NJ 2002 , 395

HOGE RAAD

14 juni 2002, nr. C00/341HR

(Mrs. R. Herrmann, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman; A-G Strikwerda)

JOL 2002, 347
JOL 2002, 347

Regeling

Rv (oud) art. 289, 295

Essentie

Kort geding; geldvordering; restitutierisico.

Onjuist is de opvatting dat naar huidig recht in het algemeen slechts plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding, indien gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan gedaagde wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk wordt gesteld; de rechter zal bij de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico (slechts) mede hebben te betrekken. Evenmin kan als juist worden aanvaard de opvatting dat een geldvordering in kort geding niet toewijsbaar is indien de eisende partij in een financiële noodsituatie verkeert, omdat het restitutierisico in een dergelijk geval te groot zou zijn; juist die financiële noodsituatie is een van de omstandigheden die de eisende partij het vereiste spoedeisende belang kan verschaffen om in kort geding een geldvordering in te stellen; het resititutierisico zal bij de beoordeling van de vraag of de vordering toewijsbaar is als een van de in aanmerking te nemen factoren betrokken dienen te worden.

Kort geding; geldvordering; restitutierisico.

Samenvatting

In deze zaak is de vraag naar de toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding aan de orde. Het Hof heeft de vordering grotendeels toegewezen. Het middel betoogt dat daarvoor naar huidig recht in het algemeen slechts plaats is, indien gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de gedaagde wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk wordt gesteld.

Dit uitgangspunt vindt geen steun in het recht. De rechter zal bij de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico (slechts) mede hebben te betrekken (zie laatstelijk HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389). Dat het Hof tegen de achtergrond van evenvermelde afweging betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat gedeeltelijke toewijzing van de vordering het restitutierisico beperkt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het uitgangspunt dat een geldvordering in kort geding niet toewijsbaar is indien de eisende partij in een financiële noodsituatie verkeert, omdat het restitutierisico in een dergelijk geval te groot zou zijn, kan niet als juist worden aanvaard. Juist die financiële noodsituatie is een van de omstandigheden die de eisende partij het vereiste spoedeisende belang kan verschaffen om in kort geding een geldvordering in te stellen. Wel zal het restitutierisico bij de beoordeling van de vraag of de vordering toewijsbaar is, als een van de in aanmerking te nemen factoren worden betrokken.

Partijen

De Arbeidsvoorzieningsorganisatie, te ‘s‑Gravenhage, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.W.H. van Wijk,

tegen

Mr. M.A. Poelman, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van TMU-CROY Consultants B.V., te Veldhoven, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Tekst

Hof:

4 De beoordeling

4.1

In deze zaak gaat het om het volgende.

TMU is een onderneming die bedrijven en instellingen adviseert en begeleidt met betrekking tot ‘kwaliteit’. In 1997 heeft Arbeidsvoorziening TMU uitgenodigd om een voorstel in te dienen voor een SCORE-project (Stimulans Certificering Ondernemingen Regio Eindhoven). Dit resulteerde in een opdracht van Arbeidsvoorziening aan TMU (het SCORE I-project). Daaraanvolgend heeft TMU in de periode 1997 tot en met 1999 in goed overleg met Arbeidsvoorziening een aantal soortgelijke projecten aangevangen. Deze projecten werden gefinancierd door het Europees Sociaal Fonds (ESF). Daartoe diende Arbeidsvoorziening telkens subsidieaanvragen in bij ESF, dat in een dergelijk geval subsidies verleent onder een aantal voorwaarden, die onder meer betrekking hebben op de inrichting van de administratie van de door medewerkers van TMU en van de deelnemende ondernemingen bestede uren. Betaling van de werkzaamheden van TMU vindt plaats middels door Arbeidsvoorziening ter beschikking gestelde voorschotten, die zijn afgestemd op de subsidiëring door het ESF. Dit houdt in dat, na goedkeuring van een ingediende aanvraag, een voorschot wordt betaald van 50% van de in het eerste jaar begrote subsidie, vervolgen 30% als uit de tussentijdse kwartaalrapportages blijkt dat daarvoor gronden bestaan en het restant via een slotrapportage. De rapportages, waarbij zich onder meer door de deelnemende bedrijven getekende overzichten van door eigen medewerkers aan het project bestede uren bevinden, dienen tevens als facturen, die, na min of meer globale toetsing, door Arbeidsvoorziening worden betaald. In oktober 1998 is tussen partijen een probleem gerezen over een onjuiste bemoeienis van TMU met de administratie van de uren van deelnemende bedrijven, die van belang is voor (de hoogte van) de ESF-subsidie. Dit conflict resulteerde in een afspraak tussen partijen dat TMU vanaf december 1998 geen bemoeienis meer met het opstellen en toetsen van deze urenspecificaties zou hebben; vanaf die tijd volstond TMU met het opvragen van de specificaties bij de deelnemende bedrijven en vervolgens het insturen van deze specificaties ten behoeve van de subsidieaanvraag. Bovendien ging Arbeidsvoorziening zich rechtstreeks bemoeien met de voorlichting van de deelnemende bedrijven over de wijze, waarop volgens ESF-regelgeving de uren-administratie door deze bedrijven moest worden ingericht. In 1999 werden, na negatieve publiciteit, landelijk controleurs op pad gestuurd om onderzoek te verrichten naar de rechtmatigheid van de toegekende subsidie, zo ook bij de projecten van TMU. Dit onderzoek is nog niet afgerond. Volgens Arbeidsvoorziening geven de voorlopige resultaten van het onderzoek aan, dat ten onrechte subsidies zijn verstrekt. Om deze reden ontvangt TMU geen betaling meer van enkele voorschotdeclaraties ad ƒ 649 957, voor verrichte werkzaamheden in het laatste kwartaal 1999 en het eerste kwartaal 2000 en een bedrag van ƒ 145 419 ter zake van einddeclaraties. Aan niet betaalde facturen en nog niet gefactureerd onderhanden werk derft TMU momenteel een bedrag van ruim ƒ 1 400 000, waardoor zij in acute geldnood is komen te verkeren, mede doordat zij, buiten de onderhavige projecten, niet veel ander werk heeft. Arbeidsvoorziening erkent, dat op de kwaliteit van het werk van TMU niets is aan te merken.

4.2

Arbeidsvoorziening stelt zich op het standpunt, dat zij geen opdrachtgever van TMU is maar slechts fungeert als een soort intermediair tussen ESF en TMU. Tussen deze laatsten bestaat volgens Arbeidsvoorziening een publiekrechtelijke betrekking. Arbeidsvoorziening vraagt subsidie aan bij ESF ten behoeve van TMU. Daarbij worden alle, bij TMU bekende, rechten en plichten verbonden aan de subsidie ‘doorgecontracteerd’ naar TMU. Uitsluitend ten behoeve van de continuïteit van de onderneming van TMU verleent Arbeidsvoorziening voorschotten. Daartoe beperkt zich de contractuele relatie volgens Arbeidsvoorziening tussen haar en TMU.

4.3

Naar het voorlopig oordeel van het hof brengt, zelfs indien de contractuele relatie tussen partijen zo beperkt moet worden opgevat als Arbeidsvoorziening stelt, dit nog niet mee, dat Arbeidsvoorziening haar voorschotbetalingen mag staken, zoals zij heeft gedaan.

4.4

De vanaf 1997 bestaande rechtsbetrekking tussen partijen, zoals feitelijk onder 4.1. omschreven, in het kader waarvan tussen partijen over een langere periode in goed overleg op dezelfde manier via een systeem van bevoorschotting zaken zijn gedaan brengt, anders dan Arbeidsvoorziening kennelijk wil betogen, niet mee, dat het risico van stopzetting dan wel terugvordering van subsidies door ESF zonder meer bij TMU berust.

4.5

Arbeidsvoorziening heeft voorlopige onderzoeksbevindingen overgelegd van de hand van de heer Peelen, medewerker van Arbeidsvoorziening. Uit deze schriftelijke rapportage is af te leiden, dat het onderzoek zich met name richt op mogelijke onjuistheden en/of onvolkomenheden bij de opgaven van de uren door de deelnemende bedrijven. Het komt het hof voorshands voor, dat, gelet op de hierover in december 1998 gemaakte afspraken, TMU hiervoor niet verantwoordelijk kan zijn. Naar het voorlopig oordeel van het hof dient Arbeidsvoorziening, gelet op deze afspraken en de rechtstreekse betrokkenheid van Arbeidsvoorziening bij de voorlichting aan de deelnemers over de inrichting van deze urenopgaven, te worden belast met het risico, indien, zoals mogelijk in dit geval, op deze grond subsidie in gevaar komt. Weliswaar is bij pleidooi in hoger beroep zijdens Arbeidsvoorziening naar voren gebracht, dat TMU onjuiste opgave heeft gedaan van uren van haar eigen medewerkers, maar het hof zal deze toen voor het eerst naar voren gebrachte en door TMU betwiste stelling, die niet uit de schriftelijke rapportage van de heer Peelen blijkt, passeren.

4.6

Op grond van het voorgaande is het hof voorshands van oordeel, dat de rechtsbetrekking tussen partijen meebrengt, dat er een voldoende aannemelijke betalingsverplichting van Arbeidsvoorziening jegens TMU bestaat tot het bedrag van de ingediende facturen zijnde ƒ 795 376. In zoverre zijn de grieven I, III en IV gegrond. In het kader van dit geding acht het hof de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar. In een bodemprocedure kan worden beslist of deze kosten redelijk zijn en in redelijkheid zijn gemaakt.

