NJ  1982 , 615

HOGE RAAD

26 maart 1982, nr. 11824.

(Mrs. Ras, Snijders, Haardt, Royer,

Martens; A-G Biegman-Hartogh; m.nt. WMK).

RvdW 1982, nr. 69.
m.nt. WMK
RVDW 1982, 69

Regeling

BW art. 668; Fw art. 23

Essentie

Cessie van toekomstige vorderingen; faillietverklaring van de cedent vóór het ontstaan van de vordering.

Samenvatting

Cessie van toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een ten tijde van de cessie reeds bestaande rechtsverhouding, is mogelijk. Doch de cessie kan, indien de cedent vóór het ontstaan van de vordering wordt failliet verklaard en aldus krachtens art. 23 Faillissemenwet op het tijdstip van dat ontstaan zijn bevoegdheid om over zijn vermogen te beschikken reeds heeft verloren, niet tegen de boedel worden ingeroepen. Een toekomstige vordering — die moet worden onderscheiden van bijv. een terstond krachtens overeenkomst ontstane vordering onder een opschortende tijdbepaling of voorwaarde of tot periodieke betalingen — kan ook niet geacht worden reeds te hebben bestaan ten tijde van het ontstaan van de betreffende rechtsverhouding op grond van het enkele feit dat zij daarin haar onmiddellijke grondslag vond.

Partijen

Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds voor de Visserij, te ‘s‑ Gravenhage, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te ‘s‑Gravenhage van 26 nov. 1980, incidenteel verweerster, adv. Mr E. Korthals Altes,

tegen

Algemene Bank Nederland NV, te Amsterdam,

Scheepvaart Krediet NV, te Amsterdam, verweersters in cassatie, incidenteel eiseressen, adv. Mr J. Wuisman.

Tekst

Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit blijkt:

De verweersters in cassatie, incidenteel eiseressen, hierna te noemen de Banken resp. ABN en Scheepvaart Krediet, hebben bij exploit van 9 febr. 1977 de eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, hierna te noemen de Stichting, gedagvaard voor de Rb. te ‘s‑Gravenhage en gevorderd dat de Rb. zal verklaren voor recht:

a

dat de cessie van 1 dec. 1975 door Leendert Kleyn van de hem — ingevolge art. 2 Besluit nr 2 van het bestuur van de Stichting — toekomende vordering op de Stichting, aan de Banken, op rechtsgeldige wijze heeft plaatsgevonden;

b

dat deze cessie niet betreft een onverplicht verrichte handeling in de zin van de artt. 42 tot 48 Fw.

Deze vordering hebben de Banken gegrond op de volgende stellingen, in de dagvaarding telkens aangeduid met ‘aangezien’:

1

Aangezien krachtens een rekening-courantovereenkomst van 13 juni 1973 door ABN aan Leendert Kleyn, te ‘s‑Gravenhage, Heemraadstraat 249, een rekening-courant krediet is verstrekt voor een bedrag van ƒ 60 000, en krachtens overeenkomst van geldlening van 13 juni 1973 door Scheepvaart Krediet (een volledige dochtervennootschap van ABN) aan Leendert Kleyn een lening is verstrekt van ƒ 450 000.

2

Aangezien als zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen Leendert Kleyn te eniger tijd aan de Banken mocht blijken schuldig te zijn, uit welken hoofde ook, aan de Banken gezamenlijk het recht van eerste hypotheek is verleend op de aan Leendert Kleyn in eigendom toebehorende viskotter ‘Leon’ Sch 4, gemerkt 5752–V-Amst-1961, tot een bedrag van ƒ 510 000 plus rente en kosten.

3

Aangezien in beide overeenkomsten als in alinea 1 genoemd mede van toepassing worden verklaard de bepalingen van de ‘Algemene Voorwaarden’, waarvan de tekst is opgesteld door de Nederlandse Bankiersvereniging en op 15 maart 1971 gedeponeerd is ter Griffie van de Rechtbanken te Amsterdam en Rotterdam.

