19 oktober 2001, nr. C99/358HR

(Mrs. F.H.J. Mijnssen, R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, A. Hammerstein, P.C. Kop; A-G Huydecoper)

RvdW 2001, 160

JOL 2001, 555
JOL 2001, 555

Regeling

BW art. 6:22, 58, 74, 81, 83, 97, 98; Rv (oud) art. 5, 89a, 93, 94, 140, 410, 612

Essentie

Bevoegdheid rechter schade te begroten zonder partijen te verwijzen naar schadestaatprocedure; ‘verrassingsbeslissing’. Huurovereenkomst onder opschortende voorwaarde; verzuim; crediteursverzuim. Incidenteel cassatieberoep; zuivering verstek; goede procesorde. Hoger beroep; oproeping; ontvankelijkheid.

‘s Hofs beslissing om de schade te begroten in plaats van partijen daartoe naar een schadestaatprocedure te verwijzen, wordt door het middel terecht niet bestreden. Het Hof had evenwel, alvorens enig oordeel uit te spreken over de stellingen betreffende de schadefactoren en de omvang van de schade, partijen in de gelegenheid dienen te stellen zich daaromtrent nader uit te laten. Nu het Hof voorshands heeft geoordeeld dat de overeenkomst tussen partijen (huur van een duwboot) er een was onder opschortende voorwaarde, vaststaat dat deze voorwaarde niet is vervuld, en het niet vervuld zijn van de voorwaarde voor risico van huurder komt, volgt daaruit zonder meer dat de huurder in verzuim was, hetzij als schuldenaar in de uitvoering van een op hem rustende verplichting, hetzij als schuldeiser doordat de nakoming van een verbintenis werd verhinderd door een aan zijn zijde opgekomen beletsel. ‘s Hofs oordeel dat een eventueel tekortschieten van de verhuurder met betrekking tot het gereedmaken van het duwschip tot gevolg kan hebben dat hij geen recht meer heeft op schadevergoeding is daarom onbegrijpelijk. Beroep op niet-ontvankelijkheid van het incidenteel cassatieberoep, nu met het instellen daarvan is gewacht tot de datum waarop de schriftelijke toelichting was bepaald, gaat niet op. Nu art. 89a Rv in cassatie onverkort van toepassing is, moet van de mogelijkheid tot zuivering van verstek worden uitgegaan. Van strijd met een goede procesorde kan eerst dan sprake zijn, indien met de zuivering van verstek nodeloos en met het doel het evenwicht in de procedure in cassatie te verstoren is gewacht. Verzuim van appellant om wederpartij tijdig op te roepen tegen een nieuwe rechtsdag, staat aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep niet in de weg, doch kan slechts leiden tot een beslissing over de geldigheid van de oproeping.

Samenvatting

Partijen hebben een overeenkomst gesloten die inhield dat verhuurder zijn duwboot ‘Freya’ verhuurde aan huurder om daarmee de tankbak ‘Roma’ voor het vervoer van gascondensaten van huurder te duwen. De huur zou ingaan op het tijdstip waarop voor de tankbak een nieuw certificaat zou zijn uitgereikt. De tankbak heeft echter geen nieuw certificaat gekregen, omdat huurder ervan heeft afgezien de daartoe noodzaklijke reparaties te laten uitvoeren. In de onderhavige procedure vordert verhuurder, onder meer, betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, door huurder. Ondanks een aantal verzuimen in de oproeping van huurder, heeft het Hof verhuurder ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. Het hof heeft, bij tussenarrest, beslist de schade te begroten in plaats van partijen daartoe naar een schadestaatprocedure te verwijzen. In hetzelfde tussenarrest is het hof ingegaan op een aantal stellingen met betrekking tot de schadevergoeding. Daarbij heeft het Hof overwogen dat, indien juist is dat de duwboot ongeschikt was om de tankbak te duwen, de vordering van verhuurder niet voor toewijzing in aanmerking komt, omdat de gestelde schade dan (mede) een gevolg is van eigen tekortschieten van verhuurder en het causaal verband met schade ten gevolge van de wanprestatie van huurder is verbroken. Verhuurder heeft cassatie ingesteld. Huurder heeft aanvankelijk in cassatie verstek laten gaan.Op de voor schriftelijke toelichting bepaalde dag is hij alsnog verschenen en heeft hij een conclusie van antwoord, tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, genomen.

Het middel keert zich — terecht — niet tegen de beslissing van het Hof om de schade te begroten in plaats van partijen daartoe naar een schadestaatprocedure te verwijzen. Het Hof had evenwel, alvorens enig oordeel uit te spreken over de stellingen betreffende de schadefactoren en de omvang van de schade, partijen in de gelegenheid dienen te stellen zich daaromtrent nader uit te laten. Verhuurder behoefde immers in het kader van de onderhavige procedure zoals deze zich tot dan toe had ontwikkeld, niet meer te doen dan het bestaan van zijn schade aannemelijk te maken. Hij was niet gehouden op alle stellingen van huurder waarin deze schade op onderdelen betwist werd, in te gaan en het Hof heeft daarom blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door desondanks te oordelen dat verhuurder bepaalde stellingen van huurder niet heeft weersproken.

Uitgangspunt is, zoals het Hof voorshands heeft geoordeeld, dat de overeenkomst tussen partijen er een was onder opschortende voorwaarde en wel aldus dat de werking van de verbintenissen van partijen eerst zou aanvangen op het tijdstip waarop voor de tankbak een certificaat zou zijn uitgereikt. Voor de beoordeling van de vraag of verhuurder schade heeft geleden, is daarom niet van belang of de duwboot geschikt was voor het duwen van de tankbak doch of verhuurder de duwboot daartoe binnen een redelijke termijn, althans vóór het moment waarop de overeenkomst zou ingaan, gereed had kunnen maken. Daarover is echter door het Hof niets vastgesteld. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt bovendien niet in te zien waarom verhuurder is tekortgeschoten in een verplichting uit de onderhavige overeenkomst. Verhuurder was immers pas gehouden de duwboot gereed te houden voor het duwen van de tankbak vanaf het moment waarop voor de tankbak een certificaat was verkregen. Dit moment is, naar in dit geding door het Hof is vastgesteld, nimmer aangebroken omdat huurder zelf door haar besluit de tankbak niet te doen repareren de nakoming van de overeenkomst onmogelijk heeft gemaakt. Het Hof heeft in zijn eerste tussenarrest bovendien geoordeeld dat de omstandigheid dat de duwbak geen certificaat heeft gekregen, in de verhouding tussen partijen voor risico komt van huurder. Daaruit volgt zonder meer dat huurder in verzuim was, hetzij als schuldenaar in de uitvoering van een op haar rustende verplichting, hetzij als schuldeiser doordat de nakoming van een verbintenis werd verhinderd door een van haar zijde opgekomen beletsel. Zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, valt daarom niet in te zien op grond waarvan een eventueel tekortschieten van verhuurder met betrekking tot het voor het vervoer gereed maken van de duwboot tot gevolg kan hebben dat hij geen recht meer heeft op schadevergoeding. In verband met de hoogte van de eventueel aan verhuurder toe te kennen schadevergoeding kan wel van belang zijn in hoeverre verhuurder reeds was gevorderd met het gereed maken van de duwboot en in hoeverre verhuurder de overeenkomst met huurder nog had kunnen nakomen, doch daarover heeft het Hof niets vastgesteld.

Het beroep van verhuurder op niet-ontvankelijkheid van huurder in zijn incidenteel cassatieberoep, omdat dit beroep op de wijze als het is gedaan, in strijd is met een goede procesorde zou zijn, gaat niet op. Nu art. 89a Rv. in cassatie onverkort van toepassing is, moet van de mogelijkheid tot zuivering van het verstek worden uitgegaan, ook al levert zulks in een aantal gevallen een vertraging van de procedure in cassatie op en ook al zijn daaraan voor de wederpartij wellicht nog andere processuele bezwaren verbonden. Van strijd met een goede procesorde kan eerst dan sprake zijn, indien met de zuivering van verstek nodeloos en met het doel het evenwicht in de procedure in cassatie te verstoren is gewacht. Voor de beoordeling of hiervan sprake is zal onder meer van belang zijn of de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting, door de zuivering van het verstek, met het oog op het verkrijgen van een voorsprong in de cassatieprocedure, wordt verstoord. Door verhuurder zijn geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat van strijd met een goede procesorde als zo-even bedoeld sprake is.

De klacht dat het Hof verhuurder niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn hoger beroep onder meer omdat verhuurder verzuimd heeft om, zoals de rolraadsheer hem had opgedragen, huurder op te roepen tegen de zitting van 6 oktober 1994, althans omdat verhuurder verzuimd heeft om, nadat hem daartoe de gelegenheid was gegeven, huurder met bekwame spoed op te roepen, faalt reeds omdat de aan verhuurder toegeschreven verzuimen niet aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep in de weg kunnen staan, doch slechts kunnen leiden tot een beslissing over de geldigheid van de oproeping van huurder. Voor zover moet worden aangenomen dat huurder de nietigheid van de dagvaarding heeft ingeroepen, heeft het Hof klaarblijkelijk op de voet van art. 94 Rv. geoordeeld dat huurder door de gang van zaken niet in zijn verdediging is benadeeld. Dit oordeel is toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

Partijen

Auke Rijpkema, te Terherne, gemeente Boarnsterhim, eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, adv. mr. E. van Staden ten Brink,

tegen

Kruijff Bunker Service (K.B.S.) B.V., te Den Helder, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres, adv. mr. M.H. van der Woude.

Tekst

Hof (tussenarrest van 22 januari 1998):

4 De ontvankelijkheid van het hoger beroep

4.1

KBS heeft betoogd dat Rijpkema niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep vanwege fouten, verzuimen en onregelmatigheden in de door Rijpkema uitgebrachte exploten. Het hof overweegt als volgt.

4.2

De appeldagvaarding is tijdig (op 6 juni 1994) betekend, maar behelsde twee fouten. In de eerste plaats is het exploot niet bekend aan de procureur van KBS in eerste aanleg maar aan diens advocaat, en in de tweede plaats is KBS opgeroepen tegen een onjuiste zittingsdag, namelijk 7 september 1994.

Deze laatste fout is genoegzaam hersteld door een herstelexploot van 16 augustus 1994 (eveneens betekend aan de advocaat van KBS), waarbij KBS werd opgeroepen tegen de zittingsdag van 8 september 1994. Aan het slot van dit exploot werd verwezen naar de appeldagvaarding van 6 juni 1994; daarmee werd voldoende tot uitdrukking gebracht dat Rijpkema tijdig in hoger beroep was gegaan en dat het exploot werd uitgebracht met instandhouding van de appeldagvaarding.

4.3

Op de rolzitting van 8 september 1994 is de dagvaarding ingeschreven en heeft de rolrechter ingevolge art. 93 Rv aan Rijpkema bevolen om KBS op te roepen tegen de zitting van 6 oktober 1994, kennelijk omdat hem niet aannemelijk was geworden dat KBS niet was verschenen ten gevolge van het hierboven als eerste genoemde gebrek.

Rijpkema heeft zulks nagelaten, waarna de rolrechter hem bij herhaling in de gelegenheid heeft gesteld om KBS alsnog op juiste wijze op te roepen.

Bij exploot van 13 december 1994, betekend aan de procureur van KBS in eerste aanleg, heeft Rijpkema KBS gedagvaard om te verschijnen op 22 december 1994, onder aanzegging dat een eerder exploot abusievelijk was uitgebracht aan de advocaat van KBS.

Vervolgens is op de zitting van 22 december 1994, waar KBS niet is verschenen, geen verstek verleend. De zaak is op de rol blijven staan voor overlegging van een akte van domiciliekeuze, waarna Rijpkema bij exploot van 31 augustus 1995 (wederom betekend aan de procureur van KBS in eerste aanleg) KBS heeft gedagvaard om te verschijnen op de zitting van 30 november 1995. Op die zitting is verstek verleend tegen KBS, welk verstek nadien door KBS is gezuiverd.

4.4

De hierboven vermelde gang van zaken leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van Rijpkema in zijn hoger beroep. De exploten van 13 december 1994 en 31 augustus 1995 zijn overeenkomstig art. 343 lid 1 Rv betekend aan de procureur van KBS bij wie zij in eerste aanleg laatstelijk woonplaats had gekozen. De aanzegging in het exploot van 13 december 1994 dat Rijpkema ‘in hoger beroep komt’, moet — gelet op de verwijzing naar het eerder abusievelijk aan de advocaat van KBS uitgebrachte exploot en op de daaraan toegevoegde wens dit verzuim te herstellen — verstaan worden als een verwijzing naar en instandhouding van de eerdere appeldagvaarding. Voorts berust de vermelding in het exploot van 31 augustus 1995 dat Rijpkema bij exploot van 13 december 1994 heeft opgeroepen ‘tegen een foutieve rechtsdag’ kennelijk op een vergissing; KBS is daardoor echter niet in haar belangen geschaad.

Anders dan KBS betoogt, geldt niet de eis dat een herstelexploot, dat naar aanleiding van het bevel van de rolrechter ingevolge art. 93 Rv wordt uitgebracht, binnen 14 dagen na de rolzitting (hier derhalve binnen 14 dagen na 8 september 1994) uitgebracht moet worden.

De omstandigheid dat — met goedvinden van de rolrechter — sedert 8 september 1994 geruime tijd verstreken is voordat de herstelexploten werden uitgebracht, is op zichzelf onvoldoende om tot niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep van Rijpkema te leiden. Daarbij is van belang dat de advocaat van KBS — die ook in hoger beroep de belangen van KBS is blijven behartigen — reeds uit hoofde van de appeldagvaarding op de hoogte was van het hoger beroep, en via het aan hem uitgebrachte herstelexploot van 16 augustus 1994 ook zekerheid had omtrent de rechtsdag waarop de zaak diende. KBS had dan ook eerder kunnen verschijnen om verweer te voeren, zoals thans gedaan is.

4.5

Ook overigens heeft KBS onvoldoende aangevoerd ter ondersteuning van haar betoog. Rijpkema is derhalve ontvankelijk in zijn hoger beroep.

5 Behandeling van het hoger beroep

In het principaal appel:

5.1

Door de grieven van Rijpkema, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, wordt in hoger beroep opnieuw de toewijsbaarheid aan de orde gesteld van zijn schadevordering zoals weergegeven in rov. 2 sub b van het vonnis.

Naar de rechtbank in rov. 6 — in zoverre onbestreden — heeft vastgesteld, heeft deze vordering als grondslag dat KBS wanprestatie heeft gepleegd bij de uitvoering van de overeenkomst van 27 mei 1991 (verder: de overeenkomst), doordat KBS in gebreke is gebleven een duwbak ter beschikking te stellen terwijl KBS daartoe op grond van die overeenkomst gehouden was.

Afgezien van haar beroep op een opschortende voorwaarde (waarover hieronder meer), heeft KBS op zichzelf niet betwist dat zij ingevolge de overeenkomst gehouden was om de duwbak ‘Roma’ (later ‘Ronald Kruijff’) aan Rijpkema ter beschikking te stellen. Ook het hof zal derhalve van die verplichting uitgaan.

5.2

De rechtbank heeft blijkens overweging 6 het beroep van KBS op de opschortende tijdsbepaling gehonoreerd. De grieven van Rijpkema komen daartegen op zichzelf terecht op.

Uit de opmaak van de overeenkomst (prod. 1 bij CvA) en de formulering van de clausule waarop KBS zich beroept (‘De huur gaat in op het moment, dat voor de tankbak Roma een nieuw certificaat is uitgereikt en deze als ‘Ronald Kruijff’ in de vaart komt’) valt af te leiden, dat partijen er vanuit zijn gegaan dat het vereiste certificaat voor de ‘Roma’ zou worden uitgereikt en dat slechts het tijdstip daarvan onzeker was, reden waarom de huur pas op dat tijdstip zou ingaan. Dit strookt ook met de eigen stellingen van KBS, waar zij aanvoert: a dat pas bij de keuring van de Roma bleek dat nagenoeg de hele bodem van de duwbak te dun was en dat zij daarvan niet eerder op de hoogte was (CvD sub 7 en 8), en b dat zij niet van tevoren behoefde te beseffen dat een dure vlakreparatie nodig was, omdat zij de bak bij de aankoop in juli 1989 goed heeft laten onderzoeken en de huidbeplating van de bodem toen (na een relatief goedkope vlakreparatie van in totaal ƒ 25 144) in orde was (MvA sub 65 en 66). Ook het ontwerp-contract (prod. 18 bij MvA) bevat wel een termijnbepaling (sub 12) maar geen opschortende voorwaarde.

5.3

Op grond van een en ander heeft voorshands als uitgangspunt te gelden, dat de clausule in de overeenkomst een opschortende tijdsbepaling behelst.

KBS zal echter in de gelegenheid worden gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit volgt dat Rijpkema heeft ingestemd met de clausule als opschortende voorwaarde, d.w.z. dat Rijpkema ermee instemde dat de overeenkomst niet zou gelden indien de ‘Roma’ geen nieuw certificaat zou krijgen.

Het hof acht termen aanwezig, alvorens een daartoe strekkende bewijsopdracht te verlenen, eerst de resultaten af te wachten van de door Rijpkema te verschaffen informatie zoals hieronder uiteengezet.

KBS dient wel reeds bij akte aan te geven of en hoe zij het hier bedoelde bewijs wenst te leveren.

5.4

Er — voorshands — vanuitgaande dat de clausule een opschortende tijdsbepaling behelst, en gegeven de verplichting van KBS zoals onder 5.1 vermeld, is KBS in beginsel uit hoofde van wanprestatie aansprakelijk voor de door Rijpkema geleden schade als gevolg van het feit dat KBS de duwbak niet ter beschikking heeft gesteld.

Dat de duwbak geen certificaat heeft gekregen en daarom door KBS niet gebruikt kon worden, komt in de contractuele relatie tussen partijen immers voor risico van KBS. Dit laatste geldt eveneens indien de beslissing van KBS om de duwbak niet te repareren, verantwoord was vanwege de daaraan verbonden hoge kosten; het hof behoeft dan ook niet meer in te gaan op de discussie tussen partijen omtrent de vraag, of de kosten van reparatie al dan niet te hoog waren om reparatie verantwoord te doen zijn.

5.5

Rijpkema stelt aanzienlijke schade te hebben gelden omdat de overeenkomst niet kon worden uitgevoerd; deze schade stelt hij op de kosten die hij heeft moeten maken om zijn duwboot ‘Freya’ aan te passen aan de voor KBS te verrichten werkzaamheden. Hij heeft bij MvG een groot aantal facturen overgelegd ten bewijze van die aanpassingskosten. Gelet daarop, op het verweer van KBS dienaangaande, alsmede op de overige stellingen van partijen, acht het hof termen aanwezig de door Rijpkema gestelde schade in deze procedure te begroten en partijen daartoe niet naar een schadestaatprocedure te verwijzen.

5.6

KBS heeft als verweer tegen de schadevordering — ook reeds in eerste aanleg — gemotiveerd aangevoerd dat de ‘Freya’, al voordat Rijpkema contact had gelegd met KBS, tot duwboot was omgebouwd en duwwerkzaamheden voor derden heeft uitgevoerd, waarbij twee motoren zijn stukgedraaid zodat die motoren (en bijbehorende schroeven) vervangen moesten worden; ook de stuurhut is verbouwd (althans daartoe is opdracht gegeven) voordat contact gelegd werd met KBS. Rijpkema heeft deze stellingen niet weersproken, zodat het hof deze als vaststaand aanneemt.

5.7

Voorts heeft KBS gemotiveerd gesteld dat de aanpassingskosten ten behoeve van de werkzaamheden voor KBS hooguit ƒ 20 000 tot ƒ 30 000 konden bedragen; zij heeft de facturen van Rijpkema gespecificeerd betwist door overlegging van een commentaar van de chef technische dienst van KBS (prod. 22 bij MvA).

Gelet op al hetgeen hiervoor overwogene dient Rijpkema dan ook gespecificeerd aan te geven:

—

welke aanpassingen aan de ‘Freya’ specifiek met het oog op de overeenkomst met KBS zijn aangebracht;

—

de datum van aanvang van die werkzaamheden;

—

welke van de overgelegde facturen op die werkzaamheden betrekking hebben;

—

wat haar commentaar is op de door KBS bij MvA overgelegde prod. 22.

