HOGE RAAD

25 februari 2000, nr. C98/210HR

(Mrs. Mijnssen, Neleman, Jansen, Van der Putt-Lauwers, Kop; A-G Bakels; m.nt. HJS)

RvdW 2000, 72

JOL 2000, 136
m.nt. HJS
JOL 2000, 136

Regeling

EVRM art. 6; Rv (oud) art. 81, 82, 83, 84, 332

Essentie

Verzet; ontvankelijkheid; verzettermijn; art. 6 EVRM, eisen van een eerlijk proces en toegang tot de rechter. Devolutieve werking appèl.

Uitgaande van de omstandigheden van het geval, waaronder het gegeven dat noch de inleidende dagvaarding noch het verstekvonnis aan huurder in persoon waren betekend, dat hij met de inhoud van het verstekvonnis eerst bekend werd op de dag dat met de daadwerkelijke tenuitvoerlegging ervan was begonnen en dat hij ingevolge de wettelijke regeling nog geen vierentwintig uur de tijd had om verzet te doen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van de Rechtbank dat toepassing in het onderhavige geval van de in de art. 81, 83 en 84 voor het instellen van verzet gegeven regels in strijd komt met art. 6 EVRM.

Verzet; ontvankelijkheid; verzettermijn; 6 EVRM, eisen eerlijk proces en toegang tot rechter. Devolutieve werking appèl.

Samenvatting

De kantonrechter veroordeelt een huurder aan wie een dagvaarding op verkorte termijn is betekend, doch niet in persoon, op 3 oktober 1996 bij verstek tot ontruiming van het gehuurde. Het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde verstekvonnis wordt op 14 november — niet in persoon — betekend. Op 4 december 1996 gaat de deurwaarder over tot ontruiming, ten dele in bijzijn van de huurder die zich bij die gelegenheid mondeling tegen de ontruiming verzet. Op 17 december 1996 komt de huurder in verzet tegen het verstekvonnis. De kantonrechter acht huurder op grond van art. 81 lid 2 Rv niet-ontvankelijk in zijn verzet. De rechtbank acht hem wel ontvankelijk en wijst de zaak ter afhandeling naar de kantonrechter.

Bij de beantwoording van de vraag of onder de gegeven omstandigheden een onverkorte toepassing van de regels, neergelegd in de art. 81, 83 en 84 Rv, nog voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, en wel in het bijzonder of het recht op toegang tot de rechter er voldoende door is gewaarborgd, heeft de rechtbank terecht tot uitgangspunt genomen dat genoemd recht niet absoluut is, maar aan beperkingen is onderworpen. Kan in zijn algemeenheid niet gezegd worden dat de in de genoemde artikelen neergelegde regeling van het verzet een onvoldoende waarborg biedt ter voorkoming van gebondenheid van een gedaagde aan een hem niet bekend veroordelend vonnis, onverkorte toepassing van de regeling kan niettemin onder omstandigheden tot een resultaat leiden dat niet meer voldoet aan de eisen van een eerlijk proces. Een dergelijke situatie kan zich voordoen indien de bij verstek veroordeelde pas in het stadium van de tenuitvoerlegging met het veroordelend vonnis bekend raakt. Ingevolge art. 81 lid 2 Rv eindigt de verzettermijn in dat geval met de voltooiïng van de tenuitvoerlegging, hetgeen, zeker als het een ontruiming betreft, tot gevolg kan hebben dat de toegang tot de rechter in feite illusoir is. De oorspronkelijke eiser heeft er uiteraard belang bij dat door de tenuitvoerlegging het bij verstek gewezen vonnis onherroepelijk wordt. Dit belang moet echter worden afgewogen tegenover het zwaarwegende belang dat gedaagde heeft om van zijn kant de zaak aan de rechter te kunnen voorleggen, terwijl het belang van eiser niet in zoverre de voorrang mag krijgen dat het recht van gedaagde op toegang tot de rechter in de kern wordt aangetast.

Uitgaande van de omstandigheden van het geval, waaronder het gegeven dat noch de inleidende dagvaarding noch het verstekvonnis aan huurder in persoon waren betekend, dat hij met de inhoud van het verstekvonnis eerst bekend werd op de dag dat met de daadwerkelijke tenuitvoerlegging ervan was begonnen, en dat hij ingevolge de wettelijke regeling nog geen vierentwintig uur de tijd had om verzet te doen, geeft het oordeel van de rechtbank dat toepassing in het onderhavige geval van de in de art. 81, 83 en 84 voor het instellen van verzet gegeven regels in strijd komt met art. 6 EVRM, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; dit oordeel is ook niet onvoldoende gemotiveerd; evenmin is het onbegrijpelijk.

Voor de onderhavige zaak, waarin de kantonrechter een eindvonnis heeft gewezen en de zaak door het ingestelde hoger beroep in zijn geheel naar de rechtbank is overgebracht, heeft de devolutieve werking van het appel tot gevolg dat de rechtbank de zaak aan zich had moeten houden.* [1]

Partijen

Stienstra Holding BV, te Heerlen, eiseres tot cassatie, adv. mr. G. Snijders,

tegen

K.P.M. Weijters, te Tilburg, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Tekst

Rechtbank:

3 De beoordeling

3.1

Weijters is tijdig in hoger beroep gekomen en is in zoverre ontvankelijk in zijn beroep.

3.2

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende weersproken, alsmede op grond van de overgelegde producties, voorzover niet weersproken, stelt de rechtbank — voorzover thans in hoger beroep van belang — de volgende feiten vast:

—

ingaande 1 juli 1988 heeft Weijters gehuurd de flatwoning aan de Prof. Cobbenhagenlaan 158 te Tilburg;

—

de inleidende dagvaarding was een dagvaarding op verkorte termijn welke op 23 september 1996 niet in persoon is betekend;

—

op de eerstdienende dag, 3 oktober 1996, is door de kantonrechter verstek verleend tegen de niet verschenen Weijters en vonnis gewezen, welk vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard;

—

op 28 oktober 1996 heeft Weijters zich met de inleidende dagvaarding tot zijn toenmalige advocaat, mr. De Jong gewend. Toen is mr. De Jong duidelijk geworden dat op 3 oktober 1996 een verstekvonnis is gewezen, welk vonnis door deurwaarder Reijn naar het kantongerecht was teruggestuurd omdat een kostenveroordeling ontbrak. Op 28 oktober 1996 beschikte deurwaarder Reijn nog niet over een verbeterd vonnis;

—

het verstekvonnis is op 14 november 1996 betekend, niet in persoon. Voorts is op die datum een aanzegging tot ontruiming, eveneens niet in persoon, betekend;

—

op 4 december 1996 is deurwaarder Reijn, belast met de executie van het verstekvonnis, begonnen met ontruiming van de woning. Na schorsing is op 5 december 1996 omstreeks 11.00 uur de ontruiming voltooid;

—

Weijters is op 4 december 1996 vanaf ca. 14.00 uur bij de ontruiming aanwezig geweest, tot de voltooiïng daarvan op 5 december 1996 om 11.00 uur;

—

bij op 17 december 1996 aan Stienstra betekende dagvaarding is Weijters van het verstekvonnis in verzet gekomen;

—

Weijters is van medio september 1996 tot 28 oktober 1996 en van 10 november tot 4 december 1996 op vakantie in het buitenland geweest.

3.3

Weijters heeft in hoger beroep aangevoerd, dat hij eerst op 4 december 1996 kennis heeft gekregen van de tegen hem uitgesproken veroordeling en dat hij op 17 december 1996, en derhalve nog binnen de daarvoor gestelde termijn, in verzet is gekomen.

Stienstra heeft zich bij memorie van antwoord gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank ‘met betrekking tot de grieven 1 tot en met 4 waarin een uiteenzetting van de feitelijke situatie zoals appellant die heeft ervaren, wordt geschilderd.’ Ten aanzien van grief 5 heeft Stienstra aangevoerd dat de kantonrechter Weijters terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzet, aangezien het vonnis reeds geëxecuteerd was en zij concludeert tot bekrachtiging van het vonnis van 15 mei 1997.

