NJ 1972 , 278

HOGE RAAD 10 maart 1972. (Mrs. Wiarda, Dubbink, De Meijere, Peters en Ras).
m.nt. GJS

Regeling

B.W. artt. 625, 1401

Essentie

Onrechtmatige daad. Inbreuk op subjectief recht (hinder). Vraag of en in hoever krachtens Hinderwet werkende vergunning invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid ex art. 1401 BW van degene die overeenkomstig de hem verleende vergunning handelt, doch daarbij schade of hinder toebrengt aan derden.

Samenvatting

De vraag of de hinder, die iemand door de gedragingen van een ander in het genot van de eigendom van een onroerende zaak kan ondervinden, als inbreuk op zijn eigendomsrecht kan worden beschouwd, hangt af van de ernst van die hinder en de omstandigheden waaronder deze plaats vindt.

Geval waarin de rechter zonder schending van enige rechtsregel heeft kunnen oordelen dat aan verweerders in cassatie zodanige hinder is toegebracht, dat daardoor inbreuk is gemaakt op het eigendomsrecht van verweerders, welke bij het ontbreken van rechtvaardigingsgronden, als onrechtmatige daad moet worden beschouwd.

De regeling van de Hinderwet brengt niet mede dat daardoor de omvang van de rechten van de eigenaren van naburige percelen in die zin zou worden beperkt dat deze eigenaren schade of hinder van zodanige aard dat zij deze in het algemeen niet behoeven te dulden, wel zouden moeten verdragen van iemand die voor het handelen dat die schade of hinder veroorzaakte, een Hinderwetvergunning had gekregen. Het verkregen zijn van zo’n vergunning vrijwaart dan ook niet degeen, die overeenkomstig die vergunning handelt, voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Dit is niet anders, indien door een eigenaar als hiervoor bedoeld tegen het verlenen van de vergunning tevoren bezwaren zijn ingebracht maar deze bezwaren zijn verworpen.* [1]

Partijen

De v.o.f. A.J. Vermeulen Scheepswerf en Transportbedrijf, te Woerden, en

Adrianus Josephus Vermeulen, te Woerden, in zijn hoedanigheid van enig beherend vennoot van de ontbonden c.v. A.J. Vermeulen v/h Scheepswerf de Nijverheid, eisers tot cassatie van een door het Hof te Amsterdam tussen pp. gewezen arrest van 26 febr. 1971, adv. Mr. J.Y. Groeneveld,

tegen

Johannes Jochem Lekkerkerker, te Achthoven, gemeente Linschoten,

Johannes Lekkerkerker, te Achthoven, gemeente Linschoten,

verweerders in cassatie, adv. Mr. L.D. Pels Rijcken.

Tekst

dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:

dat verweerders in cassatie — verder ook te noemen partij Lekkerkerker — bij exploot van 5 okt. 1966 eisers tot cassatie — verder ook te noemen partij Vermeulen — hebben gedagvaard voor de Rb. te Utrecht, stellende dat Johannes Jochem Lekkerkerker is eigenaar van een hofstede gelegen onder Achthoven, kadastraal bekend gemeente Linschoten sectie f nrs. 196 t/m 201, 206 t/m 211, 312, 205 bis, 314, 315, 231, 233 en 234 en in de gemeente Veldhuizen sectie B No. 128 ter gezamenlijke grootte van 22.91.00 HA, waartoe behoort een boomgaard van appels, peren en kersen ter grootte van ongeveer 4 HA, welke boomgaard hij deels exploiteert tezamen met zijn zoon, de eiser sub 2o; dat de v.o.f. A.J. Vermeulen Scheepswerf en Transportbedrijf en voor 1962 haar rechtsvoorgangster de c.v. A.J. Vermeulen v/h Scheepswerf de Nijverheid — van welke vennootschap Adrianus Josephus Vermeulen de enige beherende vennoot was — in de onmiddellijke nabijheid van gemelde boomgaard sedert 1947 bedrijfsmatig een aldaar aanwezige waterplas, kadastraal bekend gemeente Linschoten Sectie F Nrs 209 t/m 216 bis; 218 t/m 223, 304 en 305, gelegen aan de Mastwijkerdijk ter grootte van ca. 21 HA, met dagelijks van elders aangevoerd stadsvuil dempt; dat dientengevolge aan partij Lekkerkerker bij de exploitatie van de boomgaard ernstige hinder wordt toegebracht, waardoor zij op onredelijke wijze in het genot van de boomgaard wordt beperkt; dat toch door de voormelde handelingen van partij Vermeulen ter plaatse in sterke mate schadelijk gevogelte, in hoofdzaak kraaien, roeken en dergelijke, worden aangetrokken die tussen het stadsvuil voedsel zoeken doch regelmatig neerstrijken op de boomgaard van partij Lekkerkerker en daar alsdan grote schade toebrengen aan het op stam staand fruit; dat immers grote aantallen kraaien en roeken de vruchten aanpikken of geheel afrukken en de resterende vruchten op zodanige wijze besmeuren, dat het restant fruit vrijwel waardeloos wordt; dat Johannes Jochem Lekkerkerker reeds herhaalde malen bij partij Vermeulen zowel als bij het Gemeentebestuur van Linschoten stappen heeft gedaan om aan deze vogelplaag een einde te maken, doch tevergeefs; dat dientengevolge lonende exploitatie van de voormelde boomgaard geheel onmogelijk is geworden; dat de handelingen als voorschreven van partij Vermeulen onrechtmatig zijn, immers inbreuk maken op het eigendomsrecht van Johannes Jochem Lekkerkerker althans strijden met de rechtsplicht van partij Vermeulen en/of de zorgvuldigheid, die partij Vermeulen in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van het goed van Johannes Jochem Lekkerkerker betaamt, zulks temeer nu partij Vermeulen niet bereid is gebleken, de ontstane schade te vergoeden; dat de schaden, die partij Lekkerkerker ten gevolge van de onrechtmatige daad van partij Vermeulen hebben geleden, bestaat in A. verminderde opbrengst van het fruit in het verleden, B. in de noodzaak de exploitatie te staken en de boomgaarden te rooien en om te zetten in grasland;

Ad A. De verminderde fruitopbrengst als voormeld heeft zich sedert het jaar 1955 gemanifesteerd en ieder jaar bij het groter worden van de vuilnisbelt is de dientengevolge geleden schade gestegen. Over de jaren 1956–1965 kan het door partij Lekkerkerker geleden geldelijk verlies uit dezen hoofde gemiddeld op ƒ 2500 per jaar worden gesteld of ƒ 30 000

Ad B. Ten einde grotere schade te voorkomen is het te langen leste noodzakelijk gebleken, het fruitteeltbedrijf te beeindigen, de fruitopstanden te rooien en de percelen als weiland in gebruik te gaan nemen.

De schade, die partij Lekkerkerker uit dezen hoofde lijdt is te splitsen in:

kapitaalschade, die ontstaat bij het rooien der bomen;

bedrijfsschade, welke wordt gevormd door het verschil in de netto-opbrengst der boomgaarden onder normale omstandigheden en de netto-opbrengst van het gebruik als weiland.

Ad. 1. De boomgaard bestaat uit de volgende percelen:

70 are struikvorm appels oud 16 jaar op plantafstand van 4 * 4 m met de rassen, Golden Delicious, Jonathan, Cox-Orange, Glorie van Holland, Ingrid Marie en James Grieve.

56 are struikvorm peren. 5 jaar oud. Plantafstand 4 * 4 m met de rassen Conference en Triumph de Vienne en een rij Zwijndrechtse Wijnpeer.

25 are hoogstam peren in de leeftijd varierend van 15 tot 30 jaar. Rassen: Legipont, Conference, Brederode en Gieser Wildeman. Dit perceel wordt beweid.

20 are kalverboomgaardje met hoogstam Gieser Wildeman en Legipont. Dit perceel wordt beweid.

30 are hoogstamperceel met de rassen Goudreinette, zoete Bloemee, Ingrid Marie, Yellow Transperant, zoete Armgaard, Kruidenier, Maagdepeer en Franse Wijnpeer. De kapitaalschade door verlies van deze boomopstanden bedraagt:

Perceel 1. 70 are

a ƒ 6000 per ha ƒ 4200

Perceel 2. 56 are

a ƒ 6000 per ha ƒ 3360

Perceel 3. 25 are

a ƒ 2000 per ha ƒ 500

Perceel 4. 20 are

a ƒ 1000 per ha ƒ 200

Perceel 5. 30 are

a ƒ 1500 per ha ƒ 450

Perceel 6. 2 ha

a ƒ 5000 per ha ƒ 10000

f 18 710

Ad. 2. Inkomensschade

Gemiddelde opbrengst van appels

en peren over 2 ha

15 000 kg/ha a 30 ct per kgf 9000

Uit te sparen kosten:

ziektenbestrijding ƒ 1000

Bemestings‑

kosten ƒ 800

maailoon ƒ 500

oogstkosten ƒ 600

afzetkosten ƒ 900

hagelrisico ƒ 360

Afschrijving

en onderhoud

beplanting ƒ 1200

f 5360

f 3640

Te verwachten opbrengst

kersenperceel bij verkoop

op het hout ƒ 4000

Uit te sparen kosten:

bemesting ƒ 600

maailoon ƒ 300

Ziekten‑

bestrijding ƒ 200

Afschrijving

beplanting ƒ 600

f 1700

f 2300

jaarschade totaal ƒ 3640 plus ƒ 2300 is ƒ 5940

Inkomen bij gebruik als

weiland ƒ 700/ha ƒ 2800

effectieve schade per jaar ƒ 3140

te kapitaliseren naar de factor 10 ƒ 31 400

f 80 110

dat partij Lekkerkerker op deze gronden heeft gevorderd partij Vermeulen te veroordelen tot betaling van ƒ 80 110 met rente;

dat na door partij Vermeulen gevoerd verweer de Rb. bij vonnis van 12 juni 1969 een plaatsopneming en bezichtiging alsmede een comparitie van pp. heeft gelast, en vervolgens bij vonnis van 12 nov. 1969 nogmaals een comparitie van pp. heeft bevolen;

dat zij in laatstgemeld vonnis onder meer heeft overwogen:

dat blijkens de stukken als gesteld en erkend, althans niet behoorlijk weersproken, het navolgende tussen pp. vaststaat:

Bij besluit van B en W van Linschoten van 9 juli 1947 is krachtens de Hinderwet aan de c.v. A.J. Vermeulen, v/h Scheepswerf ‘De Nijverheid’ te Woerden en haar rechtverkrijgenden vergunning verleend ‘tot het oprichten van een inrichting, bestemd tot bewaring van stadsvuilnis, door het dempen met deze vuilnis, afkomstig van de gemeente Utrecht,’ van enige in dat besluit nader genoemde percelen, tezamen vormende een plas, gelegen aan de Mastwijkerdijk in de gemeente Linschoten. Ten einde tegemoet te komen aan tegen het verlenen van die vergunning ingebrachte bezwaren, werd de vergunning verleend onder een aantal daarin nader genoemde voorwaarden onder meer die sub:

dat met het storten van vuilnis moet worden aangevangen in het meest Noordelijk gedeelte van de plas en dat de storting van daaruit geleidelijk in de richting van de IJssel wordt voortgezet;

dat het in de plas gestorte vuilnis, zodra het de oppervlakte van het water bereikt, behoorlijk met grond moet worden afgedekt;

dat kolonievorming van kraaien en roeken met kracht moet worden tegengegaan.

Ingevolge deze vergunning is voornoemde vennootschap omstreeks 1950 begonnen met de demping van de plas met stadsvuil der gemeente Utrecht, welk werk, in elk geval tot 1968 regelmatig voortgang heeft gevonden.

Door overlijden van de commanditaire vennoot is per 1 nov. 1960 de voornoemde commanditaire vennootschap ontbonden; haar bedrijf is per 1 jan. 1962 voortgezet door de v.o.f. A.J. Vermeulen, Scheepswerf en Transportbedrijf, de gedaagde sub 1. De 2e gedaagde, voorheen beherend vennoot van voornoemde c.v. is een der firmanten van de 1e gedaagde.