4.7

Het hof acht de vordering van TMU tot dit bedrag toewijsbaar, te vermeerderen met de daarover gevorderde rente. Het hof is, in weerwil van het betoog van Arbeidsvoorziening, van oordeel, dat aan de door de rechtspraak gestelde maatstaven voor de veroordeling tot de betaling van een geldsom in kort geding is voldaan. De vordering is, tot aan het toegewezen bedrag, voldoende aannemelijk, de voorziening is geboden uit hoofde van onverwijlde spoed, nu de continuïteit van de onderneming van TMU acuut wordt bedreigd, en het restitutierisico, waarop Arbeidsvoorziening zich beroept, is door de gedeeltelijke toewijzing van de vordering beperkt. Voorts is dit risico door het ten onrechte niet-betalen door Arbeidsvoorziening zelf veroorzaakt, waarbij overigens nog kan worden opgemerkt, dat dit risico door en naar rato van (spoedige) betaling zal verminderen. In zoverre slaagt grief V.

4.8

Grief II behoeft, gelet op de gedeeltelijke gegrondbevinding van de overige grieven, geen verdere bespreking.

4.9

Nu de vordering van TMU grotendeels wordt toegewezen, zal het hof Arbeidsvoorziening veroordelen in de proceskosten, zowel in de eerste instantie als in hoger beroep.

(enz.)

Cassatiemiddelen:

Middel I

Schending van het recht, onder meer van art. 289 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als vermeld in rechtsoverweging 4.7 van het arrest waarvan beroep en op grond van het daar overwogene en besliste recht heeft gedaan als overigens vermeld in het hier als ingelast te beschouwen arrest waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

Inleiding

1.1 In rov. 4.7 van zijn arrest overweegt het Hof onder meer:

Het hof is, in weerwil van het betoog van Arbeidsvoorziening, van oordeel, dat aan de door de rechtspraak gestelde maatstaven voor de veroordeling tot de betaling van een geldsom in kort geding is voldaan. (…), en het restitutierisico, waarop Arbeidsvoorziening zich beroept, is door de gedeeltelijke toewijzing van de vordering beperkt. Voorts is dit risico door het ten onrechte niet-betalen door Arbeidsvoorziening zelf veroorzaakt, waarbij overigens nog kan worden opgemerkt, dat dit risico door en naar rato van (spoedige) betaling zal verminderen.

Klachten

1.2

Door te oordelen als het Hof heeft gedaan in rov. 4.7 en mede op grond van dat oordeel de geldvordering van TMU toe te wijzen, ondanks het feit dat TMU zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld geen zekerheid voor eventuele terugbetaling te kunnen stellen (zie memorie van antwoord, p. 10), heeft het Hof miskend dat naar huidig recht de regel geldt dat slechts plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding, althans van een contractuele geldvordering in kort geding, indien gegarandeerd is, bijvoorbeeld door middel van een bankgarantie of een borgstelling of een andere zekerheidstelling, dat het toegewezen bedrag aan de gedaagde wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld. Althans heeft het Hof miskend dat naar huidig recht de hiervoor geformuleerde regel alleen dan niet geldt indien — anders dan in het onderhavige geval — het bestaan van de vordering van de eiser op de gedaagde niet of nauwelijks (serieus) wordt betwist. Althans heeft het Hof miskend dat naar huidig recht deze regel geldt indien — zoals in het onderhavige geval — een of meer van de volgende omstandigheden zich voordoet of voordoen:

het bestaan van de vordering van de eiser op de gedaagde wordt serieus betwist;

de vordering van de eiser op de gedaagde is gebaseerd op een omvangrijk en ingewikkeld complex van feiten en/of rechtsvragen;

iii

de vordering van de eiser op de gedaagde betreft een (zeer) aanzienlijk bedrag;

de financiële situatie van de gedaagde is zodanig dat de gedaagde in acute geldnood verkeert en de continuïteit van de onderneming van de gedaagde acuut wordt bedreigd.

1.3

Het oordeel van het Hof dat het restitutierisico (waarmee het Hof kennelijk doelt op het risico van onmogelijkheid van terugbetaling) door de gedeeltelijke toewijzing van de vordering beperkt is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de inhoud van dat begrip in de rechtspraak waarop het Hof in rov. 4.7 doelt en/of omtrent de wijze waarop de rechter de vraag naar — kort gezegd — het restitutierisico, dient te betrekken in de afweging van de belangen van partijen en/of omtrent de wijze waarop of de mate waarin dat risico dient bij te dragen aan de weigering van de gevraagde voorziening. Althans is genoemd oordeel van het Hof onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Bij de beantwoording van de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding en bij de in dat kader door de rechter in aanmerking te nemen vraag naar — kort gezegd — het restitutierisico mag de rechter geen, althans geen overwegende, betekenis toekennen aan het feit dat hij die geldvordering (geheel of gedeeltelijk) zal toewijzen. Het antwoord op de vraag of plaats is voor (gehele of gedeeltelijke) toewijzing van die geldvordering is immers — omgekeerd — juist mede afhankelijk van de vraag naar — kort gezegd — dat restitutierisico. Althans is de gedachtegang van het Hof dat het restitutierisico beperkt is door de gedeeltelijke toewijzing van de vordering onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

1.4

Althans gaan de klachten onder 1.3 op in een situatie als de onderhavige waarin er (al dan niet veronderstellenderwijs) vanuit moet worden gegaan dat

TMU in acute geldnood is komen te verkeren (rov. 4.1) en de continuïteit van de onderneming van TMU acuut wordt bedreigd (rov. 4.7);

TMU in ernstige liquiditeitsproblemen terecht is gekomen (dagvaarding eerste aanleg, onder 16), TMU al enige tijd niet meer aan haar verplichtingen ten opzichte van haar crediteuren kan voldoen en het elke week de vraag is of zij haar werknemers nog kan betalen (dagvaarding eerste aanleg, onder 20) en faillissement dreigt omdat diverse crediteuren dreigen met incassomaatregelen (memorie van grieven onder 6.1);

iii

TMU in een financieel benarde situatie verkeert die ook blijkt uit het door Arbeidsvoorziening in het geding gebrachte rapport van Dun & Bradstreet (pleitnota Arbeidsvoorziening eerste aanleg, p. 5; memorie van antwoord, p. 7 onder 7; pleitnota Arbeidsvoorziening in hoger beroep, p. 6) en TMU niet in staat is zekerheid voor eventuele terugbetaling te stellen (memorie van antwoord, p. 10).

Het Hof had op grond van het voorgaande niet anders kunnen concluderen dan dat, en had er derhalve vanuit moeten gaan dat, er een aanzienlijk risico bestaat dat de ter voldoening aan de (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering door Arbeidsvoorziening te betalen geldsom door TMU onmiddellijk zal worden aangewend voor betaling van haar crediteuren en dat die geldsom derhalve vervolgens niet meer ‘traceerbaar’ zal zijn, zodat het oordeel van het Hof dat het restitutierisico door de gedeeltelijke toewijzing van de vordering beperkt is, rechtens onjuist is, althans (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk is dat het Hof tot dat oordeel is gekomen. Althans is dat het geval nu de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat Arbeidsvoorziening de onder (iii) genoemde feiten en omstandigheden heeft genoemd als specifieke redenen waarom moet worden gevreesd dat TMU niet tot terugbetaling in staat zal zijn en op grond daarvan heeft gesteld dat er een groot restitutierisico is.

1.5

Indien en voorzover het Hof met zijn opmerking dat het restitutierisico door en naar rato van (spoedige) betaling zal verminderen, eveneens doelt op betaling door de Arbeidsvoorziening ter voldoening aan de (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering, is het oordeel van het Hof rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd om dezelfde redenen als omschreven in de klachten onder 1.3 en 1.4.

1.6

Indien en voorzover het Hof met zijn opmerking dat het restitutierisico door en naar rato van (spoedige) betaling zal verminderen, doelt op andere (spoedige) betalingen van Arbeidsvoorziening aan TMU, is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aangezien in dat geval niet, althans onvoldoende, duidelijk is op welke betalingen het Hof het oog heeft, mede gelet op het feit dat Arbeidsvoorziening steeds heeft betwist tot enige (spoedige) betaling aan TMU verplicht te zijn en juist steeds heeft gesteld dat Arbeidsvoorziening (per saldo) een vordering tot betaling van een geldsom op TMU heeft (zie ook cassatiemiddel III).