3.4

Aangezien de door Weijters aangevoerde grieven nauw met elkaar verband houden en betrekking hebben op de vraag, of Weijters al dan niet tijdig tegen het verstekvonnis in verzet is gekomen, zal de rechtbank de grieven gezamenlijk behandelen.

3.5

Met de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat volgens artikel 81 lid 2 Rv. verzet tegen een bij verstek gewezen vonnis slechts open staat zo lang de executie daarvan niet is voltooid. Voor zover de verzettermijn ingevolge lid 1 van artikel 81 Rv. reeds loopt, wordt deze door de tenuitvoerlegging doorkruist. Anders dan Stienstra, verwijzend naar de brief van deurwaarder Reijn overgelegd als productie 4 bij conclusie van antwoord in oppositie, stelt, gaat het verstekvonnis niet ‘slechts om ontruiming’. Het verstekvonnis hield drie beslissingen in: ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van de woning c.a. en een kostenveroordeling. Gesteld noch gebleken is dat de kostenveroordeling tenuitvoergelegd is. Dat betekent dat na de ontruiming op 4/5 december 1996 ten minste nog partieel verzet tegen de kostenveroordeling mogelijk was, nog daargelaten dat een ontbindingsbeslissing constitutief is welke naar haar aard niet tenuitvoergelegd kan worden.

3.6

De omstandigheden van het onderhavige geval geven de rechtbank echter aanleiding in deze niet slechts partieel verzet ontvankelijk te achten. Naar luid van HR 23 juni 1993, NJ 1993, 559 heeft ‘Het rechtsmiddel van verzet tegen een verstekvonnis (…) de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. Dit rechtsmiddel biedt de gedaagde, die in het geding niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid, hetgeen strookt met het beginsel van ‘hoor en wederhoor’. (…)’ Hoewel het recht op toegang tot de rechter teneinde te worden gehoord, blijkens vaste jurisprudentie van het EHRM, geen absoluut recht is dat niet aan beperkingen onderworpen kan worden, mogen deze beperkingen niet tot gevolg hebben dat het recht op toegang tot de rechter in de kern wordt aangetast. Daarbij dient tevens in aanmerking te worden genomen of het beoogde doel van de beperking gerechtvaardigd is en of er een redelijke proportionele verhouding bestaat tussen dat doel en de middelen.

3.7

De ratio van artikel 81 Rv. is dat de bij verstek veroordeelde door de tenuitvoerlegging met het verstekvonnis bekend is, alsmede (lid 2) dat met de voltooiïng van de tenuitvoerlegging het (processuele) debat tussen partijen eindigt. Is het eerste element in het belang van de bij verstek veroordeelde, het tweede moet geacht worden in het belang van de oorspronkelijke eiser te zijn. Deze immers verkrijgt de zekerheid dat het bij verstek gewezen vonnis onherroepelijk wordt.

3.8

Weijters heeft van het verstekvonnis eerst inhoudelijk kennis gekregen toen hij op 4 december 1996 omstreeks 14.00 uur bij de woning kwam en de deurwaarder c.s., bezig met ontruiming, aantrof. Daaruit volgt dat Weijters, aangezien op 5 december 1996 omstreeks 11.00 uur de ontruiming voltooid was, in het systeem van de leden 1 en 2 van artikel 81 Rv. minder dan 24 uur de tijd had om in verzet te komen tegen de ontbinding en ontruiming toegewezen in het verstekvonnis.

3.9

De in 3.7 weergegeven ratio van artikel 81 Rv. en het belang van eiser, i.c. Stienstra, rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank niet dat Weijters op de in 3.8 aangegeven wijze beperkt werd in zijn mogelijkheden om van het verstekvonnis in verzet te komen. Inzoverre acht de rechtbank het bepaalde in artikel 81 Rv. in strijd met artikel 6 EVRM. De ratio van artikel 81 Rv. en het belang van de oorspronkelijke eiser dienen door een meer evenwichtige regeling, bijvoorbeeld door het stellen van een verzettermijn van 14 dagen na voltooiïng van de tenuitvoerlegging, beter tot haar recht te komen. Tot dit inzicht is, blijkens blz. 132 van de M.v.T. op wetsontwerp 24.651 (NRv.), ook de wetgever gekomen.

3.10

Het voorgaande wordt niet anders door de in artikel 84 Rv. aan de bij verstek veroordeelde gegeven mogelijkheid van mondeling verzet, gevolgd door herhaling binnen 3 dagen overeenkomstig artikel 83 Rv. Deze regeling is onvoldoende om een effectieve toegang tot de rechter te bewerkstelligen. Lang niet iedere burger bezit de assertiviteit die dit artikel aanwezig veronderstelt. Aan de deurwaarder wordt in dit artikel ook niet opgedragen de veroordeelde op deze verzetmogelijkheid te attenderen.

3.11

Anders dan de kantonrechter acht de rechtbank het bezoek van Weijters op 28 oktober 1996 aan zijn toenmalige raadsman geen daad van bekendheid met het vonnis als bedoeld in artikel 81 lid 1 Rv. Het was geen daad van bekendheid met het vonnis, maar met de inleidende dagvaarding. Uit de brief van Weijters’ raadsman van gelijke datum blijkt dat door deze nadere informatie is ingewonnen en dat hem toen duidelijk is geworden dat er vonnis gewezen was. De precieze inhoud van het vonnis is hem echter, blijkens de brief, niet bekend geworden. Bovendien is de verkregen wetenschap van de raadsman niet aan Weijters toerekenbaar. Dat betekent dat de verzettermijn niet op 28 oktober 1996 is gaan lopen.

3.12

De verzettermijn is op 4 december 1996 gaan lopen omdat Weijters, blijkens de brief van deurwaarder Reijn overgelegd als productie 4 bij conclusie van antwoord in oppositie, toen meegewerkt heeft met de ontruiming door spullen apart te zetten en meubilair te demonteren, aldus een daad van bekendheid verrichtend. Vervolgens is Weijters binnen 14 dagen nadien, immers op 17 december 1996, in verzet gekomen hetwelk, in aanmerking genomen al hetgeen in het voorgaande is overwogen, in casu als tijdig dient te worden aangemerkt. Weijters dient mitsdien in zijn verzet te worden ontvangen en het vonnis van de kantonrechter dient te worden vernietigd.

3.13

Bij conclusie van antwoord in oppositie heeft Stienstra gesteld en te bewijzen aangeboden dat Weijters het gehuurde bedrijfsmatig en dus in strijd met de contractuele bestemming gebruikte en dat hij ernstige overlast bezorgde aan omwonenden. Stienstra heeft de grondslag van haar vorderingen daarmee uitgebreid. De rechtbank ziet, nu Weijters ontvankelijk is in zijn verzet, aanleiding om de zaak ter afdoening terug te verwijzen naar de kantonrechter.