Voornoemde plas behoorde voor 1 jan. 1960 in eigendom toe aan de c.v., nadien tot 1 jan. 1966 aan de 2e gedaagde persoonlijk, vanaf laatstgenoemde datum is de plas eigendom der gemeente Utrecht.

Eiser sub 1 is eigenaar van een in de nabijheid van voornoemde plas gelegen hofstede onder Achthoven, met landerijen en een aantal percelen boomgaard, welke percelen boomgaard hij gedeeltelijk exploiteert met zijn zoon, de eiser sub 2.

dat partij Lekkerkerker de door hen tegen partij Vermeulen ingestelde eis tot schadevergoeding, ten bedrage van in hoofdsom ƒ 80 110, grondt op onrechtmatig handelen van partij Vermeulen jegens hen, hierin bestaande dat partij Vermeulen door het bedrijfsmatig dempen van voornoemde waterplas met dagelijks aangevoerd stadsvuil ernstige hinder aan partij Lekkerkerker toebrengt bij de exploitatie van de boomgaard(en) waardoor zij op onredelijke wijze in het genot daarvan worden beperkt, immers door die handelingen in sterke mate schadelijk gevogelte, hoofdzakelijk kraaien, roeken en dergelijke worden aangetrokken, die in het stadsvuil voedsel zoeken, doch tevens regelmatig neerstrijken in voornoemde boomgaard(en) en daar alsdan grote schade toebrengen aan op het stam staande fruit door aanpikken of geheel afrukken van vruchten en het besmeuren van de resterende vruchten op zodanige wijze dat deze vrijwel waardeloos worden, als gevolg waarvan lonende exploitatie van die boomgaard(en) geheel onmogelijk is geworden;

dat partij Vermeulen de vordering van partij Lekkerkerker heeft bestreden met een aantal weren, welke als volgt kunnen worden samengevat:

dat partij Lekkerkerker niet alleen op de hoogte was van de plannen tot dempen met vuilnis, doch dat zij bovendien aan de verwezenlijking daarvan heeft bijgedragen doordat eiser sub 1 daartoe eind dec. 1949 aan gedaagde sub 2 een stuk grond heeft verkocht ter afgraving, waarbij eiser sub 1 tevens voor zich het recht van koop bedong van enige van die plas deel uitmakende percelen, zodra deze met vuilnis zouden zijn gedempt;

dat aan de rechtsvoorganger van gedaagde sub 1, de hiervoor genoemde c.v. vergunning is verleend tot het dempen van de plas met stadsvuil, in voege als hiervoor sub factis vermeld, en dat, nu partij Vermeulen de bij die vergunning gestelde voorwaarden met name die genoemd sub h. en l., hebben nageleefd en naleven, zij niet aansprakelijk zijn voor schade, die gevolg is van handelen overeenkomstig die vergunning;

dat partij Vermeulen in ieder geval voor enige schade veroorzaakt door storten van huisvuil in de plas, niet meer aansprakelijk is sinds per 1 jan. 1966 de gemeente Utrecht daarvan eigenares is geworden, de vergunning krachtens de Hinderwet te haren name staat en partij Vermeulen het vuil stort krachtens een overeenkomst met en op aanwijzing van die gemeente;

dat partij Lekkerkerker van het storten van huisvuil in de plas geen schade, gelijk door haar gesteld, heeft geleden;

met betrekking tot de eerste weer van partij Vermeulen, dat — daargelaten dat partij Lekkerkerker onbetwist heeft gesteld zich indertijd tegen het verlenen van de onderhavige vergunning te hebben verzet, en dat de overlast die zij later ondervond van het storten van het huisvuil, zich ten tijde van de verkoop van het door partij Vermeulen bedoelde stuk grond nog in geen enkel opzicht had gemanifesteerd — deze weer reeds daarom moet worden verworpen wijl uit het door partij Vermeulen gestelde niet volgt dat partij Lekkerkerker alle overlast, waardoor dan ook veroorzaakt, zonder reserve voor hun rekening en risico hebben genomen;

wat aangaat de hiervoor sub 2 vermelde weer van partij Vermeulen, dat een ingevolge de Hinderwet verleende vergunning in beginsel dekt het gebruik dat daarvan overeenkomstig de bepalingen van die vergunning en dus ook met inachtneming der daaraan verbonden voorwaarden, wordt gemaakt;

dat derhalve, indien partij Vermeulen zekere voorwaarden, verbonden aan de hun verleende vergunning niet‑ of niet behoorlijk heeft nageleefd of in strijd daarmede heeft gehandeld, zich niet op die vergunning kan beroepen ter afwering van haar aansprakelijkheid voor schade die partij Lekkerkerker als gevolg van dit verzuim of handelen heeft geleden;

dat partij Lekkerkerker dienaangaande allereerst heeft aangevoerd dat partij Vermeulen de hiervoor sub d. genoemde voorwaarde, betreffende de plaats waar en de richting waarin met het storten van het vuilnis moest worden begonnen en het storten moest worden voortgezet, niet heeft nageleefd;

dat evenwel dit verwijt als niet relevant moet worden gepasseerd, reeds hierom nu partij Lekkerkerker niet heeft aangegeven welk verband tussen die niet naleving en de beweerdelijk door hen geleden schade bestaat;

met betrekking tot de sub h. en l. genoemde voorwaarden — het afdekken van de vuilnis en het tegengaan van kolonievorming van kraaien en roeken — dat partij Lekkerkerker heeft ontkend dat partij Vermeulen zich aan die voorwaarden heeft gehouden, stellende dat nimmer het in de plas gestorte vuilnis, zodra het de oppervlakte van het water had bereikt, met grond werd afgedekt en voorts dat de pogingen van partij Vermeulen tot het tegengaan van kolonievorming van kraaien en roeken generlei succes hebben gehad;

dat partij Vermeulen met betrekking tot de naleving door haar van laatstgenoemde voorwaarden heeft gesteld dat zij bij het afdekken van de vuilnis aldus te werk is gegaan, dat grijpers het vuil uit de schepen halen en dit deponeren op de stortstrook — die voorshands niet bedekt kan worden omdat daar wordt gestort — waarvan bulldozers voor het egaliseren zorg dragen, dat daarna verzakking plaats vindt en nadat het vuilnis na verzakking boven het waterpeil tot stilstand is gekomen, afdekking met grond plaats vindt; voorts dat met behulp van knalapparaten, van een jachtgeweer en een vuurbuks wordt voorkomen dat kraaien en roeken zich zonder gestoord te worden op de stort kunnen verzamelen;

dat dienaangaande voorts onder meer hebben verklaard de bij gelegenheid van het in deze zaak op 2 sept. 1966 gehouden voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen:

van Leeuwen:

In 1954 ben ik directeur geworden van de veiling in Woerden en heb toen de Heer Lekkerkerker leren kennen. In de loop van 1964 kreeg ik een gesprek met de Heer Lekkerkerker waaruit mij bleek dat hij de slechtere kwaliteit, aangepikt en besmeurd fruit welke hij ter veiling aanbood, weet aan de vogels die aangelokt werden door de vuilnisstortplaats naast zijn boomgaard, welke vogels de vruchten en de bomen zouden beschadigen.

Ik heb mij toen voor deze zaak geinteresseerd en ben in het najaar van 1964, toen de appelen nog aan de bomen hingen en het meeste blad er nog aan zat, de litigieuze boomgaard gaan bekijken. Ik nam toen waar dat de boomgaard grenst aan wat eens een grote waterplas was doch toen een groot terrein, gevuld met vuilnis, op afstand van de boomgaard reeds weer hier en daar begroeid.

In de boomgaard nam ik waar dat de vruchtbomen er uit zagen alsof er een zware hagelbui over heen was gegaan — jonge scheuten van dat jaar waren kaal en gebroken —, terwijl de bomen en het blad en de appelen aan de bomen besmeurd waren met vogelvuil en de meeste vruchten waren aangepikt. Ik schrok van deze toestand van de boomgaard. Hij zag er troosteloos uit. In juli 1966 ben ik opnieuw de litigieuze boomgaard gaan bekijken. Mijn vrouw, die toen bij mij was, heeft toen in mijn tegenwoordigheid een viertal kleurenfoto’s gemaakt, welke foto’s ik aan U overleg en welke foto’s ik U zie waarmerken met de letters A, B, C, D, de foto’s A. tot en met C. zijn genomen vanaf de grens tussen de litigieuze boomgaard en de vuilnisstortplaats terwijl de foto D. in de litigieuze boomgaard is gemaakt. In de boomgaard zag ik in de bomen wat vogels zitten doch boven het vuilnis zag ik een grote hoeveelheid grotere vogels opvliegen, zoals U op de kleurenfoto’s A. tot en met C., die terstond na elkander zijn genomen, duidelijk kunt zien.

De kleurenfoto D. geeft de toestand aan waarin toen — juli 1966 — de bomen en de boomgaard verkeerden.

Zoals U uit de foto’s A. tot en met C. kunt zien, en ik heb deze situatie toen ook zelf zo gezien was het vuilnis, voor zover het niet was begroeid, niet afgedekt.

W.M.J. Verheul:

In de zomer van 1965 ben ik de litigieuze boomgaard, die ik voordien niet kende, gaan bekijken. In de litigieuze boomgaard gekomen, nam ik waar dat aan deze boomgaard grensde een groot terrein met vuilnis, dat niet was afgedekt. Op dit terrein met vuilnis zag ik veel vogels, hoofdzakelijk kraaien en spreeuwen. De boomgaard zelf was beschadigd. Vooral de bomen die vrucht droegen zaten zwaar onder de vogelmest, terwijl de appels en peren vrijwel allen waren uitgepikt. De boomgaard omvatte een paar hectaren met kersenbomen en een paar hectaren met appelen en peren.

In de fruitteelt heeft men wel eens last van vogels, doch wat appels en peren betreft eigenlijk alleen in het najaar en dan nog hoofdzakelijk van doortrekkende vogels. De toestand die ik dan ook in de zomer van 1965 in de litigieuze boomgaard aantrof vond ik hoogst uitzonderlijk. In de herfst van 1965 heb ik de litigieuze boomgaard nogmaals bezocht, de toestand was toen hopeloos. De reeds uitgepikte appelen en peren waren verrot, terwijl het late fruit was uitgepikt. Overigens trof ik de toestand aan ook wat de vogels betreft, zoals ik die in de zomer van 1965 had aangetroffen.

le Noble:

In de zomer van 1964 heb ik een week vlak voor de boomgaard gewerkt om daar een varkensschuur te repareren. Uit dien hoofde ken ik de situatie in en om de litigieuze boomgaard. In het bijzonder dat deel van de litigieuze boomgaard waar zich appelen‑ en perenbomen bevinden, heeft erg te lijden van het bezoek, van vogels, in het bijzonder kraaien en spreeuwen. De met vuilnis gedempte plas grenst aan dat deel van de boomgaard waar de appelen‑ en perenbomen staan. Bedoeld vuilnis ligt open en bloot.

De met vuilnis gedempte plas bevindt zich juist tussen de litigieuze boomgaard en het Linschotensebos, dat zich ongeveer twee en een halve kilometer vanaf de met vuilnis gedempte plas bevindt. De vogels zitten de hele dag in het vuilnis, doch telkens als ze worden opgejaagd zoeken ze hun toevlucht in de litigieuze boomgaard. Dit alles heb ik met eigen ogen gezien. Vooral de appelen‑ en perenbomen in de litigieuze boomgaard zijn besmeurd met vogelmest, terwijl de appelen en peren daarmee zijn besmeurd en worden uitgepikt of van de bomen worden afgerukt.

M.A. van de Haar:

Ik heb veel in de litigieuze boomgaard gewerkt. Het gaat hier vooral om de boomgaard waar hoofdzakelijk appelenbomen staan en rechts slechts een rij perenbomen. Deze bongerd is ongeveer twee hectaren groot en grenst direct aan een plas die in de loop der jaren met vuilnis is volgestort.