1.7

Ten onrechte heeft het Hof bij de beantwoording van de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding en bij de in dat kader in aanmerking te nemen vraag naar — kort gezegd — het restitutierisico betekenis toegekend aan het feit dat naar het oordeel van het Hof Arbeidsvoorziening ten onrechte niet betaald heeft en het restitutierisico daardoor is veroorzaakt. Het Hof is aldus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft miskend dat de (door het Hof aangenomen) omstandigheid dat het restitutierisico door het ten onrechte niet-betalen door Arbeidsvoorziening zelf is veroorzaakt, geen betrekking heeft op de door het Hof — in het kader van de toetsing aan de door de rechtspraak gestelde maatstaven voor de veroordeling tot de betaling van een geldsom in kort geding — te onderzoeken vraag naar — kort gezegd — het restitutierisico, maar op ’s Hofs prognose omtrent de vraag of het eigen (kort geding) oordeel omtrent de gegrondheid van de vordering zélf uiteindelijk in rechte (meer speciaal in een bodemprocedure) stand zal houden. Aanvaarding van de opvatting van het Hof zou tot het rechtens onaanvaardbare gevolg leiden dat het restitutierisico niet meer, althans onvoldoende, kan bijdragen tot weigering van de gevraagde voorziening indien de rechter van oordeel is dat het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is en dat het niet-voldoen aan die vordering de oorzaak is van het restitutierisico. Het Hof heeft aldus miskend dat het restitutierisico juist in de afweging van de belangen van partijen moet worden betrokken en kan bijdragen tot weigering van de gevraagde voorziening vanwege de omstandigheid dat de rechter in een bodemgeschil de door de rechter in kort geding aannemelijk geachte vordering van de eiser alsnog zou kunnen afwijzen. Aanvaarding van de opvatting van het Hof zou tot het rechtens onaanvaardbare gevolg leiden dat een van de door de rechtspraak gestelde maatstaven voor de veroordeling tot de betaling van een geldsom in kort geding, te weten de vraag naar — kort gezegd — het restitutierisico, iedere betekenis zou verliezen, althans onvoldoende betekenis zou behouden. Althans is het oordeel van het Hof in het licht van het vorenstaande onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

1.8

Het Hof is in ieder geval uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in het kader van de vraag naar — kort gezegd — het restitutierisico uitsluitend te betrekken (i) dat het restitutierisico door de gedeeltelijke toewijzing van de vordering beperkt is, (ii) het restitutierisico door het ten onrechte niet-betalen door Arbeidsvoorziening zelf is veroorzaakt en (iii) het restitutierisico door en naar rato van (spoedige) betaling zal verminderen en op grond van uitsluitend die (door het Hof aangenomen) omstandigheden tot de kennelijke conclusie te komen dat het (volgens het Hof beperkte) restitutierisico niet moet leiden tot weigering van de gevraagde voorziening. Het Hof heeft aldus miskend dat — mede gelet op de terughoudendheid die juist met het oog op het restitutierisico op zijn plaats is met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom — deze (door het Hof aangenomen) omstandigheden noch ieder afzonderlijk noch in combinatie de conclusie rechtvaardigen dat het (volgens het Hof beperkte) restitutierisico niet moet leiden tot weigering van de gevraagde voorziening. Althans zijn de gedachtegang en conclusie van het Hof onvoldoende gemotiveerd en zonder nadere motivering niet begrijpelijk, mede gelet op het feit dat Arbeidsvoorziening specifieke redenen heeft genoemd waarom moet worden gevreesd dat TMU niet tot terugbetaling in staat zal zijn (zie de klacht onder 1.4).

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als vermeld in rechtsoverweging 4.5 van het arrest waarvan beroep en op grond van het daar overwogene en besliste recht heeft gedaan als overigens vermeld in het hier als ingelast te beschouwen arrest waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen.

Inleiding

2.1 In rov. 4.5 overweegt het Hof onder meer:

Weliswaar is bij pleidooi in hoger beroep zijdens Arbeidsvoorziening naar voren gebracht, dat TMU onjuiste opgave heeft gedaan van uren van haar eigen medewerkers, maar het hof zal deze toen voor het eerst naar voren gebrachte en door TM U betwiste stelling, die niet uit de schriftelijke rapportage van de heer Peelen blijkt, passeren.

Klachten

2.2

Het oordeel van het Hof dat Arbeidsvoorziening de stelling dat TMU onjuiste opgave heeft gedaan van uren van haar eigen medewerkers voor het eerst naar voren heeft gebracht bij pleidooi in hoger beroep, is onbegrijpelijk. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat Arbeidsvoorziening deze stelling niet voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren heeft gebracht, maar ook reeds in eerste aanleg en (in ieder geval) bij memorie van antwoord in hoger beroep.

Zie onder meer memorie van antwoord, p. 3 (onder 3), p. 5 (onder 5.4), p. 8 (onder 9.2) en p. 10 (onder 9.6).

De stellingen van TMU in haar memorie van grieven en in de schriftelijke pleitnota die mr R. van den Berg Jeths namens TMU in hoger beroep heeft gehanteerd laten geen andere conclusie toe dan dat TMU zélf de stellingen van Arbeidsvoorziening in eerste aanleg en in de memorie van antwoord zó heeft opgevat dat Arbeidsvoorziening stelde dat door TMU ook onjuiste opgave is gedaan van uren van haar eigen medewerkers. Ook in het licht hiervan is onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat Arbeidsvoorziening deze stelling eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren heeft gebracht.

Zie memorie van grieven onder 5.4 en de pleitnota van mr R. van den Berg Jeths in hoger beroep, onder 6, 11 en 27.

2.3

Het oordeel van het Hof dat het Hof de stelling van Arbeidsvoorziening dat TMU onjuiste opgave heeft gedaan van uren van haar eigen medewerkers zal passeren op grond van het feit dat deze stelling — volgens het Hof — voor het eerst naar voren is gebracht bij pleidooi in hoger beroep, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het Hof heeft miskend dat nieuwe feitelijke stellingen wel degelijk nog bij pleidooi in hoger beroep naar voren mogen worden gebracht en dat de rechter feitelijke stellingen die in een zodanig stadium zijn aangevoerd slechts mag passeren wanneer de goede procesorde zich ertegen verzet ze als nog in aanmerking te nemen en de wederpartij zich daarop beroept. Indien en voorzover het Hof dat niet heeft miskend, is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, reeds omdat uit de gedingstukken niet blijkt dat TMU bezwaar heeft gemaakt tegen het aanvoeren van de hiervoor genoemde stelling. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat TMU bij pleidooi in hoger beroep juist is ingegaan op de genoemde stelling, over de juistheid van die stelling met Arbeidsvoorziening heeft gedebatteerd en deze stelling inhoudelijk heeft betwist (zie de pleitnota van mr R. van den Berg Jeths in hoger beroep, onder 6, 11 en 27). Het Hof had de juistheid van de genoemde stelling, die essentieel is voor het antwoord op de vraag of het bestaan van de vordering van TMU op Arbeidsvoorziening (geheel of gedeeltelijk) voldoende aannemelijk is, dan ook moeten onderzoeken.

2.4

Het oordeel van het Hof dat de stelling van Arbeidsvoorziening dat TMU onjuiste opgave heeft gedaan van uren van haar eigen medewerkers niet uit de schriftelijke rapportage van de heer Peelen blijkt, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De rapportage van de heer Peelen (het verslag van 26 juni 2000, door Arbeidsvoorziening in eerste aanleg overgelegd als productie 1) laat geen andere slotsom toe dan dat een van de punten waarop het onderzoek zich richt is de onjuiste opgave door TMU van uren van haar eigen medewerkers.

Middel III

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als vermeld in rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 van het arrest waarvan beroep en op grond van het daar overwogene en besliste recht heeft gedaan als overigens vermeld in het hier als ingelast te beschouwen arrest waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen.

Inleiding

3.1 Het Hof overweegt in rov. 4.6 dat het Hof op grond van het voorgaande voorshands van oordeel is, dat de rechtsbetrekking tussen partijen meebrengt, dat er een voldoende aannemelijke betalingsverplichting van Arbeidsvoorziening jegens TMU bestaat tot het bedrag van de ingediende facturen zijnde ƒ 795 376. In rov. 4.7 overweegt het Hof dat het Hof de vordering van TMU tot dit bedrag toewijsbaar acht en dat de vordering, tot aan het toegewezen bedrag, voldoende aannemelijk is.

Klachten

3.2 Het Hof is door te overwegen en te beslissen als het heeft gedaan in het bestreden arrest, in het bijzonder in rov. 4.6 en rov. 4.7, voorbij gegaan aan de essentiële, mede op de schriftelijke rapportage van de heer Peelen gebaseerde, stelling van Arbeidsvoorziening dat Arbeidsvoorziening — zelfs in het geval TMU gelijk heeft wat betreft de aard van de rechtsverhouding tussen TMU en Arbeidsvoorziening en Arbeidsvoorziening aansprakelijk is voor alle door TMU rechtmatig gedeclareerde kosten — een tegenvordering heeft op TMU en dat deze tegenvordering, indien het Hof de door TMU gestelde vordering op Arbeidsvoorziening geheel of gedeeltelijk toewijsbaar mocht achten, moet worden verrekend met de door TMU gestelde vordering van TMU op Arbeidsvoorziening, zodat Arbeidsvoorziening per saldo een vordering heeft op TMU en TMU niet op Arbeidsvoorziening.

Zie:

—

pleitaantekening van mr H.J.M. Boukema in eerste aanleg, p. 3, p. 4 onderaan (tweede bullet-point) en p. 5 bovenaan;

—

memorie van antwoord onder 5.9;

—

pleitnota mr H.J.M. Boukema in hoger beroep, p. 4, onder 3.1.

Zie ook:

—

de schriftelijke rapportage van de heer Peelen (verslag van 26 juni 2000, door Arbeidsvoorziening in eerste aanleg overgelegd als productie 1), punt 4. en de bijlage daarbij (laatste alinea).