5.8

Anders dan KBS betoogt is er geen aanleiding om slechts aanpassingen waarvoor Rijpkema opdracht heeft gegeven vóór 15 augustus 1991, voor vergoeding in aanmerking te laten komen. KBS heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat Rijpkema reeds medio augustus 1991 serieus rekening moest houden met de mogelijkheid dat de uitvoering van de overeenkomst niet door zou gaan. Uit de eigen stellingen van KBS (MvA sub 68) volgt immers dat zij aan Rijpkema ander werk gunde (het duwen van de bakken ‘Henk’ en ‘Harry’) voordat vaststond dat de ‘Roma’ geen certificaat zou krijgen; die opdrachten zijn pas gegeven in september 1991. Voorts blijkt ook uit de brief van KBS van 25 oktober 1991 (Prod. 2 bij CvA) dat toen kennelijk nog niet vaststond of de ‘Roma’ een certificaat zou krijgen: in die brief deelt zij immers mede dat de duwbak ‘nog’ geen certificaat heeft en ‘nog niet’ in de vaart is gekomen.

5.9

KBS heeft voorts ten verwere aangevoerd dat de ‘Freya’ zelf niet geschikt was om de tankbak van KBS te duwen, aangezien zij slechts op een voorlopig certificaat — geldig tot eind november 1991 — mocht duwen; daarbij kwam nog dat de te duwen tankbak ook zelf een (sterke) boegschroef moest hebben, zoals de bakken ‘Henk’ en ‘Harry’ wel hadden maar de ‘Roma’ — naar Rijpkema bekend was — niet.

Indien juist is dat de ‘Freya’ ongeschikt was om de ‘Roma’ te duwen, komt de vordering van Rijpkema niet voor toewijzing in aanmerking: in dat geval is immers de gestelde schade van Rijpkema (mede) een gevolg van eigen tekortschieten en is het causaal verband met schade ten gevolge van de wanprestatie van KBS verbroken.

5.10

Rijpkema heeft ter weerlegging van de stelling van KBS een certificaat van 27 januari 1993 overgelegd, doch daaruit volgt onvoldoende dat voor de ‘Freya’ voorlopige certificaten zijn afgegeven voor de periode tussen eind november 1991 en eind januari 1993. Ook uit het vervolgens door Rijpkema overgelegde verslag van de Scheepvaartinspectie van een proefvaart van de ‘Freya’ van 26 november 1991 blijkt — mede gelet op de betwisting door KBS — nog onvoldoende duidelijk dat (een) voorlopig(e) certifica(a)t(en) is/zijn afgegeven voor de (gehele) genoemde periode.

Rijpkema dient dan ook nadere bescheiden — bij voorkeur afkomstig van de Scheepvaartinspectie — over te leggen, waaruit volgt dat de ‘Freya’ in de periode tussen eind november 1991 en eind januari 1993 geschikt was om de ‘Roma’ te duwen.

5.11

KBS heeft tenslotte aangevoerd dat Rijpkema zijn schade had kunnen en moeten beperken door na eind november 1991 ander werk voor de ‘Freya’ aan te nemen.

Ook op dit punt dient Rijpkema nader toe te lichten hoe hij getracht heeft de schade te beperken en om welke reden(en) dat niet gelukt is.

In het incidenteel appel:

5.12

Onduidelijk is welk belang KBS bij haar eerste grief heeft. Ook indien juist zou zijn dat Rijpkema (ook) na 7 november 1991 slechts met één duwbak mocht varen, heeft dat geen invloed op de vordering van Rijpkema. Ingevolge de overeenkomst van 27 mei 1991 behoefde de ‘Freya’ immers alleen de ‘Roma’ te duwen. Grief 1 wordt derhalve verworpen.

5.13

De tweede grief van KBS betreft haar vordering in reconventie.

De toewijsbaarheid van haar primaire vordering in reconventie (een verklaring voor recht dat de overeenkomst niet tot stand is gekomen vanwege de opschortende voorwaarde) hangt af van de uitkomst van de aan KBS te verlenen bewijsopdracht zoals onder 5.3 vermeld.

De toewijsbaarheid van de subsidiaire vordering in reconventie (ontbinding van de overeenkomst) hangt met name af van de uitkomst van het nader onderzoek omtrent de geschiktheid van de ‘Freya’ zoals vermeld onder 5.9 en 5.10.

Opmerking verdient dat het niet goed uitvoeren van de duwwerkzaamheden voor de bakken ‘Henk’ en ‘Harry’ geen grond kan opleveren voor ontbinding van de overeenkomst van 27 mei 1991, aangezien het om twee afzonderlijke overeenkomsten gaat (zoals de rechtbank in rov. 5 — in zoverre onbetwist — heeft overwogen).

Nadere beslissingen omtrent grief 2 worden, gelet op het bovenstaande, aangehouden.

5.14

Grief 3 betreft het door de rechtbank bevolen deskundigenonderzoek aangaande de vergoeding voor de werkzaamheden die Rijpkema voor KBS in het najaar van 1991 heeft verricht. KBS wenst in de gelegenheid te worden gesteld in overleg met Rijpkema (een) deskundige(n) voor te stellen. Nu Rijpkema zich daartegen niet verzet zal het hof partijen daartoe alsnog in de gelegenheid stellen.

Partijen dienen dan ook — bij voorkeur na onderling overleg — suggesties te doen voor aantal en persoon van de te benoemen deskundige(n).

Zoals KBS terecht opmerkt omvat de opdracht aan de deskundige(n) alleen de vaststelling van een redelijke, billijke en gebruikelijke vergoeding voor de werkzaamheden die Rijpkema in opdracht van KBS in het najaar van 1991 heeft verricht ten aanzien van het duwen van de bakken ‘Henk’ en ‘Harry’.

Hof ((gedeeltelijk eind)arrest van 19 augustus 1999):

2 Verdere beoordeling van het hoger beroep in het principaal appel

2.1

In het tussenarrest is het hof — onder meer — tot het oordeel gekomen dat het beroep van KBS op niet-ontvankelijkheid van het appel van Rijpkema moet worden verworpen, alsmede — in het principaal appel — dat door de grieven van Rijpkema alsnog de toewijsbaarheid aan de orde wordt gesteld van zijn schadevordering zoals weergegeven in rechtsoverweging 2. sub b van het vonnis waarvan beroep. Die vordering houdt in dat KBS zal worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, doordat KBS aan Rijpkema niet de duwbak ter beschikking heeft gesteld waartoe KBS uit hoofde van de ten processe bedoelde overeenkomst van 27 mei 1991 was gehouden.

2.2

Naar aanleiding van een desbetreffend door KBS gevoerd verweer heeft het hof in het tussenarrest — onder 5.9. — overwogen dat indien juist is dat de ‘Freija’ — de duwboot van Rijpkema — ongeschikt was om de ‘Roma’ (dat is de duwbak waarvan zojuist onder 2.1. sprake was) te duwen, de vordering van Rijpkema, eveneens hiervoor onder 2.1. genoemd, niet voor toewijzing in aanmerking komt, omdat in dat geval de gestelde schade van Rijpkema (mede) een gevolg is van eigen tekortschieten en het causaal verband met schade ten gevolge van de wanprestatie van KBS is verbroken.

In dat verband heeft het hof voorts overwogen dat Rijpkema nadere bescheiden dient over te leggen — bij voorkeur afkomstig van de Scheepvaartinspectie — waaruit volgt dat de ‘Freya’ in de periode tussen eind november 1991 en eind januari 1993 geschikt was om de ‘Roma’ te duwen.

2.3

Bij conclusie na tussenarrest heeft Rijpkema een brief van de Scheepvaartinspectie gedateerd 28 april 1998 overgelegd. Die brief houdt in dat het scheepsdossier van die inspectie over het tijdvak november 1991 tot en met januari 1993 de navolgende gegevens bevat met betrekking tot de duwboot ‘Freya’ — zakelijk weergegeven —:

voorlopig certificaat van goedkeuring, afgegeven op 24 oktober 1991, geldig tot 10 november 1991, met als voorwaarde dat het schip uitsluitend geschikt is voor de voortstuwing van de tankduwbak ‘Harry Kruyff’;

voorlopig certificaat van goedkeuring, afgegeven op 17 november 1991, geldig tot 17 november 1991, met als voorwaarde de voorwaarde genoemd onder a;

voorlopig certificaat van goedkeuring, afgegeven op 18 november 1991, geldig tot 24 november 1991, met als voorwaarde dat het schip uitsluitend geschikt is voor de voortstuwing van de ledige tankduwbakken ‘Harry Kruyff’ en ‘Henk Kruyff’,

voorlopig certificaat van onderzoek/voorlopig certificaat van goedkeuring, afgegeven op 26 november 1991, geldig tot 1 maart 1992, met als voorwaarde dat de duwboot geschikt is om de duwbakken ‘Harry Kruyff’ en ‘Henk Kruyff’ te duwen met een maximum diepgang van 3 meter.

Daarbij is tevens vermeld dat in alle vier gevallen de voorwaarde werd gesteld dat ‘de voorste duwbak moet zijn voorzien van een boegschroefinstallatie welke zich tijdens de vaart in bedrijfsgerede toestand moet bevinden en die vanuit de stuurhut van de duwboot gestart en gestuurd moet kunnen worden’.

Tenslotte houdt die brief in dat op 27 januari (het hof leest: 1993) voor de ‘Freya’ een normaal certificaat van goedkeuring, en een communautair certificaat voor binnenschepen werden afgegeven, beide geldig tot 1 augustus 1996, met vermelding van algemene voorwaarden, niet gekoppeld aan bepaalde scheepsnamen.

2.4

Uit genoemde brief van de Scheepvaartinspectie valt niet af te leiden dat de ‘Freya’ — voor welk schip eerst op 27 januari 1993 een normaal certificaat van goedkeuring als voormeld werd afgegeven — in het tijdvak tussen eind november 1991 en eind januari 1993 geschikt was om de ‘Roma’ te duwen. In het licht van de inhoud van die brief heeft Rijpkema onvoldoende (nader) toegelicht waarom dat wel het geval zou zijn geweest, terwijl hij ook niet (voldoende) de stelling van KBS heeft bestreden dat de bakken ‘Henk’ en ‘Harry’ wel maar de ‘Roma’ niet de benodigde (sterke) boegschroef had en dat Rijpkema daarmee bekend was (zie het tussenarrest, eveneens onder 5.9). Rijpkema stelt ook niet dat tussen hem en KBS was overeengekomen dat KBS er voor zou zorgen dat de ‘Roma’ desnodig alsnog van een boegschroef zou worden voorzien.

Opmerking verdient nog dat Rijpkema er weliswaar op heeft gewezen dat blijkens het bij memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde certificaat van 27 januari 1993 al op 19 september 1991 eigen onderzoek van de Scheepvaartinspectie met betrekking tot de ‘Freya’ heeft plaatsgevonden dat uiteindelijk op 27 januari 1993 tot afgifte van genoemd certificaat heeft geleid, doch — daargelaten dat dat stuk niet vermeldt wat die inspectie op 19 september 1991 heeft ingehouden — moet worden geconstateerd dat na 19 september 1991 aanvankelijk slechts voorlopige certificaten voor het duwen van bepaalde bakken en onder specifieke voorwaarden voor de ‘Freya’ zijn afgegeven, totdat tenslotte het certificaat van 27 januari 1993 is afgekomen. Er is geen aanwijzing dat volgens de Scheepvaartinspectie al eerder dan op 27 januari 1993 aan de voorwaarden voor de verlening van dat laatste certificaat was voldaan, en evenmin dat de Scheepvaartinspectie anderszins in het in aanmerking komende tijdvak de ‘Freya’ geschikt zou hebben bevonden om de ‘Roma’ te duwen.

De slotsom moet zijn dat niet is gebleken dat de ‘Freya’ in de periode van november 1991 tot eind januari 1993 geschikt was om de ‘Roma’ te duwen. In aansluiting op hetgeen in het tussenarrest onder 5.9. werd overwogen als hiervoor onder 2.2. geciteerd, betekent dat in conventie dat de vordering van Rijpkema (met inbegrip van de wijziging in hoger beroep) moet worden afgewezen en dat de grieven van Rijpkema niet kunnen slagen.

Bij die stand van zaken behoeft de bewijslevering door KBS waarvan in het tussenarrest onder 5.3. sprake is niet plaats te vinden en is er evenmin grond om nog in te gaan op de kosten van de aanpassingen aan de ‘Freya’ die Rijpkema stelt te hebben gemaakt, waarvan in het tussenarrest onder 5.5. en volgende sprake is. Hetzelfde geldt voor de schadebeperkende maatregelen waarop in het tussenarrest onder 5.11 wordt gedoeld.

in het incidenteel appel

2.5

In het tussenarrest werd grief I in dit appel reeds verworpen.

2.6

Grief II van KBS betreft haar vordering in reconventie.

Bij toewijzing van haar primaire vordering (een verklaring voor recht dat de overeenkomst van 27 mei 1991 niet tot stand is gekomen vanwege de opschortende voorwaarde) moet KBS geacht worden geen voldoende belang meer te hebben, nu in conventie is geoordeeld dat de vordering van Rijpkema die op die overeenkomst is gebaseerd moet worden afgewezen.

De subsidiaire vordering strekt tot ontbinding van die overeenkomst. In het tussenarrest was reeds overwogen dat de toewijsbaarheid van die vordering met name zou afhangen van de uitkomst van het nader onderzoek omtrent de geschiktheid van de ‘Freya’ waaromtrent hiervoor sprake was. Nu is gebleken dat die geschiktheid in de in aanmerking komende periode ontbrak, is die vordering als na te melden toewijsbaar. Grief II slaagt dan ook in zoverre.

2.7

Grief III betreft het door de rechtbank bevolen deskundigenonderzoek aangaande de vergoeding voor de werkzaamheden die Rijpkema voor KBS in het najaar van 1991 heeft verricht. Naar aanleiding van een desbetreffend verzoek van KBS heeft het hof in het tussenarrest — onder 5.14 — partijen gevraagd om suggesties te doen voor aantal en persoon van de te benoemen deskundigen.

Bij conclusie na tussenarrest — onder 17 — heeft Rijpkema als zodanig voorgesteld de heer J.A. Groenewold, voorzitter van de Vereniging van Sleep‑ en Duwbooteigenaren Rijn en Schelde, Boomstraat 29, 3311 TL Dordrecht. KBS heeft bij memorie na tussenarrest — onder 69 — doen zeggen dat zij geen bezwaar heeft tegen benoeming van één deskundige en evenmin tegen degeen die als zodanig door Rijpkema is voorgesteld. Het hof zal dan ook tot benoeming van die deskundige overgaan, en zal partijen elk voor de helft met het voorschot voor loon en kosten van de deskundige belasten.

In het tussenarrest had het hof reeds overwogen dat de opdracht aan de deskundige alleen de vaststelling omvat van een redelijke, billijke en gebruikelijke vergoeding voor de werkzaamheden die Rijpkema in opdracht van KBS in het najaar van 1991 heeft verricht ten aanzien van het duwen van de bakken ‘Henk’ en ‘Harry’.

Grief III slaagt dan ook in zoverre, maar faalt voor het overige.

3 Slotsom

3.1

In het principaal appel falen de grieven. Het door Rijpkema gedaan bewijsaanbod dient in het licht van hetgeen hiervoor werd overwogen als onvoldoende terzake doende en/of onvoldoende gespecificeerd te worden gepasseerd. Hetgeen in hoger beroep door Rijpkema bij wege van wijziging van de eis is gevorderd moet worden afgewezen.

3.2

Rijpkema dient als in het ongelijk gesteld de kosten van dit appel te dragen.

3.3

In het incidenteel appel faalt grief I. De grieven II en III slagen op de wijze als hiervoor onder de rechtsoverwegingen vermeld.

3.4

Een en ander leidt tot de volgende beslissing. Het hof vindt daarbij aanleiding om op de voet van het bepaalde bij artikel 356 lid 1 Rv. de zaak verder aan zich te houden.

(enz.)

Principaal cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arresten onder rolnummer 976/94 gewezen en uitgesproken op 22 januari 1998 en 19 augustus 1999, heeft overwogen en beslist, gelijk in ’s Hofs arresten vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —,

ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

1 Schadestaat

1.1

Rijpkema heeft van KBS schadevergoeding gevorderd, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aan zijn betreffende vordering heeft hij ten grondslag gelegd, dat KBS uit hoofde van wanprestatie aansprakelijk was voor de door Rijpkema geleden schade als gevolg van het feit, dat KBS de duwbak ‘Roma’ niet ter beschikking heeft gesteld, ten gevolge waarvan de tussen partijen gesloten overeenkomst — waarbij KBS Rijpkema’s duwboot ‘Freya’ zou huren — geen doorgang heeft gevonden. Rijpkema heeft aan zijn vordering (mede) ten grondslag gelegd, dat KBS hem terzake had behoren te waarschuwen, en dat, nu KBS dat niet gedaan had, Rijpkema — in vertrouwen op het doorgaan van de overeenkomst — aanzienlijke investeringen heeft gedaan en dientengevolge schade heeft geleden.

1.2

Op het betreffend verweer van KBS heeft de Rechtbank de vordering afgewezen op de grond, dat de — volgens de Rechtbank overeengekomen — opschortende voorwaarde van goedkeuring van de ‘Roma’ niet in vervulling is gegaan. In hoger beroep evenwel heeft het Hof — voorshands en behoudens door KBS te leveren tegenbewijs — de stelling van Rijpkema aanvaard, dat het hier niet ging om een opschortende voorwaarde, maar om een opschortende tijdsbepaling. Op basis daarvan heeft het Hof tevens geoordeeld, dat KBS in beginsel uit hoofde van wanprestatie aansprakelijk is voor de door Rijpkema geleden schade als gevolg van het feit dat KBS de duwbak ‘Roma’ niet ter beschikking heeft gesteld.

1.3

Op in rov. 5.5 van het tussenarrest ontwikkelde gronden heeft het Hof tevens ‘termen aanwezig geacht de door Rijpkema gestelde schade in deze procedure te begroten en partijen daartoe niet naar een schadestaatprocedure te verwijzen.’

Dat staat het Hof vrij en daartegen is dit onderdeel niet gericht.

1.4

Direct daarop overweegt het Hof evenwel, rov. 5.6 van het tussenarrest, dat KBS ten verwere had gevoerd dat bepaalde werkzaamheden al waren verricht voordat contact was gelegd met KBS en oordeelt:

‘Rijpkema heeft deze stellingen niet weersproken, zodat het Hof deze als vaststaand aanneemt.’

Dusdoende heeft het Hof evenwel van een onjuiste rechtsopvatting doen blijken en is zijn beslissing ook in strijd met de eisen van een goede procesorde.

1.5

Rijpkema heeft immers, zoals hem vrijstond, schadebegroting in een staat-procedure gevorderd, teneinde de onderhavige procedure te (kunnen) beperken tot de kwesties, die in de procedure voorafgaande aan de staat-procedure, aan de orde behoren te komen. Hij behoefde, opdat de staatprocedure toewijsbaar zou zijn, slechts te stellen, dat de mogelijkheid bestond dat hij schade had geleden, althans niet meer dan dàt hij daadwerkelijk (enige) schade had geleden.

Dat zijn processuele wederpartij, KBS, zich niet beperkte tot het voeren van verweer terzake van de vraag of Rijpkema enige schade terzake had geleden dan wel dat de mogelijkheid in die zin bestond, en en detail is gaan betwisten dat bepaalde schadefactoren zich hadden voorgedaan, betekent niet, dat Rijpkema aldus genoodzaakt zou zijn daarop in te gaan en telkens te stellen, dat bedoelde schadefactoren zich wèl hadden voorgedaan, op straffe van het oordeel dat betoog van KBS niet, dan wel niet voldoende, te hebben weersproken. Hij kon zich, althans tot het Hof aankondigde de schade in deze procedure te (willen) begroten, op het standpunt stellen, de discussie daaromtrent tot in de staat-procedure uit te (willen) stellen. En dàt betekent, dat het Hof in deze situatie en in dit stadium van het geding niet behoorde te overwegen, dat Rijpkema bepaalde stellingen daaromtrent niet had weersproken, zodat het Hof deze als vaststaand aanneemt.

1.6

Pas nàdat het Hof had aangekondigd de schade in deze procedure te (willen) begroten, ontstond voor Rijpkema evt. de noodzaak alsnog op de betreffende stellingen in te gaan en hij heeft de juistheid van het door KBS gestelde dan ook in belangrijke mate betwist: vgl. conclusie na tussenarrest d.d. 25 juni 1998 sub 1 en 2. Het Hof heeft ten onrechte aan die stellingen van Rijpkema geen enkele aandacht besteed en is kennelijk mede op basis van rov. 5.6 van het tussenarrest tot het oordeel gekomen, dat Rijpkema geen aan (de wanprestatie van) KBS toerekenbare schade zou hebben geleden, welk oordeel om vorenstaande redenen rechtens onjuist is, althans nadere motivering behoeft.