4

Aangezien bij Besluit van de minister van Landbouw en Visserij van 6 febr. 1975 is vastgelegd, dat wordt opgericht de Stichting Ontwikkelings‑ en Saneringsfonds voor de Visserij, welke Stichting zich ten doel stelt de ontwikkeling en sanering van de zee‑ en kustvisserij te bevorderen.

5

Aangezien, nadat de Stichting was opgericht, het bestuur van de Stichting, gelet op artt. 3 en 4 van zijn Statuten, een ‘Bestuursbesluit nr 2’ heeft genomen inzake de vaststelling van een bijdrageregeling, waarbij ter bevordering van deze sanering een uitkering kan worden gedaan:

a

aan degene die de uitoefening van de Visserij staakt en alle hem in eigendom toebehorende vissersvaartuigen duurzaam aan de visserij onttrekt;

b

aan degene die, zonder de visserij te staken, een hem in eigendom toebehorend vissersvaartuig duurzaam aan de visserij onttrekt,

welk besluit met terugwerkende kracht vanaf 1 jan. 1975 in werking is getreden.

6

Aangezien Leendert Kleyn op of omstreeks 28 nov. 1975 een aanvraag bij de Stichting heeft ingediend tot toekenning van een bijdrage overeenkomstig art. 2 van voornoemd Besluit.

7

Aangezien de Banken naar aanleiding van art. 25 ‘Algemene Voorwaarden’ onder 3 genoemd van Leendert Kleyn gevorderd hebben naast de reeds verleende hypotheek meerdere zekerheid te stellen in de vorm van cessie van zijn (Leendert Kleyn’s) uit art. 2 van voornoemd Besluit nr 2 voortvloeiende vordering op de Stichting.

8

Aangezien op of omstreeks 1 dec. 1975 de akte van cessie met betrekking tot de hierboven bedoelde vordering, begroot op ƒ 169 000, door Leendert Kleyn en de Banken is ondertekend.

9

Aangezien op deze zelfde datum, zijnde 1 dec. 1975, de in alinea 8 bedoelde cessieakte door de Banken aan de Stichting ter kennis is gebracht.

10

Aangezien Leendert Kleyn op 11 dec. 1975 door de Rb. te ‘s‑ Gravenhage in staat van faillissement is verklaard.

Bij vonnis van 3 mei 1979 heeft de Rb. de vorderingen afgewezen, daartoe o.m. overwegende:

Het gestelde in het eerste t/m het tiende ‘aangezien’ der dagvaarding staat als door de Stichting erkend dan wel niet weersproken in rechte vast, met dien verstande dat volgens de Stichting de in het zesde ‘aangezien’ vermelde aanvraag op of omstreeks 18 nov. 1975 is ingediend. Voorts is tussen pp. in confesso dat de Stichting bij schrijven van 7 april 1976 de curator in het faillissement van Leendert Kleyn ervan in kennis heeft gesteld dat de gevraagde bijdrage kon worden verleend, mits werd voldaan aan de in die brief gestelde voorwaarden, en dat de bij dat schrijven gevoegde schriftelijke overeenkomst, gedateerd 4/5 mei 1976, is ondertekend door Kleyn, de curator en de R–C in diens faillissement enerzijds en namens de Stichting anderzijds, waarna de Stichting de toegekende bijdrage heeft uitgekeerd aan de boedel.

De Banken vorderen in de eerste plaats verklaring voor recht dat de ten processe bedoelde cessie van 1 dec. 1975 door Leendert Kleyn van de hem — ingevolge art. 2 Besluit nr 2 van het bestuur van de Stichting — toekomende vordering op de Stichting, aan de Banken, op rechtsgeldige wijze heeft plaatsgevonden.

De Stichting heeft de rechtsgeldigheid van die cessie betwist, o.m. aanvoerende dat de gecedeerde vordering ten tijde van de cessie niet bestond en deze vordering evenmin haar onmiddellijke grondslag vond in een ten tijde van de cessie bestaande rechtsverhouding tussen de cedent Kleyn en de debitor cessus, de Stichting.