Het vuilnis werd aanvankelijk in de plas gestort in het deel het verst verwijderd van de litigieuze boomgaard, doch in de loop der jaren kwam men hiermede steeds dichter bij die boomgaard totdat de plas was volgestort. ’s Morgens vroeg komen hele zwermen spreeuwen en kraaien in de litigieuze boomgaard. Ik vermoed dat deze vooral kwamen uit het Linschotensebos. Na ’s morgens in de boomgaard geweest te zijn, bevonden deze dieren zich overdag meestal in het vuilnis om ’s avonds alvorens naar hun bos terug te keren, eerst nog weer een bezoek aan de litigieuze boomgaard te brengen. Wij kregen hoe langer hoe meer last van deze vogels naar mate het vuilnis steeds dichter bij de boomgaard werd gestort. Dit vuilnis heeft er steeds open en bloot gelegen. De vogels vernielden de takken van de appelen‑ en perenbomen, de appelen en peren werden uitgepikt of afgepikt en bomen en fruit werden besmeurd met vogelvuil. Dit werd, zoals ik hierboven heb verklaard steeds erger. Op het laatst had het weinig zin meer om de bomen te snoeien, omdat de vogels de takken vernielden. Ten gevolge van deze vernielingen zat er boven in de bomen veel dood hout.

A.A. van den Engel:

Ongeveer driehonderd meter van de boomgaard van requestranten heb ik een appelen‑ en perenbongerd. Tussen mijn bongerd en de waterplas die grenst aan de boomgaard van requestranten, welke waterplas is volgestort met vuilnis ligt de boomgaard van requestranten en een weiland. De litigieuze boomgaard is een typische boerenboomgaard die steeds goed onderhouden was. Een jaar of vier vijf geleden heb ik de litigieuze boomgaard eens goed opgenomen en ik zag toen dat zich op de bomen en struiken en op de zich aldaar bevindende appelen en peren veel vogelmest bevond terwijl ook veel van die appelen en peren door vogels waren uit‑ of afgepikt. In 1965 heb ik de litigieuze boomgaard bespoten en ik trof toen een situatie aan overeenkomstig de situatie die ik U zoeven heb beschreven.

Vooral de laatste tien jaren heb ik in mijn boomgaard ook veel last van kraaien, roeken en spreeuwen. Vooral sinds het vuilnis in de plas is gestort heb ik daar in mijn boomgaard veel last van gekregen. Voordien had ik er ook wel eens een kraai of een spreeuw in, maar niet die kolonies van de laatste tien jaren.

Ik zie de vogels steeds boven de vuilnis zweven. Als ze daar schrikken zoeken ze hun toevlucht in onze boomgaard. Nog steeds wordt hier dagelijks vuil gestort zodat de vogels telkens door vrachtauto’s en werkzaamheden aldaar worden opgeschrikt.

dat de Rb. uit deze verklaringen en de zich bij de stukken bevindende foto’s gemerkt A, B, C en D, genoemd in de verklaring van de getuige Van Leeuwen, een en ander beschouwd in onderling verband en samenhang, voorshands afleidt dat partij Vermeulen in ernstige mate in gebreke is gebleven het door haar in de plas gestorte vuilnis, zodra het de oppervlakte van het water had bereikt overeenkomstig de hiervoor sub h. genoemde voorwaarde behoorlijk af te dekken, als gevolg waarvan dit vuilnis meer vogels heeft aangetrokken dan het geval zou zijn geweest, wanneer partij Vermeulen vorenbedoelde voorwaarde wel behoorlijk zou hebben nageleefd, welke vogels bij opjagen en ook anderszins neerstreken onder meer in de zich in de nabijheid van die plas gelegen boomgaard(en) van partij Lekkerkerker en daar dan schade hebben aangericht;

dat het hiervoor overwogene geenszins wordt ontzenuwd door de verklaringen van de bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor op 27 jan. 1967 door partij Vermeulen voorgebrachte twee getuigen Van Galen sr. en Van Galen jr., immers deze getuigen — zakelijk weergegeven — hebben verklaard dat aan de rand van het reeds geegaliseerde en met gras begroeide afval en daar waar het vuilnis thans in de plas wordt gestort, zich bevindt een brede zoom (volgens de getuige Van Galen jr. ongeveer 50 meter breed) van openliggend vuil, dat reeds boven het water uitkomt en dat — pas — wanneer het voldoende ingeklonken is, zodat het niet verder in het water wegzakt, wordt geegaliseerd en met modder en met aarde wordt bedekt;

dat op dat vuil grote zwermen vogels, in het bijzonder kraaien afkomen, die weliswaar met knalapparaten (volgens de getuige Van Galen sr. ieder kwartier) worden opgejaagd, doch dan in geboomte in de nabijheid van de stortplaats neerstrijken;

dat de knalapparaten niet voldoende zijn om de kraaien van het vuil verwijderd te houden en dat daarom beide getuigen trachten de kraaien bovendien weg te schieten;

dat het bewezenverklaarde voorts steun vindt in hetgeen als bevinding met betrekking tot de vuilnisstortplaats is gerelateerd in het van de op 4 sept. 1968 gehouden gerechtelijke plaatsopneming opgemaakte proces-verbaal, waarvan de desbetreffende inhoud hier als ingelast geldt;

met betrekking tot het tegengaan door partij Vermeulen van kolonievorming van kraaien en roeken, dat duidelijk is dat naar mate het vuilnis op de stortplaats meer onbedekt bleef, daarop meer kraaien en roeken zijn afgekomen dan anders het geval zou zijn geweest en dat uiteraard daardoor kolonievorming van kraaien en roeken eer is bevorderd dan tegengegaan;

dat aan het door partij Vermeulen gedane bewijsaanbod, voor zover betrekking hebbende op de hiervoor bewezen verklaarde feiten, als te vaag moet worden voorbijgegaan, nu partij Vermeulen bij gelegenheid van het voorlopige getuigenverhoor slechts de hiervoor genoemde 2 getuigen heeft voorgebracht en thans niet heeft aangegeven, welke andere getuigen nog zouden kunnen worden gehoord, noch welk ander tegenbewijs zij zou willen leveren;

dat uit het vorenstaande volgt dat de sub 2 vermelde weer van partij Vermeulen moet worden verworpen;

dat het hiervoor sub 3 aangegeven verweer van partij Vermeulen dat zij sinds 1 jan. 1966 geen aansprakelijkheid meer draagt voor de aan het storten van het vuil verbonden gevolgen, haar niet bevrijdt, vermits niet valt in te zien hoe een tussen haar en de gemeente Utrecht gesloten overeenkomst of de overgang van de hinderwetvergunning op die gemeente en de eigendomsovergang van de plas, de aansprakelijkheid van partij Vermeulen voor hun handelingen jegens partij Lekkerkerker verricht na jan. 1966 zouden kunnen opheffen of uitsluiten;

dat het vorenoverwogene medebrengt dat partij Vermeulen door het storten van vuilnis in de plas en het daarmede dempen van de plas heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van de litigieuze boomgaard(en) van partij Lekkerkerker, dat deze daardoor schade heeft geleden en dat partij Vermeulen verplicht is die schade te vergoeden;;

dat partij Vermeulen van beide vonnissen in hoger beroep is gekomen bij het Hof;

dat het Hof bij het bestreden arrest partij Vermeulen niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar beroep tegen het vonnis van 12 juni 1968 omdat daartegen geen grieven waren aangevoerd, het vonnis van 12 nov. 1969 heeft bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling heeft verwezen naar de Rb.;

dat het Hof daartoe heeft overwogen:

dat, nu geen grief is voorgesteld tegen r.o. 1 van het eindvonnis, de in die r.o. door de Rb. als ten processe vaststaand gerelateerde feiten ook in hoger beroep tussen pp. vast staan;

dat partij Vermeulen ter toelichting van grief I, welke is gericht tegen r.o. 4 van evengenoemd vonnis, heeft betoogd, dat uit het feit dat partij Lekkerkerker, na aanvankelijk bezwaren te hebben ingebracht tegen het verlenen van de vergunning aan de rechtsvoorgangster van partij Vermeulen, na het verlenen van de vergunning zelf actief haar medewerking verleende aan de uitvoering van het werk door het sluiten van een overeenkomst als schriftelijk vastgelegd bij een door partij Vermeulen in het geding gebrachte akte van 28 dec. 1949, mag worden afgeleid dat partij Lekkerkerker niet alleen de aanvankelijk geuite bezwaren heeft laten vallen, maar zelfs met de plannen en de uitvoering daarvan instemde, hetgeen aan de wijze waarop die plannen zijn uitgevoerd de kwalificatie onrechtmatig, althans ten opzichte van partij Lekkerkerker, ontneemt;

dienaangaande:

dat partij Lekkerkerker zich destijds tegen het verlenen van de onderhavige Hinderwetvergunning aan de rechtsvoorgangster van partij Vermeulen heeft verzet en zij, nadat de door haar ingediende bezwaren waren verworpen en de vergunning was verleend, uitvoering der litigieuze plannen niet meer kon tegenhouden;

dat onder die omstandigheden uit de na het verlenen der vergunning tot stand gekomen verkoop door geintimeerde sub 1 aan bedoelde rechtsvoorgangster van een door partij Vermeulen voor de uitvoering der plannen benodigd stuk grond niet mag worden afgeleid dat partij Lekkerkerker alsnog met deze plannen en de uitvoering daarvan instemde, en te minder dat zij zou hebben ingestemd met de in dit geding door haar gewraakte en volgens haar stellingen voor haar schadelijke wijze waarop partij Vermeulen die plannen metterdaad hebben uitgevoerd;

dat zulks temeer klemt nu door de desbetreffende ambtenaren van de gemeente Utrecht aan partij Lekkerkerker — gelijk deze bij memorie van antwoord onweersproken heeft gesteld — was medegedeeld dat indien zij bedoeld stuk grond niet wilde afstaan, onteigening ervan zou plaatsvinden;

dat door de in de toelichting op de grief bedoelde gedragingen van partij Lekkerkerker het jegens haar onrechtmatig karakter aan de uitvoering door partij Vermeulen van de onderhavige plannen mitsdien niet is ontnomen, hetgeen meebrengt dat de grief faalt;

dat door grief II, welke is gericht tegen r.o. 5 van het bestreden vonnis van 12 nov. 1969, aan de orde wordt gesteld de vraag: of partij Vermeulen door het dempen met stadsvuilnis van de Mastwijkerplas, ofschoon zij over een daartoe strekkende, krachtens de Hinderwet verleende vergunning beschikte, een onrechtmatige daad jegens partij Lekkerkerker heeft gepleegd en mitsdien gehouden is de dientengevolge door partij Lekkerkerker geleden schade aan deze te vergoeden;

dat partij Lekkerkerker aan haar daartoe strekkende vordering bij inleidende dagvaarding primair ten grondslag heeft gelegd, dat voorschreven handelingen van partij Vermeulen onrechtmatig zijn jegens partij Lekkerkerker, immers inbreuk maken op haar eigendomsrecht op de in de onmiddellijke nabijheid van de Mastwijkerplas gelegen hofstede met landerijen en boomgaard, doordat haar als gevolg van bedoelde handelingen bij de exploitatie van die boomgaard ernstige hinder wordt toegebracht waardoor zij op onredelijke wijze in het genot van de boomgaard wordt beperkt, bestaande die hinder daaruit dat als gevolg van de handelingen van partij Vermeulen ter plaatse in sterke mate schadelijke gevogelte, in hoofdzaak kraaien, roeken en dergelijke wordt aangetrokken, welke vogels de vruchten in de boomgaard aanpikken of geheel afrukken en de resterende vruchten op zodanige wijze besmeuren, dat het restant fruit vrijwel waardeloos wordt, als gevolg waarvan lonende exploitatie van de boomgaard geheel onmogelijk is geworden en partij Lekkerkerker schade heeft geleden, bestaande uit verminderde opbrengst van het fruit in het verleden en in de noodzaak de exploitatie te staken en de boomgaard te rooien en om te zetten in grasland, al welke posita partij Vermeulen heeft weersproken;

aangaande deze primaire grondslag van de vordering van partij Lekkerkerker:

dat haar voorschreven posita, indien juist bevonden, mee zouden brengen dat door de gedragingen van partij Vermeulen aan partij Lekkerkerker een zodanige hinder in het genot van hun eigendom is toegebracht dat die gedragingen opleveren een inbreuk op voormeld eigendomsrecht en mitsdien een onrechtmatige daad, welke partij Vermeulen in de gehoudenheid stelt de dientengevolge door partij Lekkerkerker geleden schade aan deze te vergoeden;

dat naar ’s Hofs oordeel deze gehoudenheid — anders dan partij Vermeulen betoogt — niet wordt opgeheven door de omstandigheid dat partij Vermeulen beschikte over een vergunning krachtens de Hinderwet tot het uitvoeren van deze gedragingen en, gelijk zij stelt doch partij Lekkerkerker betwist, de bij die vergunning gestelde voorwaarden heeft nageleefd;

thans aangaande de juistheid van de door partij Vermeulen bestreden posita van partij Lekkerkerker:

dat ter gelegenheid van de in deze zaak gehouden voorlopige getuigenverhoren op 27 jan. 1967 in tegenverhoor onder meer hebben verklaard:

van Galen:

Sinds 1934 ben ik in dienst van de firma Vermeulen.