1.7

In rov. 5.5 van ’s Hofs tussenarrest overweegt het Hof:

‘Rijpkema stelt aanzienlijke schade te hebben geleden omdat de overeenkomst niet kon worden uitgevoerd; deze schade stelt hij op de kosten die hij heeft moeten maken om zijn duwboot ‘Freya’ aan te passen aan de voor KBS te verrichten werkzaamheden.’

Het is echter niet duidelijk hoe het Hof aan deze beperking komt. Bij pleidooi in prima heeft Rijpkema gesteld dat hij de ‘Freya’ heeft laten aanpassen voor het te verrichten werk met de ‘Roma’ (tegen die tijd naar verwachting herdoopt als de ‘Ronald Kruijff’), maar daaraan toegevoegd:

‘In deze procedure vordert Rijpkema niet concreet deze door hem gemaakte kosten, maar vordert hij de schade die hij lijdt als gevolg van het niet doorgaan van het huurcontract.’

Deze formulering sluit het aan de orde stellen van andere schade, dan de verbouwingskosten niet uit, zodat het Hof deze niet buiten beschouwing had mogen laten. Te denken valt dan b.v. aan de gemiste huurpenningen voor de Freya (het zgn. positief contractsbelang daarbij).

1.8

Bovendien zou Rijpkema in een staatprocedure ingevolge art. 615 Rv. het recht hebben nieuwe posten in de schadestaat op te nemen onverschillig of in de hoofdzaak reeds schadeposten waren gesteld. Het Hof had zich er dus ook daarom van behoren te vergewissen of er mogelijk meer schadeposten waren, alvorens te overwegen, dat Rijpkema de schade stelt op (niet meer dan) de kosten die hij had moeten maken om de ‘Freya’ aan te passen en zich verder daartoe te beperken.

2 Specifieke schade

2.1

In rov. 5.7 van het tussenarrest stelt het Hof Rijpkema in de gelegenheid gespecificeerd aan te geven (onder meer) welke aanpassingen aan de ‘Freya’ specifiek met het oog op de overeenkomst met KBS zijn aangebracht.

Dit kennelijk in reactie op het desbetreffende verweer van KBS, vgl. b.v. Dupliek sub 22.

2.2

Het is echter niet juist, dat hier alleen de kosten van aanpassingen aan de ‘Freya’, welke specifiek met het oog op de overeenkomst met KBS zijn aangebracht, voor vergoeding in aanmerking komen. Ook meer algemene, niet specifiek met het oog op de uitvoering van de overeenkomst aan de ‘Freya’ aangebrachte, voorzieningen kunnen op de onderhavige processuele grondslag voor vergoeding in aanmerking komen, in het geval de wanprestatie van KBS deze investeringen waardeloos, of minder waard, althans minder rendabel blijkt te hebben gemaakt, mits deze (algemene) voorzieningen zijn aangebracht met het oog op de (voorgenomen) uitvoering van het contract met KBS en mits zij daarmee in voldoende juridisch causaal verband staan. Althans is zulks onder omstandigheden het geval, waaromtrent het Hof evenwel niets heeft vastgesteld.

2.3

In ieder geval had het Hof zijn oordeel op dit punt nader behoren te motiveren.

3 Bewijslast

3.1

In rov. 5.9 van het tussenarrest overweegt het Hof dat KBS ten verwere heeft aangevoerd dat de ‘Freya’ zelf niet geschikt was om de tankbak van KBS te duwen. Het Hof heeft overwogen, dat Rijpkema nadere bescheiden dient over te leggen, waaruit blijkt dat de Freya in de periode tussen eind november 1991 en eind januari 1993 geschikt was om de ‘Roma’ te duwen. In rov. 2.4 overweegt het Hof dat uit de door Rijpkema overgelegde brief van de Scheepvaartinspectie niet valt af te leiden, dat de ‘Freya’ in het bedoelde tijdvak geschikt was om de ‘Roma’ te duwen.

3.2

De betreffende overwegingen en beslissingen van het Hof miskennen evenwel, dat KBS, gelijk het Hof in rov. 5.9 van het tussenarrest op zichzelf met juistheid vaststelt, de beweerdelijke ongeschiktheid van de ‘Freya’ ten verwere heeft aangevoerd en dat derhalve — ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. — de bewijslast van de ongeschiktheid van de ‘Freya’ in dit opzicht dus op KBS behoort te rusten en niet de bewijslast van de geschiktheid van de ‘Freya’ op Rijpkema. Zo — volgens het Hof — van enige bijzondere reden sprake zou zijn waarom Rijpkema hier met bewijs belast zou zijn of zou moeten worden, heeft het Hof zijn arrest op dit punt ten onrechte niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

3.3

Voorgeval het Hof heeft bedoeld de ongeschiktheid van de ‘Freya’ reeds uit de overgelegde brief van de Scheepvaartinspectie af te leiden alsmede uit het feit, dat het definitief certificaat voor de ‘Freya’ pas op 27 januari 1993 is afgegeven, vereist zulks (tenminste) nadere motivering:

—

de datum van afgifte van het definitief certificaat en de beschikbaarheid van (niet meer dan) de ten processe overgelegde voorlopige certificaten is niet doorslaggevend; aangezien immers het inzetten van de ‘Roma’ geen doorgang vond, en de ‘Freya’ in de betrokken periode gebruikt werd om de ‘Harry’ en de ‘Henk’ te duwen, waartoe de verstrekte voorlopige certificaten konden dienen kan zonder meer — en dat meerdere ontbreekt in ’s Hofs motivering — niet worden ingezien waarom Rijpkema er belang bij zou hebben (reeds in die periode) op afgifte van een definitief certificaat aan te dringen;

—

dat de combinatie, bij het duwen van de ‘Harry’ en de ‘Henk’ over een sterke boegschroef beschikte, kan op zich de conclusie niet dragen dat de ‘Freya’ ongeschikt was om de ‘Roma’ te duwen, gezien de zeer verschillende lengte en het veel geringer laadvermogen van de ‘Roma’, waarnaar het Hof evenwel geen enkel onderzoek heeft ingesteld, (mede) gezien ook het feit dat het een verschil maakt of de ‘Freya’ twee gekoppelde bakken (n.l. de ‘Harry’ en de ‘Henk’) moet duwen, dan wel alleen de ‘Roma’.

Ook hier overigens legt het Hof ten onrechte op Rijpkema de stelplicht aan te geven waarom de ‘Freya’ in de betrokken periode geschikt was om de ‘Roma’ te duwen, terwijl het, integendeel, juist aan KBS was om aan te geven — en zonodig te bewijzen — dat en waarom de ‘Freya’ tot het duwen van de ‘Roma’ ongeschikt zou zijn.

4 Geschiktheid ‘Freya’

4.1

Bovendien miskent het Hof evenwel, dat het enkele feit, dat de Freya mogelijk niet geschikt was om de ‘Roma’ in de periode tussen eind november 1991 en eind januari 1993 te duwen, niet, en zeker niet zonder meer, betekent, dat de vordering van Rijpkema niet voor toewijzing in aanmerking zou komen, omdat, volgens het Hof, in dat geval de gestelde schade (mede) een gevolg is van eigen tekortschieten van Rijpkema en het causaal verband met schade tengevolge van de wanprestatie van KBS zou zijn verbroken.

Een dergelijk gevolg zou hooguit en misschien verdedigbaar zijn, indien niet alleen vast zou staan, dat de ‘Freya’ op het afgesproken moment voor de duwvaart van de ‘Roma’ ongeschikt was, maar ook, dat zij niet, of tenminste: niet binnen redelijke termijn, voor de duwvaart van de ‘Roma’ zou zijn geschikt te maken. Omtrent dat laatste heeft het Hof echter niets vastgesteld.

Bij die stand van zaken is ’s Hofs oordeel echter niet juist, vergt dat oordeel althans nadere motivering, ook in het licht van de — ook volgens het Hof — in de overeenkomst besloten opschortende tijdsbepaling: indien en zolang KBS geen duwbak ‘Roma’ ter beschikking stelde, behoefde uiteraard Rijpkema zijn duwboot ‘Freya’ niet voor het duwen van de ‘Roma’ gereed te houden en te maken hetgeen te meer spreekt vanaf het moment, dat KBS Rijpkema — omdat de ‘Roma’ (nog) niet op afzienbare termijn in de vaart zou zijn — middels de ‘Freya’ ander werk (met de duwbakken ‘Harry’ en ‘Henk’) gaf.

4.2

In verband daarmede is ’s Hofs oordeel over de periode waarin de geschiktheid van de Freya zou moeten blijken (vanaf eind november 1991 tot en met januari 1993) niet wel te begrijpen en in tegenspraak met ’s Hofs oordeel dat het contract onder opschortende tijdsbepaling m.b.t. de geschiktheid van de ‘Roma’ was gesloten. Voor geval het Hof van oordeel was, dat Rijpkema verplicht was de ‘Freya’ in daartoe geschikte toestand te houden voor het duwen van de ‘Roma’, ook terwijl en in de periode dat KBS de ‘Roma’ daartoe niet in geschikte toestand had en paraat hield, vereist dat oordeel, mede tegen de achtergrond van de overeengekomen opschortende tijdsbepaling, tenminste nadere motivering.

4.3

Dit klemt te meer nu het Hof evenmin vaststelt, dat Rijpkema ooit door of namens KBS uitgenodigd, laat staan gesommeerd, laat staan in gebreke is gesteld, teneinde de ‘Freya’ voor het duwen van de ‘Roma’ geschikt te maken. Het valt echter niet in te zien, dat en waarom een dergelijke ingebrekestelling c.a. hier, wilde een toestand van verzuim aan zijde van Rijpkema intreden, achterwege zou hebben mogen blijven. Evenmin valt in te zien, en zeker niet zonder nadere motivering, waarom het — na een dergelijke ingebrekestelling — Rijpkema niet mogelijk zou hebben kunnen zijn de ‘Freya’ binnen de sommatietermijn voor het duwen van de ‘Roma’ gereed te maken. En ook daarom valt, althans zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet in te zien, waarom — gelijk het Hof in rov. 5.9 van het tussenarrest en in rov. 2.2 e.vv. van het eindarrest als toetssteen bezigt — de gestelde schade (mede) een gevolg zou zijn van (beweerdelijk) eigen tekortschieten van Rijpkema en waarom het causaal verband met schade ten gevolge van de wanprestatie van KBS zou zijn verbroken.

4.4

Bovendien miskent het Hof aldus de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst, gelijk het Hof deze (voorshands) heeft vastgesteld in rov. 5.2. van het tussenarrest. Met name ziet het Hof hier over het hoofd, dat (naar het Hof dààr vaststelde, tot op door KBS te leveren tegenbewijs) éérst voor de ‘Roma’ een nieuw certificaat zou moeten worden uitgereikt en deze als ‘Ronald Kruijff’ in de vaart zou moeten komen, en dat dan pas de huur van de Freya in zou gaan. Het is onder die omstandigheden rechtens onjuist dat (en in ieder geval onduidelijk waarom) het Hof het als een tekortkoming van Rijpkema, dan wel een aan Rijpkema toe te rekenen, resp. aan het vorderen van schadevergoeding in de weg staande, omstandigheid, beschouwt, dat de Freya (nog) niet voor het duwen van de ‘Roma’ geschikt zou zijn: de verplichtingen van Rijpkema gingen immers pas in op het moment dat, indien en zolang KBS de ‘Roma’ voor de duwvaart in gereedheid bracht en haar ter beschikking zou stellen. Dat brengt althans de in de overeenkomst besloten, door het Hof voorshands aangenomen, opschortende tijdsbepaling mee, althans is zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet in te zien dat en waarom die opschortende tijdsbepaling alleen voor (de verplichtingen van) KBS — en niet voor die van Rijpkema — zou gelden. Het valt onder die omstandigheden, zeker zonder meer, niet in te zien, waarom de (laat staan: waarom alle) door Rijpkema geleden en geclaimde schade (mede) het gevolg zou zijn van, door het Hof aangenomen, eigen tekortschieten van Rijpkema en waarom het causaal verband met schade ten gevolge van de wanprestatie van KBS zou zijn verbroken.

4.5

In dit verband is ook nog van belang, dat vast staat, dat KBS de ‘Roma’ nooit in gereedheid heeft gebracht, laat staan het gereed zijn van de ‘Roma’ ter kennis van Rijpkema heeft gebracht, waardoor het contract onder opschortende tijdsbepaling niet in kon gaan, dat KBS aan Rijpkema vervangend werk gaf met de ‘Harry’ en de ‘Henk’ — welk werk Rijpkema met de ‘Freya’ in ieder geval kon verrichten — en dat uiteindelijk duidelijk werd,

— wanneer is niet duidelijk: KBS stelt: medio augustus 1991, maar het Hof verwerpt dat en plaats dat moment later —

dat de ‘Roma’ nimmer ter beschikking zou komen. Er vanuitgaande, dat het Rijpkema wel mogelijk zou zijn de ‘Freya’ voor het duwen van de ‘Roma’ geschikt te maken — en het tegendeel heeft het Hof niet vastgesteld en heeft KBS overigens niet eens gesteld — valt dan niet — en zeker niet zonder nadere motivering — in te zien dat en waarom de gestelde schade (mede) een gevolg van eigen tekortschieten van Rijpkema zou zijn en het causaal verband met schade ten gevolge van de wanprestatie van KBS zou zijn verbroken.

4.6

In rov. 5.13 van ’s Hofs tussenarrest en in rov. 2.6 van het eindarrest overweegt het Hof dat de toewijsbaarheid van de subsidiaire vordering in reconventie (ontbinding van de overeenkomst) met name afhangt van de uitkomst van het nader onderzoek omtrent de geschiktheid van de ‘Freya’ resp. dat de betreffende vordering toewijsbaar is, nu is gebleken dat die geschiktheid in de in aanmerking komende periode ontbrak. Deze overweging (en de daarop voortbouwende overwegingen en beslissingen) worden gevitieerd door het vorenstaande, maar bovendien is niet duidelijk, waarom ontbinding van de overeenkomst op vordering van KBS aan de orde zou moeten zijn, terwijl ten processe gesteld noch gebleken is, dat KBS ooit een ingebrekestelling aan Rijpkema heeft doen uitgaan om de ‘Freya’ binnen zekere termijn geschikt te doen zijn, resp. te maken voor het duwen van de ‘Roma’. Zo het Hof van oordeel was, dat in dit geval het doen uitgaan van een dergelijke ingebrekestelling niet van KBS kon worden verlangd, had het Hof zijn oordeel tenminste nader behoren te motiveren, in ieder geval tegen de achtergrond van het feit, dat niet is vastgesteld — en KBS ook niet heeft gesteld — dat Rijpkema de ‘Freya’, als zij voor het duwen van de ‘Roma’ al niet geschikt was, daarvoor evenmin op redelijke termijn geschikt zou kunnen maken.

5 Schade

5.1

Een en ander klemt te meer, nu de door Rijpkema geclaimde schade in ieder geval voor een belangrijk gedeelte bestaat in de schade die Rijpkema — naar zijn stellingen — heeft gemaakt om de ‘Freya’ geschikt te maken voor het duwen van de ‘Roma’. In verband daarmede heeft Rijpkema — met name in hoger beroep — ook verdedigd, dat KBS hem had behoren te waarschuwen, in welk geval hij de bedoelde investering niet (en in ieder geval minder uitbundig) zou hebben gedaan, waardoor hem veel schade bespaard zou zijn gebleven.

5.2

Deze schade was, naar uit de stellingen van Rijpkema volgt, in ieder geval voor het overgrote deel, al geleden vóór de door het Hof te dezen als relevant aangemerkte periode (november 1991 tot en met januari 1993). Ook in verband daarmede valt zonder nadere motivering, welke echter ontbreekt, niet in te zien waarom latere (beweerdelijke) tekortkomingen aan de zijde van Rijpkema, [die bovendien, door de in het contract besloten opschortende tijdsbepaling, pas later relevant zouden (kunnen) zijn], zouden impliceren dat de door Rijpkema geleden schade terzake van de investeringen die hij in het schip de ‘Freya’ had gedaan en die vergeefs zijn gebleken doordat KBS zich in het geheel niet aan de gesloten overeenkomst heeft gehouden, niet voor vergoeding in aanmerking zou komen, omdat, volgens het Hof, (ook) die schade (mede) een gevolg is van eigen tekortschieten van Rijpkema en het causaal verband met schade ten gevolge van de wanprestatie van KBS is verbroken.

5.3

Bij schade anterieur aan het (beweerdelijk) eigen tekort schieten van Rijpkema is het hoe dan ook rechtens onjuist (en in ieder geval vergt het in de expansieve fase van het heelal nadere motivering) dat die schade (mede) het gevolg zou zijn van een tekortschieten, dat nog plaats moest vinden, resp. dat ten gevolge van een gebeurtenis, die nog plaats moest vinden, het causaal verband met schade ten gevolge van de wanprestatie van KBS zou zijn verbroken.

5.4

Als de schade, gelijk ’s Hofs arresten niet uitsluiten, mede een gevolg zouden zijn van de eigen tekortkomingen van Rijpkema valt trouwens, althans zonder nadere motivering, niet in te zien, waarom het causaal verband met de wanprestatie van KBS dan en daardoor geheel zou zijn verbroken. Als dat oordeel omtrent het verbroken zijn van causaliteit wegvalt, is tevens niet, althans niet zonder meer, in te zien dat en waarom er geen aanleiding zou zijn de schade te verdelen in evenredigheid van de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. In ieder geval had het Hof zijn arrest ook op dit punt nader moeten motiveren.

6 Consequenties

De vorenstaande klachten vitiëren mede de daarop voortbouwende overwegingen van het Hof, met name rov. 2.4 (voorzover hiervoor al niet besproken), 3 en de beslissingen in het dictum van het eindarrest.

Incidenteel cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich brengt doordat het Hof in de na te noemen overwegingen van zijn tussenarrest van 22 januari 1998 resp. van zijn tussenarrest van 19 augustus 1999 heeft overwogen als is geschied en op grond daarvan recht heeft gedaan, zulks op grond van de hierna te noemen, zonodig in onderling verband en samenhang te lezen, redenen.

Zoals het Hof in rov. 4.2 van zijn tussenarrest van 22 januari 1998 heeft overwogen, heeft de rolrechter op de rolzitting van 8 september 1994 ingevolge art. 93 Rv. aan Rijpkema bevolen om KBS op te roepen tegen de zitting van 6 oktober 1994. Rijpkema heeft dit echter nagelaten, waarna de rolrechter hem bij herhaling in de gelegenheid heeft gesteld om KBS alsnog op juiste wijze op te roepen. Pas bij exploit van 13 december 1994 heeft Rijpkema KBS opgeroepen, om te verschijnen tegen de zitting van 22 december 1994.

KBS heeft zich op het standpunt gesteld dat het Hof Rijpkema niet-ontvankelijk had moeten oordelen in zijn hoger beroep, onder meer omdat Rijpkema verzuimd heeft om, zoals de rolrechter hem op 8 september 1993 had bevolen te doen, KBS op te roepen tegen de rolzitting van 6 oktober 1994, althans omdat Rijpkema verzuimd heeft om, nadat de rolrechter hem daartoe op 8 september 1994 de gelegenheid heeft gegeven, KBS met bekwame spoed opnieuw op te roepen.

Het Hof evenwel heeft geoordeeld dat bedoeld verzuim van Rijpkema aan ontvankelijkheid van zijn appel niet in de weg staat. Het Hof overweegt ter zake in rov. 4.4 dat de omstandigheid dat — met goedvinden van de rolrechter — sedert 8 september 1994 geruime tijd verstreken is voordat de herstelexploiten werden uitgebracht, op zichzelf onvoldoende is om tot niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep van Rijpkema te leiden. Het Hof acht hierbij van belang dat de advocaat van KBS reeds uit hoofde van de appeldagvaarding op de hoogte was van het hoger beroep, en via het aan hem uitgebrachte herstelexploit van 16 augustus 1994 ook zekerheid had omtrent de rechtsdag waarop de zaak diende.

’s Hofs oordeel is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Het verstaat zich niet met de eisen van een goede rechtspleging dat een appellant die door de rechter op de voet van art. 93 lid 3 Rv. in de gelegenheid is gesteld om een tot nietigheid leidend gebrek in de appeldagvaarding te herstellen door de geïntimeerde, onder herstel van het gebrek, nogmaals op te roepen, daartoe pas overgaat na verloop van (meer dan) 3 maanden na de eerstdienende dag. Voorts is onbegrijpelijk ’s Hofs overweging in rov. 4.4 dat voor zijn oordeel van belang is dat de advocaat van KBS via het aan hem uitgebrachte herstelexploit van 16 augustus 1994 zekerheid had omtrent de rechtsdag waarop de zaak diende, aangezien nu juist de door de rolrechter gelaste hernieuwde oproeping, bij herstelexploit op de voet van art. 93 lid 3, ertoe strekte om KBS daarvan op de hoogte te brengen.