Cassatiemiddel:

Middel van cassatie I

Schending van het recht, in het bijzonder van de artt. 81 Rv en 6 EVRM, en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat de Rechtbank heeft geoordeeld als vermeld in rov. 3.6, aanvang, 3.9 en 3.10 van haar vonnis, en op grond daarvan Weijters alsnog ontvankelijk heeft geacht in zijn verzet, zulks ten onrechte nu (i) de regel van art. 81 lid 2 Rv, dat het verzet niet-ontvankelijk is na de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis, niet in strijd komt met art. 6 EVRM, althans niet in een geval als het onderhavige, waarin betrokkene ruim voor de tenuitvoerlegging bekend is met de inleidende dagvaarding (en tevens, naar zich uit de stukken van het geding laat afleiden, met het feit dat tegen hem vonnis is gewezen; vgl. de brief van de raadsman van Weijters aan Weijters van 28 oktober 1996, die kennelijk door Weijters is ontvangen voor de tenuitvoerlegging) en/of tijdens de tenuitvoerlegging, als door de Rechtbank in rov. 3.8 van haar vonnis omschreven, van het verstekvonnis op de hoogte raakt en zowel nog de mogelijkheid heeft om gewoon verzet in te stellen, als om verzet in te stellen op de voet van art. 84 Rv, en (ii) vaststaat dat Weijters eerst twaalf dagen na de voltooiïng van de tenuitvoerlegging van de ontruiming verzet tegen het aan de orde zijnde verstekvonnis heeft ingesteld. De regel van art. 81 lid 2 Rv tast immers de kern van het recht op toegang tot de rechter van de oorspronkelijk gedaagde niet aan, althans niet in een geval als het onderhavige, en is in beginsel gerechtvaardigd, redelijk en proportioneel te achten, althans in een geval als het onderhavige, gelet op het belang van de oorspronkelijk eiser om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de onherroepelijkheid van het aan de orde zijnde verstekvonnis (dat wellicht een meer evenwichtige regeling mogelijk zou zijn, zoals de Rechtbank oordeelt, doet hier uiteraard niet aan af). De beslissing van de Rechtbank is derhalve onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Althans heeft te gelden dat indien de regel van art. 81 lid 2 wel in strijd zou zijn met art. 6 EVRM, dit nog niet meebrengt dat aan de regel van die bepaling voorbij kan worden gegaan, danwel kan worden uitgegaan van een verzettermijn van veertien dagen na de voltooiïng van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis. De keuze in dit verband is aan de wetgever. Zolang deze zich nog niet (met een voldoende mate van duidelijkheid) heeft uitgesproken (het lot van het door de Rechtbank aangehaalde wetsontwerp 24 651 is in het onderhavige stadium niet duidelijk), valt vast te houden aan de inhoud van de bepaling van art. 81 lid 2, althans, zoveel mogelijk in overeenstemming met de bedoeling van het artikellid, uit te gaan van een zo kort mogelijke verzettermijn na de voltooiïng van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis, welke termijn in elk geval op een kortere periode is te stellen dan de termijn van veertien dagen die de Rechtbank in rov. 3.9 van haar vonnis oppert. In elk geval is de beslissing van de Rechtbank om deze redenen onjuist, althans onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd.

Middel van cassatie II

Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat de Rechtbank de zaak heeft terugverwezen naar de Kantonrechter (althans: bedoeld heeft terug te verwijzen; zie rov. 3.13, slot, van haar vonnis en het slot van het dictum), zulks ten onrechte nu het door de Rechtbank vernietigde vonnis van de Kantonrechter onmiskenbaar een eindvonnis betreft, dat niet een onbevoegdverklaring inhoudt om van het geschil kennis te nemen wegens het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, danwel wegens het in art. 1022 Rv bepaalde of wegens het onderwerp van het geschil, en de Rechtbank de zaak dus zelf had behoren af te doen (zie HR 16 april 1993, NJ 1993, 654 en HR 7 mei 1993, NJ 1993, 655).

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Stienstra — heeft bij exploit van 23 september 1996 verweerder in cassatie — verder te noemen: Weijters — op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Tilburg en — verkort samengevat — gevorderd ontbonden te verklaren althans uit te spreken de ontbinding van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst betreffende de woning c.a. staande en gelegen te Tilburg aan de Prof. Cobbenhagenlaan 158, en Weijters te veroordelen tot ontruiming binnen drie dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis van deze woning met machtiging aan haar om deze ontruiming zonodig zelf te laten uitvoeren, kosten rechtens.

Nadat Weijters niet in rechte was verschenen, heeft de Kantonrechter bij verstekvonnis van 3 oktober 1996 het gevorderde toegewezen.

Tegen dit vonnis is Weijters bij exploit van 17 december 1996 bij de Kantonrechter te Tilburg in verzet gekomen en gevorderd als opposant ontheven te worden van de tegen hem uitgesproken veroordeling bij voormeld verstekvonnis van 3 oktober 1996.

Stienstra heeft in oppositie de vordering bestreden en de grondslag van de eis uitgebreid.

Na een ingevolge een tussenvonnis van 17 april 1997 op 1 mei 1997 gehouden comparitie van partijen heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 15 mei 1997 Weijters tot kwaad opposant verklaard en het door de Kantonrechter op 3 oktober 1996 tussen partijen uitgesproken verstekvonnis, ook voor wat betreft de daarbij uitgesproken kostenveroordeling, bevestigd.

Tegen dit eindvonnis heeft Weijters hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Breda.

Bij vonnis van 7 april 1998 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter van 15 mei 1997 vernietigd; opnieuw rechtdoende heeft de Rechtbank Weijters ontvankelijk verklaard in zijn verzet tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de Kantonrechter te Tilburg van 3 oktober 1996, en de zaak ter verdere afdoening teruggewezen naar die Kantonrechter.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, voorzover de Rechtbank de zaak naar de Kantonrechter heeft teruggewezen, en in zoverre: tot verwijzing naar de Rechtbank, en voor het overige tot bekrachtiging van dat vonnis, zulks met veroordeling van Stienstra als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten.

3 Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

i

Weijters heeft ingaande 1 juli 1988 van een rechtsvoorgangster van Stienstra de flatwoning aan de Prof. Cobbenhagenlaan 158 te Tilburg gehuurd.

ii

Stienstra heeft in een brief, gericht aan Weijters en gedateerd 5 september 1996, Weijters gesommeerd de contractueel verboden onderhuur van kamers in die flat aan derden te staken.

iii

Stienstra heeft daarop van Weijters geen reactie ontvangen. Stienstra heeft vervolgens de onderhavige procedure bij de kantonrechter aanhangig gemaakt, waarin zij — kort gezegd — ontbinding en ontruiming vorderde. De desbetreffende dagvaarding is op 23 september 1996 op verkorte termijn aan Weijters betekend, doch niet in persoon.

iv

De Kantonrechter heeft op 3 oktober 1996 Weijters bij verstek veroordeeld tot onder meer ontruiming van de flatwoning. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

v

Op 28 oktober 1996 heeft Weijters, die inmiddels in het bezit was gekomen van de inleidende dagvaarding, zich daarmee tot zijn toenmalige advocaat gewend.

vi

Het verstekvonnis is op 14 november 1996, evenals een aanzegging tot ontruiming, aan Weijters betekend, doch niet in persoon.

vii

Op 4 december 1996 is de deurwaarder, door Stienstra belast met de executie van het verstekvonnis, begonnen met de ontruiming van de flat. Terwijl de ontruiming aan de gang was, is Weijters omstreeks 14.00 uur ter plaatse verschenen. Hij is bij de ontruiming aanwezig geweest tot aan de voltooiing daarvan op 5 december 1996 om 11.00 uur.

viii

Weijters is van medio september 1996 tot 28 oktober 1996 en van 10 november 1996 tot 4 december 1996 met vakantie in het buitenland geweest.

ix

Op 17 december 1996 is Weijters bij dagvaarding tegen het bij verstek gewezen vonnis van de Kantonrechter in verzet gekomen.

3.2

De Kantonrechter heeft in zijn vonnis van 15 mei 1997, waarbij hij het verzet ongegrond verklaarde, onder meer overwogen dat, nu tenuitvoerlegging van het vonnis van 3 oktober 1996 had plaatsgevonden, Weijters op grond van het bepaalde in art. 81 lid 2 Rv. niet-ontvankelijk in zijn verzet diende te worden verklaard, en dat, voorzover al moet worden aangenomen dat Weijters zich tijdens de ontruiming mondeling heeft verzet tegen de tenuitvoerlegging, dat bezwaar in ieder geval niet binnen drie dagen bij exploit is herhaald, zoals art. 84 lid 1 Rv. voorschrijft.

3.3

In hoger beroep oordeelde de Rechtbank Weijters ontvankelijk in zijn verzet.