Omstreeks 1949 is de firma Vermeulen begonnen met vuilstorten in de thans bedoelde waterplas. Vanaf die tijd ook ben ik iedere dag de gehele dag door in opdracht van mijn werkgeefster op die plaats waar het vuil wordt gestort aanwezig geweest.

Van mijn werkgever heb ik opdracht om de vogels die zich op en over het vuil verzamelen weg te jagen. Uiteraard worden door dit vuil grote zwermen vogels aangetrokken en vooral kraaien. Om deze van het vuil te verwijderen zijn reeds een jaar of negen geleden twee gasknalapparaten op het terrein geplaatst. Deze apparaten zijn aldus afgesteld, dat zij ieder om het half uur een knal laten horen, zodat er ieder kwartier op het terrein een knal klinkt. Dit is evenwel niet voldoende om de kraaien van het vuil verwijderd te houden en daarom bezit ik ook een vergunning om op en om dit terrein regelmatig met een jachtgeweer op de kraaien te schieten. Ik schiet dan ook regelmatig kraaien dood en dit houdt de andere kraaien dan weer even op een afstand. Naar mijn mening moest men de kraaien rustig op dit vuilnisterrein hun gang laten gaan, want door dat opjagen jaagt men ze naar anderen toe en strijken ze neer in bomen in de naaste omgeving van de vuilnisstortplaats. Voor meer dan negen jaren terug hebben wij de vogels bestreden met vergif, doch dit mocht niet meer van de dierenbescherming;

J.W.J. van Galen:

Sinds 1947 ben ik in dienst van de firma Vermeulen en werk ik samen met vader op het ten processe bedoelde vuilnisstortterrein. Over een zoom langs de plas, waar nog gestort wordt, ligt het vuil open en bloot. Op dit vuil komen zwermen vogels af, in het bijzonder kraaien. Deze worden met gasknalapparaten opgeschrikt. Zoals mijn vader die vogels bovendien nog bestrijdt met een jachtgeweer, doe ik dit met een vuurbuks.

Wanneer wij de vogels aldus opjagen, zie ik ze wel neerstrijken in de bomen in de omgeving en vooral ook in de hoge omheining van de boomgaard van Lekkerkerker, waar het thans over gaat;

dat het proces-verbaal opgemaakt van de op 4 sept. 1968 in prima gehouden gerechtelijke plaats opneming en bezichtiging als bevindingen van de R–C onder meer inhoudt:

Teneinde een goed beeld van de vuilnisstortplaats te krijgen gaan wij over het gestorte vuil naar ongeveer het midden van de vuilnisstortplaats. Ondertussen nemen wij voortdurend frequent verkeer waar van tientallen spreeuwen, die voor de stortplaats naar de percelen 1 en 2 van eisers heen en weer vliegen. Ook zien wij daaronder een enkele meeuw. Op de vuilnisstortplaats zelf, speciaal op de losplaats en stortstrook, bevinden zich zwermen spreeuwen en enige meeuwen die zich aan het verse vuil te goed doen. De zwermen spreeuwen veranderen geregeld in een sierlijke vlucht van plaats op de stortstrook of ook naar een ander gedeelte van de vuilnisstortplaats.

Volgens gedaagden is tijdens de werktijden op de vuilnisstortplaats (van ’s morgens vijf uur tot ’s avonds negen uur) thans geen gasknalapparaat meer in werking.

dat het Hof op grond van de in r.o. 9 van het bestreden vonnis van 12 nov. 1969 opgenomen verklaringen van de getuigen Van Leeuwen, Verheul, Le Noble en Van de Haar, op 2 sept. 1966 afgelegd ter gelegenheid van de in deze zaak gehouden voorlopige getuigenverhoren, voorts van de vorengerelateerde inhoud der door de twee getuigen Van Galen afgelegde verklaringen en ten slotte van de vorengerelateerde inhoud van het proces-verbaal der descente — een en ander in onderlinge samenhang beschouwd — bewezen acht dat als gevolg van het dempen door partij Vermeulen van de Mastwijkerplas met stadsvuilnis aan partij Lekkerkerker bij de exploitatie van hun boomgaard ernstige hinder is toegebracht van een aard en op een wijze als door haar in voege als voormeld is gesteld;

dat het vorenstaande meebrengt dat grief III niet tot vernietiging van het bestreden vonnis van 12 nov. 1969 kan leiden;

dat de grieven III en IV, welke beide zijn gericht tegen r.o. 10 van evengenoemd vonnis, evenmin tot vernietiging van dat vonnis kunnen leiden, nu — gelijk uit het vorenoverwogene voortvloeit — voor het antwoord op de vraag of het dempen door partij Vermeulen van de Mastwijkerplas met stadsvuilnis in weerwil van de onderhavige Hinderwetvergunning al of niet een onrechtmatige daad jegens partij Lekkerkerker oplevert, niet beslissend is of partij Vermeulen in ernstige mate in gebreke zijn gebleven met het naleven van de in r.o. 10 genoemde voorwaarde van die vergunning en of zodanige niet-naleving heeft bewerkstelligd dat het door partij Vermeulen gestorte vuilnis meer vogels heeft aangetrokken dan bij behoorlijke naleving het geval ware geweest;

aangaande grief V, welke is gericht tegen r.o. 14 van het bestreden vonnis van 12 nov. 1969:

dat het door de Rb. gepasseerd en door partij Vermeulen in hoger beroep herhaalde bewijsaanbod betrekking had op de in r.o. 10 van dat vonnis bewezen verklaarde feiten, welke feiten — gelijk hiervoren bij de behandeling van de grieven III en IV is overwogen — niet beslissend zijn voor het antwoord op de vraag of het dempen door partij Vermeulen van de Mastwijkerplas met stadsvuilnis in weerwil van de onderhavige Hinderwetvergunning al of niet een onrechtmatige daad jegens partij Lekkerkerker oplevert;

dat het door partij Vermeulen in de toelichting op de grief gedane aanbod om te bewijzen dat partij Lekkerkerker niets heeft gedaan om verwaarlozing van haar boomgaard(en) te voorkomen althans de schade te beperken en dat verwaarlozing van boomgaarden ter plaatse een verschijnsel van algemene bekendheid is, in deze instantie niet aan de orde kan komen vermits de Rb. als gevolg van het instellen door partij Vermeulen van het onderhavige appel het onderzoek naar de hoogte der door partij Lekkerkerker volgens haar stellingen geleden schade nog niet heeft kunnen aanvangen en dat onderzoek na voltooiing der huidige instantie alsnog door genoemd college ter hand zal dienen te worden genomen;

dat de grief mitsdien niet tot vernietiging van het bestreden vonnis van 12 nov. 1969 kan leiden;

aangaande grief VI, welke is gericht tegen r.o. 16 van evengenoemd vonnis:

dat partij Vermeulen ter toelichting van deze grief heeft betoogd, samengevat weergegeven:

dat te dezer zake niet kan worden gesproken van handelingen door haar jegens partij Lekkerkerker verricht nu zij slechts handelingen heeft verricht tot het dempen met stadsvuilnis van de Mastwijkerplas overeenkomstig de verleende vergunning, weshalve voor 1966 klachten over haar werkwijze uitsluitend behoorden te worden gericht tot de instantie die de vergunning verleende (zijnde B en W van de gemeente Linschoten), en b. dat partij Vermeulen na 1965 werkte in opdracht en overeenkomstig de aanwijzingen haar verstrekt door de gemeente Utrecht als toenmalige eigenares van de plas, weshalve zij alstoen slechts uitvoerder was van de door genoemde gemeente verleende opdracht, en klachten omtrent haar werkwijze na 1965 uitsluitend tot die gemeente behoorden te worden gericht;

dat het onder a. gerelateerde betoog faalt vermits partij Vermeulen — gelijk hiervoren bij de behandeling van grief II is overwogen — door het dempen met stadsvuilnis van de Mastwijkerplas inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van partij Lekkerkerker, weshalve die gedragingen onrechtmatig waren jegens laatstgenoemde;

dat ook het onder b. gerelateerde betoog faalt, aangezien de omstandigheid dat partij Vermeulen de bedoelde gedragingen na 1965 heeft verricht in opdracht en overeenkomstig de aanwijzingen haar verstrekt door de gemeente Utrecht als toenmalige eigenares van de plas, te haren opzichte geen rechtvaardigings‑ of schulduitsluitingsgrond oplevert;

dat de grief mitsdien tevergeefs is voorgesteld;

dat grief VII, welke is gericht tegen r.o. 17 van het bestreden vonnis van 12 nov. 1969, niet tot vernietiging van dat vonnis kan leiden, nu het dempen met stadsvuilnis door partij Vermeulen van de Mastwijkerplas blijkens het bij de behandeling van grief II overwogene reeds onrechtmatig is en mitsdien tot schadeplichtigheid van partij Vermeulen leidt aangezien het een inbreuk op het eigendomsrecht van partij Lekkerkerker oplevert, weshalve niet meer afzonderlijk de vraag behoeft te worden onderzocht of partij Vermeulen, dusdoende, heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard van partij Lekkerkerker;;

dat partij Vermeulen dit arrest bestrijdt met het volgende middel van cassatie:

‘Verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt en/of schending van het recht door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in het bestreden arrest is vermeld, ten onrechte om een of meer van de navolgende redenen:

Partij Vermeulen heeft de rechtsoverwegingen — hierna met r.o. aangeduid — van het bestreden arrest opvolgend genummerd met 1 tot en met 16.

R.o. van het arrest behelst een weergave van de rechtsoverwegingen van het vonnis van 12 nov. 1969, die opvolgend genummerd zijn met 1 tot en met 21. Naar deze rechtsoverwegingen van het vonnis wordt hierna verwezen met r.o. Rb. met nummer als in het arrest vermeld.

In r.o. Rb. 2 is vermeld waarop volgens de Rb. partij Lekkerkerker haar eis tot schadevergoeding grondt. Tegen deze r.o. Rb. 2 zijn noch partij Vermeulen noch partij Lekkerkerker in appel opgekomen.

Blijkens r.o. Rb. 17 was de Rb. van oordeel dat partij Vermeulen door het storten van vuilnis in de plas en het daarmede dempen van de plas heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van de litigieuze boomgaard(en) van partij Lekkerkerker. Daartegen is partij Vermeulen in appel opgekomen. Partij Lekkerkerker heeft geen grieven tegen het vonnis van 12 nov. 1969 ingebracht, althans niet tegen r.o. Rechtbank 17.