In rov. 5.1 van zijn tussenarrest van 22 januari 1998 heeft het Hof aangenomen dat er op KBS ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst van 27 mei 1991 een verplichting rustte om aan Rijpkema de duwbak ‘Roma’ ter beschikking te stellen en dat Rijpkema zijn tegen KBS gerichte vordering tot schadevergoeding heeft gebaseerd op de grondslag dat KBS in deze verplichting wanprestatie zou hebben gepleegd.

Rijpkema heeft bij inleidende dagvaarding, achter het tiende ‘Aangezien’, inderdaad gesteld dat hij schade heeft geleden, ’tengevolge van gedaagdes wanprestatie in de overeenkomst zoals bevestigd bij brief van 27 mei 1991, daar zij immers de duwbak niet ter beschikking van eiser heeft gesteld waardoor diens werkzaamheden niet konden aanvangen’. Rijpkema heeft echter in het geheel niet gesteld op welke grond voor KBS uit de overeenkomst van 27 mei 1991 de verbintenis tegenover Rijpkema voortvloeide om de duwbak ‘Roma’ aan Rijpkema, ten behoeve van het overeengekomen duwwerk, ter beschikking te stellen. Rijpkema heeft omtrent de inhoud van de overeenkomst van 27 mei 1991 (slechts) gesteld dat partijen een overeenkomst hadden gesloten ter zake van de verhuur van zijn duwboot, tegen een huurprijs van ƒ 23 500 per maand alsmede ƒ 667 per reis, met als datum van ingang het moment waarop voor de tankbak ‘Roma’, die door KBS ter beschikking gesteld zou worden, een nieuw certificaat zou zijn uitgereikt en deze als ‘Ronald Kruijff’ in de vaart zou komen. Uit deze door Rijpkema gestelde feiten kan redelijkerwijs niet volgen dat het ter beschikking stellen van de ‘Roma’ een voor KBS uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting opleverde. Rijpkema heeft zich evenmin beroepen op enige bepaling in der partijen overeenkomst waaruit zodanige verbintenis afgeleid kan worden. Van het bestaan van een dergelijke contractuele bepaling is in de onderhavige procedure ook niet gebleken. Evenmin heeft Rijpkema gesteld dat de door hem beweerde verplichting van KBS om de ‘Roma’ ter beschikking te stellen voortvloeit uit de aard van de overeenkomst, terwijl hetgeen omtrent de inhoud en aard van deze overeenkomst in de procedure naar voren is gekomen er slechts (eenduidig) op wijst dat het hier gaat om een normaal-typische huurovereenkomst op grond waarvan Rijpkema een duwboot aan KBS ter beschikking diende te stellen voor de uren benodigd om wekelijks drie vrachten van Rotterdam naar Nigtevecht te vervoeren per week en waaronder KBS in gebreke zou zijn tegenover Rijpkema wanneer zij, indien Rijpkema die duwboot eenmaal voor haar ter beschikking hield, hem niet de overeengekomen huurprijs betaalde. Het is derhalve rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het Hof gemeend heeft dat het, wegens de niet-bestrijding door KBS van het bestaan van de door Rijpkema beweerde desbetreffende verplichting van KBS, genoodzaakt was om aan te nemen dat het hier een verplichting/verbintenis van KBS betrof. Uit de door Rijpkema gestelde feiten kan immers redelijkerwijs niet volgen dat op KBS zodanige verplichting rustte; het is onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat Rijpkema te zake heeft voldaan aan zijn stelplicht.

’s Hofs oordeel is eens te meer onbegrijpelijk in het licht van het gegeven dat Rijpkema resp. partijen over de gehoudenheid van KBS om de ‘Roma’ aan Rijpkema ter beschikking te stellen alleen gerept hebben in het kader van de discussie van partijen betreffende het geschil of de clausule omtrent de verkrijging door KBS van een ‘nieuw’ certificaat voor de ‘Roma’ als een opschortende tijdsbepaling (aldus Rijpkema) dan wel als een opschortende voorwaarde (KBS) aangemerkt dient te worden. Rijpkema heeft niet gesteld dat naast het vereiste van het door KBS ter beschikking stellen van de ‘Roma’ in het kader van deze als opschortende voorwaarde dan wel als opschortende tijdsbepaling te kwalificeren conditie, KBS hiertoe bovendien nog eens jegens Rijpkema gehouden was op grond van een daartoe strekkende verbintenis. Het ziet er derhalve naar uit dat Rijpkema een gehoudenheid van KBS om de ‘Roma’ ter beschikking te stellen heeft verward met het gegeven, dat wanneer de hiervoor bedoelde conditie een opschortende tijdsbepaling is, het op zich voor risico zou komen van KBS dat zij de ‘Roma’ niet binnen redelijke termijn aan Rijpkema ter beschikking heeft gesteld.

’s Hofs oordeel dat het dient uit te gaan van een verplichting/verbintenis van Rijpkema om de ‘Roma’ aan Rijpkema ter beschikking te stellen, is bovendien resp. eens te meer onbegrijpelijk in het licht van de in de toelichting op grief VII door Rijpkema verzochte eiswijziging alsmede in het licht van de gewijzigde grondslag die Rijpkema, blijkens het slot van zijn memorie van grieven, aan zijn schadevordering ten grondslag heeft willen leggen, namelijk dat KBS met name tekort is geschoten in de verplichtingen die voor haar voortvloeiden uit de overeenkomst van 27 mei 1991 door na te laten Rijpkema te wijzen op de reële mogelijkheid dat de bij die overeenkomst voorgenomen transactie geen doorgang zou vinden wegens het economisch onverantwoord doen zijn van eventueel benodigde reparaties aan de tankbak ‘Roma’ en door Rijpkema ten onrechte niet geïnformeerd te houden over de resultaten van de inspectie en het daarop gevolgde overleg met de Scheepvaartinspectie.

Deze door Rijpkema uitdrukkelijk als eiswijziging betitelde wijziging van de formulering van zijn petitum kan redelijkerwijs niet anders uitgelegd worden dan dat Rijpkema de grondslag van zijn eis in appel heeft willen wijzigen. Immers, indien reeds het niet ter beschikking stellen door KBS van de ‘Roma’ had betekend dat zij wanprestatie tegen Rijpkema heeft gepleegd, kan het op zich voor Rijpkema niet ter zake doen dat KBS Rijpkema (bovendien) niet gewaarschuwd heeft dat zij deze verbintenis niet zou nakomen, laat staan dat dan in te zien valt waarom het Rijpkema, blijkens zijn wijziging van eis, toch vooral om laatstbedoeld verzuim van KBS te doen is. Onbegrijpelijk is derhalve dat het Hof, blijkens hetgeen in rov. 5.1 van zijn tussenarrest van 22 januari 1998 heeft overwogen, niet heeft onderkend dat Rijpkema in appel zijn eis heeft gewijzigd en dat hij aan zijn vordering niet langer ten grondslag legt dat KBS wanprestatie heeft gepleegd door in gebreke te blijven hem de ‘Roma’ ter beschikking te stellen. Subsidiair geldt dat onduidelijk is of het Hof de vraag onder ogen heeft gezien of hetgeen Rijpkema heeft gesteld in de toelichting op zijn grief VII, welke mede strekt tot toelichting van zijn in die toelichting geformuleerde eiswijziging, zich wel verdraagt met een uitleg van zijn stellingen, resp. met een door hem aan zijn vordering gegeven grondslag, als dat op KBS een verbintenis rustte om hem de ‘Roma’ ter beschikking te stellen, ten aanzien van welke verbintenis KBS wanprestatie zou hebben gepleegd, althans waarom, als het Hof die vraag wél onder ogen heeft gezien, het die vraag dan bevestigend heeft beantwoord.

Tenslotte is ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk omdat Rijpkema niet heeft duidelijk gemaakt hoe de niet-nakoming door KBS van de verplichting om de ‘Roma’ aan hem ter beschikking te stellen voor Rijpkema tot de schade, waarvan hij in de onderhavige procedure vergoeding vordert, kan hebben geleid. Zonder nadere toelichting die echter ontbreekt kan de door Rijpkema gestelde schade immers slechts veroorzaakt zijn doordat aan Rijpkema de overeengekomen huur is ontgaan. Niet valt in te zien hoe Rijpkema schade heeft geleden tengevolge van het gegeven dat KBS hem de ‘Roma’ niet ter beschikking heeft gesteld.

Rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is voorts ’s Hofs oordeel dat KBS ter zake van de in onderdeel 2 bedoelde, door het Hof aangenomen, verbintenis om aan Rijpkema de ‘Roma’ ter beschikking te stellen, wanprestatie zou hebben gepleegd.

KBS kan immers niet tekortgeschoten zijn, althans toerekenbaar tekortgeschoten zijn, ten aanzien van de nakoming van deze veronderstelde verplichting, indien en zolang, zoals KBS heeft gesteld, de ‘Freya’ niet geschikt was om bedoelde tankbak van KBS te duwen. Het Hof heeft, zonder bedoeld verweer van KBS daarbij in aanmerking te nemen, in rov. 5.4 van zijn eerste tussenarrest, aangenomen dat KBS de beweerde wanprestatie heeft gepleegd. Pas nadat het reeds tot dit oordeel was gekomen heeft het het bedoelde verweer van KBS omtrent de ongeschiktheid van de ‘Freya’, in rov. 5.9 van hetzelfde tussenarrest, gesignaleerd, onderzocht en in zijn tussenarrest van 19 augustus 1999 gegrond bevonden. Althans is het Hof in zijn motiveringsplicht tekort geschoten doordat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom KBS onder die omstandigheden desniettemin wanprestatie heeft gepleegd.

Voorts is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat KBS ter zake van de nakoming van bedoelde veronderstelde verplichting wanprestatie had gepleegd, terwijl het Hof niet heeft vastgesteld dat Rijpkema KBS ter zake in gebreke heeft gesteld (Rijpkema heeft ook niet gesteld dat hij dit heeft gedaan), noch heeft overwogen dat en waarom een ingebrekestelling niet vereist was.

Onjuist, althans onbegrijpelijk, is ’s Hofs oordeel dat er op zich causaal verband kan bestaan tussen de door hem als uitgangspunt genomen, veronderstelde door KBS gepleegde wanprestatie en de schade welke Rijpkema in de onderhavige procedure stelt dientengevolge te hebben geleden, namelijk de schade die daarin zou bestaan dat hij vergeefs aanzienlijke investeringen zou hebben gepleegd om de ‘Freya’ geschikt te maken voor het met KBS overeengekomen duwwerk. Deze schade (waarvan de vergoeding uiteraard, naar haar bovengrens, in elk geval niet méér zou kunnen bedragen dan de som van de tengevolge van de wanprestatie van KBS door Rijpkema gederfde huurpenningen en reisvergoedingen, verminderd met eventuele besparingen en alternatieve (huur) opbrengsten) kan immers redelijkerwijs slechts aangemerkt worden als een gevolg van het door KBS niet betalen van de in de overeenkomst van 27 mei 1991 overeengekomen vergoeding en niet als een gevolg van tekortschieten in de nakoming van haar beweerde verbintenis om de ‘Roma’ aan Rijpkema ter beschikking te stellen.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen: Rijpkema — heeft bij exploit van 27 mei 1992 verweerster in cassatie — verder te noemen: KBS — gedagvaard voor de Rechtbank te Alkmaar en gevorderd

KBS te veroordelen aan Rijpkema te betalen de somma van ƒ 72 539,52, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag, vanaf 16 december 1991 tot aan de dag der uiteindelijke voldoening;

vergoeding van de schade, die Rijpkema lijdt, geleden heeft en nog zal lijden ten gevolge van de in de inleidende dagvaarding omschreven wanprestatie van KBS, op te maken bij staat en te vereffenen als volgt uit de wet, met de wettelijke rente daarover vanaf 16 december 1991.

KBS heeft de vordering bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd — voor zover in cassatie van belang — een verklaring voor recht dat de overeenkomst, als vervat in de brief van 27 mei 1991 moet geacht worden niet te zijn tot stand gekomen, omdat de opschortende voorwaarde — het opnieuw certificeren van de bak ‘Roma’ — niet is verwezenlijkt.

Rijpkema heeft hierna zijn eis verminderd met een bedrag van ƒ 1136,42 en de meegevorderde rente hierover.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 10 maart 1994 in conventie de vordering tot vergoeding van schade afgewezen en voorts in conventie en in reconventie een deskundigenonderzoek bevolen en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit vonnis heeft Rijpkema hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. In hoger beroep heeft Rijpkema zijn eis gewijzigd en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis (partieel) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn gewijzigde eis alsnog geheel zal toewijzen. KBS heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Na een tussenarrest van 22 januari 1998 heeft het Hof bij (gedeeltelijk eind)arrest van 19 augustus 1999 in het principaal appel het beroep verworpen en hetgeen in hoger beroep bij wege van vermeerdering van de eis is gevorderd, afgewezen. In het incidenteel appel heeft het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigd, maar uitsluitend voor zover daarbij in conventie en in reconventie een deskundigenonderzoek is bepaald op de wijze als daar vermeld en de verdere beslissing is aangehouden. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het Hof in conventie bepaald dat er een deskundigenonderzoek zal plaatsvinden naar de vragen geformuleerd in zijn dictum. In reconventie heeft het Hof voorts de primaire vordering afgewezen en de ten processe bedoelde overeenkomst van partijen van 27 mei 1991 ontbonden.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van Rijpkema heeft bij brief van 22 juni 2001 op de conclusie van de Advocaat-Generaal gereageerd.

3 Beoordeling van het middel in het principaal beroep

3.1

De vordering van Rijpkema in conventie strekt, voor zover in cassatie van belang, tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, door KBS. Aan deze vordering heeft Rijpkema ten grondslag gelegd dat KBS is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 27 mei 1991 die inhield dat Rijpkema zijn duwboot ‘Freya’ verhuurde aan KBS om daarmee de tankbak ‘Roma’ voor het vervoer van gascondensaten van KBS te duwen. De huur zou ingaan op het tijdstip waarop voor de ‘Roma’ een nieuw certificaat zou zijn uitgereikt. De ‘Roma’ heeft echter geen nieuw certificaat gekregen, omdat KBS ervan heeft afgezien de daartoe noodzakelijke reparaties te doen uitvoeren.

3.2

De Rechtbank heeft de vordering van Rijpkema afgewezen, omdat de overeenkomst naar haar oordeel een opschortende voorwaarde van goedkeuring van de ‘Roma’ bevatte en deze voorwaarde niet was vervuld. Het Hof heeft echter, voorshands en behoudens door KBS te leveren tegenbewijs, in zijn eerste tussenarrest geoordeeld dat in de overeenkomst sprake is van een opschortende tijdsbepaling (rov. 5.3). Uitgaande van de verplichting van KBS de ‘Roma’ aan Rijpkema ter beschikking te stellen in het kader van de uitvoering van de overeenkomst, is KBS — naar het oordeel van het Hof — uit hoofde van wanprestatie aansprakelijk voor de schade die Rijpkema heeft geleden doordat KBS de duwbak niet ter beschikking heeft gesteld (rov. 5.4). Het Hof heeft vervolgens aanleiding gevonden deze schade in dezelfde procedure te begroten en dit niet naar de schadestaat te verwijzen (rov. 5.5). Ten slotte is het Hof in dit tussenarrest ingegaan op een aantal stellingen betreffende de schadevergoeding. Daarbij heeft het Hof, in rov. 5.9, overwogen dat, indien juist is dat de ‘Freya’ ongeschikt was om de ‘Roma’ te duwen, de vordering van Rijpkema niet voor toewijzing in aanmerking komt, omdat de gestelde schade dan (mede) een gevolg is van eigen tekortschieten van Rijpkema en het causaal verband met schade ten gevolge van de wanprestatie van KBS is verbroken.

3.3

Onderdeel 1 van het middel keert zich — terecht — niet tegen de beslissing van het Hof om de schade te begroten in plaats van partijen daartoe naar een schadestaatprocedure te verwijzen. De subonderdelen 1.4 tot en met 1.6 (met een inleiding in 1.1 tot en met 1.3) klagen dat het Hof door onmiddellijk in te gaan op de vraag of Rijpkema bepaalde stellingen betreffende de schade behoorlijk had weersproken, heeft miskend dat Rijpkema niet erop bedacht behoefde te zijn dat in dit stadium van de procedure reeds zou worden ingegaan op schadefactoren, nu de vordering strekte tot schadevergoeding op te maken bij staat. Deze subonderdelen zijn gegrond. Het Hof had, alvorens enig oordeel uit te spreken over de stellingen betreffende de schadefactoren en de omvang van de schade, partijen in de gelegenheid dienen te stellen zich daaromtrent nader uit te laten. Rijpkema behoefde immers in het kader van de onderhavige procedure zoals deze zich tot dan toe had ontwikkeld, niet meer te doen dan het bestaan van zijn schade aannemelijk te maken. Hij was niet gehouden op alle stellingen van KBS waarin deze schade op onderdelen betwist werd, in te gaan en het Hof heeft daarom blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door desondanks te oordelen dat Rijpkema bepaalde stellingen van KBS niet heeft weersproken.

De overige subonderdelen behoeven geen bespreking.

3.4

Bij behandeling van de onderdelen 2 en 3 heeft Rijpkema geen belang, nu na verwijzing de vraag of hij schade heeft geleden en, zo ja, wat de omvang daarvan is, met inachtneming van hetgeen hierna in 3.5 door de Hoge Raad wordt overwogen, opnieuw moet worden beoordeeld.

3.5.1

Subonderdeel 4.1 bevat de klacht dat het Hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat de ‘Freya’ mogelijk niet geschikt was om de ‘Roma’ in de periode tussen eind november 1991 en eind januari 1993 te duwen, niet — en zeker niet zonder meer — betekent dat de vordering van Rijpkema niet voor toewijzing in aanmerking zou komen op de door het Hof gebezigde grond. Deze klacht treft doel

3.5.2

Uitgangspunt is immers, zoals het Hof voorshands heeft geoordeeld, dat de overeenkomst tussen partijen er een was onder opschortende termijn en wel aldus dat de werking van de verbintenissen van partijen eerst zou aanvangen op het tijdstip waarop voor de ‘Roma’ een certificaat zou zijn uitgereikt. Voor de beoordeling van de vraag of Rijpkema schade heeft geleden, is daarom niet van belang of de ‘Freya’ geschikt was voor het duwen van de ‘Roma’ doch of Rijpkema de ‘Freya’ daartoe binnen een redelijke termijn, althans vóór het moment waarop de overeenkomst zou ingaan, gereed had kunnen maken. Daarover is echter door het Hof niets vastgesteld.

3.5.3

Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt bovendien niet in te zien waarom Rijpkema is tekortgeschoten in een verplichting uit de onderhavige overeenkomst. Rijpkema was immers pas gehouden de ‘Freya’ gereed te houden voor het duwen van de ‘Roma’ vanaf het moment waarop voor de ‘Roma’ een certificaat was verkregen. Dit moment is, naar in dit geding door het Hof is vastgesteld, nimmer aangebroken omdat KBS zelf door haar besluit de ‘Roma’ niet te doen repareren de nakoming van de overeenkomst onmogelijk heeft gemaakt. Het Hof heeft in rov. 5.4 van zijn eerste tussenarrest bovendien geoordeeld dat de omstandigheid dat de duwbak geen certificaat heeft gekregen, in de verhouding tussen partijen voor risico komt van KBS. Daaruit volgt zonder meer dat KBS in verzuim was, hetzij als schuldenaar in de uitvoering van een op haar rustende verplichting, hetzij als schuldeiser doordat de nakoming van een verbintenis werd verhinderd door een van haar zijde opgekomen beletsel. Zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, valt daarom niet in te zien op grond waarvan een eventueel tekortschieten van Rijpkema met betrekking tot het voor het vervoer gereed maken van de ‘Freya’ tot gevolg kan hebben dat hij geen recht meer heeft op schadevergoeding. In verband met de hoogte van de eventueel aan Rijpkema toe te kennen schadevergoeding kan wel van belang zijn in hoeverre Rijpkema reeds was gevorderd met het gereed maken van de ‘Freya’ en in hoeverre Rijpkema de overeenkomst met KBS nog had kunnen nakomen, doch daarover heeft het Hof niets vastgesteld.

3.5.4

De hierop gerichte klachten van onderdeel 4 slagen eveneens. De overige klachten behoeven geen behandeling.