Hetgeen de Rechtbank daartoe heeft overwogen kan als volgt worden weergegeven. Hoewel het recht op toegang tot de rechter blijkens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geen absoluut recht is, mogen daaraan geen beperkingen worden gesteld die dit recht in de kern aantasten. Bovendien dienen eventuele beperkingen te worden gerechtvaardigd door het daarmee beoogde doel en moet er een redelijke, proportionele verhouding bestaan tussen dat doel en die beperkingen. Niet is gebleken dat Weijters vóór 4 december 1996 bekend was met het verstekvonnis. Hij heeft eerst inhoudelijk van het verstekvonnis kennis gekregen toen hij op 4 december 1996 om 14.00 uur de deurwaarder in zijn flatwoning aantrof. Daaruit volgt dat Weijters, aangezien op 5 december 1996 omstreeks 11.00 uur de ontruiming voltooid was, in het systeem van de leden 1 en 2 van art. 81 Rv. minder dan 24 uur de tijd had om in verzet te komen tegen de ontbinding en ontruiming, toegewezen in het verstekvonnis. De ratio van art. 81 Rv. en het belang van Stienstra rechtvaardigen niet dat Weijters op de aangegeven wijze wordt beperkt in zijn mogelijkheden om van het verstekvonnis in verzet te komen. Het bepaalde in art. 81 Rv. is in zoverre in strijd met art. 6 EVRM. De ratio van art. 81 Rv. en het belang van de oorspronkelijke eiser dienen door een meer evenwichtige regeling, bijv. door het stellen van een verzettermijn van 14 dagen na de voltooiing van de tenuitvoerlegging, tot hun recht te komen. Ook het wetsvoorstel 24.651 (NRv.) geeft blijk van dit inzicht.

De mogelijkheid van mondeling verzet (art. 84 Rv.), gevolgd door een herhaling bij exploit binnen drie dagen overeenkomstig art. 83 Rv. is een onvoldoende regeling om een effectieve toegang tot de rechter te bewerkstelligen. Lang niet iedere burger bezit de assertiviteit die dit artikel aanwezig veronderstelt. Omdat Weijters op 4 december 1996 heeft meegewerkt aan de ontruiming en aldus een daad van bekendheid met het vonnis heeft verricht, is de verzettermijn op die datum gaan lopen. Binnen veertien dagen nadien is Weijters in verzet gekomen. Al het voorgaande in aanmerking genomen, moet dat in casu als tijdig worden aangemerkt.

3.4.1

Middel I is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat Weijters ontvankelijk is in zijn verzet. Voorzover het middel inhoudt dat Rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te overwegen dat art. 81 lid 2 Rv. in strijd is met art. 6 EVRM, mist het feitelijke grondslag. Kennelijk heeft de Rechtbank niet een algemeen oordeel willen uitspreken over de geldigheid van de regeling van art. 81 Rv., maar heeft zij nagegaan of in het onderhavige geval toepassing van deze bepaling een schending van art. 6 EVRM zou opleveren.

3.4.2

Ten aanzien van de klacht dat de beslissing van de Rechtbank in het onderhavige geval onjuist is, heeft het volgende te gelden.

Bij de beantwoording van de vraag of onder de gegeven omstandigheden een onverkorte toepassing van de regels, neergelegd in de art. 81, 83 en 84 Rv., nog voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, en wel in het bijzonder of het recht op toegang tot de rechter er voldoende door is gewaarborgd, heeft de Rechtbank terecht tot uitgangspunt genomen dat genoemd recht niet absoluut is, maar aan beperkingen als door de Rechtbank verwoord, is onderworpen. Kan in zijn algemeenheid niet gezegd worden dat de in de genoemde artikelen neergelegde regeling van het verzet een onvoldoende waarborg biedt ter voorkoming van gebondenheid van een gedaagde aan een hem niet bekend veroordelend vonnis, onverkorte toepassing van de regeling kan niettemin onder omstandigheden tot een resultaat leiden dat niet meer voldoet aan de eisen van een eerlijk proces. Een dergelijke situatie kan zich voordoen indien de bij verstek veroordeelde pas in het stadium van de tenuitvoerlegging met het veroordelend vonnis bekend raakt. Ingevolge art. 81 lid 2 Rv. eindigt de verzettermijn in dat geval met de voltooiing van de tenuitvoerlegging, hetgeen, zeker als het een ontruiming betreft, tot gevolg kan hebben dat de toegang tot de rechter in feite illusoir is. De oorspronkelijke eiser heeft er uiteraard belang bij dat door de tenuitvoerlegging het bij verstek gewezen vonnis onherroepelijk wordt. Dit belang moet echter worden afgewogen tegenover het zwaarwegende belang dat gedaagde heeft om van zijn kant de zaak aan de rechter te kunnen voorleggen, terwijl het belang van eiser niet in zoverre de voorrang mag krijgen dat het recht van gedaagde op toegang tot de rechter in de kern wordt aangetast.

Uitgaande van de omstandigheden van het geval, waaronder het gegeven dat noch de inleidende dagvaarding noch het verstekvonnis aan Weijters in persoon waren betekend, dat Weijters met de inhoud van het verstekvonnis eerst bekend werd op de dag dat met de daadwerkelijke tenuitvoerlegging ervan was begonnen, en dat hij ingevolge de wettelijke regeling nog geen vierentwintig uur de tijd had om verzet te doen, geeft het oordeel van de Rechtbank dat toepassing in het onderhavige geval van de in de art. 81, 83 en 84 voor het instellen van verzet gegeven regels in strijd komt met art. 6 EVRM, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; dit oordeel is ook niet onvoldoende gemotiveerd; evenmin is het onbegrijpelijk. De tegen dat oordeel gerichte klacht is dan ook ongegrond.

3.4.3

Het middel klaagt tenslotte erover dat ook indien in het onderhavige geval moet worden aangenomen dat toepassing van art. 81 lid 2 Rv. in strijd komt met art. 6 EVRM, zulks niet kan rechtvaardigen dat wordt uitgegaan van een verzettermijn van veertien dagen na de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis, en dat, zo een termijn moet worden vastgesteld, de keuze daarvan aan de wetgever is.

De klacht ziet eraan voorbij dat de rechter die de toepassing van een bepaling van Nederlands recht in enig concreet geval in strijd acht met een geldende verdragsbepaling zo mogelijk, in een daardoor eventueel ontstane leemte dient te voorzien. De Rechtbank heeft dan ook terecht een termijn bepaald. In rov. 3.9 van haar uitspraak heeft de Rechtbank in dit verband gewezen op de ratio van art. 81 Rv. en op de regeling zoals neergelegd in het wetsvoorstel 24.651 (NRv). Aldus heeft de Rechtbank voor haar keuze een begrijpelijke en genoegzame motivering gegeven.

3.4.4

Uit het voorgaande volgt dat middel I niet tot cassatie kan leiden.

3.5

Na te hebben geoordeeld dat het vonnis van de Kantonrechter diende te worden vernietigd, heeft de Rechtbank overwogen dat, nu Weijters ontvankelijk is in zijn verzet, er aanleiding is de zaak ter afdoening terug te wijzen naar de Kantonrechter. De Rechtbank heeft aldus beslist.

Middel II, dat zich tegen die terugwijzing richt, is terecht voorgesteld. Voor de onderhavige zaak, waarin de Kantonrechter een eindvonnis heeft gewezen en de zaak door het ingestelde hoger beroep in zijn geheel naar de Rechtbank is overgebracht, heeft de devolutieve werking van het appel tot gevolg dat de Rechtbank de zaak aan zich had moeten houden.

Nu Weijters deze beslissing noch heeft uitgelokt noch verdedigd, zullen de kosten worden gereserveerd zoals hierna te vermelden.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Breda van 7 april 1998, doch uitsluitend voorzover de Rechtbank de zaak naar de Kantonrechter heeft teruggewezen;

verwijst de zaak naar de Rechtbank te Breda ter verdere behandeling en beslissing;

reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;

begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Stienstra op ƒ 674,85 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris en aan de zijde van Weijters op nihil.

Conclusie

A‑G mr. Bakels

Feiten en procesverloop

1.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of toepassing van art. 81 Rv in de omstandigheden van het geval strijdig is met art. 6 EVRM.