Volgens r.o. 7 heeft partij Lekkerkerker aan haar vordering primair ten grondslag gelegd, dat (wat het Hof met) voorschreven handelingen van partij Vermeulen (heeft aangeduid) onrechtmatig zijn jegens partij Lekkerkerker, immers inbreuk maken op hun eigendomsrecht in voege als nader in r.o. 7 omschreven, en naar ook uit r.o. 8 blijkt is aldus, volgens het Hof, als primaire grondslag der vordering gesteld een onrechtmatige daad, bestaande uit inbreuk op eerderbedoeld eigendomsrecht. Kennelijk heeft het Hof als subsidiaire grondslag der vordering beschouwd een onrechtmatige daad, bestaande uit handelen in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten opzichte van de litigieuze boomgaard(en) van partij Lekkerkerker.

Blijkens r.o. Rb. 17 en/of het vonnis van 12 nov. 1969 als geheel, heeft de Rb. de door het Hof bedoelde primaire grondslag (impliciet) verworpen, immers de Rb. heeft als onrechtmatige daad aanwezig geacht handelen in strijd met de zorgvuldigheid in voege als nader in r.o. Rb. 17 omschreven. Tegen die (impliciete) verwerping is in appel niet opgekomen.

De Rb. heeft althans omtrent de door het Hof bedoelde primaire grondslag geen oordeel gegeven en noch partij Vermeulen noch partij Lekkerkerker heeft in appel het oordeel van het Hof over de door het Hof bedoelde primaire grondslag gevraagd.

Het Hof heeft derhalve in strijd met zijn taak als appelrechter en/of met overschrijding van de grenzen door pp. aan het geschil in appel gesteld en/of, wegens onbegrijpelijkheid, in strijd met zijn wettelijke motiveringsplicht en/of in strijd met het recht en/of met rechtens ontoelaatbare ambtshalve aanvulling van feitelijke gronden of grieven, geoordeeld omtrent wat het Hof aangeduid heeft in r.o. 7 en r.o. 8 als de primaire grondslag van de vordering van partij Lekkerkerker en op die grondslag beslist, zijnde dit althans het geval omdat blijkens r.o. 14 het Hof niet (afzonderlijk) de vraag heeft onderzocht of partij Vermeulen, dusdoende, heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard van partij Lekkerkerker en/of omdat blijkens r.o. 15 het Hof het vonnis van 12 nov. 1969 heeft bekrachtigd met wijziging van de gronden waarop het rust.

Het arrest is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat onbegrijpelijk is waarom — zie r.o. 7 — het Hof van oordeel is dat partij Lekkerkerker klaagt over inbreuk op hun eigendomsrecht op de in de onmiddellijke nabijheid van de Mastwijkerplas gelegen hofstede met landerijen en boomgaard, terwijl blijkens de stellingen van partij Lekkerkerker en het in zoverre niet bestreden vonnis van de Rb. van 12 nov. 1969 door partij Lekkerkerker alleen geklaagd wordt over op onredelijke wijze in het genot van de in de onmiddellijke nabijheid van de Mastwijkerplas gelegen boomgaard(en) worden beperkt en/of niet over inbreuk op hun eigendomsrechten op bedoelde hofstede met landerijen.

Zie r.o. Rb. 2 en r.o. Rb. 17. Een en ander brengt althans mede dat het Hof in strijd met het recht en/of in strijd met zijn taak als appelrechter en/of met overschrijding van de grenzen door pp. aan het geschil in appel gesteld en/of — wat rechtens ontoelaatbaar is — feitelijke gronden heeft aangevuld.

Ten onrechte en in strijd met het recht, o.m. in strijd met de artt. 625, 626 en 1401 BW, heeft het Hof overwogen en beslist, zie r.o. 8:

dat haar voorschreven posita, indien juist bevonden, mee zouden brengen dat door de gedragingen van partij Vermeulen aan partij Lekkerkerker een zodanige hinder in het genot van haar eigendom is toegebracht dat die gedragingen opleveren een inbreuk op voormeld eigendomsrecht en mitsdien een onrechtmatige daad, welke partij Vermeulen in de gehoudenheid stelt de dientengevolge door partij Lekkerkerker geleden schade aan dezen te vergoeden.

Blijkens r.o. 14 heeft het Hof niet onderzocht de vraag of partij Vermeulen, door de litigieuze gedragingen, heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard van partij Lekkerkerker. Daarom mag in cassatie als uitgangspunt dienen en/of moet r.o. 8 geacht worden ook te gelden voor het geval dat en/of moet aan r.o. 8 geacht worden ten grondslag te liggen dat partij Vermeulen door de litigieuze gedragingen niet heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard van partij Lekkerkerker.

Voor de vraag of (zodanige) hinder in het genot van eigendom toebrengen een inbreuk op het eigendomsrecht oplevert en mitsdien een onrechtmatige daad is evenwel beslissend en/of de beantwoording van die vraag vereist toetsing of de (zodanige) hinder toebrengende gedragingen van partij Vermeulen in strijd zijn met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard(en) van partij Lekkerkerker. De al of niet onrechtmatigheid van de litigieuze hinder in het eigendomsrecht toebrengende gedragingen bepaalt de omvang van het eigendomsrecht.

Het al dan niet rechtmatig zijn van de hinder wordt bepaald door hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk of onbetamelijk is.

Ernstige hinder, zie r.o. 9, is, zonder meer, niet in het maatschappelijk verkeer onbetamelijk.

’s Hofs arrest is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat het arrest niet inhoudt dat en/of waarom de litigieuze gedragingen van partij Vermeulen in strijd zijn met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard(en) van partij Lekkerkerker, zodat het arrest geen inzicht geeft in de gedachtengang van het Hof die geleid heeft tot het oordeel vervat in r.o. 8, hiervoor aangehaald.

’s Hofs arrest is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat het innerlijk tegenstrijdig en/of onbegrijpelijk is, immers enerzijds wordt niet onderzocht of de gedragingen van partij Vermeulen in strijd zijn met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard van partij Lekkerkerker en anderzijds wordt overwogen en beslist dat die gedragingen een onrechtmatige daad opleveren.

’s Hofs arrest is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat onbegrijpelijk en/of onduidelijk is wat het Hof in r.o. 8 met ‘zodanige hinder’ heeft bedoeld en/of wat het Hof in r.o. 9 met ‘ernstige hinder’ heeft bedoeld.

Ten onrechte en in strijd met het recht en/of in strijd met zijn taak als appelrechter en/of in strijd met de wettelijke motiveringsplicht heeft het Hof niet (afzonderlijk) de (in appel door partij Vermeulen opgeworpen) vraag onderzocht of partij Vermeulen door haar litigieuze gedragingen al dan niet heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard van partij Lekkerkerker en/of niet grief VII en het daaraan ten grondslag gelegde onderzocht en/of gegrond geoordeeld en/of niet het vonnis van 12 nov. 1969 vernietigd en/of niet de vordering van partij Lekkerkerker afgewezen. Een en ander volgt uit het in de onderdelen 2 tot en met 4 en 6 tot en met 8 van het middel van cassatie gestelde.

Ten onrechte en in strijd met het recht en/of in strijd met zijn taak als appelrechter en/of in strijd met de wettelijke motiveringsplicht heeft het Hof overwogen en beslist, in r.o. 13, dat het onder a. gerelateerde betoog faalt vermits partij Vermeulen — gelijk hiervoor bij de behandeling van grief II is overwogen — door het dempen met stadsvuilnis van de Mastwijkerplas inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van partij Lekkerkerker, weshalve die gedragingen onrechtmatig waren jegens laatstgenoemde.

De grond waarop het Hof bedoeld betoog verwerpt is in cassatie bestreden met de onderdelen 2 tot en met 5 en 7 en 8 van het middel.

Gegrondbevinding van een of meer van die onderdelen doet de grond waarop bedoeld betoog is verworpen wegvallen.

In cassatie mag als uitgangspunt dienen en/of het arrest althans r.o. 8 moet geacht worden ook te gelden voor het geval dat en/of aan het arrest, althans aan r.o. 8 moet geacht worden ten grondslag te liggen dat partij Vermeulen de bij de vergunning krachtens de Hinderwet tot het uitvoeren van de litigieuze gedragingen gestelde voorwaarden heeft nageleefd. Zie ook rechtsoverwegingen 11 en 12.

B en W van de gemeente Linschoten hadden bij het verlenen van de krachtens de Hinderwet vereiste vergunning alle bij de uitvoering van de litigieuze gedragingen betrokken openbare en bijzondere belangen behoren af te wegen, terwijl de vergunninghouders in beginsel de vrijheid hebben op de grondslag van de in de vergunning en de vergunningsvoorwaarden neergelegde uitslag van die afweging te handelen, zonder ook hunnerzijds in een onderzoek en beoordeling van die belangen te treden. Er zijn geen omstandigheden vastgesteld, gesteld of gebleken op grond waarvan het de vergunninghouders duidelijk moet zijn geweest dat B en W bij hun afweging van de in aanmerking komende belangen met het oog op een voor bepaalde belangen dreigend nadeel in redelijkheid niet tot hun in de vergunning en/of vergunningsvoorwaarden neergelegde beslissing hadden kunnen komen.

De door het Hof in r.o. 8 bedoelde gehoudenheid wordt — anders dan het Hof in strijd met het recht heeft overwogen en beslist — opgeheven door de omstandigheid dat partij Vermeulen beschikte over een vergunning krachtens de Hinderwet tot het uitvoeren van de litigieuze gedragingen en de bij die vergunning gestelde voorwaarden heeft nageleefd. Dit is het geval nu de beweerde onrechtmatige daad bestaat uit beweerde inbreuk op eigendomsrecht, omdat de omvang van het eigendomsrecht begrensd en/of beperkt is of mag worden door gedragingen waarvoor krachtens de Hinderwet een vergunning is vereist en die overeenkomstig die vergunning en de daarbij gestelde voorwaarden worden uitgevoerd en/of omdat de bezwaren van partij Lekkerkerker tegen het verlenen van de litigieuze Hinderwetvergunning door Burgemeester en Wethouders zijn gehoord en/of verworpen.

Dit is evenzeer het geval voor zover de beweerde onrechtmatige daad bestaat uit handelen in strijd met de zorgvuldigheid die partij Vermeulen in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard van partij Lekkerkerker, althans omdat de bezwaren van partij Lekkerkerker tegen het verlenen van de litigieuze Hinderwetvergunning door B en W zijn gehoord en/of verworpen.

Ten onrechte en in strijd met het recht en/of in strijd met zijn taak als appelrechter en/of in strijd met de wettelijke motiveringsplicht heeft het Hof derhalve overwogen en beslist als in r.o. 8, als hier ingelast en herhaald te beschouwen, van het arrest vermeld, alsmede als in de r.o. 11 en 12, eveneens als hier ingelast en herhaald te beschouwen, van het arrest vermeld.