3.6 Onderdeel 5 kan eveneens onbesproken blijven, nu de omvang van de gestelde schade na verwijzing opnieuw aan de orde dient te komen.

4 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

4.1.1

Rijpkema heeft aangevoerd dat KBS in haar incidenteel beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat dit beroep op de wijze als het is gedaan, in strijd is met een goede procesorde. KBS heeft immers, aldus Rijpkema, zonder goede grond met het instellen van dit beroep gewacht tot de datum waarop de schriftelijke toelichting was bepaald.

4.1.2

Dit beroep op niet-ontvankelijkheid gaat niet op. Nu art. 89a Rv. in cassatie onverkort van toepassing is, moet van de mogelijkheid tot zuivering van het verstek worden uitgegaan, ook al levert zulks in een aantal gevallen een vertraging van de procedure in cassatie op en ook al zijn daaraan voor de wederpartij wellicht nog andere processuele bezwaren verbonden. Van strijd met een goede procesorde kan eerst dan sprake zijn, indien met de zuivering van verstek nodeloos en met het doel het evenwicht in de procedure in cassatie te verstoren is gewacht. Voor de beoordeling of hiervan sprake is zal onder meer van belang zijn of de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting, door de zuivering van het verstek, met het oog op het verkrijgen van een voorsprong in de cassatieprocedure, wordt verstoord. Door Rijpkema zijn geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat van strijd met een goede procesorde als zo-even bedoeld sprake is.

4.2

Het eerste onderdeel strekt ten betoge dat het Hof Rijpkema niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn hoger beroep onder meer omdat Rijpkema verzuimd heeft om, zoals de rolraadsheer hem had opgedragen, KBS op te roepen tegen de zitting van 6 oktober 1994, althans omdat Rijpkema verzuimd heeft om, nadat hem daartoe de gelegenheid was gegeven, KBS met bekwame spoed op te roepen. Dit onderdeel faalt echter, reeds omdat de aan Rijpkema toegeschreven verzuimen niet aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep in de weg kunnen staan, doch slechts kunnen leiden tot een beslissing over de geldigheid van de oproeping van KBS. Voor zover moet worden aangenomen dat KBS de nietigheid van de dagvaarding heeft ingeroepen, heeft het Hof klaarblijkelijk op de voet van art. 94 Rv. geoordeeld dat KBS door de gang van zaken niet in haar verdediging is benadeeld. Dit oordeel is toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

4.3

De onderdelen 2–4 van het middel zijn, naar blijkt uit de schriftelijke toelichting, aangevoerd onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt. Deze voorwaarde is vervuld zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.1–3.6 is overwogen.

4.4

De tussen partijen gesloten overeenkomst van verhuur houdt, naar het kennelijke oordeel van het Hof, niet alleen in dat Rijpkema de ‘Freya’ verhuurt aan KBS en KBS daartegenover gehouden is tot betaling van de huurpenningen, doch ook dat de ‘Freya’ daarbij daadwerkelijk zal worden gebruikt voor het maken van reizen met de ‘Roma’ (na verbouwing: ‘Ronald Kruijff’). KBS was aan Rijpkema immers ook een vergoeding per gemaakte reis verschuldigd. De overeenkomst is bovendien, naar het Hof voorshands heeft geoordeeld, gesloten onder een tijdsbepaling. De tussen partijen gesloten overeenkomst zou immers ingaan nadat de ‘Roma’ een certificaat had gekregen. Het oordeel van het Hof dat KBS de ‘Roma’ aan Rijpkema ‘ter beschikking moest stellen’, moet aldus worden begrepen dat, nu KBS ter zake van het verkrijgen van het certificaat geen enkel voorbehoud had gemaakt, KBS de verplichting op zich had genomen ervoor zorg te dragen, althans zich voldoende in te spannen om te bereiken dat zij dit certificaat binnen een redelijke termijn zou verkrijgen, opdat aan de overeenkomst tussen partijen daadwerkelijk, door het inzetten van de ‘Roma’, uitvoering gegeven zou kunnen worden. Rijpkema zou immers van zijn kant pas vanaf dit moment aan de overeenkomst uitvoering kunnen geven en recht kunnen doen gelden op betaling van de overeengekomen huurprijs door KBS. Rijpkema heeft klaarblijkelijk aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat KBS deze verplichting niet is nagekomen en dat de nakoming ervan definitief onmogelijk is geworden doordat zij ervan heeft afgezien het certificaat te verkrijgen. Rijpkema heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat KBS hem niet (tijdig) op de hoogte heeft gesteld van haar desbetreffende besluit en mede daardoor voor hem schade heeft veroorzaakt. Hetgeen het Hof te dezer zake heeft geoordeeld laat geen andere conclusie toe dan dat KBS zonder dat door Rijpkema een ingebrekestelling behoefde te worden uitgebracht, te dier zake in verzuim was. De bestreden oordelen van het Hof zijn, aldus verstaan, juist.

Op het vorenstaande stuiten alle klachten van de onderdelen 2–4 af.

5 Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep

vernietigt de arresten van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 januari 1998 en 19 augustus 1999;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt KBS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rijpkema begroot op ƒ 900,09 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris;

in het incidentele beroep

verwerpt het beroep;

veroordeelt KBS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rijpkema begroot op ƒ 150 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Huydecoper

Feiten* [1] en procesverloop

Op 27 mei 1991 hebben partijen een overeenkomst gesloten over de verhuur van een duwboot ‘Freya’ door Rijpkema (eiser tot cassatie, tevens verweerder in het incidentele cassatieberoep) aan KBS (verweerster in cassatie, tevens eiseres in incidenteel cassatieberoep). Deze duwboot moest voorzien zijn van de benodigde klasse voor het vervoer van aardgascondensaat en geschikt zijn om de tankbak de ‘Ronald Kruijff’, voorheen genaamd ‘Roma’, van 1862 ton met de afmetingen 92 x 11 x 5,83 te duwen. In de schriftelijke bevestiging door KBS van de huurovereenkomst* [2] is o.m. bepaald:

’(…)De huurprijs bedraagt ƒ 23 500 per maand alsmede ƒ 667 per verrichte reis.

In principe huren wij uw duwboot voor een periode van vijf jaar. Telken jare zullen wij met u in overleg treden omtrent de huurprijs voor het komende jaar.

De huur gaat in op het moment, dat voor de tankbak Roma een nieuw certificaat is uitgereikt en deze als ‘Ronald Kruijff’ in de vaart komt.* [3] ’

De tankbak Roma heeft geen nieuw certificaat gekregen.

Rijpkema heeft in de periode september 1991 tot en met november 1991 duwwerkzaamheden voor KBS uitgevoerd met de bakken ‘Harry’ en ‘Henk’.

Bij dagvaarding van 27 mei 1992 heeft Rijpkema van KBS gevorderd — kort weergegeven — een bedrag ter hoogte van ƒ 72 539,52* [4] voor uitgevoerde werkzaamheden, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede de schade — op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet — wegens het niet nakomen van de huurovereenkomst, eveneens vermeerderd met wettelijke rente.

KBS heeft de vorderingen bestreden en in reconventie o.m. gevorderd de huurovereenkomst te ontbinden. Een aantal verder (al dan niet bij wege van wijziging van eis) geldend gemaakte vorderingen speelt in cassatie geen rol.

De Rechtbank te Alkmaar heeft bij vonnis van 10 maart 1994 in conventie onder rov. 6 — samengevat — overwogen dat uit de overeenkomst niet blijkt dat KBS de duwboot ook zou huren als de duwbak ‘Roma’ niet goedgekeurd zou worden. Rijpkema’s vordering tot schadevergoeding werd afgewezen. Met betrekking tot de beloning voor de door Rijpkema verrichte werkzaamheden besloot de Rechtbank een deskundigenbericht in te winnen. In reconventie hield de Rechtbank haar beslissing aan.

Tegen dit vonnis is Rijpkema met een appeldagvaarding van 6 juni 1994 opgekomen. Nadien zijn op 16 augustus 1994, 13 december 1994 en 31 augustus 1995 (herstel)exploten uitgebracht. KBS heeft, na aanvankelijk in appèl niet te zijn verschenen, alsnog procureur gesteld nadat tegen haar verstek was verleend. Zij beriep zich er op dat ten onrechte verstek was verleend, en dat Rijpkema niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden. Tevens heeft KBS het hoger beroep inhoudelijk bestreden, en incidenteel appèl ingesteld.

Het Hof heeft in zijn (tussen)arrest van 22 januari 1998 geoordeeld dat Rijpkema ontvankelijk is (rov. 4.1–4.4.).

In rov. 5.1 is het Hof er vanuit gegaan dat KBS op zichzelf gehouden was om de duwbak ‘Roma’ (later ‘Ronald Kruijff’) aan Rijpkema ter beschikking te stellen. De in al 1 hiervóór aangehaalde clausule in de overeenkomst heeft het Hof — in rov. 3 — voorshands gekwalificeerd als een opschortende tijdsbepaling. KBS moest echter worden toegelaten te bewijzen dat het hier om een — door Rijpkema aanvaarde — opschortende voorwaarde ging.

In beginsel is KBS uit hoofde van wanprestatie aansprakelijk (rov. 5.4). Het Hof acht termen aanwezig de door Rijpkema gestelde schade in deze procedure te begroten, en partijen daartoe niet naar een schadestaatprocedure te verwijzen (rov. 5.5). Het Hof geeft aanwijzingen, welke schade Rijpkema gespecificeerd moet aangeven (rov. 5.7).

Indien het verweer van KBS dat de ‘Freya’ ongeschikt was om de ‘Roma’ te duwen juist is, komt volgens het Hof de vordering van Rijpkema niet voor toewijzing in aanmerking, omdat in dat geval de gestelde schade van Rijpkema een gevolg is van eigen tekortschieten en het causaal verband tussen de schade en de wanprestatie verbroken is (rov. 5.9). Rijpkema krijgt de aanwijzing, bescheiden over te leggen waaruit volgt dat de ‘Freya’ in de relevante periode geschikt was om de ‘Roma’ te duwen.

Na het tussenarrest hebben beide partijen gereageerd en wederom producties overgelegd.

In een gedeeltelijk eindarrest van 19 augustus 1999 wordt vervolgens in rov. 2.4 overwogen dat niet is gebleken dat de ‘Freya’ in de periode van november 1991 tot eind januari 1993 geschikt was om de ‘Roma’ te duwen. De vordering van Rijpkema op grond van wanprestatie wordt door het Hof afgewezen. Het Hof benoemt een deskundige met het oog op de (in cassatie niet betrokken) vordering wegens de werkzaamheden van Rijpkema in de periode september 1991 tot en met november 1991.

In het incidentele beroep vernietigt het Hof het vonnis van de Rechtbank met betrekking tot het (in cassatie dus niet aan de orde zijnde) onderzoek door een deskundige, en ontbindt het Hof de huurovereenkomst van 27 mei 1991.

Tegen beide arresten van het Hof heeft Rijpkema (tijdig* [5] ) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van één middel dat uit 6 onderdelen bestaat, die in subonderdelen uiteenvallen. KBS heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van één middel dat uiteenvalt in 1 onvoorwaardelijk onderdeel en 3 voorwaardelijke onderdelen. Beide partijen hebben het cassatieberoep schriftelijk toegelicht. KBS heeft gedupliceerd (en gerepliceerd in het incidentele cassatieberoep).

Bespreking van onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel

Omdat middelonderdeel 1 van het (in zoverre onvoorwaardelijk ingestelde) incidentele cassatieberoep de ontvankelijkheid van Rijpkema in hoger beroep aan de orde stelt, zal ik met de behandeling van dit onderdeel beginnen. Het onderdeel betoogt dat rov. 4.4. van het tussenarrest van 22 januari 1998 rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is.

Rijpkema heeft van zijn kant aangevoerd dat KBS in haar incidentele cassatieberoep niet ontvankelijk is. Hij beroept zich erop dat dat in een eerder stadium had moeten worden ingesteld. KBS heeft dat in deze zaak gedaan door, na aanvankelijk (ook) in cassatie verstek te hebben laten gaan, op de voor de schriftelijke toelichting bepaalde dag alsnog te verschijnen en voor antwoord en incidenteel beroep in cassatie te concluderen. Aantekening verdient daarbij dat KBS al enkele weken daarvóór bij brief had aangekondigd dat zij dit zou doen, en daarbij ook het cassatiemiddel in het incidentele beroep had meegestuurd.

Rijpkema stelt dat deze handelwijze een inbreuk op de goede procesorde oplevert.

Dit verweer van Rijpkema gaat m.i. niet op. Op grond van art. 89a Rv.* [6] kan het verstek worden gezuiverd, voordat de rechter eindvonnis heeft gewezen* [7] . Na zuivering moet de gedaagde zoveel mogelijk in een gelijke positie verkeren alsof hij meteen was verschenen* [8] .

Door alsnog te verschijnen (en het verstek te zuiveren), maakt de partij tegen welke aanvankelijk verstek was verleend, alsnog gebruik van haar recht om in het geding gehoord te worden. Daarbij is een van de grondslagen van het burgerlijk procesrecht (en van het procesrecht in het algemeen) aan de orde. Niet voor niets wordt daar groot gewicht aan gehecht. Alleen om die reden al lijkt mij onaannemelijk dat de ruimte die de wet voor het zuiveren van verstek biedt, beperkt zou mogen worden uitgelegd. Door die ruimte wordt een van de meest wezenlijke beginselen van het procesrecht gewaarborgd. Daarbij maakt het m.i. geen verschil of de partij die het verstek zuivert, daarna alleen verweer voert tegen wat door de aanvankelijk verschenen partij(en) is aangevoerd, of ook van haar kant een vordering of beroep instelt. Het kan, afhankelijk van de omstandigheden, geboden of aangewezen zijn om in het kader van zijn verweer ook zelfstandige vorderingen in te stellen of zelfstandig beroep tegen een eerdere beslissing in te stellen* [9] . Al daarom zou het een ontoelaatbare beperking van het recht op ‘hoor en wederhoor’ opleveren wanneer een partij die aanvankelijk verstek heeft laten gaan, in dit opzicht mogelijkheden om wat zij in haar belang naar voren meent te moeten brengen, zou verspelen.

De schriftelijke toelichting namens Rijpkema wijst op een aantal in het oog lopende bezwaren die zich (kunnen) voordoen wanneer verstek werkelijk in het allerlaatste stadium van het geding — zoals bijvoorbeeld nadat de conclusie van de Procureur-Generaal al is genomen — zou worden gezuiverd. Nog daargelaten dat dát geval in deze zaak niet aan de orde is — ik zou denken dat die bezwaren van onvoldoende gewicht zijn om de ingrijpende consequentie te rechtvaardigen, dat een procespartij die aanvankelijk niet in het geding is verschenen, voor een niet onbelangrijk gedeelte van het conflict van haar recht van spreken wordt beroofd. Waar de wet een enkele keer iets dergelijks doet — ik denk bijvoorbeeld aan art. 250 lid 2 en 251 Rv. — zijn de consequenties meestal beperkt. In de zojuist als voorbeeld genoemde gevallen is dat zo, omdat de betrokken partij vrij blijft om in een zelfstandige procedure haar standpunt geldend te maken. Dat maakt de afweging waartoe de wetgever is gekomen begrijpelijk en aanvaardbaar. In het geval waarop Rijpkema’s onderhavige verweer ziet, zou KBS daarentegen definitief het recht worden ontzegd om stellingen die zij eerder in dit geding heeft aangevoerd, in deze (laatste) instantie opnieuw ter discussie te stellen. Op die manier zou KBS inderdaad op een aantal bepaald niet onwezenlijke punten, eens en vooral de mond worden gesnoerd. Dat lijkt mij onaanvaardbaar. De wet voorziet daar terecht niet in. Daar zou dan niet bij wege van rechtersrecht alsnog in moeten worden voorzien.

Dat het niet-verschijnen en vervolgens zuiveren van verstek in de praktijk blijkbaar wel wordt gehanteerd om tijd te winnen is, ook afgezien van het eerder besprokene, van onvoldoende gewicht om de hier aan de orde zijnde handelwijze in zijn algemeenheid te bestempelen als strijdig met een goede procesorde. Een partij kan uiteenlopende, en ook valabele redenen hebben om aanvankelijk te besluiten zich (nog) niet in een procedure te stellen. De stellingen van Rijpkema tonen niet aan dat KBS in dit geval geen respectabele redenen had voor haar handelwijze — Rijpkema verdedigt dat die handelwijze onder alle omstandigheden als ontoelaatbaar moet worden aangemerkt. Dat lijkt mij in ieder geval een brug te ver.

Rijpkema is voorts in deze zaak niet significant benadeeld in zijn mogelijkheden om tegen het incidentele cassatieberoep verweer te voeren. Hij had de gelegenheid kunnen vragen om daarop op de bij art. 412 Rv. vastgestelde termijn te antwoorden. Klaarblijkelijk heeft hij er voor gekozen geen gebruik te maken van die termijn en meteen — met de schriftelijke toelichting — zijn conclusie van antwoord te nemen. Er is daardoor in deze zaak ook geen vertraging opgetreden. Dan zijn er, ook als men over het hoger aangevoerde anders zou denken, geen gronden aanwezig die de vergaande consequentie waarop Rijpkema staat maakt, rechtvaardigen.

Ik merk nog op dat het zuiveren van verstek in eerste aanleg en in appèl een iets andere plaats inneemt dan in cassatie. In eerste aanleg en in hoger beroep kan ook door het doen van verzet worden opgekomen tegen een bij verstek gegeven beslissing. In cassatie zijn de mogelijkheden daarvoor zéér beperkt (art. 425 Rv)* [10] . Dat levert een nader argument op waarom aan de zuivering van verstek in cassatie voordat arrest is gewezen, geen beperkingen dienen te worden gesteld.

Het instellen van incidenteel cassatieberoep moet ingevolge art. 410 Rv (uiterlijk) bij conclusie van antwoord plaatsvinden. Dat is ook gebeurd. Dan staan er aan de ontvankelijkheid van het incidentele cassatieberoep geen steekhoudende beletselen in de weg.

Wat betreft KBS’ verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid van Rijpkema in hoger beroep heeft het Hof overwogen (rov. 4.1–4.5 van het tussenarrest van 22 januari 1998):

‘4.1. KBS heeft betoogd dat Rijpkema niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep vanwege fouten, verzuimen en onregelmatigheden in de door Rijpkema uitgebrachte exploten. Het Hof overweegt als volgt.

4.2. De appeldagvaarding is tijdig (op 6 juni 1994) betekend, maar behelsde twee fouten. In de eerste plaats is het exploot niet betekend aan de procureur van KBS in eerste aanleg maar aan diens advocaat, en in de tweede plaats is KBS opgeroepen tegen een onjuiste zittingsdag, namelijk 7 september 1994.

4.3. Op de rolzitting van 8 september 1994 is de dagvaarding ingeschreven en heeft de rolrechter ingevolge art. 93 Rv aan Rijpkema bevolen om KBS op te roepen tegen de zitting van 6 oktober 1994, kennelijk omdat hem niet aannemelijk was geworden dat KBS niet was verschenen ten gevolge van het hierboven als eerste genoemde gebrek.

Rijpkema heeft zulks nagelaten waarna de rolrechter hem bij herhaling in de gelegenheid heeft gesteld om KBS alsnog op de juiste wijze op te roepen.

4.4. De hierboven vermelde gang van zaken leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van Rijpkema in zijn hoger beroep. De exploten van 13 december 1994 en 31 augustus 1995 zijn overeenkomstig art. 343 lid 1 Rv betekend aan de procureur van KBS bij wie zij in eerste aanleg laatstelijk woonplaats had gekozen. De aanzegging in het exploot van 13 december 1994 dat Rijpkema ‘in hoger beroep komt’, moet — gelet op de verwijzing naar het eerder abusievelijk aan de advocaat van KBS uitgebrachte exploot en op de daaraan toegevoegde wens dit verzuim te herstellen — verstaan worden als een verwijzing naar en instandhouding van de eerdere appeldagvaarding. Voorts berust de vermelding in het exploot van 31 augustus 1995 dat Rijpkema bij exploot van 13 december 1994 heeft opgeroepen ‘tegen een foutieve rechtsdag’ kennelijk op een vergissing; KBS is daardoor echter niet in haar belangen geschaad.

4.5. Ook overigens heeft KBS onvoldoende aangevoerd ter ondersteuning van haar betoog. Rijpkema is derhalve ontvankelijk in zijn hoger beroep.’