1.2

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

a

Met ingang van 1 juni 1988 heeft Weijters een flat gehuurd aan de prof. Cobbenhagenlaan 158 te Tilburg.

b

Nadat Stienstra zich de eigendom van deze flat had verworven, heeft zij Weijters gesommeerd de contractueel verboden onderverhuur van kamers in die flat aan derden te staken.

c

Daar Weijters niet op deze sommatie reageerde, heeft Stienstra de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Tilburg. Zij vorderde kort gezegd (i) ontbinding van de huurovereenkomst, (ii) een bevel tot ontruiming van de flat met machtiging aan haar om deze ontruiming zo nodig zelf te laten uitvoeren en (iii) veroordeling van Weijters in de proceskosten.

d

Deze dagvaarding is op 23 september 1996 op verkorte termijn betekend aan Weijters niet in persoon.

e

Op 3 oktober 1996 heeft de kantonrechter verstek verleend tegen de niet-verschenen Weijters en het gevorderde in zijn geheel toegewezen, aangezien dit hem niet onrechtmatig of ongegrond voorkwam. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

f

Op 28 oktober 1996 heeft Weijters, die inmiddels in het bezit was gekomen van de inleidende dagvaarding, zich daarmee tot zijn toenmalige advocaat gewend.

g

Het verstekvonnis is op 14 november 1996 betekend aan Weijters niet in persoon. Voorts is op die datum een aanzegging tot ontruiming aan hem betekend, eveneens niet in persoon.

h

Op 4 december 1996 is de deurwaarder, die door Stienstra is belast met de executie van het verstekvonnis, begonnen met de ontruiming van de flat. Terwijl de ontruiming in volle gang was, is Weijters omstreeks 14.00 uur ter plaatse verschenen. Hij is bij de ontruiming aanwezig geweest tot aan de voltooiing daarvan op 5 december 1996 om 11.00 uur.

i

Weijters is van medio september 1996 tot 28 oktober 1996 en van 10 november 1996 tot 4 december 1996 met vakantie in het buitenland geweest.

1.3

Tegen deze achtergrond is Weijters bij dagvaarding van 17 december 1996 tegen het bij verstek gewezen vonnis van de kantonrechter in verzet gekomen. Hij vorderde, kort gezegd, dat dit vonnis zou worden vernietigd en dat de vorderingen van Stienstra alsnog zouden worden afgewezen. Hij voerde onder meer aan dat hij de flat niet geheel of gedeeltelijk aan anderen in gebruik heeft gegeven of heeft onderverhuurd.

1.4

Nadat de kantonrechter op 17 april 1997 een tussenvonnis had gewezen waarin hij een comparitie van partijen gelastte en de comparitie op 1 mei 1997 had plaatsgevonden* [2] , heeft hij bij vonnis van 15 mei 1997 het verzet ongegrond verklaard.

1.5

Tegen dit vonnis heeft Weijters tijdig hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Breda. Stienstra heeft het beroep tegengesproken.

1.6

Bij vonnis van 7 april 1998 heeft de rechtbank het bestreden vonnis vernietigd, Weijters ontvankelijk verklaard in zijn verzet tegen het verstekvonnis en de zaak ter verdere afdoening teruggewezen naar de kantonrechter. Aan deze beslissing heeft de rechtbank kort gezegd de volgende motivering ten grondslag gelegd.

a

Van een vóór 4 december 1996 verrichte daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het verstekvonnis aan Weijters bekend was, is niet gebleken (rov. 3.11).

b

Ook na de ontruiming van de flat op 4 en 5 december 1996 was nog verzet tegen de kostenveroordeling mogelijk, die immers nog niet ten uitvoer was gelegd. De beslissing tot ontbinding van de huurovereenkomst was constitutief en kon dus naar haar aard niet ten uitvoer worden gelegd. Hieruit volgt dat in elk geval niet het gehele verzet op voet van art. 81 lid 2 Rv door de ontruiming is doorkruist (rov. 3.5).

c

Wat de ontruiming betreft acht de rechtbank toepassing van art. 81 Rv in het gegeven geval in strijd met art. 6 EVRM.* [3]  Hoewel het recht op toegang tot de rechter blijkens vaste rechtspraak van het EHRM geen absoluut recht is, mogen daaraan geen beperkingen worden gesteld die dit recht in de kern aantasten. Bovendien dienen eventuele beperkingen te worden gerechtvaardigd door het daarmee beoogde doel en moet er een redelijke, proportionele verhouding bestaan tussen dat doel en die beperkingen. Nu Weijters in het onderhavige geval minder dan 24 uur de tijd heeft gehad om in verzet te komen tegen de ontbinding en ontruiming zoals gelast in het verstekvonnis, is niet aan deze voorwaarden voldaan. Daaraan doet niet af dat voor Weijters nog de mogelijkheid openstond van mondeling verzet, gevolgd door een herhaling daarvan bij een binnen drie dagen uit te brengen exploot (art. 84 juncto 83 Rv), omdat deze regeling onvoldoende is om een effectieve toegang tot de rechter te bewerkstelligen (rov. 3.6–3.11).

d

De verzettermijn is mitsdien op 4 december 1996 gaan lopen. Nu dit verzet binnen veertien dagen nadien is ingesteld, dient het als tijdig te worden aangemerkt (rov. 3.12).

1.7

Tegen dit vonnis is Stienstra tijdig in cassatie gekomen.* [4]  Zij heeft daartoe twee middelen voorgesteld, waarvan het eerste uit twee onderdelen bestaat. Weijters is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. Vervolgens heeft Stienstra de middelen nog schriftelijk doen toelichten.

2 Bespreking van de middelen

2.1

De onder 1.6(a) en 1.6(b) weergegeven oordelen van de rechtbank worden in cassatie niet bestreden. Middel I is gericht tegen gedeelten van de onder (c) samengevatte overwegingen van de rechtbank en de daaruit onder (d) getrokken slotsom; middel II keert zich tegen de terugverwijzing van de zaak naar de kantonrechter.

2.2

Onderdeel I.(i) bevat twee klachten. De eerste klacht houdt in dat de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te overwegen dat de regel van art. 81 lid 2 Rv strijdig is met art. 6 EVRM; de tweede klacht luidt dat haar beslissing in het gegeven geval onjuist was.

2.3

De eerste klacht mist, naar ik meen, feitelijke grondslag. Zoals aangegeven onder 1.6(c) lees ik de desbetreffende overweging van de rechtbank aldus, dat zij daarmee niet in zijn algemeenheid een oordeel heeft willen uitspreken over de regeling van art. 81 Rv, maar haar beslissing heeft beperkt tot de toepassing daarvan in het gegeven geval.

2.4

Aan een bespreking van de tweede klacht laat ik de volgende opmerkingen voorafgaan.

Art. 81 Rv zoekt een evenwicht tussen de tegenstrijdige belangen van eiser, dat de bij verstek verkregen veroordeling voor daadwerkelijke tenuitvoerlegging vatbaar is en van gedaagde, dat zijn veroordeling niet onherroepelijk wordt voordat hij in rechte is gehoord. Aanvankelijk werd dit evenwicht gezocht in een regeling die onevenredig gunstig was voor gedaagde omdat het verzet steeds ontvankelijk was totdat het vonnis zou zijn tenuitvoergelegd, welke tenuitvoerlegging door gedaagde eenvoudig kon worden gefrustreerd. In 1886 echter werd deze balans in de wet herijkt. Toegevoegd werden de regels dat de verzettermijn begint te lopen vanaf de betekening van het verstekvonnis in persoon of na — kort gezegd — een daad van bekendheid met dit vonnis.* [5]  Sindsdien kan de termijnenregeling van deze bepaling aldus worden getypeerd dat art. 81 Rv ‘twee naast elkaar staande regelingen voor de toelaatbaarheid van het verzet’* [6]  behelst, met dien verstande dat de in 1886 ingevoegd regels het begin van de verzettermijn markeren en de voltooiing van de executie het einde daarvan.* [7]  Dit betekent dat de kortste van die termijnen beslissend is, hetgeen zelfs zover gaat dat de executie een lopende verzettermijn kan doorkruisen.* [8]

2.5

In dit licht heeft Jansen* [9]  juist over de gedwongen ontruiming van woonruimte opgemerkt:

De ontruiming op de minute stelt de defaillant dan wel in een zeer moeilijke positie: als de inboedel op straat staat en de sleutels, al of niet met zachte drang van de sterke arm, aan de deurwaarder zijn overhandigd, eindigt de verzetmogelijkheid. (…) De situatie is in deze materie derhalve als volgt: ontruiming op de minute — geen verzetmogelijkheid meer; ontruiming niet op de minute, doch bij voorraad: indien grosse in persoon betekend: 14 dagen verzettermijn; indien niet in persoon betekend: na voltooiing der ontruiming geen verzetmogelijkheid meer.