De Banken hebben niet betwist dat de vordering van Kleyn op de Stichting niet bestond ten tijde van de cessie, doch zij stellen zich op het standpunt dat de vordering haar onmiddellijke grondslag vond in de rechtsverhouding die tussen Kleyn en de Stichting bestond vanaf het moment dat de aanvrage door Kleyn bij de Stichting tot het toekennen van een bijdrage was ingediend en wel op grond van het feit dat Kleyn reeds toen voldeed aan de voorwaarden als gesteld in Bestuursbesluit nr 2.

De Rb. verwerpt dit standpunt; blijkens de tekst van het ten processe overgelegde Bestuursbesluit nr 2 is het bestuur van de Stichting bevoegd om op de voet als bij dat besluit bepaald, op een aanvrage te besluiten tot het toekennen van een bijdrage, waarbij bovendien voorwaarden kunnen worden gesteld, terwijl, indien het bestuur heeft besloten dat een bijdrage kan worden toegekend, tussen de aanvrager en de Stichting nog een schriftelijke overeenkomst moet worden gesloten, in welke overeenkomst de rechten en verplichtingen van de pp. worden vastgelegd.

Uit een en ander volgt dat een aanvrage om een bijdrage kan leiden tot het ontstaan van een rechtsverhouding tussen de aanvrager en de Stichting, doch op zich zelf nog geen rechtsverhouding schept. Hieraan doet niet af dat de aanvrager reeds ten tijde van de aanvrage voldeed aan de voorwaarden als gesteld in het Bestuursbesluit nr 2.

Nu vaststaat dat de aanvrage van Kleyn tot het toekennen van een bijdrage bij de Stichting werd ingediend in nov. 1975 en de akte van cessie werd opgemaakt op 1 dec. 1975, derhalve voordat het bestuur van de Stichting op de aanvrage had beslist, kan niet gezegd worden dat de vordering van Kleyn haar onmiddellijke grondslag vindt in een ten tijde van de cessie bestaande rechtsverhouding.

Hier komt nog bij dat, nu Kleyn op 11 dec. 1975 in staat van faillissement is verklaard, hij ten tijde van het ontstaan van de vordering op de Stichting — welk tijdstip in ieder geval na de faillissementsdatum was gelegen — niet bevoegd was over die vordering te beschikken.

De in het petitum der dagvaarding onder a gevraagde verklaring voor recht is mitsdien niet voor toewijzing vatbaar; dit brengt mede dat de onder b gevorderde verklaring voor recht — die vooronderstelt dat de cessie rechtsgeldig is tot stand gekomen — evenmin kan worden toegewezen..

Van dit vonnis zijn de Banken in hoger beroep gekomen bij het Hof te ‘s‑ Gravenhage, dat bij arrest van 26 nov. 1980 de onder a gevorderde verklaring voor recht heeft uitgesproken en de Banken niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun vordering tot de onder b bedoelde verklaring van recht. Daartoe heeft het Hof, voor zover hier van belang overwogen:

1

De eerste grief luidt: ‘Ten onrechte heeft de Rb. geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat de vordering van Kleyn op de Stichting haar onmiddellijke grondslag vindt in een ten tijde van de cessie bestaande rechtsverhouding’.

2

De door de Rb. als vaststaand aangenomen feiten zijn in hoger beroep niet betwist. Ook het Hof gaat daarvan uit.

3

Voor de vraag, of de ten processe bedoelde vordering is overgegaan op de Banken, is beslissend, of deze vordering ten tijde van de cessie ook naar haar inhoud in voldoende mate door de akte van cessie werd bepaald, meer in het bijzonder — terecht zijn pp. het daarover eens — of deze vordering haar onmiddellijke grondslag vindt in een ten tijde van de cessie — 1 dec. 1975 — tussen Kleyn en de Stichting bestaande rechtsverhouding. Pp. zijn het er voorts over eens, dat op zeker tijdstip tussen Kleyn of de curator in diens faillissement en de Stichting een rechtsverhouding is ontstaan, welke de grondslag vormt voor de vordering van de curator op de Stichting tot verstrekking van een bijdrage als bedoeld in het Besluit nr 2 van het bestuur van de Stichting, doch zij verschillen van mening over het tijdstip waarop deze rechtsverhouding is ontstaan. Volgens de Banken: het tijdstip waarop Kleyn zijn aanvraag bij de Stichting heeft ingediend: nov. 1975. Volgens de Stichting: nadat de overeenkomst tussen de curator en de Stichting op 5 mei 1976 namens de Stichting was ondertekend; subsidiair: 7 april 1976, datum van de brief waarbij de Stichting de curator ervan in kennis heeft gesteld dat de gevraagde bijdrage kon worden verleend mits werd voldaan aan de in die brief gestelde voorwaarden.