De omstandigheden die zich bij het instellen van het hoger beroep in deze zaak hebben voorgedaan, vertonen overeenkomst met de omstandigheden uit de zaak die bij HR 3 januari 1997, zaaknr. 16 186 (niet gepubliceerd; ter kennisneming aangehecht) is beoordeeld. Ook in die zaak ging het om een op zichzelf tijdig betekende appeldagvaarding, die was uitgebracht aan een domicilie dat de appelrechter als onjuist aanmerkte* [11] . Vervolgens was alsnog, bijna drie maanden na de eerstdienende dag (en lang na het verstrijken van de appeltermijn) een herstelexploit uitgebracht, houdende oproeping tegen een nieuwe rechtsdag, en met inachtneming van het juiste domicilie. Het Hof overwoog dat een dergelijke betekening van een herstelexploit een aanvaardbaar middel tot herstel van het betreffende verzuim is, maar achtte daarvoor noodzakelijk dat het herstelexploit met bekwame spoed na de oorspronkelijke rechtsdag wordt uitgebracht. De in dit geval gebezigde termijn van bijna drie maanden voldeed naar het oordeel van het Hof niet aan dat vereiste.

De Hoge Raad vernietigde die beslissing. Met verwijzing naar HR 29 april 1994, NJ 1995, 269 m.nt. HJS overwoog de Hoge Raad dat beoordeling of het gebrek in de appeldagvaarding op juiste wijze was hersteld, in een geval waarin de geïntimeerde tenslotte in hoger beroep alsnog was verschenen, moet plaatsvinden aan de hand van de maatstaf of de betrokkene door het gebrek in de dagvaarding in zijn verdediging was benadeeld. Met die maatstaf was het oordeel van het Hof, en met name het daarin tot uitgangspunt genomen vereiste van een betekening ‘met bekwame spoed’, niet verenigbaar.

Uit de hiervóór aangehaalde overwegingen van het Hof in de onderhavige zaak, en in het bijzonder uit rov. 4.4, blijkt dat dit Hof zich wel heeft laten leiden door de maatstaf, of KBS in haar verdediging was benadeeld (het Hof spreekt daarbij van ‘in haar belangen geschaad’). Ook de laatste alinea uit deze rov. is er kennelijk op toegesneden, dit gegeven te onderzoeken. Ik meen daarom dat het Hof de te beoordelen vraag aan de hand van de juiste maatstaf heeft onderzocht.

Het eerste argument dat het middel in dit verband aanvoert, ni. dat betekening van een herstelexploit na verloop van meer dan drie maanden na de eerstdienende dag zich niet met de eisen van een goede rechtspleging zou verstaan, berust op een andere rechtsopvatting dan blijkens de vorige alinea de juiste is. Het tweede argument, betreffende het feit dat de advocaat van KBS (aan wiens adres de appeldagvaarding en het eerste herstelexploit waren uitgebracht) voldoende van zowel het ingestelde appèl als van de beoogde eerste ‘rechtsdag’ op de hoogte was, lijkt mij bij uitstek begrijpelijk, en overigens ter zake dienend: zoals ik in de vorige alinea al zei, heeft het Hof dit kennelijk laten meewegen, en wel in die zin dat KBS door de gang van zaken niet wezenlijk benadeeld kon zijn in haar verweermogelijkheden. Dat oordeel is heel goed te begrijpen.

De eerste klacht uit het middel in incidenteel beroep lijkt mij daarom ongegrond. Dat betekent dat partijen in hun overige klachten in cassatie wél kunnen worden ontvangen.

De materiële klachten in cassatie

In de inleiding van zijn schriftelijke toelichting verzucht Mr van Staden ten Brink dat deze zaak in cassatie tamelijk complex is geworden. Daarmee slaat hij, denk ik, de spijker op de kop. In een poging de stof tot overzichtelijke proporties terug te brengen, zal ik die in de volgende rubrieken verdelen (en daarna in die volgorde bespreken):

Toepasselijke wetgeving.

Verplichtingen van KBS (onderdelen 2 sub a) -c) in incidenteel beroep).

Het oordeel van het Hof over de wanprestatie van KBS en de (ontbrekende) causaliteit (onderdelen 4.1–4.5 in principaal beroep en onderdelen 3 en 4 in incidenteel beroep).

Het oordeel van het Hof over de ontbinding van de (huur)overeenkomst (onderdeel 4.6 in principaal beroep).

De klacht over de bewijslast en het oordeel van het Hof over de geschiktheid van de ‘Freya’ (onderdelen 3 en 4.1 in principaal beroep).

De klachten over en weer over schadestaat, schadeposten en schadeomvang (onderdelen 1, 2 en 5 in principaal beroep en onderdelen 2 sub d) en 4 in incidenteel beroep).

Na behandeling van deze onderwerpen blijven op enkele details nog argumenten uit de cassatiemiddelen te bespreken, maar daarmee zal niet veel plaatsruimte gemoeid zijn.

a). toepasselijke wetgeving

Dit onderwerp moet om twee redenen worden onderzocht: omdat op 1 april 1991 boek 8 van het BW in werking trad, zodat de vraag is welke regels met betrekking tot de exploitatie van (binnen)schepen sedertdien voor overeenkomsten zoals in deze zaak aan de orde, van belang zijn; en omdat op 1 januari 1992 boeken 3, 5 en 6 BW in werking traden. Dat roept de vraag op, welke regels met betrekking tot (wederzijdse) tekortkoming, opschorting en ontbinding, causaliteit en schadetoerekening op dit geval van toepassing zijn. De relevante feiten hebben zich immers omstreeks de datum van inwerkingtreding afgespeeld, en de bedoelde regels verschillen op een aantal punten, al naar gelang het ‘oude’ dan wel het ‘nieuwe’ recht moet worden toegepast.

Boek 8

Dit wetboek bevat een aanzienlijk aantal gedetailleerde regels voor verschillende overeenkomsten die ertoe strekken dat de ene partij de andere het genot van een (binnen)schip moet verstrekken. De omschrijving die art. 8:1 jo. 8:3 BW van een binnenschip geeft is een zeer ruime — zo ruim, dat het geen twijfel lijdt dat de vaartuigen waarover het in deze zaak gaat daar (alle) onder begrepen zijn.

Bij nader onderzoek blijkt echter dat de regeling van boek 8 maar voor een zeer beperkt deel van toepassing is als het om (binnen)sleepvaart gaat; en uit de schaarse bronnen* [12] valt op te maken dat daarmee ook de (binnen)duwvaart bedoeld is.

Aanvankelijk had de wetgever het voornemen, een aparte afdeling van boek 8 aan binnensleepvaart te wijden. Uit de Parl. Gesch., Invoeringswet boeken 3,5 en 6, boek 8, p. 935 en 936 blijkt echter dat van dit voornemen is afgestapt.

Vervolgens blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de artt. 8:991 en 8:531, t.a.p. p. 944 (onderaan) en p. 564 (MvT (14049)) resp., dat het de bedoeling is dat deze bepalingen niet van toepassing zijn op de sleepovereenkomst (al zou de tekst van de betreffende artikelen licht anders kunnen doen vermoeden). Op de sleepovereenkomst is volgens deze mededelingen uit de parlementaire geschiedenis, nadat het plan voor een aparte regeling in de wet was verlaten, alleen afd. 1 van titel 2 van toepassing; zie ook Koedood op de in voetnoot 12 genoemde plaats.

Dat betekent dat ook de regel van art. 8:893, die de regels voor huur en verhuur in het algemeen voor niet toepasselijk verklaart op de overeenkomsten die in titel 10 van boek 8 geregeld zijn, op sleepovereenkomsten weer niet toepasselijk is. Deze dubbele negatie leidt er dan weer toe dat die regels op dit geval dus wél toepasselijk zijn.

Titel 2 afd. l van boek 8 — die dus volgens de parlementaire geschiedenis wél op de sleepovereenkomst van toepassing is — geeft algemene regels voor goederenvervoer. Voor het overgrote deel lenen die zich slecht voor (analogische) toepassing op de overeenkomst van huur en verhuur van een duwschip, of zijn die eenvoudig niet toepasselijk op de feiten waar het in deze zaak om gaat. Ik wijs echter op de regel van art. 8:24 BW. Die verplicht de afzender — in de onderhavige zaak komt die hoedanigheid aan KBS toe — om de vervoerder — dat zou in de verhoudingen van deze zaak dus Rijpkema zijn — de schade te vergoeden die de laatstgenoemde lijdt doordat de te vervoeren zaken, door welke oorzaak dan ook, niet op de overeengekomen tijd en plaats te zijner beschikking zijn. Die regel brengt mee dat het niet op tijd aanwezig zijn van de te vervoeren zaak — in dit geval zou dat de tankbak ‘Roma’ zijn — voor risico van de afzender wordt gebracht; een regel die — ik loop iets op de dingen vooruit — goed aansluit bij wat het Hof over de risicoverdeling te dien aanzien heeft beslist.

(Overigens: de betreffende regels zijn van regelend recht. Voorzover aannemelijk zou zijn dat partijen in deze zaak anders zijn overeengekomen, gaat hun andersluidende overeenkomst dus vóór.)

Verder heb ik, zoals al aangestipt, in afd. l van titel 2 geen regels aangetroffen die voor de onderhavige zaak van belang zijn. De gemaakte omweg leidt er dus toe dat dit geschil voor het overige naar de ‘gewone’ burgerrechtelijke regels voor huur en verhuur van roerende zaken te beoordelen is.

De boeken 3, 5 en 6 BW

Het gaat in deze zaak om de gevolgen van tekortkomingen in de nakoming van (contractuele) verbintenissen, die de partijen elkaar over en weer nadragen. Ingevolge art. 182 van de Overgangswet moeten die gevolgen worden beoordeeld naar het recht dat gold toen de betreffende tekortkoming plaatsvond, waarbij het geen verschil maakt of de tekortkoming later is voortgezet* [13] . Ik signaleer daarbij drie problemen:

—

De door partijen aangevoerde feiten laten er enige onzekerheid over bestaan, wanneer de tekortkomingen waaraan zij rechtsgevolgen wensen te verbinden zich hebben voorgedaan. Ik onderzoek dat nader in al. 21–23 hierna.

—

Er wordt ook van weerszijden beroep gedaan op het feit dat geen rechtsgeldige ingebrekestelling/mededeling van verzuim heeft plaatsgehad. Voor deze materie geeft art. 183 Overgangswet in bepaalde opzichten andere regels van overgangsrecht.

—

Voor de beoordeling van de zaak kan relevant zijn in hoeverre aan, met name, KBS een beroep op een opschortingsrecht zou toekomen. Voor de regels inzake het opschortingsrecht geldt ook een andere regel van overgangsrecht, art. 180 Overgangswet* [14]

Ten aanzien van de feiten die in een zaak bepalend zijn voor de daaraan te verbinden rechtsgevolgen, is uitgangspunt van het Nederlandse procesrecht dat het aan de partijen is, om die feiten te stellen (en in geval van onenigheid daarover: om die aan de hand van een ‘fijnmazig’ uitgewerkte regeling te bewijzen). De rechter onderzoekt, zonodig ambtshalve (de partijen mogen hem vanzelfsprekend daarbij voorhouden hoe dat naar hun inzicht zou moeten gebeuren), welke rechtsgevolgen de hem voorgelegde feiten meebrengen; en of, in verband daarmee, de vorderingen en/of verweren van de partijen gegrond zijn.

In de onderhavige zaak zijn een aantal punten aan te wijzen waarop de partijen niet, of niet erg duidelijk, hebben gesteld hoe de relevante feiten zich hebben toegedragen. In dat geval mag de rechter niet zelfstandig de ontbrekende feiten aan de hand van ‘eigen’ feitenonderzoek aanvullen. Wat hij wel mag doen — en waar hij in een dergelijk geval ook meer dan eens toe wordt genoodzaakt —, is: de feiten die de partijen wèl gesteld hebben interpreteren, of daaruit gevolgtrekkingen maken, en daarop vervolgens zijn rechtsoordeel baseren.

Voor het toepasselijke recht in deze zaak is, zoals in al. 20 gezegd, van belang wanneer de tekortkomingen hebben plaatsgehad waarop de partijen hun verschillende vorderingen baseren. Dit is één van de punten waarvoor geldt, dat de stellingen van partijen niet zo duidelijk zijn geweest als men zich zou kunnen denken. De basis van het geschil vormt een overeenkomst van mei 1991. Gedagvaard is in mei 1992. Uit dat laatste kan zonder miskenning van de hoger in vogelvlucht weergegeven regels m.b.t. de vaststelling van feiten, worden afgeleid dat Rijpkema — op wiens verzoek de dagvaarding werd uitgebracht — wilde stellen dat er vóór de datum van die dagvaarding (en allicht ná mei van 1991) tekort was geschoten in de nakoming van wat hem ingevolge de overeenkomst toekwam. Dat laat ruimte om de betreffende tekortkoming vóór of na de jaarwisseling te lokaliseren. Rijpkema heeft zich daar in het vervolg van de procedure niet specifiek over uitgelaten (en KBS ook niet, wat niet verbaast nu die zich primair op het standpunt stelde dat er helemaal geen onvoorwaardelijke verbintenis bestond waarin zij tekort zou zijn geschoten).

Bij die stand van zaken was het aan de rechter om te beslissen of de aangevoerde feiten hem houvast gaven voor een beoordeling van het relevante rechtsfeit — het tijdstip van de tekortkoming die volgens het Hof inderdaad aan de kant van KBS (althans voorshands en behoudens tegenbewijs) viel aan te nemen. Klaarblijkelijk heeft het Hof het verantwoord geoordeeld om ervan uit te gaan dat dat tijdstip na 1 januari (of op 1 januari, al ligt dat tijdstip bepaald weinig voor de hand) moet worden geplaatst* [15] .

Daar kon het Hof ook daarom aanleiding voor vinden, omdat de partijen hun standpunten althans voor wat betreft de gevolgen van de over en weer gestelde tekortkomingen, aan de hand van het nieuwe recht lijken te hebben bepaald, en omdat zij zich niet of nauwelijks hebben uitgelaten over een aantal problemen die het ‘oude’ recht in dat verband zou kunnen opleveren. (KBS heeft er wel op gewezen dat ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst het ‘oude’ BW van toepassing was, en daaraan stellingen verbonden met betrekking tot de inhoud en de uitleg van de overeenkomst — maar dat is een andere kwestie) Ook in cassatie lijken de partijen trouwens te zijn uitgegaan van de toepasselijkheid van het nieuwe recht. Er is geen cassatieklacht aangevoerd die ertoe strekt dat het Hof ten onrechte dat recht heeft toegepast (zoals het Hof, ik zei dat al, daadwerkelijk lijkt te hebben gedaan). Ofschoon de basis daarvoor niet breed kan worden genoemd, zal ik dus ook van de toepasselijkheid van het huidige BW op de gehele rechtsverhouding van de partijen uitgaan.

Wanneer men inderdaad tot uitgangspunt mag nemen dat wat de partijen elkaar nadragen zich geheel na de jaarwisseling 1991/1992 heeft afgespeeld, zijn daarmee ook de twee andere in al. 20 genoemde problemen opgelost: ook voorzover op het niet plaatsgevonden hebben van ingebrekestelling, en/of op een opschortingsrecht beroep is gedaan, c.q. voorzover daaraan betekenis toekomt, is dan ongetwijfeld het huidige BW van toepassing, en niet het BW van vóór 1 januari 1992. Daar zal ik dan ook, ook in dit verband, van uit gaan.

ad. b). De verplichting van KBS

Van de kant van KBS wordt in incidenteel cassatieberoep (voorwaardelijk) aangevoerd dat het Hof op onjuiste of onvoldoende begrijpelijke gronden zou hebben aangenomen (voorshands, en behoudens door KBS te leveren tegenbewijs), dat KBS verplicht was om de tankbak ‘Roma’ aan Rijpkema ter beschikking te stellen. Ofschoon de betreffende klachten niet aan de orde komen als het principale cassatieberoep niet slaagt, en ofschoon daarnaast in de rede ligt dat het Hof op dit punt geen ‘eindbeslissing’ heeft willen geven waarover in cassatie geklaagd kan worden (art. 399 Rv.), is ook voor de beoordeling van het principale cassatieberoep van belang om vast te stellen, welke verplichting van KBS er in deze zaak nu eigenlijk in het geding is. Vandaar dat ik er goed aan meen te doen, dit geschilpunt ‘naar voren te halen’.

Om met de deur in huis te vallen: ik denk dat het Hof met recht, en op overtuigende gronden, heeft geoordeeld dat (telkens: behoudens tegenbewijs) een verplichting tot het ter beschikking stellen van de ‘Roma’ op KBS rustte. Dat denk ik om de volgende redenen:

—

Allereerst schijnt mij toe dat KBS de beslissing van het Hof al te letterlijk neemt. KBS heeft vermoedelijk gelijk als zij stelt dat het Rijpkema er niet zozeer om te doen was dat hij werkelijk de beschikking kreeg over de ‘Roma’, als wel dat hij in de gelegenheid gesteld wilde worden om de huurovereenkomst uit te voeren. Maar zo zal het Hof het ook begrepen hebben: Rijpkema beklaagde zich erover dat KBS (menend dat de huurovereenkomst als gevolg van het niet intreden van de door KBS daarin aanwezig geachte voorwaarde, niet langer gold) zich niets aan de huurovereenkomst gelegen liet liggen, en in verband daarmee het standpunt innam dat zij, KBS, de tankbak waarop de overeenkomst specifiek betrekking had, niet behoefde in te brengen. Ik begrijp de beslissing van het Hof zo, dat het Hof KBS — met het al herhaaldelijk genoemde voorbehoud — als wél aan de overeenkomst gebonden heeft aangemerkt; wat tot gevolg heeft dat KBS in beginsel gehouden was om Rijpkema in de gelegenheid te stellen de ‘Roma’ met zijn duwboot te transporteren. Dat laat onverlet dat KBS naar alle waarschijnlijkheid ook op andere wijze aan de betreffende verplichtingen kon voldoen — bijvoorbeeld door aan te bieden Rijpkema de overeengekomen huur e.a. te betalen, zonder daadwerkelijk de overeengekomen reizen uit te voeren. Deze verfijningen stonden echter in het debat ten overstaan van het Hof niet ter discussie. Daarover had het Hof zich dan ook niet uit te laten. Dat betekent niet dat miskend zou zijn dat KBS’ verplichting vermoedelijk minder beperkt of eenzijdig was dan in deze cassatieklacht tot uitgangspunt wordt genomen.

—

Bovendien neemt, zoals hierboven bleek, art. 8:24 BW inderdaad tot uitgangspunt dat de partij die zaken ten vervoer aanbiedt ervoor instaat — op straffe van schadevergoeding — dat de te vervoeren zaken aan de vervoerder ter beschikking worden gesteld* [16] . In het licht van die bepaling is temeer aannemelijk dat het Hof een verplichting van de overeenkomstige strekking aan de kant van KBS kon aannemen.

—

Tenslotte geldt dat, zoals onderdeel 2 sub a) van het incidentele middel ook vermeldt, KBS de stelling van Rijpkema dat een verplichting van de hier bedoelde strekking uit de huurovereenkomst voortvloeide, niet had weersproken (m.d.v. dat KBS zich erop had beroepen dat de betreffende verplichting als gevolg van het niet intreden van een voorwaarde, niet was komen te gelden — welke stelling het Hof niet aannemelijk heeft geoordeeld). Weliswaar is de rechter niet verplicht om zich aan te sluiten bij de uitleg van een overeenkomst die procespartijen hem voorhouden — maar partijen kunnen zich er allicht niet over beklagen als de rechter dat wel doet. Anders dan het incidentele middel suggereert is de rechter bij gebreke van inhoudelijke betwisting van de kant van de betrokken procespartij, niet verplicht om zich ambtshalve meer in het bijzonder af te vragen of hij de (partij)stelling dat een overeenkomst bepaalde verplichtingen meebrengt, wel plausibel vindt; en al helemaal niet, om daar in de motivering van zijn beslissing verantwoording van af te leggen.

ad. c). De tekortkoming van KBS en de beoordeling, door het Hof, van het causale verband met de door Rijpkema gestelde schade

Ofschoon het logische verband het aangewezen doet zijn om de onderwerpen uit deze rubriek nu te behandelen, is het goed om in het oog te houden dat het Hof in het arrest van 19 augustus 1999 (ook) de huurovereenkomst van mei 1991 op vordering van KBS heeft ontbonden. In het principale cassatieberoep wordt die beslissing aangevochten, maar zoals hierna zal blijken: volgens mij tevergeefs. Ook uit die beslissing van het Hof vloeit voort dat Rijpkema geen aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens tekortkomingen aan de kant van KBS. De overeenkomst waarop die aanspraak berust valt dan immers weg, waardoor de partijen, in het algemeen vanaf het tijdstip van de betreffende tekortkoming, bevrijd zijn van de uit die overeenkomst ontstane verplichtingen, zie bijv. HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS. Zoals hierna te bespreken, is aannemelijk dat het Hof de wederzijdse verplichtingen als gelijktijdig opeisbaar heeft beoordeeld, en ligt het ook in de rede dat het Hof de betreffende tekortkomingen als gelijktijdig heeft aangemerkt.