Aangezien de inleidende dagvaarding in ons geval niet in persoon is betekend en de ontruiming heeft plaatsgevonden krachtens een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, leidt art. 81 Rv inderdaad tot het gevolg, dat Weijters maar iets minder dan 24 uur de tijd had om tegen het bij verstek gewezen ontruimingsvonnis in verzet te komen. In het wettelijk systeem wordt deze wel zeer korte termijn mede gerechtvaardigd door art. 84 Rv, dat de mogelijkheid openstelt van verzet ‘bij buitengeregtelijke akte’:

Desnoods moet dan de veroordeelde gebruik maken van art. 84, dat juist voor dergelijke omstandigheden dient.* [10]

Dit artikel eist wél dat het buitengerechtelijke verzet binnen drie dagen wordt herhaald bij exploot (art. 84 lid 1 juncto art. 83 Rv).

2.6

Sinds procesrechtelijke discussies als de onderhavige worden gevoerd in de sleutel van art. 6 EVRM, is het echter sterk de vraag of onverkorte toepassing van deze regels wel steeds aan de eisen voldoet van een eerlijk proces. Zoals ook de rechtbank terecht tot uitgangspunt heeft genomen, staat het Europees Hof immers weliswaar beperkingen toe op het recht van toegang tot de rechter, maar verlangt het wél (i) dat het recht op toegang tot de rechter in de kern onaangetast blijft, (ii) dat de beperking ertoe strekt om een redelijk doel te bereiken en (iii) dat er een redelijke verhouding bestaat (proportionaliteit) tussen dat doel en het daartoe gehanteerde middel. Bij de toetsing van deze voorwaarden gunt het EHRM enerzijds aan de verdragsluitende staten een ‘margin of appreciation’ maar ziet het anderzijds erop toe dat, ondanks de opgeworpen belemmeringen, nog sprake is van een praktische en effectieve mogelijkheid om toegang te krijgen tot de rechter.* [11]

2.7

Begrijp ik de rechtbank goed, dan is zij van oordeel dat onverkorte toepassing van het bovengeschetste wettelijk systeem in het onderhavige geval al direct afstuit op de eerste voorwaarde die door het EHRM wordt gesteld, omdat in de gegeven omstandigheden het recht op toegang tot de rechter nu juist wèl in de kern wordt aangetast.

2.8

Daarin staat de rechtbank bepaald niet alleen. Ynzonides* [12]  merkt samenvattend op:

Daarnaast kan de huidige regeling tot uiterst onbillijke situaties leiden. Na betekening van het verstekvonnis, die niet in persoon behoeft te geschieden, kan de executie soms in redelijk* [13]  korte tijd zijn voltooid. Het standaardvoorbeeld is dat van de nalatige huurder die langdurig op vakantie is en in die periode niet alleen bij verstek tot ontruiming wordt veroordeeld doch ook daadwerkelijk wordt ontruimd waarna de woning door een nieuwe huurder wordt betrokken. Gedaagde staat dan op het punt van de ontruiming volledig met lege handen.

2.9

Maar ook de wetgever heeft zich inmiddels gevoegd bij de critici van de nu nog geldende regeling door voor te stellen dat in het vervolg in gevallen als het onderhavige de termijn waarbinnen het verzet moet worden gedaan, vier weken zal duren en begint te lopen op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd (art. 2.7.1 lid 3 juncto lid 2NRv). Deze nieuwe regeling wordt als volgt toegelicht* [14] :

Het derde lid van artikel 2.7.1 bevat een niet onbelangrijke wijziging in vergelijking met het huidige artikel 81, tweede lid Rv. Dit laatste artikel maakt het mogelijk dat iemand aan wie alleen een verstekvonnis niet in persoon is betekend, in feite geen verzetmogelijkheid meer heeft indien hij pas van het vonnis kennis neemt wanneer dit tegen hen ten uitvoer is gelegd. Daarom wordt nu voorgesteld de bepaling zo te redigeren dat de verzettermijn (thans van vier weken) in de bedoelde gevallen niet eindigt, maar pas ingaat op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd. De huidige bepaling kan onder omstandigheden in strijd komen met het bepaalde in artikel 6 EVRM.

2.10

Een niet geheel duidelijke positie wordt overigens ingenomen door Knigge, die in zijn aangehaalde dissertatie stelt* [15] :

In het hiervoor geschetste systeem van oproeping, verstek en verzet wordt mijns inziens op een evenwichtige wijze rekening gehouden met zowel de belangen van eiser als van gedaagde. De Nederlandse rechtsorde voldoet op dit punt aan de eisen van art. 6 EVRM.

Maar even tevoren heeft hij opgemerkt* [16] :

Een uitgangspunt is dat het verstekvonnis geen kracht van gewijsde krijgt, zonder dat de bij verstek veroordeelde kennis heeft van zijn veroordeling. Een uitzondering daarop zijn condemnatoire uitspraken die bij verstek zijn gedaan omdat die beslissingen met de voltooiing van de tenuitvoerlegging kracht van gewijsde krijgen.

Knigge werkt niet uit of zijn geciteerde conclusie ook op dit bijzondere geval betrekking heeft.

2.11

Bij deze stand van zaken ligt het oordeel voor het grijpen, dat de rechtbank een juist oordeel heeft geveld en daartoe ook had dienen te komen als het nieuwe Ontwerp niet zou hebben bestaan. Maar voordat die conclusie definitief wordt getrokken, moet de andere kant van de medaille worden bezien.

Aangetekend moet dan worden dat in dit bijzondere geval de huurder Weijters, anders dan in het aangehaalde citaat uit de MvT wordt verondersteld, nog wél een kans had om rechtsgeldig in verzet te gaan tegen het verstekvonnis. Deze kans had hij, door de werking van art. 84 Rv, in de praktijk nog gedurende vier werkdagen na 4 december 1996.* [17]

Opmerking verdient voorts dat aan Weijters weliswaar niet de inleidende dagvaarding in persoon is betekend, maar dat hij die dagvaarding wél heeft ontvangen ruimschoots voordat het later gewezen vonnis ten uitvoer werd gelegd. Bovendien was hij, eveneens voordien, door tussenkomst van zijn advocaat ervan op de hoogte dat er een verstekvonnis was gewezen. Er was weinig fantasie voor nodig om te bedenken wat daarin was beslist en in elk geval moet worden aangenomen dat de advocaat van Weijters dit aan hem heeft voorgehouden. Onder die omstandigheden kan niet zonder grond worden gezegd dat Weijters in hoge mate zorgeloos is geweest ten opzichte van zijn eigen belangen door, zonder enige regeling te treffen, opnieuw met vakantie te gaan en pas geruime tijd later weer terug te keren.* [18]  Wij leven weliswaar niet meer in een tijdperk waarvoor geldt dat ‘ius vigilantibus scriptum est’, maar het is niet vreemd dat Stienstra vindt dat in de gegeven omstandigheden háár belangen in de knel zijn gekomen.