De hiervoor weergegeven stelling is essentieel voor de beslissing in deze zaak, althans valt zonder nadere motivering niet in te zien dat die stelling niet essentieel zou zijn voor de beslissing in deze zaak. Zonder nadere motivering valt voorts niet in te zien dat de bedoelde stelling niet op zou gaan. Door in het geheel niet op de bedoelde stelling in te gaan heeft het Hof zijn arrest onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Middel IV

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als vermeld in rechtsoverwegingen 4.1, 4.3, 4.4 en 4.5 van het arrest waarvan beroep en op grond van het daar overwogene en besliste recht heeft gedaan als overigens vermeld in het hier als ingelast te beschouwen arrest waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

Inleiding

4.1

In rov. 4.2 overweegt het Hof:

Zoals het Hof in rov. 4.1 van het bestreden arrest heeft overwogen hebben de voorwaarden waaronder ESF subsidies verleent onder meer betrekking op de inrichting van de administratie van de door de medewerkers van TMU en van de deelnemende ondernemingen bestede uren. Zoals het Hof voorts in rov. 4.1 heeft overwogen zijn de door Arbeidsvoorziening ter beschikking gestelde voorschotten afgestemd op de subsidiëring door het ESF.

Vervolgens overweegt het Hof in rov. 4.3:

Uit rov. 4.3 van het bestreden arrest (en uit de andere overwegingen van het bestreden arrest) blijkt dat het Hof niet heeft vastgesteld of de stellingen van Arbeidsvoorziening als weergegeven door het Hof in rov. 4.2 juist zijn of niet. Het Hof heeft de juistheid of onjuistheid van deze stellingen in het midden gelaten. Dit brengt mee dat in cassatie veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van Arbeidsvoorziening als weergegeven door het Hof in rov. 4.2. Middel van cassatie IV is gebaseerd op de stellingen van Arbeidsvoorziening als weergegeven door het Hof in rov. 4.2.

4.2

Het oordeel waartoe het Hof komt in rov. 4.3 berust op de feitelijke omschrijving van de rechtsbetrekking tussen partijen die het Hof in rov. 4.1 geeft en op de oordelen van het Hof in rov. 4.4 en 4.5. In rov. 4.1 overweegt het Hof onder meer:

Dit conflict resulteerde in een afspraak tussen partijen dat TMU vanaf december 1998 geen bemoeienis meer met het opstellen en toetsen van deze urenspecificaties zou hebben; vanaf die tijd volstond TMU met het opvragen van de specificaties en vervolgens het insturen van deze specificaties ten behoeve van de subsidieaanvraag. Bovendien ging Arbeidsvoorziening zich rechtstreeks bemoeien met de voorlichting van de deelnemende bedrijven over de wijze, waarop volgens ESF-regelgeving de urenadministratie door deze bedrijven moest worden ingericht.

In rov. 4.4 overweegt het Hof:

De vanaf 1997 bestaande rechtsbetrekking tussen partijen, zoals feitelijk onder 4.1 omschreven, in het kader waarvan tussen partijen over een langere periode in goed overleg op dezelfde manier via een systeem van bevoorschotting zaken zijn gedaan brengt, anders dan Arbeidsvoorziening kennelijk wil betogen, niet mee, dat het risico van stopzetting dan wel terugvordering van subsidies door ESF zonder meer bij TMU berust.

Vervolgens overweegt het Hof in rov. 4.5 onder meer:

Uit deze schriftelijke rapportage is af te leiden, dat het onderzoek zich met name richt op mogelijke onjuistheden en/of onvolkomenheden bij de opgaven van de uren door de deelnemende bedrijven. Het komt het hof voorshands voor, dat, gelet op de hierover in december 1998 gemaakte afspraken, TMU hiervoor niet verantwoordelijk kan zijn. Naar het voorlopig oordeel van het hof dient Arbeidsvoorziening, gelet op deze afspraken en de rechtstreekse betrokkenheid van Arbeidsvoorziening bij de voorlichting aan de deelnemers over de inrichting van deze urenopgaven, te worden belast met het risico, indien, zoals mogelijk in dit geval, op deze grond subsidie in gevaar komt.

Klachten

4.3

Het oordeel van het Hof in rov. 4.5 dat TMU niet verantwoordelijk kan zijn voor onjuistheden en/of onvolkomenheden bij de opgaven van de uren door de deelnemende bedrijven en dat Arbeidsvoorziening dient te worden belast met het risico indien op deze grond subsidie in gevaar komt, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, althans indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van Arbeidsvoorziening als weergegeven in rov. 4.2 van het bestreden arrest. De (door het Hof aangenomen) feiten dat (i) Arbeidsvoorziening en TMU hebben afgesproken dat TMU geen bemoeienis meer zou hebben met het opstellen en toetsen van de urenspecificaties van deelnemende bedrijven en dat (ii) TMU volstond met het opvragen van de specificaties bij de deelnemende bedrijven en vervolgens het insturen van deze specificaties ten behoeve van de subsidieaanvraag en dat (iii) Arbeidsvoorziening rechtstreeks was betrokken bij de voorlichting aan de deelnemende bedrijven over de inrichting van de urenopgaven, rechtvaardigen noch ieder afzonderlijk noch in combinatie de conclusie dat TMU niet verantwoordelijk kan zijn voor onjuistheden en/of onvolkomenheden bij de opgaven van de uren door de deelnemende bedrijven in die zin dat de gevolgen van die onjuistheden en/of onvolkomenheden — stopzetting dan wel terugvordering van subsidies door ESF — niet voor rekening (risico) kunnen komen van TMU en voor rekening (risico) dienen te komen van Arbeidsvoorziening. Althans rechtvaardigen de genoemde feiten die conclusie niet in een situatie als de onderhavige waarin (veronderstellenderwijs) uit moet worden gegaan van de juistheid van de stellingen van Arbeidsvoorziening als weergegeven in rov. 4.2 van het bestreden arrest, zoals onder meer de stellingen dat (i) Arbeidsvoorziening slechts fungeert als een soort intermediair tussen ESF en TMU, (ii) Arbeidsvoorziening subsidie aanvraagt bij ESF ten behoeve van TMU, (iii) alle, bij TMU bekende, rechten en plichten verbonden aan de subsidie zijn ‘doorgecontracteerd’ naar TMU en (iv) Arbeidsvoorziening uitsluitend ten behoeve van de continuïteit van TMU voorschotten verleent. Het Hof heeft bovendien ten onrechte geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat in een contractuele relatie de gevolgen van bepaalde gebeurtenissen of van bepaalde gedragingen van derden, zoals in het onderhavige geval de onjuistheden en/of onvolkomenheden bij de opgaven van de uren door de deelnemende bedrijven, voor rekening (risico) komen van een contractspartij die geen of slechts in beperkte mate bemoeienis heeft gehad met, of niet of slechts in beperkte mate betrokken is geweest bij, die gebeurtenissen of gedragingen, of aan wiens schuld die gebeurtenissen of gedragingen niet of slechts in beperkte mate te wijten zijn (vergelijk art. 6:75 en 6:76 BW). Althans heeft het Hof miskend dat die mogelijkheid bestaat in een situatie als de onderhavige waarin er (veronderstellenderwijs) vanuit moet worden gegaan dat de contractuele relatie tussen partijen zo beperkt moet worden opgevat als Arbeidsvoorziening stelt en als door het Hof is weergegeven in rov. 4.2. In ieder geval is het oordeel van het Hof — mede gelet op de terughoudendheid die op zijn plaats is met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom — onvoldoende gemotiveerd en zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

4.4

Het oordeel van het Hof in rov. 4.4 dat de vanaf 1997 bestaande rechtsbetrekking tussen partijen niet meebrengt dat het risico van stopzetting dan wel terugvordering van subsidies door ESF zonder meer bij TMU berust, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het Hof heeft miskend dat in een situatie als de onderhavige, waarin er (veronderstellenderwijs) vanuit moet worden gegaan dat de contractuele relatie tussen partijen zo beperkt moet worden opgevat als Arbeidsvoorziening stelt en als door het Hof is weergegeven in rov. 4.2, de rechtsbetrekking tussen partijen wel degelijk meebrengt dat het risico van stopzetting dan wel terugvordering van subsidies door ESF zonder meer bij TMU berust. In een situatie als de onderhavige waarin — naar in ieder geval veronderstellenderwijs moet worden aangenomen — (i) Arbeidsvoorziening slechts fungeert als een soort intermediair tussen ESF en TMU, (ii) Arbeidsvoorziening subsidie aanvraagt ten behoeve van TMU, (iii) alle rechten en verplichtingen verbonden aan de subsidie zijn ‘doorgecontracteerd’ naar TMU en (iv) Arbeidsvoorziening uitsluitend ten behoeve van de continuïteit van de onderneming van TMU voorschotten verleent, berust het risico van stopzetting dan wel terugvordering van subsidies door ESF zonder meer bij TMU, ook al is er sprake van een vanaf 1997 bestaande rechtsbetrekking tussen partijen, zoals feitelijk in rov. 4.1 van het bestreden arrest omschreven, in het kader waarvan tussen partijen over een langere periode in goed overleg op dezelfde manier via een systeem van bevoorschotting zaken zijn gedaan. Althans is in ieder geval zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom het Hof tot het oordeel komt dat dit niet zonder meer het geval is.