Op een of meer gronden vermeld in de onderdelen 2 tot en met 7 van het middel van cassatie heeft het Hof in strijd met het recht en/of in strijd met zijn taak als appelrechter en/of in strijd met de wettelijke motiveringsplicht en/of met rechtens ontoelaatbare aanvulling van feitelijke gronden of grieven en/of met overschrijding van de grenzen door pp. aan het geschil in appel gesteld, overwogen en beslist, zie r.o. 10,: ‘dat het vorenstaande meebrengt dat grief II niet tot vernietiging van het bestreden vonnis van 12 nov. 1969 kan leiden’.’;

dat het eerste onderdeel geen grief bevat;
ten aanzien van het tweede onderdeel:

dat dit onderdeel feitelijke grondslag mist daar niet blijkt dat de Rb. beslissende dat partij Vermeulen door de wijze waarop zij bij het storten van stadsvuilnis in de Mastwijkerplas is te werk gegaan, heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van de boomgaard van partij Lekkerkerker, de door het Hof als primair beschouwde grondslag van de vordering van partij Lekkerkerker, inbreuk op haar eigendomsrecht, waaraan de Rb. geen overweging heeft gewijd, heeft verworpen;

dat door het beroep van partij Vermeulen tegen de beslissing van de Rb. het oorspronkelijke geschil, dat mede de primaire grondslag van de vordering van partij Lekkerkerker omvatte, in zijn volle omvang aan het oordeel van het Hof werd onderworpen en het Hof door de primaire grondslag in zijn beschouwingen te betrekken en daarop recht te doen de grenzen van het hoger beroep dus niet te buiten is gegaan, noch ambtshalve feitelijke gronden heeft aangevuld;

dat derhalve dit onderdeel faalt;

ten aanzien van het derde onderdeel:

dat het Hof de inleidende dagvaarding aldus heeft uitgelegd dat naar de stellingen van partij Lekkerkerker door de gedragingen van partij Vermeulen een lonende exploitatie van de boomgaard geheel onmogelijk is geworden en dat daardoor, nu deze boomgaard deel uitmaakt van de aan partij Lekkerkerker toebehorende hofstede met landerijen e boomgaard, inbreuk is gemaakt op deze eigendom;

dat deze uitlegging geenszins onbegrijpelijk is en het Hof daardoor geen feitelijke gronden heeft aangevuld;

dat derhalve ook dit onderdeel niet tot cassatie kan leiden;

aangaande het vierde, vijfde en zesde onderdeel:

dat de vraag of de hinder die iemand door de gedragingen van een ander in het genot van de eigendom van een onroerende zaak kan ondervinden, als inbreuk op zijn eigendomsrecht kan worden beschouwd, afhangt van de ernst van die hinder en de omstandigheden waaronder deze plaatsvindt;

dat het Hof blijkens hetgeen in de rechtsoverwegingen 7 en 9 is overwogen heeft aangenomen dat door de door partij Vermeulen in de nabijheid van de boomgaard van partij Lekkerkerker bij de Mastwijkerplas ondernomen activiteiten, bestaande in het dempen van die plas met stadsvuilnis, voor die boomgaard schadelijke vogels in zodanige aantallen zijn aangetrokken dat als gevolg van de door die vogels aan de boomgaard aangerichte schade een lonende exploitatie daarvan geheel onmogelijk is geworden;

dat, in aanmerking genomen de aard en de plaats van de door partij Vermeulen ondernomen activiteiten en de ernst van de als gevolg daarvan door partij Lekkerkerker ondervonden schade, het Hof zonder schending van enige rechtsregel heeft kunnen oordelen dat die activiteiten aan partij Lekkerkerker een hinder hebben toegebracht, welke deze niet behoefde te dulden en dat partij Vermeulen daardoor een inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van partij Lekkerkerker, welke, nu bijzondere rechtvaardigingsgronden ontbraken, als een onrechtmatige daad moest worden beschouwd;

dat het Hof tot deze conclusie heeft kunnen komen, zonder te onderzoeken of, zoals de Rb. had aangenomen, doch partij Vermeulen in haar zevende appelgrief had bestreden, partij Vermeulen zich bij het dempen van de plas niet heeft gehouden aan de haar bij de verlening van de Hinderwetvergunning opgelegde voorwaarde het in de plas gestorte vuilnis, zodra het de oppervlakte van het water had bereikt, behoorlijk met grond af te dekken en of partij Vermeulen daardoor in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van de boomgaard van partij Lekkerkerker betaamde;

dat toch, ook indien partij Vermeulen die voorwaarde niet heeft overtreden en zij bij het dempen van de plas niet anders te werk heeft kunnen gaan dan zij heeft gedaan, en indien, zoals partij Vermeulen had gesteld, bij dat werk het aanwezig zijn van vogels in grote getale onvermijdelijk is en niet kan worden voorkomen, het Hof heeft kunnen oordelen dat partij Vermeulen er in de gegeven omstandigheden een verwijt van kan worden gemaakt dat zij, niettegenstaande partij Lekkerkerker zoals deze onweersproken had gesteld, bij haar herhaalde malen stappen heeft ondernomen om aan de vogelplaag een einde te maken, zich van de activiteiten welke deze — volgens partij Vermeulen zelf noodzakelijk — veroorzaakten, niet heeft onthouden;

dat, voor zover in de onderhavige onderdelen van het middel geklaagd wordt dat het Hof door te oordelen als hierboven vermeld het recht heeft geschonden, die klachten dus niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl ook de daarin vervatte motiveringsklachten falen, daar het Hof niet was gehouden de oordelen, welke in deze onderdelen worden bestreden, nader te motiveren dan het Hof heeft gedaan;

ten aanzien van het zevende onderdeel:

dat het antwoord op de vraag of en in hoever een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig de hem verstrekte vergunning handelt, doch daarbij schade of hinder toebrengt aan derden, afhangt van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, zulks in verband met de omstandigheden van het geval;

dat de Hinderwet ten doel heeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat door de oprichting, het in werking brengen, het in werking houden, de uitbreiding of de wijziging van inrichtingen, als in die wet bedoeld, daarbuiten gevaar, schade aan eigendommen, aan bedrijven of aan de gezondheid of hinder van ernstige aard zal worden ondervonden en die wet daarom de oprichting, het in werking brengen, het in werking houden, de uitbreiding of de wijziging van dergelijke inrichtingen bindt aan een vergunning, welke door de daartoe bevoegde instantie ingevolge art. 13 van die wet wordt geweigerd, indien vaststaat of met reden te vrezen is dat van die inrichtingen zodanig gevaar, schade of hinder zal worden ondervonden, en daaraan niet door het stellen van voorwaarden tegemoet kan worden gekomen;

dat de regeling van die wet echter, anders dan in het onderdeel wordt gesteld, niet meebrengt dat daardoor de omvang van de rechten van de eigenaren van naburige percelen in die zin zou worden beperkt dat deze eigenaren schade of hinder van zodanige aard dat zij deze in het algemeen niet behoeven te dulden, wel zouden moeten verdragen van iemand die voor het handelen dat die schade of hinder veroorzaakte, een Hinderwetvergunning had gekregen;

dat het verkregen zijn van zo’n vergunning degeen die overeenkomstig die vergunning handelt, dan ook niet vrijwaart voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad;

dat dit niet anders is, indien door een eigenaar als hiervoor bedoeld tegen het verlenen van de vergunning tevoren bezwaren zijn ingebracht maar deze bezwaren zijn verworpen;

dat het achtste onderdeel geen zelfstandige grief bevat en mitsdien na het voorgaande geen behandeling behoeft;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt partij Vermeulen in de kosten op het geding in cassatie gevallen, tot de uitspraak van dit arrest aan de zijde van partij Lekkerkerker begroot op ƒ 117,50 aan verschotten en ƒ 1100 voor salaris.

Conclusie

Adv.-Gen. Mr. Van Oosten

Ter inleidende dagvaarding is gesteld dat de oorspronkelijke eiser sub 1, vader Lekkerkerker, eigenaar is van een hofstede onder Achthoven, hoe deze kadastraal bekend is, hoe groot zij is, en dat daartoe behoort een boomgaard van appels, peren en bessen ter grootte van ongeveer 4 ha, welke de vader deels exploiteert met zijn zoon, de oorspronkelijke eiser sub 2. De Rb. heeft onbestreden vastgesteld dat vader Lekkerkerker eigenaar is van de hofstede en van de percelen boomgaard, die hij gedeeltelijk met zijn zoon, de oorspronkelijke eiser sub 2 exploiteert. Gesteld is mede dat de ter inleidende dagvaarding omschreven handelingen ‘onrechtmatig zijn, immers inbreuk maken op eisers eigendomsrecht’.

Het bestreden arrest vermeldt in r.o. 7 dat geintimeerden, vader en zoon Lekkerkerker, nu verweerders, bij inleidende dagvaarding aan de door hen ingestelde vordering primair ten grondslag hebben gelegd dat ‘voorschreven handelingen’ van appellanten onrechtmatig zijn jegens geintimeerden, immers inbreuk maken op hun eigendomsrecht op de in de onmiddellijke nabijheid van de Mastwijkerplas gelegen hofstede met landerijen en boomgaard, doordat hun als gevolg van bedoelde handelingen bij de exploitatie van die boomgaard ernstige hinder wordt toegebracht waardoor zij op onredelijke wijze in het genot van de boomgaard worden beperkt, bestaande die hinder daaruit dat als gevolg van de handelingen van appellanten ter plaatse in sterke mate schadelijk gevogelte, in hoofdzaak kraaien, roeken e.d. wordt aangetrokken, welke vogels de vruchten in de boomgaard aanpikken of geheel afrukken en de resterende vruchten op zodanige wijze besmeuren, dat het restant fruit vrijwel waardeloos wordt, als gevolg waarvan lonende exploitatie van de boomgaard geheel onmogelijk is geworden en geintimeerden schade hebben geleden, bestaande uit verminderde opbrengst van het fruit in het verleden en in de noodzaak de exploitatie te staken en de boomgaard te rooien en om te zetten in grasland. Met ‘voorschreven handelingen’ van appellanten bedoelt het Hof kennelijk: de ter inleidende dagvaarding omschreven handelingen van de oorspronkelijke gedaagden.

Eisers stellen in onderdeel 3 van het voorgedragen middel dat onbegrijpelijk is waarom het Hof van oordeel is dat verweerders klagen over inbreuk op hun eigendomsrecht op de in de onmiddellijke nabijheid van de Mastwijkerplas gelegen hofstede met landerijen en boomgaard, terwijl blijkens de stellingen van verweerders en het in zoverre niet bestreden vonnis van de Rb. van 12 nov. 1969 door verweerders alleen geklaagd wordt over op onredelijke wijze in het genot van de in de onmiddellijke nabijheid van de Mastwijkerplas gelegen boomgaard(en) worden beperkt en/of niet over inbreuk op hun eigendomsrechten op bedoelde hofstede met landerijen. Maar het ter inleidende dagvaarding gestelde, dat de daar omschreven handelingen onrechtmatig zijn, ‘immers inbreuk maken op eisers eigendomsrecht’ kan m.i. aldus worden opgevat dat deze handelingen onrechtmatig zijn omdat zij inbreuk zouden maken op het eigendomsrecht van vader Lekkerkerker op de hofstede, waartoe de boomgaard behoort. Bij deze opvatting van de laatstgemelde stelling is de onder 3 gewraakte overweging m.i. niet onbegrijpelijk.

Worden in cassatie tevergeefs bestreden de rechtsoverwegingen 8 en 9 van ’s Hofs arrest, dan hebben eisers geen belang bij de in onderdeel 3 vervatte motiveringsklacht, omdat, ook al ware zij gegrond, zij dan niet tot cassatie zouden kunnen leiden. Vat men het ter inleidende dagvaarding gestelde op in de hierboven aangegeven zin, dan zouden de subs. in onderdeel 3 aangevoerde grieven eveneens ongegrond zijn. In cassatie wordt niet de vraag opgeworpen of het Hof in r.o. 8 en in r.o. 9 in fine niet heeft voorbijgezien dat de hofstede en de daarbij behorende boomgaard eigendom zijn van vader Lekkerkerker.

Het Hof heeft in r.o. 9 bewezen geacht dat, als gevolg van het dempen door eisers van de Mastwijkerplas met stadsvuilnis, aan verweerders bij de exploitatie van hun boomgaard ernstige hinder is toegebracht van een aard en op een wijze als door hen ‘in voege als voormeld is gesteld’. Waar het Hof met deze aangehaalde woorden m.i. verwijst naar hetgeen door verweerders ter inleidende dagvaarding is gesteld en wel in voege als weergegeven in r.o. 7, heeft het Hof, naar het mij voorkomt, als bewezen aangenomen dat, als gevolg van het dempen door eisers van de Mastwijkerplas met stadsvuilnis, aan verweerders bij de exploitatie van hun boomgaard ernstige hinder is toegebracht, daarin bestaande dat als gevolg van de handelingen van appellanten ter plaatse in sterke mate schadelijk gevogelte, in hoofdzaak kraaien, roeken e.d. wordt aangetrokken, welke vogels de vruchten in de boomgaard aanpikken of geheel afrukken en de resterende vruchten op zodanige wijze besmeuren, dat het restant fruit vrijwel waardeloos wordt.