2.12

Hoewel met name deze laatste tegenwerping mijns inziens niet zonder gewicht is, meen ik toch dat de rechtbank een juist oordeel heeft geveld. Daarbij weegt voor mij zwaar dat tot de onder 2.6 aangehaalde criteria waaraan het Europese Hof dit soort gevallen toetst, niet behoort of de betrokkene (in dit geval Weijters) de situatie waarin hij terecht is gekomen, mede aan zichzelf heeft te wijten. Voorts ben ik van mening dat er nauwelijks discussie over kan bestaan dat de door art. 81 lid 2 Rv aan Weijters nog gegunde termijn van minder dan 24 uur, zó kort is, dat daardoor zijn recht op toegang tot de rechter inderdaad in de kern is aangetast. Mét de rechtbank meen ook ik dat het ‘compensatie-artikel’ 84 Rv te hoge eisen stelt aan de assertiviteit van de betrokken burger (en hem trouwens een slechts zeer bescheiden nastoot gunt). Voorzoveel nog nodig kan daaraan worden toegevoegd dat — zoals gezien — ook de wetgever zelf de huidige artikelen 81 en 84 Rv niet meer van deze tijd acht.* [19]

2.13

Uit het vorenstaande volgt dat naar mijn mening ook de tweede onder I.(i) naar voren gebrachte klacht, geen doel kan treffen.

2.14

Onderdeel I.(ii) klaagt erover dat de rechtbank Weijters in zijn verzet ontvankelijk heeft geacht, hoewel hij dit pas twaalf dagen na de voltooiing van de tenuitvoerlegging van de ontruiming heeft ingesteld.

2.15

Uit de behandeling van onderdeel I.(i), tweede klacht, volgt dat ook dit onderdeel geen doel kan treffen. Het strekt immers ten betoge dat de regel van art. 81 lid 2 Rv in het onderhavige geval de toegang van Weijters tot rechter niet aantast en in beginsel gerechtvaardigd, redelijk en proportioneel is te achten. In het voorgaande ligt besloten dat en waarom ik deze mening niet kan delen. Daarop loopt de rechtsklacht m.i. stuk; de rechtbank heeft haar oordeel voorts alleszins begrijpelijk gemotiveerd.

2.16

Ook dit onderdeel brengt nog een tweede klacht naar voren, namelijk dat zelfs indien de regel van art. 81 lid 2 Rv wél in strijd zou zijn met art. 6 EVRM, zulks niet kan rechtvaardigen dat wordt uitgegaan van een verzettermijn van veertien dagen na de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis. Het onderdeel voegt daaraan toe, dat de keuze in dit verband aan de wetgever is.

2.17

Het onderdeel faalt reeds omdat de wetgever, zoals gezien, één en andermaal niet alleen het standpunt heeft ingenomen dat de artikelen 81 en 84 Rv niet meer van deze tijd zijn, maar daaraan bovendien een verzettermijn van vier weken na de tenuitvoerlegging heeft gekoppeld, dus nog twee keer zo lang als de rechtbank voor redelijk hield, terwijl het onderhavige verzet twaalf dagen na de tenuitvoerlegging is ingesteld.

Afgezien daarvan behoort het tot de taak van de rechter die de toepassing van een wetsbepaling van Nederlands recht in enig concreet geval strijdig acht met een verdragsbepaling die ons land bindt (zoals art. 6 EVRM), om in de daardoor geconstateerde leemte te voorzien, rekening houdend met hetgeen in soortgelijke gevallen pleegt te worden gedaan. De door de rechtbank gehanteerde termijn van 14 dagen kan worden aangemerkt als een zolangzamerhand algemeen aanvaarde reparatietermijn.* [20]  Voorzover Stienstra voorts nog betoogt dat het lot van het door de rechtbank aangehaalde wetsontwerp 24 651 in het onderhavige wetgevingsstadium niet duidelijk is, en zij daarmee bedoelt dat de rechtbank onder deze omstandigheden aan die bepaling geen argument kon ontlenen, miskent zij ten eerste dat — zoals gezegd — het oordeel van rechtbank niet anders had behoren te luiden als het Ontwerp niet zou bestaan en, ten tweede, dat — zoals eveneens opgemerkt — precies dezelfde bepaling als door de rechtbank is aangehaald, is opgenomen in het nieuwe Ontwerp Rechtsvordering (26 855)

2.18

Ook onderdeel I.(ii) faalt daarom in zijn geheel.

2.19

Middel II klaagt erover dat de rechtbank de zaak na vernietiging heeft teruggewezen naar de kantonrechter in plaats van haar zelf te beslissen.

2.20

Dit middel slaagt. Door de devolutieve werking van het appèl werd de zaak in zijn geheel naar de rechtbank als appèlrechter overgebracht, die daarover zelf diende te beslissen. Deze regel lijdt slechts uitzondering wanneer de appèlrechter een uitspraak vernietigt waarbij de eerste rechter zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard, hetzij wegens het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van art. 1022 lid 1 Rv, hetzij wegens absolute onbevoegdheid. In zodanige gevallen moet de zaak naar de eerste rechter worden teruggewezen (tenzij beide partijen te kennen geven dat zij afdoening door de appèlrechter verlangen).* [21]  Het gaat hier om uitzonderingen die ‘beperkt in getal en scherp aangeduid (zijn)’.* [22]  In het onderhavige geval is niet van een van deze uitzonderingen sprake en geldt dus de hoofdregel. De rechtbank had de zaak dus aan zich moeten houden ter verdere berechting en afdoening. In zoverre dient haar vonnis dan ook te worden vernietigd, met terugverwijzing, opdat de rechtbank zich alsnog van deze taak kan kwijten.

3 Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, voorzover de rechtbank de zaak naar de kantonrechter heeft teruggewezen en inzoverre: tot de verwijzing naar de rechtbank, en voor het overige tot bekrachtiging van dat vonnis. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient Stienstra te worden veroordeeld in de proceskosten.

Noot

1 Verzettermijn bij kennisneming van vonnis tijdens executie

a

De uitgangspunten in cassatie zijn als volgt (r.o. 3.1). Weijters is bij verstek jegens Stienstra tot ontruiming veroordeeld. Dit vonnis is geëxecuteerd. De inleidende dagvaarding en het verstekvonnis zijn niet in persoon aan Weijters betekend. De inleidende dagvaarding was Weijters wel meer dan een maand voorafgaande aan de ontruiming bekend en hij is hiermee ook naar zijn advocaat gestapt. De inhoud van het vonnis leerde hij eerst ter gelegenheid van de executie kennen en wel iets minder dan 24 uur voor het einde daarvan. De toen nog ingevolge art. 81 lid 2 Rv resterende verzettermijn van minder dan 24 uur — ‘het verzet is ontvankelijk totdat het vonnis is tenuitvoergelegd’ — heeft Weijters niet benut. Dat geldt in het bijzonder ook de mogelijkheid van verzet bij buitengerechtelijke verklaring met herhaling per exploit van art. 84 Rv.

b

Conform de rechtbank beslist de Hoge Raad in essentie, behoedzaam maar toch onmiskenbaar, dat in de sub a vermelde omstandigheden in de regel nog gedurende veertien dagen na het einde van de executie verzet openstaat (r.o. 3.4.2). Hiermee wordt tegemoet gekomen aan de bezwaren tegen de regel van art. 81 lid 2 Rv, zoals die met name door M. Ynzonides, Verstek en verzet, diss. EUR, Deventer 1996, p. 157–158 zijn verwoord. Zie voor de motivering nader de conclusie van A‑G Bakels sub 2.4–17.

Dat de inleidende dagvaarding Weijters reeds meer dan een maand voor de ontruiming bekend was, acht de Hoge Raad dus geen beletsel voor toepassing van de nieuwe, aanvullende regel voor de verzettermijn. Weijters moge laks geweest zijn ten aanzien van de dagvaarding, niet, althans niet al te laks, ten aanzien van het vonnis. Weliswaar heeft Weijters niet de resterende verzettermijn van minder dan 24 uur benut, ook niet langs de weg van art. 84 Rv, maar dat mag hem kennelijk evenmin euvel geduid worden (ik kom daar op terug).

Men kan zich afvragen wat de Hoge Raad beslist zou hebben als de inleidende dagvaarding wel in persoon aan Weijters betekend was. Het zou mij niet verbazen als de beslissing dan niet anders was uitgevallen. Het verschil tussen betekening in persoon enerzijds en wetenschap van de dagvaarding en haar (globale) inhoud anderzijds lijkt te gering voor een andere opvatting.