4.5

De klachten omschreven onder 4.3 en 4.4 vitiëren ook ’s Hofs oordeel in rov. 4.3 van het bestreden arrest dat, zelfs indien de contractuele relatie tussen partijen zo beperkt moet worden opgevat als Arbeidsvoorziening stelt, dit nog niet meebrengt dat Arbeidsvoorziening haar voorschotbetalingen mag staken, zoals zij heeft gedaan. Dit oordeel berust immers op de onder 4.3 en 4.4 aangevochten oordelen van het Hof.

Middel V

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als vermeld in rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 van het arrest waarvan beroep en op grond van het daar overwogene en besliste recht heeft gedaan als overigens vermeld in het hier als ingelast te beschouwen arrest waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

De in de voorgaande middelen van cassatie vervatte klachten vitiëren ook ’s Hofs oordeel in rov. 4.6 dat het Hof voorshands van oordeel is, dat de rechtsbetrekking tussen partijen meebrengt, dat er een voldoende aannemelijke betalingsverplichting van Arbeidsvoorziening jegens TMU bestaat tot het bedrag van de ingediende facturen zijnde ƒ 795 376 en dat de grieven I, III en IV in zoverre gegrond zijn. Dit gaat ook op voor ’s Hofs oordeel in rov. 4.7 dat het Hof de vordering van TMU tot dit bedrag, te vermeerderen met de daarover gevorderde rente, toewijsbaar acht en dat het Hof van oordeel is dat aan de door de rechtspraak gestelde maatstaven voor de veroordeling tot de betaling van een geldsom in kort geding is voldaan en dat de vordering, tot aan het toegewezen bedrag, voldoende aannemelijk is. Tenslotte gaat dit ook op voor ’s Hofs oordeel dat grief V in zoverre slaagt. Deze oordelen en overwegingen van het Hof bouwen immers voort op de in de voorgaande middelen van cassatie aangevochten oordelen van het Hof.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Voor zover in cassatie van belang heeft TMU-CROY Consultants BV — verder te noemen: TMU — bij exploit van 19 juni 2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Arbeidsvoorziening — in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te ‘s‑Hertogenbosch en — na wijziging van eis — gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut Arbeidsvoorziening te veroordelen om aan TMU te betalen een bedrag van ƒ 823 379,28, althans een door de President in goede justitie te bepalen voorschot daarop, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 795 376 vanaf 19 mei 2000 tot aan de dag der algehele voldoening.

Arbeidsvoorziening heeft de vordering bestreden.

De President heeft bij vonnis van 11 juli 2000 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft TMU hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s‑Hertogenbosch.

Bij arrest van 3 oktober 2000 heeft het Hof het vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende Arbeidsvoorziening veroordeeld om aan TMU te voldoen een bedrag van ƒ 795 376, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 19 mei 2000, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

3 Beoordeling van de middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

TMU is een onderneming die bedrijven en instellingen adviseert en begeleidt met betrekking tot ‘kwaliteit’. In 1997 heeft TMU — op uitnodiging van Arbeidsvoorziening — een zgn. SCORE-project uitgevoerd (SCORE is Stimulans Certificering Ondernemingen Regio Eindhoven). Hierna heeft TMU in de periode 1997–1999 nog veertien SCORE-projecten uitgevoerd.

De projecten werden gefinancierd door subsidie van het Europees Sociaal Fonds (ESF). Arbeidsvoorziening vroeg deze subsidie aan, mede op basis van het aantal uren dat de deelnemende bedrijven aan de projecten besteedden. Betaling vond plaats door het ter beschikking stellen van voorschotten op de subsidie.

iii

In oktober 1998 is tussen partijen een probleem gerezen over een onjuiste bemoeienis van TMU met de urenadministratie van deelnemende bedrijven, welke administratie van belang is voor (de hoogte van) de ESF-subsidie. Dit conflict resulteerde in een afspraak tussen partijen dat TMU vanaf december 1998 geen bemoeienis meer zou hebben met het opstellen en toetsen van deze urenspecificaties. TMU beperkte zich tot het opvragen en insturen van de specificaties, terwijl Arbeidsvoorziening zich rechtstreeks ging bemoeien met de wijze waarop de urenspecificatie volgens de ESF-regelgeving moest worden ingericht.

In 1999 is landelijk onderzoek verricht naar de rechtmatigheid van de toegekende subsidies, onder meer bij de projecten van TMU. Ten tijde van het wijzen van het thans bestreden arrest was dit onderzoek nog niet afgerond. Volgens Arbeidsvoorziening geven de voorlopige resultaten van het onderzoek aan dat ten onrechte subsidies zijn verstrekt. Om deze reden heeft TMU geen betaling meer ontvangen van enkele voorschotdeclaraties voor verrichte werkzaamheden in het laatste kwartaal 1999 en het eerste kwartaal 2000 en van einddeclaraties, zulks tot een bedrag van in totaal ƒ 795 376.

Ten tijde van het wijzen van het thans bestreden arrest derfde TMU aan niet betaalde facturen en aan nog niet gefactureerd onderhanden werk een bedrag van ruim ƒ 1 400 000. Zij is daardoor in acute geldnood komen te verkeren, mede doordat zij, buiten de onderhavige projecten, niet veel ander werk heeft.

Arbeidsvoorziening erkent dat op de kwaliteit van het werk van TMU niets is aan te merken.

vii

TMU is bij vonnis van de Rechtbank van 18 oktober 2000 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. M.A. Poelman tot curator.

3.2

De President heeft de onder 1 vermelde vordering van TMU afgewezen. Het Hof heeft die vordering grotendeels toegewezen.

3.3

Middel I keert zich tegen hetgeen het Hof in rov. 4.7 heeft overwogen met betrekking tot het restitutierisico, weergegeven in de inleiding van het middel.

3.4

Onderdeel 1.2 neemt tot uitgangspunt dat naar huidig recht in het algemeen slechts plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding, althans van een contractuele geldvordering in kort geding, indien gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de gedaagde wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk wordt gesteld. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, aangezien dit uitgangspunt geen steun vindt in het recht. De rechter zal bij de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico (slechts) mede hebben te betrekken (zie laatstelijk HR 30 juni 2000, C98/365, NJ 2001, 389). Ook onder de door het onderdeel opgesomde omstandigheden geldt niet een regel als door het onderdeel bedoeld. Het onderdeel faalt derhalve.

3.5

Dat het Hof tegen de achtergrond van evenvermelde afweging betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat gedeeltelijke toewijzing van de vordering het restitutierisico beperkt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zulks is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Onderdeel 1.3 faalt derhalve evenzeer.

3.6

Onderdeel 1.4 neemt kennelijk tot uitgangspunt dat een geldvordering in kort geding niet toewijsbaar is indien de eisende partij in een financiële noodsituatie verkeert, omdat het restitutierisico in een dergelijk geval te groot zou zijn. Dit uitgangspunt kan niet als juist worden aanvaard. Juist die financiële noodsituatie is een van de omstandigheden die de eisende partij het vereiste spoedeisende belang kan verschaffen om in kort geding een geldvordering in te stellen. Wel zal de president, als gezegd, bij de beoordeling van de vraag of de vordering toewijsbaar is het restitutierisico als een van de in aanmerking te nemen factoren hebben te betrekken. Het onderdeel faalt.

3.7

De onderdelen 1.5 en 1.6 zijn gericht tegen een oordeel van het Hof dat zijn beslissing niet draagt. De onderdelen kunnen derhalve bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

3.8

De onderdelen 1.7 en 1.8 falen op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 22 en 24.

3.9

’s Hofs oordeel in rov. 4.5 komt erop neer dat de verweren die Arbeidsvoorziening heeft ontleend aan de schriftelijke rapportage van de heer Peelen, medewerker van Arbeidsvoorziening, haar niet kunnen baten omdat a) die rapportage zich met name richt op mogelijke onjuistheden en/of onvolkomenheden bij de opgaven van de uren door de deelnemende bedrijven, en TMU daarvoor niet verantwoordelijk is, en b) het Hof voorbij gaat aan de stelling van Arbeidsvoorziening dat TMU onjuiste opgave heeft gedaan van uren van haar eigen medewerkers, nu Arbeidsvoorziening deze door TMU betwiste stelling, die niet blijkt uit de schriftelijke rapportage van de heer Peelen, voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren heeft gebracht.

3.10

Met zijn oordeel dat Arbeidsvoorziening de hiervoor in 3.9 onder b vermelde stelling voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren heeft gebracht, heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat Arbeidsvoorziening op de in onderdeel 2.2 genoemde plaatsen in de gedingstukken waar eerder sprake is van de uren van de eigen medewerkers van TMU, die stelling slechts zijdelings naar voren heeft gebracht en dat voor het eerst serieus heeft gedaan bij pleidooi in hoger beroep. Aldus opgevat is dit oordeel van het Hof in het licht van de stukken van het geding niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel faalt.

3.11

Aan ’s Hofs beslissing om aan deze stelling voorbij te gaan ligt kennelijk en niet onbegrijpelijk ten grondslag dat het Hof van oordeel is dat de beoordeling van deze stelling nader feitelijk onderzoek vereist, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Op dit een en ander stuit onderdeel 2.3 af.