Deze beslissing wordt in cassatie alleen bestreden met de klacht dat onduidelijk en onbegrijpelijk is wat het Hof in r.o. 9 heeft bedoeld met ‘ernstige hinder’. In deze uitdrukking betekent hinder overeenkomstig het algemeen spraakgebruik: hinder van ingrijpende en tevens bedenkelijke of onaangename aard en kan in de contekst zeer wel betekenen dat de bewezen geachte hinder de grens van hetgeen oirbaar is overschrijdt. Of deze grens al of niet overschreden is hangt af van de omstandigheden van het gegeven geval. De hier bedoelde motiveringsklacht treft dan ook geen doel. Ik doe in dit verband opmerken dat eisers niet betwisten dat, als gevolg van het dempen door hen, eisers, van de plas met stadsvuilnis aan verweerders hinder is toegebracht van een aard en op een wijze als door hen, verweerders, ter inleidende dagvaarding is gesteld, en wel in voege als vermeld in r.o. 7.

Ter ondersteuning van het middel wordt, in onderdeel 4, aangevoerd dat voor de vraag of (zodanige) hinder in het genot van eigendom toebrengen een inbreuk op het eigendomsrecht oplevert en mitsdien een onrechtmatige daad is evenwel beslissend en/of de beantwoording van die vraag vereist toetsing of de (zodanige) hinder toebrengende gedragingen van Vermeulen in strijd zijn met de zorgvuldigheid die hun in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard(en) van Lekkerkerker. Ter staving van deze stelling is van wege eisers bij de toelichting van het middel een beroep gedaan op de annotatie van Meijers op het arrest van de HR van 31 dec. 1937 inzake Nobel tegen de Ver. Unitas Studiosorum Rheno-Trajectina (NJ 1938, 517), een zaak, waarin de stellingen van Nobel, de oorspronkelijke eiser, impliceerden dat deze ten gevolge van de door hem aan Unitas verweten handelingen, welke volgens Nobel vielen in de termen van art. 56bis Utrechtse Politieverordening, minder genot van zijn door hen bewoond huis heeft gehad. De HR heeft bij dit arrest overwogen, naar aanleiding van het vierde middel, dat in ieder geval onder het begrip schade in de artt. 1401–1403 BW is begrepen de door onrechtmatige daden veroorzaakte ontneming of vermindering van het genot waarop iemand aanspraak vermag te maken krachtens tot zijn vermogen behorende rechten.

Meijers, dit arrest annoterend, herinnert er aan dat hij reeds in zijn noot onder het arrest van 30 jan. 1914, W. 9648, zaak Krul, heeft betoogd dat ‘hier’ het al of niet rechtmatig zijn van de hinder bepaald wordt door hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk of onbetamelijk is. Hij doet voorts opmerken ‘dat sinds het arrest van 31 jan. 1919 de beantwoording der vraag of een belemmering van den eigenaar in zijn genot onrechtmatig is, niet meer hier van afhangt of deze belemmering een schennis van diens recht genoemd mag worden, maar dat omgekeerd de al of niet onrechtmatigheid der belemmerende handelingen den omvang van het eigendomsrecht bepaalt: de vraag of een belemmering van genot onrechtmatig is, moet altijd getoetst worden aan het door het arrest van 1919 geproclameerde kenmerk: strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorg voor eens anders goed. Art. 1401 BW verlangt daarnaast niet nog een bijzonder oogmerk, noch is dit oogmerk noodzakelijke voorwaarde om eenige belemmering maatschappelijk onbetamelijk te oordelen’.

Deze zienswijze heeft Meijers herhaald in zijn voordracht ‘Misbruik van recht en wetsontduiking’, Verz. privaatr. opst. I, p. 75, en uitgewerkt in zijn verhandeling ‘Atteintes a la propriete fonciere’, Verz. privaatr. opst. II, p. 178 e.v. Aldaar werpt hij de vraag op wanneer een handeling moet worden beschouwd als een inbreuk op het recht van eigendom van onroerend goed. Hij betoogt dat er twee, elkander tegengestelde, methodes zijn met behulp waarvan men deze vraag kan beantwoorden: ‘La premiere consiste a deduire logiquement du droit subjectif en cause les actes devant etre consideres comme une atteinte a ce droit. La seconde part du point de vue qu’il n’est guere possible, en matiere de droit subjectif, de fixer une fois pour toutes des limites nettement determinees, et que ce sont les prescriptions en vigueur dans la loi positive qui determinent ce qui est licite et ce qui ne l’est pas, et qui definissent finalement les limites du droit subjectif’ p. 178. De tweede methode houdt Meijers voor de goede. Waarom de tweede methode de voorkeur verdient wordt door Meijers aldus uiteengezet:

‘Dans un grand nombre de pays, on ne se refere plus exclusivement a la loi pour determiner quels actes doivent etre consideres comme illicites, mais encore aux normes d’un droit pas mis en ecrit. Ceci a souleve dans les dits pays la question de savoir si les normes de ce droit non ecrit ne pourraient determiner a l’egal de la loi, les facons illicites de porter atteinte a la jouissance de la propriete, sans qu’il ne s’ensuive pour autant de dommage materiel ou qu’on se trouve en presence d’une immission.

Il est singulier de devoir constater qu’actuellement et dans presque tous les pays, la reponse a cette question est negative. On continue a se referer a l’ancienne prescription, qui suo iure utitur neminem laedet, aux fins de declarer licites semblables agissements sur un terrain dont on est proprietaire nonobstant que ce faisant, on incommode le voisin. C’est neanmoins a bon droit que l’on peut se poser la question de savoir jusqu’ou le jus de celui qui cause le dommage s’etend. Le droit de propriete ne possede pas a priori un contenu determine. Les pouvoirs du proprietaire sont determines par des regles de droit variables au cours des siecles, regles qui prescrivent ce qu’un proprietaire est libre de faire et ce qui lui est interdit. De tout temps il a ete interdit a un proprietaire de faire une atteinte a la propriete d’autrui. Mais on ne peut pas constater a priori ce qui constitue une atteinte a la propriete. Ceci depend des opinions differentes et variables dans les differents systemes de droit. Il y en a des epoques ou l’on ne considerait pas que l’emission d’imponderabilia, telle que la fumee, fussent des atteintes au droit de propriete. On a defendu ensuite avec la derniere energie que pour qu’il y ait atteinte au droit de propriete, l’immission devait en tout cas etre materielle. Aujourd’hui on pretend encore que la privation de la jouissance d’un fonds cause par la destruction ou l’interception d’energie utile a un terrain et a son proprietaire, ou le fait d’epier un voisin ou d’ecouter clandestinement ses conversations ne peut jamais constituer une atteinte au droit de propriete. Mais pourquoi, des lors, les normes legales peuvent-elles interdire semblables agissements? Et si on part du point de vue que tout acte est illicite qui est contraire aux bonnes moeurs ou a ce qui dans les rapports entre les hommes est considere communement comme un acte reprehensible, pourquoi l’atteinte a la propriete ne peut pas etre derivee de telles normes?’, p. 203/204.

Deze beschouwingen doen enige vragen en bedenkingen rijzen. Het moge waar zijn dat het eigendomsrecht niet eens en vooral (‘a priori’) een bepaalde inhoud heeft, maar het komt mij voor dat naar hedendaags Nederlands recht de eigendom wel een bepaalde inhoud heeft, en wel voorzover in art. 625 BW de eigendom wordt gedefinieerd, en derhalve bepaald als het recht om van een zaak het vrije genot te hebben en daarover op de volstrektste wijze te beschikken. Men kan inderdaad niet eens en vooral vaststellen wat een aantasting van de eigendom oplevert. Maar dit is m.i. geen reden waarom de door Meijers bedoelde tweede methode de voorkeur zou hebben. Men kan immers evenmin ‘a priori’, eens en vooral, vaststellen dat een handeling, welke de eigendom aantast, indruist tegen de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid ten aanzien van eens anders persoon of goed. Of een handeling daartegen indruist kan naar mijn bescheiden mening niet eens en vooral, doch slechts van geval tot geval worden beoordeeld, en dan nog alleen wanneer in elk voorkomend geval in aanmerking worden genomen de omstandigheden waaronder de handeling wordt verricht. Men kan zich bovendien afvragen waarom het wenselijk of nodig zou zijn ‘a priori’, eens en vooral, de inhoud, anders gezegd: de omvang, van de eigendom te bepalen, gegeven dat de inhoud van de eigendom, d.w.z. de in dit subjectieve recht begrepen bevoegdheden, zijn bepaald op een wijze als in art. 625 omschreven.

De opvatting van Meijers heeft instemming gevonden o.a. bij Asser-Beekhuis, bijz. deel 1e st. p. 32, Asser-Rutten, 2e st., p. 422, Hofmann-Drion-Wiersma, p. 85. Een consequentie van de leer van Meijers dat bij de beantwoording van de vraag of een daad, bestaande in een belemmering van de eigenaar ‘in zijn genot’, altijd de toets moet worden aangelegd van de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid is deze, dat, zou zulk een daad strijdig zijn met een wettelijk voorschrift, dit irrelevant is uit het oogpunt van de vraag, of zulk een daad al of niet onrechtmatig is. Deze consequentie schijnt mij onaanvaardbaar en zij wordt m.i. niet aanvaard in het arrest in zake Nobel/Unitas. De HR, heeft in dit arrest bij de beoordeling van het derde middel overwogen, dat het Hof terecht art. 56bis ten deze niet toepasselijk heeft geoordeeld, hetgeen impliceert, althans er op wijst, dat de HR, in een geval als het onderhavige, er van uitgaat dat wel relevant kan zijn of handelingen van iemand ten gevolge waarvan een ander minder genot heeft van een zaak waarvan deze eigenaar is, al dan niet in strijd is met des daders rechtsplicht, en dat ook volgens de HR niet alleen beslissend is of zodanige handeling al of niet indruist tegen de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid. In dit arrest vind ik mede aanleiding om mij te scharen aan de zijde van Paul Scholten, waar hij schrijft:

‘Inbreuk op den eigendom behoeft de eigenaar niet te dulden. Juist dat is de kern van zijn subjectief recht. Toetsing der handeling aan verdere regels van ongeschreven recht — die men gewoonlijk m.i. weinig gelukkig aanduidt met regels van ‘ ‘verkeersmoraal’ ’ (er is heel wat onrechtmatig wat met ‘ ‘verkeer’ ’ niet te maken heeft) of van ‘ ‘maatschappelijke betamelijkheid’ ’ (niet maatschappelijke maar rechtsbetamen beslist) — komt dan niet te pas’. Asser-Scholten, Zakenrecht, 8e dr. p. 119. Trouwens uit het arrest van 20 dec. 1940 (NJ 1941, no. 366, n. E.M.M.) blijkt dat de HR van oordeel is dat inbreuk op de eigendom eo ipso een onrechtmatige daad kan zijn in de zin van art. 1401 BW, bijaldien de door de eigenaar ondervonden overlast de grens overschrijdt van hetgeen oirbaar is.

Het is om al deze redenen dat mij niet aannemelijk voorkomt de stelling, waarop eisers zich in onderdeel 4 beroepen ten betoge dat het Hof het antwoord op de vraag of het toebrengen van de daar bedoelde hinder, althans van hinder, in het genot van eigendom een onrechtmatige daad oplevert, uitsluitend hiervan had moeten doen afhangen of die daad al of niet in strijd is met de zorgvuldigheid die eisers in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard(en) van verweerders. Het Hof geeft derhalve in de achtste r.o. niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting.