In het licht van deze opmerkingen zou het rechtsoordeel van de Hoge Raad als volgt gegeneraliseerd kunnen worden. Art. 81 lid 2 Rv valt voortaan als volgt te lezen: buiten de gevallen in het vorige lid voorzien, is het verzet ontvankelijk tot veertien dagen nadat het vonnis is ten uitvoer gelegd. In dezelfde geest, zij het met een langere termijn, luidt art. 2.7.1 WV 26 855 tot herziening van boek 1 Rv.

Deze heel ruim geformuleerde regel vraagt op het eerste oog om uitzonderingen. Maar welke?

De enige uitzonderingen die ik op dit moment zou weten te bedenken, zien op de verzetmogelijkheid van art. 84 Rv. Stel, de deurwaarder die de ontruiming uitvoerde, had Weijters dadelijk gewezen op de mogelijkheid van buitengerechtelijk verzet en aangeboden dit dadelijk voor hem te arrangeren — niet echt een vreemd scenario (vgl. Ynzonides t.a.p., p. 155) — maar Weijters zou dit geweigerd hebben? Of Weijters zou dit geaccepteerd hebben, maar ondanks een daartoe strekkende aanwijzing van de deurwaarder verzuimd hebben zijn advocaat te instrueren, het verzet bij exploit te doen herhalen, terwijl hij daartoe alle gelegenheid had? Er valt wat voor, maar ook tegen amendering voor dit soort casus te zeggen. Er voor pleit het respectabele belang van de executant om bij nalaten van de geëxecuteerde de executie te kunnen voltooien zonder gevaar voor een correctie van zijn gedrag ex post. Ertegen pleit de onduidelijkheid die dergelijke amendementen kunnen scheppen. Reeds de verzettermijnen van art. 81 lid 1 Rv kunnen allerlei feitelijke hoofdbrekens geven (denk alleen al aan de daad van bekendheid). Tot dusverre was het echter duidelijk dat in ieder geval aan alle verzetmogelijkheden een einde kwam aan het slot van de executie. Nu mogen hier nog veertien dagen bij opgeteld worden, maar laten we het dan ook ongeclausuleerd op veertien dagen houden. Zo ook art. 2.7.1 voormeld.

c

Dat de Hoge Raad in navolging van de rechtbank de nadere verzettermijn op veertien dagen na de executie stelt (r.o. 3.4.3), ligt gezien de overige verzettermijnen van art. 81 Rv, die ook alle veertien dagen na een bepaald tijdstip expireren, voor de hand. De termijn correspondeert bovendien met de jurisprudentiële termijn voor correctie-exploten. Art. 2.7.1 lid 3 jo. lid 2 WV 26 855 stelt de termijn in beginsel op vier weken na de executie, maar dit wetsvoorstel kent een geheel ander stelsel van termijnen en het heeft dan ook geen zin hierop voor één van die termijnen te anticiperen.

2 Verbod van terugverwijzing

a

De kantonrechter, die de verzettermijn verstreken achtte ten tijde van het uitbrengen van de verzetdagvaarding, had Weijters niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzet. De rechtbank vernietigde dit vonnis, achtte Weijters wel ontvankelijk in zijn verzet en verwees de zaak terug naar de kantonrechter ter nadere afdoening in eerste aanleg.

b

De Hoge Raad casseert, omdat het vonnis van de kantonrechter een eindvonnis was en de zaak door het ingestelde hoger beroep (dus) geheel naar de rechtbank is overgeheveld.

c

De uitspraak van de rechtbank past in de lijn van eerdere, lagere rechtspraak en vindt steun bij de meerderheid van de schrijvers. De uitspraak van de Hoge Raad sluit aan bij eerdere rechtspraak van hem zelf. Zie nader, ook voor commentaar, Snijders en Wendels 1999, nr. 289. Gelukkig zijn schisma’s als deze — Paul Scholten sprak zelfs van ‘revolterende’ hoven — zeldzaam.

HJS

*[1]	Zie ook NTBR 2000/6, p. 262 (P.H.J.G. Römers); red.
*[2]	Van deze comparitie is een uitgebreid proces-verbaal opgemaakt, dat zich als processtuk 7 in het dossier bevindt.
*[3]	De rechtbank overweegt letterlijk: ‘Inzoverre acht de rechtbank het bepaalde in artikel 81 Rv in strijd met artikel 6 EVRM’. Met het woord ‘inzoverre’ verwijst de rechtbank mede naar de omstandigheden van het gegeven geval, die zij in rov. 3.8 heeft opgesomd.
*[4]	Het cassatie-exploot is uitgebracht op 30 juni 1998.
*[5]	M. Ynzonides, Verstek en verzet, dissertatie 1996, blz. 140–141.
*[6]	HR 24 januari 1919, NJ 1919, 267.
*[7]	Losbl. Rv (Asser), aant. 9 bij art. 81 Rv.
*[8]	Het in noot 5 aangehaalde arrest van de Hoge Raad, waarover ook Ynzonides, a.w. blz. 142.
*[9]	Losbl. Rv, aant. 9 bij art. 81 Rv, gehandhaafd door de huidige bewerker Asser. Jansen is bestreden door Van Rossem/Cleveringa, Burgerlijke rechtsvordering, 1972, noot 18 bij aant. 7 op art. 81 juncto noot 4 bij aant. 3 op dezelfde bepaling, in die zin dat beëindiging van de executie volgens Cleveringa steeds elke mogelijkheid tot verzet doorkruist. Deze opvatting lijkt mij op zichzelf juist.
*[10]	Van Rossem/Cleveringa, noot 18 bij aant. 7 op art. 81 Rv.
*[11]	Zie voor een heldere en compacte samenvatting van deze rechtspraak A. Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding, dissertatie 1998, blz. 13–16.
*[12]	A.w., blz. 158.
*[13]	Een wat ongelukkige term in dit verband, maar de bedoeling is duidelijk.
*[14]	Tweede Kamer, Vergaderjaar 1999–2000, 26 855, nr. 3, blz. 118.
*[15]	A.w., blz. 374–375.
*[16]	A.w., blz. 374.
*[17]	In het Ontwerp NRv is voor een bepaling als het huidige art. 84, overigens (uiteraard) geen plaats.
*[18]	Dit klemt temeer omdat naar een ontwikkeld recht als het Duitse, naar moet worden aangenomen, Weijters juist op grond van deze omstandigheden geen nieuwe kans meer zou krijgen. Naar dit recht bedraagt de verzettermijn immers twee weken vanaf de betekening van de bij verstek gewezen uitspraak (§ 339lid 1 ZPO). Deze betekening behoeft niet in persoon te geschieden (§ 317 lid 1 juncto § 166 ZPO). Weliswaar is de rechter bevoegd in geval van termijnoverschrijding buiten schuld van de bij verstek veroordeelde persoon, hem een nieuwe termijn te gunnen, maar dit wordt nu juist niet gedaan in het geval van afwezigheid gedurende langere tijd als de desbetreffende partij rekening ermee had moeten houden dat in die periode de betekening van enig stuk aan hem zou worden gedaan en hij in dat verband geen maatregelen heeft getroffen (Palandt/Hartmann, Rn. 28 en 34 bij § 233 ZPO, blz. 758–760). Ik heb echter geen beschouwing kunnen vinden over de invloed van art. 6 EVRM op deze regeling.
*[19]	De rechtbank had zich nog beroepen op het inmiddels ingetrokken Ontwerp Nieuw Rechtsvordering daterend uit het vergaderjaar 1995–1996 (24 851); de toen ontworpen regeling is inmiddels ongewijzigd overgenomen in het sinds oktober 1999 bij de Kamer aanhangige Ontwerp 26 855.
*[20]	Zie de rechtspraak aangehaald bij Snijders/Wendels, Civiel appel (1999), nr. 158.
*[21]	HR 16 april 1993, NJ 1993, 654 (HER).
*[22]	Ras in diens NJ-annotatie onder het in de vorige noot aangehaalde arrest, die daaraan toevoegt dat dit de enige manier is om dit weerbarstige probleem binnen werkbare proporties te houden.