Als deze gedachte juist is, zou het feit dat Rijpkema’s klachten op het punt van de ontbinding van de overeenkomst ongegrond zijn, tevens meebrengen dat hij bij zijn thans te bespreken klachten over de tekortkoming van KBS en over het causale verband tussen die tekortkoming en de gevorderde schade geen belang heeft, reeds omdat de verplichting die aan de betreffende gegevens ten grondslag wordt gelegd, er niet (meer) is.

Dat vooropgesteld zijnde, zal ik die klachten nu inderdaad bespreken.

In het principale cassatieberoep wordt een argument aangevoerd dat een bescheiden en toch cruciale plaats inneemt: het argument, naar voren gebracht in onderdeel 4.4 en aan het slot van onderdeel 4.1 van het principale middel, dat erop neerkomt dat KBS’ verplichting ten opzichte van Rijpkema in tijdsorde voorafgaat aan Rijpkema’s verplichting ten opzichte van KBS.

Dit argument lijkt mij ongegrond: (ook) hier geldt dat Rijpkema niet had gesteld dat er een verschil in tijdsorde tussen de wederzijdse verplichtingen bestond. In aansluiting daarop is het Hof er kennelijk van uit gegaan dat dat niet het geval was. Dat is het tegendeel van verbazend, want het is eerder de regel dan de uitzondering, dat de tegenover elkaar staande verplichtingen uit een wederkerige overeenkomst gelijktijdig opeisbaar worden* [17] .

Uitgangspunt voor de beoordeling door het Hof was dus, dat vanaf het (door het Hof niet nauwkeurig vastgestelde) ogenblik waarop de opschortende tijdsbepaling was ‘uitgewerkt’, partijen over en weer tot presteren verplicht waren — KBS dus tot het beschikbaar stellen van de ‘Roma’, althans tot het in staat stellen van Rijpkema om de uitvoering van de huurovereenkomst ter hand te nemen, en Rijpkema tot het beschikbaar stellen van de duwboot ‘Freya’ in een zodanige toestand dat de ‘Roma’ daarmee vervoerd kon worden. Dat het Hof daar (stilzwijgend) vanuit is gegaan is, als gezegd, allerminst verbazend, zoals het ook niet verbazend is dat het bij partijen blijkbaar niet is opgekomen om met betrekking tot de tijdsvolgorde iets anders te stellen: inderdaad ligt deze uitleg als het gaat om het ogenblik waarop de wederzijdse verplichtingen van partijen opeisbaar werden, bij een overeenkomst als deze bepaald voor de hand.

Dat betekent dat dit argument uit de onderdelen 4.1 en 4.4 van het principale middel niet opgaat; en dat voor de beoordeling van de hier te bespreken beslissing van het Hof uitgangspunt moet zijn dat KBS en Rijpkema beide vanaf het ogenblik dat aan de opschortende tijdsbepaling het opschortende effect ontviel, een opeisbare verbintenis ten opzichte van de ander hadden. Voorzover onderdeel 3 sub a) van het middel in incidenteel beroep ook berust op de veronderstelling dat de daar besproken verplichting van KBS moet worden beoordeeld als in tijdsorde posterieur aan de verplichting van Rijpkema, gaat dat argument om dezelfde redenen niet op: er was niet gesteld dat de verplichtingen van partijen op verschillende tijdstippen opeisbaar werden, en het Hof is dan ook klaarblijkelijk van het tegendeel uitgegaan.

Aan de kant van KBS heeft het Hof voorshands* [18] geoordeeld dat er sprake was van wanprestatie. In het incidentele cassatieberoep wordt dat, behalve met de hiervóór in al. 25 en 26 besproken argumenten, bestreden met het betoog dat niet (vast)gesteld zou zijn dat KBS effectief in gebreke was gesteld (onderdeel 3 sub b)).

Wat dit argument betreft doet zich, zoals wel vaker in deze zaak, gelden dat in de feitelijke instanties geen beroep was gedaan op het feit dat aan KBS, bij gebreke van ingebrekestelling, geen wanprestatie zou mogen worden tegengeworpen. Ik meen dat het hier een feitelijk argument betreft, dat een verweerder daadwerkelijk moet inroepen als hij daarmee een op wanprestatie gebaseerde vordering wil afweren; en dat de rechter, als een dergelijk verweer niet gevoerd wordt, er vanuit mag gaan dat hier geen beletsel voor het aannemen van wanprestatie bestaat.

Bovendien had in deze zaak KBS het primaire standpunt ingenomen dat zij helemaal niet gehouden was tot de prestatie waar Rijpkema aanspraak op maakte (KBS stelde immers dat haar desbetreffende verplichting door het onvervulbaar blijken van de daaraan verbonden voorwaarde, niet was ingetreden). Daarin ligt besloten dat hier het geval bedoeld in art. 6:83 sub c) dan wel art. 6:82 lid 2 BW aanwezig was, nl. van een debiteur uit wiens mededelingen kan worden afgeleid dat hij in de nakoming van de betreffende verplichting zal tekortschieten, of uit wiens houding blijkt dat aanmaning en het stellen van een termijn geen zin heeft. Dat er ruimschoots was voldaan aan het alternatieve vereiste van art. 6:82 lid 2 BW, namelijk schriftelijke mededeling dat Rijpkema KBS aansprakelijk hield voor de niet-nakoming van de huurovereenkomst, kon het Hof aan de hand van de gedingstukken zonder nader onderzoek of nadere motivering aannemen.

Ook wanneer KBS zich er wél expliciet op zou hebben beroepen dat aanwezigheid van verzuim — behoudens het hierna in de al. 30 te besprekene — niet mocht worden aangenomen, zou dat betoog daarom in die mate onaannemelijk zijn geweest, dat het met een minimum aan redengeving had mogen worden verworpen, of zelfs stilzwijgend had kunnen worden gepasseerd. Maar nu KBS dit argument — gezien het zojuist gezegde: begrijpelijkerwijs — niet heeft geopperd, kan nadere discussie op dit thema in cassatie achterwege blijven.

Wij keren zo terug tot het uitgangspunt: toen de tijdsbepaling die het Hof voorshands aannemelijk heeft geoordeeld zijn loop had genomen, rustten op KBS en op Rijpkema over en weer opeisbare verplichtingen. Ten aanzien van KBS was bovendien voldaan aan de vereisten voor het aannemen van verzuim, behoudens het aanstonds in deze alinea te besprekene. Voor Rijpkema gold, dat die in de onmogelijkheid verkeerde om aan zijn verplichtingen te voldoen, omdat de ‘Freya’, zoals het Hof heeft vastgesteld, niet geschikt was om de ‘Roma’ te vervoeren, terwijl de ‘Freya’ in verband daarmee ook niet over de vereiste certificering voor die werkzaamheden beschikte.

Die omstandigheid brengt mee dat KBS het recht had om de nakoming van de verplichtingen die zij ten opzichte van Rijpkema had, op te schorten (en om ontbinding te vorderen); en dat brengt op zijn beurt weer mee dat KBS zich erop mocht beroepen dat zij ten opzichte van Rijpkema niet in verzuim was. Voor de gelding van het opschortingsrecht is immers niet méér vereist dan dat de verplichting waarop de aanspraak op opschorting gebaseerd wordt opeisbaar is, en effectief niet wordt nagekomen. Het is niet nodig dat er van een toerekenbare tekortkoming sprake is, en (a fortiori) niet dat de betrokken debiteur — hier dus: Rijpkema — in verzuim verkeert* [19] .

Het ligt in de rede dat het Hof ook op deze regel(s) het oog heeft gehad bij zijn beslissing dat de ongeschiktheid van de ‘Freya’ een beletsel vormt om, zolang daarvan sprake was, KBS aansprakelijk te houden voor de niet-nakoming van de verplichtingen die aan KBS’ kant stonden tegenover de ‘geblokkeerde’ verplichting van Rijpkema. Overigens: ook als aangenomen zou moeten worden dat het Hof zijn oordeel niet mede op deze grondslag heeft gebaseerd, lijkt mij dat de vaststaande feiten — als men de beslissingen van het Hof zo leest als hiervóór voor juist werd gehouden — voldoende zijn om het oordeel te kunnen dragen, dat KBS haar weigering om verder uitvoering aan de huurovereenkomst te geven mede kon baseren op een opschortingsrecht (en daaraan aansluitend, zoals in al. 35 en 36 te bespreken, op een aanspraak op ontbinding), ontleend aan het feit dat Rijpkema nu eenmaal in de onmogelijkheid verkeerde, zijn verplichtingen onder de overeenkomst na te komen. (Ook) dat zou betekenen dat het oordeel van het Hof over KBS’ aansprakelijkheid ook dan in stand zou kunnen blijven, als de gronden die het Hof daarvoor in zijn motivering voorop heeft gesteld niet houdbaar zouden worden bevonden.

Het Hof heeft de hier ter beoordeling staande beslissing gemotiveerd met een beroep op (ontbrekende) causaliteit: het beletsel aan de kant van Rijpkema zou het vereiste oorzakelijk verband tussen KBS’ wanprestatie* [20] en de door Rijpkema aangevoerde schade ‘onderuit halen’. Tegen die redenering van het Hof keert het principale middel zich in de onderdelen 4.1 t/m 4.5. Ik vind de daarin aangevoerde argumenten niet doeltreffend. Ik licht dat toe als volgt:

—

Een eerste argument dat op verschillende plaatsen in deze onderdelen terugkeert bestaat erin dat niet zou zijn vastgesteld dat Rijpkema de ‘Freya’, ook al was die aanvankelijk ongeschikt om de ‘Roma’ te vervoeren, niet op korte termijn voor dat doel geschikt had kunnen maken, zodra zou blijken dat KBS daar (alsnog) prijs op stelde. Ook van dit argument — mij verontschuldigend voor een zekere monotone herhaling — meen ik echter, dat het op de weg van Rijpkema lag om te stellen dat aan de ongeschiktheid van de ‘Freya’ geen gewicht moest worden toegekend, omdat hij, Rijpkema, het schip op elk gewenst moment in gereedheid had kunnen brengen (en dat alleen daarom naliet, omdat KBS ten onrechte het standpunt innam dat zij van het schip geen gebruik hoefde te maken). Daarbij is van belang dat de vordering tot ontbinding op deze grond, door KBS geldend is gemaakt in de conclusie van eis in reconventie van 15 oktober 1992 (al. 29 sub b) met aansluitend petitum). Vanaf dat moment kon Rijpkema er rekening mee houden dat KBS rechtsgevolgen wilde verbinden aan de stelling dat de ‘Freya’ niet geschikt was. Noch destijds noch later heeft Rijpkema gereageerd met het betoog dat de ‘Freya’ geschikt gemaakt kon worden, zodra KBS werkelijk gebruik van het schip wilde maken (in de al. 14 t/m 16 van Rijpkema’s Conclusie na Tussenarrest van 25 juni 1998 staan slechts enkele terloopse en ontwijkende uitlatingen over de oorzaken van het niet-goedgekeurd worden van de ‘Freya’). In feite is pas ruim drie maanden na KBS’ conclusie van eis in reconventie, in januari 1993, een certificaat verkregen dat kennelijk, naar het oordeel van het Hof, voldoende blijk gaf dat de ‘Freya’ inmiddels voor het beoogde vervoer geschikt was.

Rijpkema heeft in de procedure dus nooit (alsnog) aangevoerd dat de ‘Freya’ desgewenst op korte termijn geschikt gemaakt had kunnen worden (en dus ook niet dat KBS dat wist of daarvan kon weten — een gegeven waar in deze context ook betekenis aan toekomt). Daarom behoefde het Hof deze mogelijkheid niet in zijn oordeel te betrekken (en kan men zelfs op goede grond betwijfelen of het Hof, als het daar wèl rekening mee had gehouden, zich zou hebben bezondigd aan het ambtshalve bijbrengen van niet door de partijen gestelde feiten). Het argument uit deze onderdelen van het middel is dus ondeugdelijk.

—

Onderdeel 4.2 van het principale middel klaagt dat niet steekhoudend zou zijn dat Rijpkema gedurende de periode november 1991 — januari 1993 de ‘Freya’ voor KBS in gereedheid diende te houden. Ik meen dat die klacht de — op dit punt overigens wel voor misverstand vatbare — gedachtengang van het Hof miskent. Het oordeel van het Hof impliceert niet dat Rijpkema gedurende de gehele bedoelde periode een verplichting m.b.t. de ‘Freya’ ten opzichte van KBS had. Daarentegen heeft het Hof kennelijk, zoals hiervóór al gezegd, aangenomen dat partijen pas nadat de tijdsbepaling was ‘uitgewerkt’ over en weer jegens elkaar opeisbare verplichtingen hadden. Wel heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat wanneer de ‘Freya’ gedurende enig relevant tijdvak niet beschikbaar was, dat gegeven eraan in de weg kon staan dat KBS voor wanprestatie in die periode aansprakelijk is. Dat is dan niet omdat voor zulke periodes Rijpkema het niet-nakomen van zijn verplichtingen kan worden verweten (c.q. toegerekend), maar omdat Rijpkema KBS niet aansprakelijk kan houden voor schade als gevolg van het feit dat de ‘Freya’ niet conform de bedoelingen van de huurovereenkomst geëxploiteerd kon worden, zolang Rijpkema zelf het schip niet ter beschikking kon stellen. In die gedachtengang is begrijpelijk dat het Hof de vraag heeft opgeworpen, voor welk gedeelte van de relevante periode de ‘Freya’ daadwerkelijk beschikbaar was.

—

Ook de klachten van de onderdelen 4.3 t/m 4.5 miskennen de zo-even aangegeven gedachtengang van het Hof, en stuiten op dat feit af. Het is logisch alleszins steekhoudend dat Rijpkema (volgens het Hof) geen schade kan hebben geleden wegens het niet op de voet van de huurovereenkomst kunnen exploiteren van de ‘Freya’, zolang de ‘Freya’ niet geschikt was om voor de beoogde exploitatie te worden ingezet; en het is daarom begrijpelijk dat het Hof een onderzoek naar dat gegeven geraden achtte.

Voor het overige is inderdaad rechtens denkbaar dat aan de zijde van de crediteur aanwezige gedragingen of omstandigheden van dien aard zijn, dat daardoor een mede aan tekortschieten van de debiteur toe te schrijven schade niet meer, of niet meer volledig aan de laatstgenoemde kan worden toegerekend* [21] . De cassatiemiddelen stellen die mogelijkheid ook niet ter discussie en vechten niet op andere gronden dan hiervóór al besproken, het oordeel aan dat de omstandigheid aan Rijpkema’s kant, bestaande in de ongeschiktheid van de ‘Freya’ voor de overeengekomen vervoerswerkzaamheden, inderdaad tot gevolg heeft dat de gevorderde schade althans voor de tijdvakken waarin deze omstandigheid zich voordeed, niet aan KBS mag worden toegerekend. Het is theoretisch interessant om zich af te vragen in welke opzichten de beoordeling van dit gegeven — dus de benadering via de causaliteit — inhoudelijk verschilt van de afweging waarop de in al. 30 hiervóór aangestipte regels terzake van opschorting en overmacht berusten Bij analyse zijn er inderdaad verschillen op te merken — die er bijvoorbeeld toe leiden dat de afweging onder de noemer van causaliteit eerder tot een verdeling van aansprakelijkheid tussen de partijen kan leiden, dan de afweging op de voet van de leerstukken van opschorting e.a. (zie ook al. 41, vierde ‘gedachtestreepje’ hierna). Omdat dat in deze zaak geen materieel verschil oplevert zal ik, niet zonder spijt, dit interessante theoretische gegeven verder onbesproken laten.

Ik bespreek onder de hier aan de orde zijnde rubriek ook onderdeel 4 van het incidentele middel, omdat ook dat de beoordeling van de causaliteit in de beslissing van het Hof op de korrel neemt. In dit onderdeel gaat het intussen om iets anders: om de vraag in hoeverre, aangenomen dat KBS ten opzichte van Rijpkema tekort is geschoten en uit dien hoofde schadeplichtig is, de schade waarover partijen vooral gedebatteerd hebben inderdaad kan worden aangemerkt als veroorzaakt door de aan KBS verweten tekortkoming.

Te dien aanzien geldt, zoals in al. 40 hierna nader te bespreken, dat de partijen over en weer teveel in de beslissingen van het Hof willen lezen. Het Hof stond voor de beoordeling van een zaak waarin (primair en in conventie) schadevergoeding, op te maken bij staat werd gevorderd. Het Hof heeft beslist dat de schade, voorzover aansprakelijkheid daarvoor zou blijken te bestaan, wel in het kader van het geding voor het Hof zelf kon worden beoordeeld, en heeft, kennelijk ten vervolge op deze beslissing, een aantal thema’s aangegeven die voor de verdere beoordeling van de schade klaarblijkelijk van belang waren. Daarmee heeft het Hof niet bedoeld de partijen te beknotten in hun ruimte om verder over de schade te debatteren, en heeft het Hof dus ook, naar men geredelijk mag aannemen, geen oordelen gegeven waarmee bepaalde vraagpunten in verband met de schadevaststelling definitief werden beslist. De klachten van partijen die erop berusten dat het Hof dat wel zou hebben gedaan missen dus feitelijke grondslag en/of zijn prematuur, omdat zij zich richten tegen voorlopige oordelen waarmee het Hof nog geen definitief einde aan de betreffende kwestie heeft gemaakt (art. 399 Rv.). Dat geldt ook voor het aspect dat onderdeel 4 van het middel in incidenteel beroep op het oog heeft. Het Hof heeft niet beslist dat KBS — aangenomen dat de andere punten die voor KBS’ aansprakelijkheid relevant waren in KBS’ nadeel zouden blijken uit te vallen — voor de in dit middelonderdeel bedoelde schadepost aansprakelijk was, maar heeft een aantal vragen aangewezen die van belang waren voor de beoordeling óf KBS voor deze schade geheel of ten dele aansprakelijk was. Dat stond het Hof vrij — of beter gezegd: door dat te doen gaf het Hof er blijk van zijn taak als (appel)rechter uitstekend te verstaan. Daarom acht ik dit onderdeel van het incidentele cassatiemiddel ongegrond.

ad d): het oordeel van het Hof over de ontbinding van de huurovereenkomst

Middelonderdeel 4.6 in het principale beroep vecht het oordeel van het Hof over KBS’ vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst aan met argumenten die goeddeels samenvallen met de eerdere argumenten uit het principale middelonderdeel 4, en die dan ook om overeenkomstige redenen niet aannemelijk zijn.

Hiervóór werd besproken dat het Hof er klaarblijkelijk vanuit is gegaan dat op beide partijen na het einde van de periode waarvoor de tijdsbepaling gold, een opeisbare verbintenis rustte om hun relevante verplichtingen uit de overeenkomst na te komen; en dat Rijpkema de verplichting om de ‘Freya’ in voor het vervoer van de ‘Roma’ geschikte toestand op te leveren niet kon nakomen (en daar ook niet op betrekkelijk korte termijn verandering kon brengen — een gegeven waar noch partijen noch het Hof zich over hebben uitgelaten, zie al. 32, eerste ‘gedachtestreepje’ hiervóór). In elk geval heeft te gelden dat het, volgens het Hof, niet gebleken is dat de ‘Freya’ vóór de afgifte van een certificaat in januari 1993 geschikt was voor het overeengekomen vervoer; terwijl KBS al in oktober 1992 een vordering tot ontbinding wegens het desbetreffende tekortschieten van Rijpkema aanhangig had gemaakt.

Waar de ene contractspartij zijn opeisbare verplichtingen niet kan nakomen, heeft de andere partij bij een wederkerige overeenkomst in beginsel aanspraak op ontbinding van de overeenkomst, omdat het niet aangaat dat een partij gebonden zou (moeten) blijven ten opzichte van een wederpartij die de tegenprestatie waarin de wederkerige overeenkomst voorziet niet kan (of niet wil) nakomen* [22] . Het hoeft daarbij niet om een toerekenbare tekortkoming te gaan; en het is ook niet altijd nodig dat de partij die niet nakomt in verzuim is. Er hoeft geen verzuim te zijn, met name wanneer de relevante prestatie blijvend of tijdelijk onmogelijk is — zie daarvoor art 6:265 lid 2 BW en de in voetnoot 22 aangehaalde vindplaatsen.