3.12

Anders dan onderdeel 2.4 betoogt is niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat niet blijkt dat in de schriftelijke rapportage van de heer Peelen is gesteld dat TMU onjuiste opgave heeft gedaan van uren van haar eigen medewerkers.

3.13

Middel III klaagt in de eerste plaats dat het Hof een essentiële stelling van Arbeidsvoorziening heeft gepasseerd, te weten dat Arbeidsvoorziening een tegenvordering heeft op TMU die verrekend moet worden met de onderhavige vordering van TMU. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag. De tegenvordering waarop Arbeidsvoorziening het oog heeft, berust immers blijkens hetgeen zij daarover heeft aangevoerd op haar door het Hof in rov. 4.5 besproken verweren. Het Hof heeft in die overweging aandacht besteed aan (de grondslag van) de mogelijke tegenvordering van Arbeidsvoorziening en is aldaar tot de slotsom gekomen dat Arbeidsvoorziening daarop geen beroep toekomt.

De klacht dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat bedoelde stelling niet op zou gaan stuit af op hetgeen het Hof heeft overwogen in zijn rov. 4.5 (hiervoor samengevat in 3.9). Hetgeen het Hof aldaar heeft overwogen behoefde geen nadere motivering.

3.14

De middelen IV en V falen op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 42–46.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Arbeidsvoorziening in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van mr. M.A. Poelman, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van TMU begroot op nihil.

Conclusie

A‑G mr. Strikwerda

Dit kort geding betreft een geldvordering. Centraal staat de vraag of aan de in de rechtspraak gestelde eisen voor de veroordeling in kort geding tot betaling van een geldsom is voldaan.

De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, komen op het volgende neer (zie r.o. 4.1 van het bestreden arrest).

Thans verweerder in cassatie, hierna: TMU, is een onderneming die bedrijven en instellingen adviseert en begeleidt met betrekking tot ‘kwaliteit’. In 1997 heeft TMU — op uitnodiging van thans eiser tot cassatie, hierna: Arbeidsvoorziening — een zgn. SCORE-project uitgevoerd (SCORE = Stimulans Certificering Ondernemingen Regio Eindhoven). Hierna heeft TMU in de periode 1997–1999 nog veertien SCORE-projecten uitgevoerd.

iii

Arbeidsvoorziening erkent dat op de kwaliteit van het werk van TMU niets is aan te merken.

In het onderhavige kort geding, ingeleid bij exploit van dagvaarding d.d. 19 juni 2000 voor de President van de Rechtbank te ‘s‑Hertogenbosch, heeft TMU — na eiswijziging bij pleidooi in eerste aanleg — betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 823 379,28. Hiervan heeft een bedrag van ƒ 795 376 betrekking op hierboven onder 2. sub (iv) bedoelde declaraties van TMU voor werkzaamheden in SCORE-projecten. Voor het overige gaat het om buitengerechtelijke kosten.

Arbeidsvoorziening heeft de vordering betwist. Zij stelt zich op het standpunt dat zij geen opdrachtgever van TMU is, maar een soort intermediair tussen ESF en TMU. Voorts heeft Arbeidsvoorziening betwist dat zij iets verschuldigd is aangezien er in het verleden te veel subsidie aan TMU is uitgekeerd. Het bedrag dat Arbeidsvoorziening om die reden van TMU zou kunnen vorderen, overtreft de vordering van TMU. Tot slot is Arbeidsvoorziening van mening dat de vordering in kort geding niet voor toewijzing vatbaar is aangezien er volgens haar een aanmerkelijk restitutierisico bestaat.

De President heeft bij vonnis d.d. 11 juli 2000 de vordering van TMU afgewezen op de grond — kort gezegd — dat niet is komen vast te staan dat er een overeenkomst van opdracht tussen TMU en Arbeidsvoorziening bestond.

TMU is van het vonnis van de President in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te ‘s‑Hertogenbosch en had succes.

Bij arrest van 3 oktober 2000 heeft het Hof het vonnis van de President vernietigd en, opnieuw recht doende, de vordering van TMU grotendeels toegewezen. Ter aanzien van de vraag of een mogelijke tegenvordering van Arbeidsvoorziening aan de toewijzing van de onderhavige vordering in de weg staat, overwoog het Hof (r.o. 4.5):

Voldoende aannemelijk achtend dat Arbeidsvoorziening een betalingsverplichting jegens TMU heeft, wees het Hof de vordering van TMU toe tot het bedrag van de ingediende declaraties, te weten ƒ 795 376. Het Hof oordeelde de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten in kort geding niet toewijsbaar (r.o. 4.6). Ter aanzien van de vraag of is voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing van een geldsom in kort geding overwoog het Hof dat voldoende aannemelijk is dat de voorziening is geboden uit hoofde van onverwijlde spoed nu de continuïteit van de onderneming van TMU acuut wordt bedreigd en het door Arbeidsvoorziening aangevoerde restitutierisico door de gedeeltelijke toewijzing van de vordering is beperkt. Naar ’s Hofs oordeel is dit risico door Arbeidsvoorziening zelf veroorzaakt doordat deze ten onrechte de vordering niet heeft betaald en zal dit risico overigens door en naar rato van (spoedige) betaling verminderen (r.o. 4.7).

Arbeidsvoorziening is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met vijf middelen. TMU is in cassatie niet verschenen.

Middel I komt op tegen ’s Hofs oordeel dat het restitutierisico niet in de weg staat aan het toewijzen van de onderhavige vordering in kort geding. Het middel is opgebouwd uit acht onderdelen, waarvan het eerste onderdeel een inleiding vormt.

In zijn arrest van 22 januari 1982, NJ 1982, 505 nt. WHH heeft de Hoge Raad geoordeeld dat met het oog op het restitutierisico terughoudendheid op zijn plaats is bij de veroordeling in kort geding tot het betalen van een geldsom, zodat van de eisende partij mag worden verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. In latere rechtspraak oordeelde de Hoge Raad dat de rechter bij de vraag of een geldvordering in kort geding toewijsbaar is, niet alleen dient te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is (HR 24 maart 1995, NJ 1995, 350), maar ook — kort gezegd — of een spoedeisend belang bestaat, terwijl de rechter bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico dient te betrekken, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. Zie bijv. HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84 nt. WLH; HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714; HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389 nt. HJS. Het restitutierisico is derhalve een (verplicht) element in de afweging van de belangen van partijen en vormt de reden voor de te betrachten terughoudendheid.

Onderdeel 1.2 betoogt dat naar huidig recht de regel geldt dat slechts plaats is voor toewijzing bij voorraad van een (contractuele) geldvordering in kort geding, indien gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de gedaagde wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad is niet af te leiden dat het noodzakelijk is dat een garantie wordt geboden tegen het restitutierisico. In HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 nt. DWFV werd geklaagd over de motivering van het Hof ter zake van het restitutierisico; volgens het cassatiemiddel zou het Hof onvoldoende hebben gemotiveerd waarom het niet aannemelijk is dat de oorspronkelijke eiser, Danestyle, niet in staat zou zijn het voorschot zo nodig terug te betalen en dat van Danestyle verwacht mocht worden dat zij aannemelijk zou maken dat zij hiertoe in staat was. A‑G Bakels concludeerde dat deze klacht niet kan slagen, ‘reeds omdat zij uitgaat van een verdergaande motiveringsplicht dan in kort geding geldt, nu [eisers tot cassatie] geen specifieke redenen hebben genoemd waarom moet worden gevreesd dat Danestyle eventueel niet tot terugbetaling in staat zou zijn’ (nr. 2.44). De Hoge Raad volstaat op dit punt met een verwijzing naar de conclusie en verwerpt de klacht. Het arrest biedt geen steun voor de opvatting dat een terugbetalingsgarantie is vereist.

Uit het arrest blijkt bovendien dat aan de motivering op dit punt niet al te zware motiveringseisen worden gesteld. Dit laatste volgt ook uit HR 19 februari 1993, NJ 1995, 704 nt. MS en HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 nt. DWFV. Geoordeeld werd dat op de kortgedingrechter verzwaarde motiveringseisen rusten voor zover de motivering betrekking heeft op het oordeel van de rechter dat een voorziening in de vorm van een veroordeling tot betaling van een voorschot geboden is uit hoofde van onverwijlde spoed, maar dat voor het overige geen zwaardere motiveringseisen gelden dan in het algemeen aan de motivering van een uitspraak in kort geding moeten worden gesteld.

In de schriftelijke toelichting beroept Arbeidsvoorziening zich ter ondersteuning van de door haar verdedigde opvatting nog op HvJ EG 17 november 1998, zk. C-391/95 (Van Uden/Deco-Line), Jur. 1998, p. I-7091, NJ 1999, 339 nt. PV. De zaak betrof onder meer de uitleg van art. 24 EEX. Aan de orde was de vraag onder welke voorwaarden de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is kennis te nemen van een vordering in kort geding, indien de bevoegdheid niet kan worden gegrond op de artt. 2 t/m 18 EEX. Het Hof van Justitie overwoog:

Een veroordeling tot betaling van een voorschot kan evenwel in de plaats komen van de beslissing van de rechter in de bodemprocedure. Bovendien zouden de bevoegdheidsregels van het Executieverdrag kunnen worden omzeild, indien de eiser het recht werd toegekend om betaling van een voorschot te vorderen voor de rechter van zijn eigen woonplaats, die ingevolge de artikelen 2 tot en met 18 Executieverdrag niet bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil, en vervolgens de erkenning en tenuitvoerlegging van die beslissing in de staat van de verweerder te verkrijgen.

De betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie kan bijgevolg niet als voorlopige maatregel in de zin van genoemde bepaling worden aangemerkt, tenzij gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, en de gevorderde maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden.

Uit deze overwegingen blijkt dat het arrest Van Uden/Deco-Line geen aanknopingspunten kan bieden voor de opvatting dat óók buiten de situatie van het internationale kort geding de eis gesteld moet worden dat in verband met het restitutierisico een garantie moet worden gesteld. De eis dat gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk wordt gesteld, geldt immers alleen indien de rechter zijn rechtsmacht niet (tevens) op de artt. 2 t/m 18 EEX kan baseren en vloeit voort uit de zorg van het Hof van Justitie dat die bevoegdheidsregels niet worden omzeild.

De stelling dat een garantie moet worden gesteld indien in kort geding een geldbedrag wordt gevorderd, vindt, zo volgt, geen steun in het recht. Dit is ook niet het geval in de door het onderdeel opgesomde omstandigheden. Het onderdeel faalt derhalve.

Onderdeel 1.3 betoogt dat de rechter bij de vraag of plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding en de vraag of het restitutierisico daaraan in de weg staat, geen of althans geen overwegende betekenis mag toekennen aan het feit dat hij die vordering (geheel of gedeeltelijk) zal toewijzen.

Zoals het onderdeel al aangeeft, dient in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico te worden betrokken. Dit brengt niet met zich mee dat de vordering slechts voor toewijzing in aanmerking kan komen indien ieder restitutierisico afwezig is, maar slechts dat dit risico binnen aanvaardbare grenzen moet blijven. Tegen deze achtergrond is onjuist noch onbegrijpelijk dat het Hof betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat gedeeltelijke toewijzing van de vordering het restitutierisico beperkt.

Onderdeel 1.4 betoogt dat in de omstandigheden van het onderhavige geval (kort gezegd: de acute geldnood van TMU die de continuïteit van de onderneming bedreigt) het Hof niet anders had kunnen concluderen dan dat er een aanzienlijk restitutierisico bestond, zodat ’s Hofs oordeel dat het restitutierisico door gedeeltelijke toewijzing beperkt is, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is.

Het betoog komt erop neer dat als uitgangspunt een geldvordering in kort geding niet toewijsbaar is indien de eisende partij in financiële nood verkeert, omdat het restitutierisico in een dergelijk geval te groot zou zijn. Dit uitgangspunt kan niet als juist worden aanvaard; het zou ertoe leiden dat de bestaande mogelijkheid om in kort geding betaling van een geldsom te vorderen vrijwel wordt uitgesloten. Immers, diezelfde financiële nood verschaft de eisende partij veelal het vereiste spoedeisende belang om in kort geding en geldvordering in te stellen. Vgl. ook R.C. Gisolf, Kort geding en rechter, 1993, blz. 77.

De onderdelen 1.5 en 1.6 zijn gericht tegen ’s Hofs overweging dat het restitutierisico zal verminderen door en naar rato van spoedige betaling door Arbeidsvoorziening van de onderhavige vordering.

De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. De gewraakte overweging is door het Hof kennelijk (‘waarbij overigens nog kan worden opgemerkt’) ten overvloede heeft gegeven.

Onderdeel 1.7 bestrijdt dat in het kader van de beoordeling van het restitutierisico betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat — naar het oordeel van het Hof — Arbeidsvoorziening ten onrechte niet heeft betaald en dat het restitutierisico daardoor is veroorzaakt. Volgens het onderdeel had het Hof deze omstandigheid niet mogen meewegen bij de beoordeling van het restitutierisico aangezien deze omstandigheid is gebaseerd op de prognose dat ’s Hofs oordeel over de gegrondheid van de vordering in de bodemprocedure zal standhouden.

Het is onjuist noch onbegrijpelijk dat het Hof in het kader van de beoordeling van het restitutierisico betekenis toekent aan zijn (voorlopig) oordeel dat Arbeidsvoorziening ten onrechte niet heeft betaald. Het onderdeel miskent dat niet steeds een scherp onderscheid kan worden gemaakt tussen enerzijds de vraag naar de gegrondheid van de vordering en anderzijds de vraag of de belangenafweging tussen partijen (waarbij het restitutierisico is betrokken) meebrengt dat de vordering moet worden afgewezen. Wanneer de financiële nood van de eisende partij — zoals het Hof heeft aangenomen — wordt veroorzaakt doordat de gedaagde zijn vordering niet betaalt, valt niet in te zien waarom de vordering zou moeten worden afgewezen op de grond dat toewijzing ervan een restitutierisico meebrengt. Daaraan staat niet in de weg dat het hier slechts een voorlopig oordeel betreft.

Onderdeel 1.8 klaagt dat het Hof heeft miskend dat de in het onderdeel vermelde omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat het restitutierisico niet moet leiden tot weigering van de gevraagde voorziening. Het onderdeel wijst erop dat met het oog op het restitutierisico terughoudendheid op zijn plaats is bij een voorziening in kort geding bestaande in de veroordeling tot betaling van een geldsom.

Het onderdeel moet falen. Voor zover het onderdeel wil betogen dat het Hof bij de beoordeling van het restitutierisico zich niet had mogen beperken tot de bedoelde omstandigheden, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 (oud) Rv. Het onderdeel geeft immers niet aan welke andere omstandigheden het Hof in zijn oordeel had moeten betrekken. Voor zover het onderdeel wil betogen dat de door het Hof genoemde omstandigheden niet redengevend kunnen zijn voor het oordeel dat het restitutierisico niet moet leiden tot weigering van de gevraagde voorziening, kan het evenmin slagen. De klacht mist zelfstandige betekenis naast de reeds eerder door het middel aangevoerde, doch m.i. ongegronde bezwaren tegen het in aanmerking nemen van die omstandigheden door het Hof.

Middel II richt zich tegen de beslissing van het Hof om voorbij te gaan aan de stelling van Arbeidsvoorziening dat TMU onjuiste opgave heeft gedaan van uren van haar eigen medewerkers, zulks omdat de stelling voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren is gebracht en ook geen steun vindt in de rapportage van de heer Peelen. Het middel bestaat uit vier onderdelen, waarvan het eerste slechts een inleiding bevat.

Onderdeel 2.2 acht onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat Arbeidsvoorziening de bedoelde stelling voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren heeft gebracht. Arbeidsvoorziening zou de stelling reeds in eerste aanleg en in hoger beroep vóór het pleidooi hebben aangevoerd.

Het middel vermeldt niet op welke plaatsen Arbeidsvoorziening in eerste aanleg een beroep op de bedoelde stelling heeft gedaan, zodat hieraan voorbij moet worden gegaan.

Wat de procedure in hoger beroep betreft, verwijst het cassatiemiddel naar de volgende passages in de memorie van antwoord.

—

Blz. 3, onder 3, tweede alinea. Hier betoogt Arbeidsvoorziening dat de heer Peelen onregelmatigheden heeft geconstateerd in de — ná 1998 — in rekening gebrachte uren en in het uurloon.

—

Blz. 5, onder 5.4. Hier stelt Arbeidsvoorziening:

Bij brief van 1 juli 1998 deelt Arbeidsvoorziening een klacht over onjuiste opgaven door TMU aan de laatste mede (prod. 7). TMU schrijft méér uren dan besteed en tegen een te hoog bedrag. Aldus overschrijdt TMU de subsidievoorwaarden.

De passage heeft klaarblijkelijk betrekking op de periode vóór 1999, toen nog niet was afgesproken dat TMU geen bemoeienis meer zou hebben met het opstellen en toetsen van de urenspecificaties van de deelnemende bedrijven.

—

Blz. 8, onder 9.2. Hier wordt betoogd dat de heer Peelen heeft vastgesteld dat ‘TMU in strijd met die termen en condities [handelt] door te veel uren tegen een te hoog uurloon in rekening te brengen.’

—

Blz. 10. Hier voert Arbeidsvoorziening aan — naar aanleiding van een passage in de memorie van grieven dat TMU zich houdt aan de instructies van haar opdrachtgeefster — dat het onderzoek van Arbeidsvoorziening zich richt op de omstandigheid dat TMU een hoger uurloon (en te veel uren) in rekening brengt dan volgens de subsidievoorwaarden is toegestaan.

TMU heeft op deze verwijten gereageerd met de opmerking dat er problemen waren met de uren en de tarieven van de deelnemende bedrijven, maar niet met die van TMU (pleitnota TMU in hoger beroep onder 6, 11 en 27).