Het Hof heeft zijn taak als appelrechter niet miskend bij de beoordeling van de tweede appelgrief en van de daardoor aan de gestelde vraag als omschreven in r.o. 6. Door te oordelen omtrent wat het Hof in zijn arrest aanduidt als de primaire grondslag der vordering en door op die grondslag te beslissen over de tweede appelgrief, heeft het Hof — vrij als het was om op die grondslag ambtshalve te onderzoeken en te beslissen of de aan eisers verweten handelingen al of niet de beweerde inbreuk opleveren op het beweerde eigendomsrecht — noch zijn taak als rechter, noch zijn taak als appelrechter miskend, noch ook de door pp. aan het geschil in appel gestelde grenzen overschreden, noch zijn motiveringsplicht verzaakt en evenmin feitelijke gronden of grieven aangevuld, weshalve ook onderdeel 2 van het middel faalt, afgezien nog van het gemis aan feitelijke grondslag waarop de geeerde pleiter voor de verweerders terecht heeft gewezen.

De motiveringsklachten in onderdeel 4, alinea’s 5 en 6, moeten afstuiten op de bedenking dat in r.o. 8 al. 1 een voorwaardelijk rechtsoordeel wordt uitgesproken dat in cassatie niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden. De klacht dat onbegrijpelijk of onduidelijk is wat het Hof in r.o. 8 heeft bedoeld met ‘zodanige hinder’ (onderdeel 4, al. 7) is m.i. ongegrond omdat de aangehaalde woorden niet onbegrijpelijk of onduidelijk zijn en eisers niet stellen in welk opzicht deze woorden onbegrijpelijk of onduidelijk zouden zijn.

Eisers komen in onderdeel 7 op tegen het door het Hof in r.o. 8 al. 2 uitgesproken oordeel dat, zouden eisers een onrechtmatige daad hebben begaan, welke hen verplicht de dientengevolge door verweerders geleden schade aan dezen te vergoeden, deze gehoudenis niet wordt opgeheven door de omstandigheid dat appellanten beschikten over een vergunning krachtens de Hinderwet tot het uitvoeren van de in r.o. 8 bedoelde gedragingen en, gelijk zij stellen doch geintimeerden betwisten, de bij die vergunning gestelde voorwaarden hebben nageleefd. Aldus oordelend, heeft het Hof het recht niet geschonden, omdat schending van het eigendomsrecht door het toebrengen van hinder in het normaal gebruik van iemands eigendom ook kan bestaan bijaldien de bepalingen der Hinderwet zijn nagekomen (HR 30 jan. 1914, W. 4648, n. E.M.M.). Dit impliceert m.i. dat nakoming van de bepalingen dier wet, resp. de naleving van voorwaarden, verbonden aan een krachtens de Hinderwet verleende vergunning, geen feit is dat ten opzichte van verweerders de inbreuk op het eigendomsrecht rechtvaardigt, Onderdeel 7 van het middel is dan ook niet aannemelijk.

Door het in dit onderdeel gewraakte oordeel te vellen, heeft het Hof, naar het mij voorkomt, zijn taak als appelrechter niet miskend, terwijl dit oordeel, een rechtskundig oordeel, geen motivering behoefde en derhalve vruchteloos met een motiveringsklacht wordt bestreden.

Voorzover eisers zich in onderdeel 7 beroepen op HR 14 juni 1963, NJ 1963, no. 82, n. J.H.B., meen ik, dat daarop in het onderhavige geval bezwaarlijk een beroep kan worden gedaan, omdat dit geval niet vergelijkbaar is met het geval waarop het arrest van 14 juni 1963 betrekking heeft: in het laatste geval gaat het niet om een handeling welke inbreuk oplevert op het eigendomsrecht van een ander, laat staan om een handeling welke de oorzaak van ontneming of vermindering van een genot waarop iemand krachtens tot zijn vermogen behorende rechten aanspraak vermag te maken.

De onderdelen 5 en 6 van het middel hebben geen zelfstandige betekenis, omdat hun lot afhankelijk wordt gesteld van de m.i. ongegrond te achten andere onderdelen van het middel, zodat zij het lot dier andere onderdelen moeten delen. Hetzelfde geldt met betrekking tot onderdeel 8.

Ik concludeer dan ook tot verwerping van het cassatieberoep en tot verwijzing van eisers in de kosten, welke aan de zijde van de verweerders op de voorziening zijn gevallen.

Noot

Hinder als inbreuk op subjectief recht

Cassatiemiddel sub 4 e.v. was gebaseerd op een door de Adv.-Gen. geciteerde opmerking van Meijers, nl. dat de vraag of een belemmering van de eigenaar in zijn genot onrechtmatig is niet meer (zoals voor 1919) hiervan afhangt of deze belemmering een schennis van diens recht genoemd mag worden, maar dat omgekeerd de al of niet onrechtmatigheid der belemmerende handeling de omvang van het eigendomsrecht bepaalt. Hij werd gevolgd door Rutten, WPNR 4313 en vooral door A. van Oven die deze formule ‘het alpha en omega van het vraagstuk van hinder als eigendomsstoornis’ noemde, Hand. NJV 1958 I 81. Ook A.T. Vos, Ars Aequi 1962–1963, speciaal 95 en 112 volgde Meijers.

Asser-Scholten-Beekhuis Bijz. Deel I33 houdt bepaald een slag om de arm, op H. Drion kon eiser tot cassatie zich zeker niet beroepen want hij ziet juist wel redenen om bij hinder ten aanzien van onroerend goed het gekrenkte eigendomsrecht als grondslag van de onrechtmatigheid te beschouwen, Hofmann-Drion 85 en vooral Hand. NJV 1958 II 55 e.v. alwaar zeer belangrijke opmerkingen over de bijzondere betekenis van eigendom van onroerend goed.

De tegenstelling of het een of het ander is onhoudbaar. De HR spreekt thans weer, zoals zowel voor 1919 als daarna, zie HR 30 jan. 1914, NJ 1914, 497, W. 9648 n.E.M.M. i.z. Joosten-Krul en HR 31 dec. 1937, NJ 1938, 517 (lawaai uit studentensocieteit), van inbreuk op eigendomsrecht. Zo ook Paul Scholten in Asser-Scholten II 8e dr. 126. Evenzo VV Tweede Kamer op art. 5.1.2 (1961–1962 no. 4572 stuk 4 blz. 5).

M.i. is er een wisselwerking, zoals ook C.H. Telders NJV 1958 laat zien als hij van eigendom-in-nabuurschap spreekt. Zo ook van den Heuvel, Bouwhinder en de grondslag van de aansprakelijkheid, WPNR 4986–4987 blz. 134 linker kolom.

Strikt genomen heeft de HR niet gezegd: hinder mag slechts als inbreuk op eigendom worden beschouwd. Maar wel stelt de HR als normaal voorop dat er onrechtmatigheid is omdat het eigendomsrecht aangetast is, maar natuurlijk, die hinder moet een zekere ernst hebben en ook dan nog zijn de omstandigheden van belang. Strikt genomen heeft de HR slechts verworpen dat het criterium niet anders zou mogen zijn dan of in strijd met wat in het maatschappelijk verkeer betaamt is gehandeld. Duidelijk is ook dat de HR het niet eens is met Rutten die niet van eigendomsinbreuk wil spreken als zij indirect is, wat hier het geval was.

Het arrest lijkt mij juist. Het kan zelfs zijn dat het eigendomsaspect niet alleen uitgangspunt is maar ook onmisbaar. Stel dat ergens voortdurend hevig lawaai gemaakt wordt, bijv. op een vliegveld. Daarnaast ligt een park. Wie daar wandelt wordt gehinderd, neem aan ernstig gehinderd; tegenover de wandelaar zal toch van een onrechtmatige daad nog wel geen sprake zijn als hij niet een enige tijd blijvend letsel, hetzij physiek hetzij psychisch, heeft opgelopen. Maar wel kan het dan zo erg zijn dat het tegenover de eigenaar van het park onrechtmatig is, ook al wandelt die er zelf nooit. Misschien kan hij niet eens wandelen omdat hij een stichting of een gemeente is. Waar het om gaat is dat het de eigenaar is die in zijn vrijheid getroffen wordt, in zijn vrijheid om zijn grond tot park te maken en, als hij dat wil het publiek gelegenheid tot verpozing en rust te geven. Dat is niet de vrijheid van ieder mens maar de vrijheid van de grondeigenaar. Natuurlijk, tot op zekere hoogte. Maar wat geschonden wordt is het eigendomsrecht op de grond en eventueel de daarvan afgeleide rechten van pachter of huurder, art. 1592.

Zie de uitgebreide litteratuur in Onrechtmatige Daad I (Jansen) no. 23.

Ten aanzien van roerend goed kan ik mij dat zo niet voorstellen. Zelfs de eigenaar van een woonboot die hinder ondervindt kan als zodanig niet optreden. Hem kan altijd tegengevoerd worden dat hij maar ergens anders moet gaan liggen. Anders echter als hij zich op een subjectief recht om ter plaatse te liggen kan beroepen. Maar dan gaat het om een van het eigendomsrecht op onroerend goed, i.c. water, afgeleid recht.

Wellicht is ook de HR geneigd aan eigendom van onroerend goed een speciale plaats te geven. Hij spreekt dit keer uitdrukkelijk van hinder in het genot van eigendom van een onroerende zaak, terwijl hij in 1937 twee maal in precies dezelfde bewoordingen en hoewel het beide malen om onroerend goed ging, zeer algemeen sprak van ‘vermindering van het genot waarop iemand krachtens tot zijn vermogen behorende rechten, aanspraak vermag te maken’.

De Hinderwet-vergunning

De HR heeft zijn oordeel van 14 juni 1963, NJ 1965, 82 n.J.H.B., Ars Aequi 1963–1964, 53 n. v.d.Gr. inzake de vergunning tot overspanning van de Lek niet veralgemeend. Zowel Proc.-Gen. Langemeijer in 1963 als beide annotatoren hadden al op het verschil met een Hinderwet-vergunning gewezen: een kabel kan niet enig subjectief recht van derden aantasten. Maar toch meenden beide annotatoren dat het arrest van 1963 een stap was in de richting van het Regeringsontwerp van art. 5.1.2 dat aan ‘een’ vergunning zekere civielrechtelijke gevolgen — nl. onmogelijkheid van een verbod — wil toekennen (vgl. MvT op 5.1.2). Van der Grinten meende dat herhaling van het Joosten-Krul arrest niet wenselijk zou zijn.

De HR heeft het wel herhaald. Juist omdat het gaat over inbreuk op het subjectieve recht van eigendom kan het niet door een vergunning krachtens de Hinderwet worden ingeperkt als dat uit die wet niet voortvloeit. Zoals de HR ook Bloembergen, Bouwrecht 1970, 540 en J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de administratieve rechtsgangen, Ac.Pr. 1968, 132. De HR gaat uitvoerig na eerst wat het civielrechtelijk effect van handelen conform een vergunning in het algemeen bepaalt en dan op grond daarvan hoe dit bij een Hinderwet-vergunning zit.

Wat de algemene vraag betreft gaat het om de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust — dit is dus een vraag van uitlegging van de speciale administratieve wet — i.v.m. de omstandigheden van het geval. Voor de Hinderwet komt de HR zo tot dezelfde conclusie als in 1914.

In andere richting uitten zich op de NJV 1958 E.H. ’s Jacob (II 53) en L. de Vries (II 59). Maar de vergadering oordeelde in overgrote meerderheid niet zo, zie vraagpunt 5 (II 88) en ook de Commissie uit de Tweede Kamer heeft in VV blz. 5 zich met een uitvoerige motivering tegen het standpunt van de Regering gekeerd. In andere zin, zeer kras, G.A. van Poelje, Bestuurswetenschappen 1966, 132.

Het is gewenst dat de wetgever zich bij dit arrest aanpast, ook bij het maken of herzien van administratieve wetten is het goed aan dit punt te denken.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 10-03-1972, NJ 1972, 278 Kraaien en Roeken (Lekkerkerker)