In de onderhavige zaak heeft het Hof klaarblijkelijk aangenomen dat Rijpkema de aan zijn zijde relevante prestatie — het ter beschikking stellen van de ‘Freya’ in een toestand waarin het schip voor het overeengekomen vervoer geschikt was — in elk geval in de periode die eindigde in januari 1993 (toen alsnog een certificaat voor het schip werd afgegeven) niet kon nakomen. Zoals in al. 37 hierna zal worden besproken, kon het Hof ook geredelijk tot dat oordeel komen. Dan is tevens aannemelijk dat op het ogenblik dat KBS ontbinding van de overeenkomst vorderde — oktober 1992 — aan alle voorwaarden die aan zo’n vordering gesteld worden, voldaan was: Rijpkema kon (daargelaten of dat hem toerekenbaar was) de relevante verplichting niet nakomen. In verband met het in al. 32 hiervóór besprokene kon het Hof tevens aannemen (en heeft het Hof ook kennelijk aangenomen) dat Rijpkema in de (tijdelijke) onmogelijkheid verkeerde om aan zijn verplichtingen te voldoen. Daarmee is gegeven dat KBS aanspraak kon maken op ontbinding* [23] . De klacht van middelonderdeel 4.6 gaat daarom niet op.

ad e): de geschiktheid van de ‘Freya’ en de bewijslast

Onderdeel 3 van het principale cassatiemiddel werkt in een aantal varianten de klacht uit dat het Hof ten onrechte de bewijslast met betrekking tot het verweer dat KBS ontleende aan de stelling dat de ‘Freya’ niet geschikt was voor het vervoeren van de ‘Roma’, op Rijpkema gelegd zou hebben. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van de beslissingen van het Hof. Daarin gaat het niet over de bewijslast, maar over de stelplicht.

De overweging in het tussenarrest van 22 januari 1998 (rov. 5.10) waarin aan Rijpkema de aanwijzing wordt gegeven om nadere bescheiden ter onderbouwing van de geschiktheid van de ‘Freya’ over te leggen, is een reactie op het feit dat Rijpkema zijn betwisting van dit verweer van KBS tot dan toe alleen had onderbouwd met een document waaruit viel op te maken dat de ‘Freya’ in januari 1993 gecertificeerd was. Daarmee was, naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel van het Hof, onvoldoende gesteld om te staven dat de ‘Freya’ ook in de periode vóór de certificering geschikt was voor het met de overeenkomst beoogde doel. Dat oordeel is eens temeer begrijpelijk, omdat KBS in enig detail had aangegeven wat er naar haar inzicht aan de ‘Freya’ ontbrak, en uit het antwoord van Rijpkema bepaald niet dadelijk duidelijk werd dat de betreffende bezwaren geen hout sneden. In het verlengde daarvan is de aanwijzing van het Hof dat Rijpkema zijn antwoord op dit verweer van KBS nader diende te onderbouwen, alleszins passend. Een soortgelijke situatie is onder ogen gezien in de rechtspraak over aansprakelijkheid voor fouten aan de kant van beroepsbeoefenaars: de bewijslast met betrekking tot de fout waarop de aansprakelijkheid gebaseerd wordt rust weliswaar, als de fout betwist wordt, op de eiser; maar van de verwerende beroepsbeoefenaar mag verlangd worden dat die duidelijk stelt hoe de toedracht van de gebeurtenissen waar het om gaat dan wel geweest is (en daarmee aanknopingspunten geeft waarop de bewijslevering kan voortbouwen)* [24] .

Aan het slot van onderdeel 3.3 van het principale middel wordt mede aangevoerd dat ook de stelplicht met betrekking tot de geschiktheid van de ‘Freya’ door het Hof verkeerd zou zijn beoordeeld. Uit wat ik hiervóór zei vloeit al voort dat ik dat standpunt verwerp: het Hof kon zeer wel oordelen dat KBS in dit opzicht voldoende had gesteld, en Rijpkema te weinig.

Zoals al eerder besproken, had Rijpkema, aangenomen dat daarvoor feitelijke grondslag bestond, op deze aanwijzingen van het Hof kunnen reageren door naar voren te brengen dat de ‘Freya’ weliswaar pas in januari 1993 (definitief) gecertificeerd was, maar dat het schip in de periode daarvóór op korte termijn geschikt had kunnen worden gemaakt, zodra KBS alsnog van bereidheid blijk had gegeven om van het schip gebruik te maken (voor het vervoer van de ‘Roma’). Dat heeft Rijpkema echter niet gesteld; en uit wat hij wèl gesteld heeft kon inderdaad geredelijk worden afgeleid dat de ‘Freya’ in de periode rondom KBS’ ontbindingsvordering — en dan uiteraard ook daarvóór — niet geschikt was voor het overeengekomen doel. Zoals al eerder aangegeven, suggereert het middel in het principale beroep een aantal malen dat het Hof in zijn oordeel had moeten betrekken of de ‘Freya’ niet op korte termijn gebruiksklaar gemaakt had kunnen worden — maar zonder stellingen van Rijpkema die dit gegeven naar voren brachten, was het niet aangewezen dat het Hof daar ambtshalve aandacht aan zou geven. Daarom gaan ook de argumenten van het middel die ertoe strekken dat er onvoldoende houvast was om te oordelen dat de ‘Freya’ inderdaad in de relevante periode niet voor het overeengekomen vervoer geschikt was, niet op.

ad f): schadestaat en schadeposten

Onder dit hoofd is allereerst te bespreken de klacht van onderdelen 1.1–1.6 van het principale middel. In de kern komt deze klacht erop neer dat wanneer een eiser zich beperkt tot het vorderen van schadevergoeding op te maken bij staat, hij zich ontslagen kan achten van de verplichting om in te gaan op wat de wederpartij ter betwisting van concrete schadeposten aanvoert; en dat de rechter in dat geval aan het niet weerspreken van wat de wederpartij in dit verband aanvoert, geen gevolgtrekkingen mag verbinden.

Dat betoog is onjuist. Het ziet er aan voorbij dat het niet aan de eiser alléén is om te bepalen wat de inzet van de rechtsstrijd zal zijn. Als het gaat om schadevergoeding, komt daar bij dat art. 612 Rv. de rechter voorhoudt dat deze voorzover mogelijk de schade waarover een geschil aanhangig is, begroot* [25] . Als de gedaagde, terwijl de eiser schadevergoeding op te maken bij staat vordert, gegevens aanvoert die de rechter aanknopingspunten voor begroting lijken te bieden, handelt de rechter geheel overeenkomstig deze aanwijzing uit de wet, door die gegevens te onderzoeken. Een en ander brengt noodzakelijkerwijs met zich mee dat de eiser als die ervoor kiest desbetreffende stellingen van de verweerder niet te weerspreken, zich blootstelt aan het risico dat die stellingen als onweersproken, en dus als vaststaand, worden aangemerkt.

Dat laatste is nog in versterkte mate het geval als de eiser ook nalaat duidelijk te maken dát hij de betreffende stellingen van zijn wederpartij alleen daarom niet weerspreekt, omdat hij meent dat dat in dit stadium van het geding prematuur is. De rechter is al helemaal niet gehouden om die bedoeling steeds bij wege van rechtsvermoeden uit de houding van de zwijgende eiser af te leiden.

Daarnaast denk ik, zoals in al. 34 hiervóór al gezegd, dat Rijpkema, maar ook KBS, teveel lezen in de overwegingen van het Hof waartegen hun klachten op het punt van de schade zich richten. Het Hof heeft niet miskend dat na het processuele debat tot dusver, nog nieuwe aspecten met relevantie voor de schade aan de orde konden komen. Het heeft dan ook nog geen definitieve beslissingen daarover genomen (en in het tweede arrest had het Hof daarvoor al daarom geen aanleiding, omdat inmiddels duidelijk was geworden dat het om andere redenen zou moeten besluiten, de schadevordering in zijn geheel af te wijzen).

De aanwijzingen die het Hof in eerste arrest heeft gegeven zijn inderdaad niet meer dan aanwijzingen: opgaven van vragen waarover het Hof in elk geval nadere informatie noodzakelijk achtte. Ik vind het bepaald onaannemelijk dat het Hof daarmee zou hebben beoogd, het debat over andere aspecten van de schade, of over nog niet eerder naar voren gebrachte schadeposten, af te snijden.

Daarnaast valt m.b.t. onderdeel 1.7 van het principale middel op te merken dat Rijpkema wel degelijk met een uitvoerige onderbouwing de schade naar voren had gebracht, waarop dit middelonderdeel doelt. Dan was niet anders te verwachten dan dat het Hof zou (trachten te) beoordelen in hoeverre op de desbetreffende schadeposten inderdaad staat kon worden gemaakt. Méér moet er in de bestreden overwegingen van het Hof niet worden gelezen. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de overwegingen waartegen onderdeel 2 van het principale middel gericht is: het Hof vraagt hier naar gegevens die zich inderdaad als relevant aandienen, zonder overigens al definitieve standpunten met betrekking tot de betreffende schade in te nemen. Om dezelfde reden acht ik ook de klachten van de onderdelen 2 sub d) en 4 van het incidentele middel (en onderdeel 1.8 van het principale middel) ongegrond: in de beslissingen van het Hof moeten geen eindoordelen over de hier aangeroerde kwesties worden ‘ingelezen’; daarom zijn klachten over oordelen die hier helemaal niet zijn gegeven, niet op hun plaats.

Varia

Bij het nalopen van de middelonderdelen stuit ik nog op enkele details die in het voorafgaande niet aan de orde zijn geweest:

—

in het principale beroep klaagt middelonderdeel 1.6 erover dat het Hof in zijn tweede arrest geen aandacht zou hebben gewijd aan de nadere stellingen die Rijpkema na het eerste arrest met betrekking tot de schade had aangevoerd. Deze klacht is al daarom niet doeltreffend, omdat het Hof in zijn tweede arrest langs een andere weg tot het oordeel is gekomen dat Rijpkema KBS niet voor schade uit hoofde van wanprestatie (van KBS) aansprakelijk kan houden. Dan is er vanzelfsprekend geen aanleiding om stellingen met betrekking tot de omvang van de schade nog verder te onderzoeken.

—

Onderdelen 5.1–5.3 van het principale middel klagen erover — als ik het goed zie: mede met een beroep op de algemene relativiteitstheorie van Einstein — dat ook als het Hof met recht een in tijdsorde posterieur tekortschieten aan de kant van Rijpkema mocht hebben vastgesteld, dat gegeven niet zou meebrengen dat KBS niet voor al veel eerder ontstane schade aansprakelijk zou zijn. De gedachtefout van deze middelonderdelen is, dat zij eraan voorbijzien dat Rijpkema’s vorderingen ook gebaseerd waren op in tijdsorde later gestelde tekortkomingen van KBS; en dat in de gedachtengang van het Hof het causale effect aan deze tekortkomingen komt te ontvallen omdat Rijpkema tegelijkertijd — en dus ook in tijdsorde na de investeringen die hier aan de schadevordering ten grondslag werden gelegd — van zijn kant niet in staat was de overeenkomst na te komen. Dat lijkt mij ook met de modernste natuurkundige inzichten verenigbaar.

—

Middelonderdeel 2 sub c) in het incidentele beroep noemt onbegrijpelijk dat het Hof geen verdergaande consequenties heeft verbonden aan de bij Grief VII in het principale appèl voorgedragen wijziging van de eis. Ik meen dat het hier om een aan de feitenrechter voorbehouden en begrijpelijke lezing van het door Rijpkema in appèl ingenomen standpunt gaat. In het algemeen kan men zeggen dat het méér voor de hand ligt dat een procespartij die nieuwe stellingen en eisen formuleert, daarbij zijn eerdere stellingen of eisen niet wil prijsgeven, dan het omgekeerde. De rechter die zich naar deze ruwe vuistregel gedraagt zal dus niet gauw iets ongerijmds doen.

—

Onderdeel 5.4 van het principale middel werpt op dat het Hof bij toepassing van de causaliteitsmaatstaf die het Hof tot richtsnoer heeft genomen, had moeten overwegen of de schade niet tussen partijen gedeeld zou moeten worden.

Het lijkt mij duidelijk dat het Hof voor een dergelijke verdeling geen aanleiding heeft gezien. Nu partijen zich over dit punt in het geheel niet hadden uitgelaten zie ik niet, dat het Hof kan worden verweten dat het daar geen motivering aan heeft gewijd.

—

Blijft over onderdeel 6 van het principale cassatiemiddel: dat bevat geen (zelfstandige) klacht.

Conclusie

De conclusie sterkt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

*[1]	Feiten ontleend aan Hof Amsterdam 22 januari 1998, rov. 3 en rov. 5.4; Rechtbank Alkmaar 10 maart 1994, rov 1.
*[2]	Prod. 1 bij c.v.a. in eerste aanleg.
*[3]	In het rechtbankvonnis wordt de tekst in enigszins andere bewoording weergegeven.
*[4]	Zie het petitum sub a). De vordering is later iets verminderd.
*[5]	De cassatiedagvaarding dateert van 17 november 1999, zodat het beroep binnen de termijn van art. 402 Rv is ingesteld.
*[6]	Dit artikel is ook in cassatie van toepassing. Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 139; Ynzonides, Verstek en verzet (diss,), 1996, p. 92.
*[7]	Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Asser, art. 89a, aant. 2.
*[8]	Ynzonides, a.w. p. 45; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Asser, art. 89a, aant. 4.
*[9]	Zie voor een niet zeldzaam praktijkgeval HR 19 februari 1988, NJ 1989, 343 m.nt. CJHB.
*[10]	Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 1998, nr. 167.
*[11]	Uit rov. 3.2 van dit arrest maak ik op dat de appeldagvaarding in deze zaak hetzelfde gebrek vertoonde als de appeldagvaarding in de onderhavige zaak, na de eerste rectificatie daarvan, nl.: dat betekening had plaatsgevonden aan het adres van de advocaat van de eerdere aanleg die niet tevens als procureur was opgetreden, en zonder dat daadwerkelijke domiciliekeuze aan diens kantoor had plaatsgehad. Dat dat inderdaad niet als betekening aan een ‘geldig adres’ kan worden aanvaard blijkt o.a. uit HR 9 juni 1989, NJ 1990, 107 m.nt. WHH.
*[12]	Zie de uitleg bij Koedood, Tekst en Commentaar boeken 6, 7 en 8 (2001), art. 8:991, aant. 1.
*[13]	Zie daarover nader De Vries Lentsch-Kostense, Mon. Nieuw BW A25, p. 80 e.v.; Tekst en Commentaar boeken 6, 7 en 8(2001), Olthof, bijv. aant 5 bij art 6:74; Parl. Gesch., Inv. boeken 3, 5 en 6, Overgangsrecht, p. 156 e.v..
*[14]	Zie bijvoorbeeld Olthof, t.a.p..
*[15]	Ik erken dat ook de vaststellingen van het Hof hier niet heel veel houvast bieden. Rov. 5.8 van het arrest van 22 januari 1998 geeft de indruk dat er in de laatste maanden van 1991 in elk geval nog ruimte was om op de door KBS bedoelde voorwaarde of tijdsbepaling een beroep te doen (zodat nog niet van een tekortkoming sprake kon zijn). Daarmee is niet noodzakelijkerwijs in tegenspraak dat het Hof in rov. 5.10 en 5.11 van dit arrest de periode na november 1991 als relevant in aanmerking neemt. Dit begrijp ik zo dat, omdat Rijpkema de ‘Freya’ in november 1991 voor ander werk voor KBS heeft gebruikt, de periode waarin de ‘Freya’ voor het vervoer van de ‘Roma’ had kunnen worden ingezet op zijn vroegst ná die maand kan zijn begonnen.
*[16]	Bij huur en verhuur van roerende zaken in het algemeen, wordt veelal aangenomen dat de huurder niet verplicht is om werkelijk van het door hem gehuurde gebruik te maken, al kan dat onder omstandigheden — het rijpaard dat geregeld bereden moet worden is een van de ‘klassieke’ voorbeelden — anders zijn; zie bijvoorbeeld Dozy-Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht (etc.), 1999, p. 99 e.v.. Vermoedelijk is het incidentele cassatiemiddel mede op die leer geïnspireerd. Het betreft hier echter, als gezegd, een ‘in het algemeen’-regel waarop uitzonderingen mogelijk zijn; en de hier besproken bepaling van binnenvaartrecht suggereert dat in dat verband een ander uitgangspunt gangbaar is.
*[17]	Zie bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4–1(2000), nr. 263; Brunner-de Jong, Verbintenissenrecht Algemeen (1999), nr. 144; Streefkerk, Mon. Nieuw BW B32b, p. 15.
*[18]	Het Hof laat daarbij (ook) in het midden wat het gevolg zou zijn van het feit dat de ‘Freya’ op het relevante tijdstip niet geschikt was om de ‘Roma’ te vervoeren. Daarnaar wordt immers nog verder onderzoek gedaan. Het Hof loopt dus ook nog niet vooruit op de hierna te bespreken consequenties van het feit dat later inderdaad wordt vastgesteld dat de ‘Freya’ niet geschikt was om de ‘Roma’ te vervoeren. Dat wordt in onderdeel 3 sub a) van het incidentele middel verkeerd gezien. Bovendien wordt in dat onderdeel miskend dat de volgorde waarin geschilpunten behandeld worden, ter vrije beoordeling van de rechter staat.
*[19]	Zie bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4–1(2000), nr. 264; maar zie ook Streefkerk, Mon. Nieuw BW B32b, p. 2223 (en de voorbeelden aan het slot van nr. 12); Oosterveen, Tekst en Commentaar boeken 6, 7 en 8 (2001), art. 6:52, aant. 3. Zie voor de overeenkomstige regel wanneer de verhindering aan de kant van de debiteur tegen wie opschorting wordt ingeroepen berust op overmacht, Asser-Hartkamp 4–I, nr. 354. Ik merk op dat bij het eerder al genoemde arrest HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS, voor een geval van huur en verhuur van woonruimte is aangenomen, dat voor een beroep van de huurder op het opschortingsrecht (en ook voor een vordering tot ontbinding), gebaseerd op een gebrek van de gehuurde zaak dat het genot daarvan (grotendeels) verhindert, in het algemeen nodig is dat de huurder van het gebrek mededeling aan de verhuurder heeft gedaan. Ik meen echter dat die regel geen opgeld kan doen in een geval als het onderhavige, waarin de verhuurde zaak onder de verhuurder blijft berusten en de huurder daarover niet rechtstreeks kan beschikken. (Ook) daarom acht ik onderdeel 3 sub b) van het incidentele middel ongegrond.
*[20]	Als ik die uitdrukking blijf gebruiken misken ik niet dat de in al. 30 besproken gegevens ertoe leiden, dat KBS zich erop kon beroepen dat zij ten opzichte van Rijpkema niet in verzuim was. Het is echter erg omslachtig om dat voorbehoud telkens weer tot uitdrukking te brengen.
*[21]	Zie bijvoorbeeld Schadevergoeding (losbl.), Boonekamp, art. 98, aant. 44.2, met veel rechtspraak; Asser-Hartkamp 4–1, nrs. 439 en 448a.
*[22]	Zie daarover bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4-II (2001), nrs. 514 en 515; Brunner-de Jong, Verbintenissenrecht Algemeen (1999). nr. 232; Verbintenissenrecht (losbl.), Hartlief, art 265, i.h.b. aant. 12; Hartlief diss. 1994, nrs. 2.2.1 en 4.2.1; Bakels, diss. 1993, p. 216 e.v., en Mon. Nieuw BW B58, p. 36; Tekst en Commentaar boeken 6, 7 en 8(2001) Olthof, art 6:265, aant. 1–6.
*[23]	Dat zou anders zijn als de uitzonderingen van art. 6:265 lid 1(slot) of art 6:266 zich zouden voordoen. Daarop is echter noch in de feitelijke instanties noch in cassatie een beroep gedaan. Op het argument dat de verplichtingen van Rijpkema (dan wel van KBS) eerder opeisbaar zouden zijn geworden dan die van de wederpartij, is eerder in deze conclusie al ingegaan. Rijpkema heeft (ook) geen beroep gedaan op schuldeisersverzuim aan de kant van KBS. Het ligt ook enigszins in de rede dat de onderwerpelijke prestatie van Rijpkema geen medewerking van KBS vereiste, zie Asser-Hartkamp 4–1, nr. 279 (slot).
*[24]	Een voorbeeld van deze rechtspraak blijkt uit HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286, m.nt. WMK, rov. 3.3 en 3.5.2.
*[25]	Zie daarover Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Gerretsen, art. 612, aant. 2.