In haar pleitnota in hoger beroep stelt Arbeidsvoorziening:

Bij TMU zijn in het verleden ‘onregelmatigheden’ geconstateerd in de vorm van teveel in rekening gebrachte uren tegen een te hoog uurtarief. Aanvankelijk mocht TMU — na correcties op de ingediende vorderingen — haar werkzaamheden voortzetten. Nadien zijn echter door de heer Peelen, controleur namens de Arbeidsvoorziening, wederom onregelmatigheden geconstateerd, waarbij zich opnieuw het probleem van teveel in rekening gebrachte uren tegen een te hoog uurtarief voordeed. Bovendien heeft TMU derden (deelnemende bedrijven aan de door TMU verzorgde SCORE-projecten) bewogen tot valse aangiften (…). De onjuiste urenverantwoording doet zich dus zowel voor met betrekking tot door TMU verantwoorde uren als met betrekking tot de door deelnemende bedrijven verantwoorde uren. Ook de verantwoorde uren van deelnemende bedrijven zijn nog voorwerp van onderzoek. Hoewel de eindresultaten van dit onderzoek, zoals gezegd, nog niet bekend zijn, kan in het verlengde en in aanvulling op ‘het verslag’ van de heer Peelen (…) nu worden vastgesteld dat sprake is van onregelmatigheden in de (door TMU opgevoerde) urenverantwoording van deelnemende bedrijven.

Hierna volgt een verwijzing naar de als productie 14 bij pleidooi overgelegde brief van de heer Peelen, waarin deze nadere informatie geeft over de door hem geconstateerde onregelmatigheden.

Dat het Hof uit bovengenoemde passages heeft opgemaakt dat Arbeidsvoorziening eerst bij pleidooi in hoger beroep expliciet naar voren heeft gebracht dat sprake is van onjuiste urenopgaven van de eigen medewerkers door TMU, is niet onbegrijpelijk. Vóór het pleidooi in hoger beroep heeft Arbeidsvoorziening hooguit zijdelings gesuggereerd dat er ook iets schortte aan de urenopgaven van de eigen medewerkers door TMU. Dat TMU — blijkens de in het cassatiemiddel genoemde vindplaatsen — op die suggesties heeft gereageerd, maakt nog niet onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat Arbeidsvoorziening van de urenopgaven van de eigen medewerkers door TMU eerst bij pleidooi in hoger beroep een punt heeft gemaakt. Het onderdeel dient derhalve te falen.

Onderdeel 2.3 klaagt, subsidiair, dat het Hof heeft miskend dat feitelijke stellingen die voor het eerst naar voren worden gebracht bij pleidooi, slechts mogen worden gepasseerd indien de goede procesorde zich ertegen verzet dat zij alsnog in aanmerking worden genomen en de wederpartij zich daarop beroept.

De goede procesorde brengt mee dat de rechter feiten die eerst bij pleidooi zijn gesteld, terzijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer of niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457 nt. PAS; HR 29 september 1995, NJ 1996, 104). Het oordeel over de vraag of bedoelde situatie zich voordoet, is, verweven als het is met de waardering van de processuele houding van partijen, voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt (HR 27 september 1991, NJ 1991, 801).

Wanneer de rechter van oordeel is dat nieuwe feitelijke stellingen buiten beschouwing behoren te worden gelaten wegens strijd met de goede procesorde, moet dit uit zijn uitspraak blijken. Op de rechter rust geen verzwaarde motiveringsplicht indien hij van oordeel is dat een nieuwe stelling buiten beschouwing moet blijven. Betrekt de rechter de nieuwe feitelijke stellingen wèl in zijn oordeel, dan behoeft dat niet te worden gemotiveerd. Vgl. H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2e dr. bew. door A. Hammerstein, 2001, blz. 35/36. Zie voor een zodanig geval HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 nt. DWFV.

Voor het onderhavige geval moet worden aangenomen dat het Hof kennelijk van oordeel was dat de bedoelde stelling, die door TMU werd betwist, nieuw feitelijk onderzoek zou vergen, zodat de goede procesorde in kort geding zich ertegen verzet deze feitelijke stelling in aanmerking te nemen nu deze voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde — gelet op de summiere motiveringsplicht in kort geding — niet nader te worden gemotiveerd. Een en ander brengt mee dat het onderdeel faalt.

Onderdeel 2.4 acht onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat uit de rapportage van de heer Peelen niet blijkt dat TMU onjuiste opgave heeft gedaan van uren van haar eigen medewerkers. Het onderdeel betoogt dat de rapportage geen andere slotsom toelaat dan dat het onderzoek van de heer Peelen mede betrekking had op dat punt.

Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het ziet eraan voorbij dat de omstandigheid dat het onderzoek zich mede richtte op de vraag of TMU onjuist opgave heeft gedaan van uren van haar eigen medewerkers, iets anders is dan de conclusie dat hiervan inderdaad sprake is.

Middel III klaagt dat het Hof een essentiële stelling van Arbeidsvoorziening heeft gepasseerd, te weten de stelling dat Arbeidsvoorziening een tegenvordering op TMU heeft die verrekend moet worden met de onderhavige vordering van TMU.

Het middel faalt. Het miskent dat Arbeidsvoorziening geen tegenvordering heeft ingediend en zich evenmin op verrekening heeft beroepen, doch zich slechts het recht om zich op verrekening te beroepen heeft voorbehouden. Arbeidsvoorziening heeft immers volstaan met de mededeling dat ‘Arbeidsvoorziening per saldo een tegenvordering op TMU heeft’ (pleitaantekeningen mr. Boukema, eerste aanleg, blz. 3; in dezelfde zin op blz. 5.) en heeft hooguit een beroep op verrekening in het vooruitzicht gesteld (memorie van antwoord onder 5.3; pleitnota in hoger beroep onder 3.1). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof in deze passages geen beroep op verrekening van een tegenvordering gelezen, maar slechts de mededeling dat Arbeidsvoorziening in een eventuele bodemprocedure zich zal beroepen op die tegenvordering. Dat het Hof daarin geen reden heeft gezien om de door TMU gevraagde voorziening af te wijzen, berust op een aan het Hof voorbehouden waardering van de stellingen van Arbeidsvoorziening omtrent de gepretendeerde tegenvordering en is niet onbegrijpelijk.

Middel IV keert zich tegen — kort gezegd — ’s Hofs duiding van de rechtsverhouding tussen partijen en de gevolgen daarvan. Het middel is opgebouwd uit vijf onderdelen, waarvan de eerste twee een inleiding vormen.

Onderdeel 4.3 betoogt dat ’s Hofs oordeel dat Arbeidsvoorziening dient te worden belast met het risico dat de subsidie in gevaar komt, in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten en/of r.o. 4.2 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd.

De door het Hof aangenomen feiten betreffen de omstandigheid dat partijen hebben afgesproken dat TMU (na 1998) geen bemoeienis meer zou hebben met het opstellen van de urenspecificaties van de deelnemende bedrijven, dat TMU volstond met het opvragen van de specificaties bij de deelnemende bedrijven en het insturen daarvan en dat Arbeidsvoorziening rechtstreeks was betrokken bij de voorlichting aan de deelnemende bedrijven over de inrichting van de urenopgaven. In het licht van deze feiten is het niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft overwogen dat Arbeidsvoorziening de voorschotbetalingen niet zonder meer mag staken op de grond dat de urenspecificaties van de deelnemende bedrijven niet klopten. Uit deze feiten blijkt immers dat niet TMU, maar Arbeidsvoorziening (na 1998) verantwoordelijk was voor deze urenspecificaties.

Dit is niet in anders indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat Arbeidsvoorziening slechts fungeert als soort intermediair tussen ESF en TMU, dat Arbeidsvoorziening bij ESF subsidie aanvraagt ten behoeve van TMU, dat daarbij alle bij TMU bekende rechten en plichten verbonden aan de subsidie worden doorgecontracteerd naar TMU en dat Arbeidsvoorziening uitsluitend ten behoeve van de continuïteit van TMU voorschotten verleent. Gelet op de vaststaande omstandigheid dat Arbeidsvoorziening rechtstreeks was betrokken bij de voorlichting aan de deelnemende bedrijven over de inrichting van de urenopgaven, is niet onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat Arbeidsvoorziening de voorschotbetalingen niet mocht staken; de functie van intermediair brengt niet zonder meer mee dat Arbeidsvoorziening geen enkel risico loopt voor de onjuiste urenspecificaties.

Ook faalt de klacht dat het Hof in de gegeven omstandigheden rekening had moeten houden met — kort gezegd — de mogelijkheid dat Arbeidsvoorziening slechts in beperkte mate betrokken is geweest bij de onjuiste urenopgaven van de deelnemende bedrijven, zodat de gedragingen van die bedrijven niet voor haar risico komen. Het Hof zou deze mogelijkheid slechts in zijn oordeel hebben moeten betrekken indien Arbeidsvoorziening zich erop zou hebben beroepen dat zij geen of slechts in beperkte mate bemoeienis heeft gehad met, of niet of slechts in beperkte mate betrokken is geweest bij de gedragingen van de deelnemende bedrijven, of dat die gedragingen niet of slechts in beperkte mate te wijten zijn aan Arbeidsvoorziening. Het onderdeel vermeldt niet of (en waar) dit het geval is.

De onderdelen 4.4 en 4.5 bouwen voort op onderdeel 4.3 en kunnen daarom evenmin slagen.

Middel V bouwt voort op de voorgaande middelen en moet het lot daarvan delen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 14-06-2002, NJ 2002, 395 Incasso – kort geding

NJ 2002 , 395

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

Hof:

4 De beoordeling

(enz.)

Cassatiemiddelen:

Middel I

Inleiding

Klachten

Middel II

Inleiding

Klachten

Middel III

Inleiding

Klachten

Middel IV

Inleiding

Klachten

Middel V

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

2 Het geding in cassatie

3 Beoordeling van de middel

4 Beslissing

Conclusie