4

Het standpunt van de Stichting, waarbij het ontstaan van de rechtsverhouding afhankelijk wordt gesteld van het ontstaan van de vordering, kan niet als juist worden aanvaard. Denkbaar is, dat om enigerlei reden — zoals tijdige intrekking van de aanvraag, afwijzing van de aanvraag, toekenning van de bijdrage onder voorwaarden welke door Kleyn of de curator zouden zijn afgewezen — de bijdrage niet zou zijn verstrekt. Niet valt in te zien, waarom — gevolgtrekking uit het standpunt van de Stichting — in die gevallen geen rechtsverhouding tussen Kleyn of de curator en de Stichting zou zijn ontstaan. Het Hof leidt uit de vaststaande feiten af, dat de Stichting en Kleyn door en bij de indiening, onderscheidenlijk ontvangst, van de aanvraag tot elkaar zijn komen te staan in een rechtsverhouding, waaruit al dan niet een vordering van Kleyn op de Stichting zou voortvloeien. Nu die vordering vervolgens is ontstaan, moet zij geacht worden reeds ten tijde van het ontstaan van die rechtsverhouding, als onmiddellijk gevolg daarvan, te hebben bestaan. De vraag, welk rechtskarakter toekomt aan de indiening van de aanvraag, aan de brief van de Stichting van 7 april 1976 en aan de overeenkomst tussen de curator en de Stichting, en de vraag, of de Stichting al dan niet vrij was de bijdrage te weigeren — vragen waarover pp. van mening verschillen — kunnen blijven rusten.

5

Op grond van het voorgaande is de eerste grief terecht voorgedragen en moet — zonder dat de tweede en de derde grief, welke een subsidiair karakter dragen, behandeling behoeven — de vordering van de Banken wat betreft de onder a gevraagde verklaring voor recht worden toegewezen, met vernietiging van het vonnis, waarvan beroep.

6

Pp. hebben beschouwingen gewijd aan de vraag of, gegeven de rechtsgeldigheid van de cessie, de Stichting niettemin bevrijdend aan de curator heeft betaald aangezien geen betekening, aanneming of erkenning van de cessie heeft plaatsgevonden. Het Hof verwijst naar het arrest van de HR van 7 mei 1915, NJ 1915, blz. 791.

7

Thans komt de vordering van de Banken wat betreft de onder b gevraagde verklaring voor recht aan de orde. Een beroep op de artt. 42 tot 48 Fw komt, voor zover hier van belang, slechts toe aan de curator die, zoals de Banken hebben gesteld, dit beroep inderdaad heeft gedaan. Tegenover hem, niet tegenover anderen, hebben de Banken belang bij een bindende vaststelling, dat dit beroep ongegrond is. Zij moeten daarom in deze vordering niet-ontvankelijk worden verklaard, gelijk ook door de Stichting is betoogd.

1. dat de Stichting tegen dit arrest het volgende middel van cassatie heeft gericht:

Schending van het recht en verzuim van vormen, waarvan de niet‑ inachtneming nietigheid meebrengt, doordien het Hof op de in het bestreden arrest vermelde en hier als herhaald en ingelast te beschouwen gronden het vonnis van de Rb. te ‘s‑Gravenhage van 3 mei 1979 heeft vernietigd, zulks ten onrechte om de navolgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen gronden:

1

In de onderhavige procedure vorderen ABN en Scheepvaart Krediet een verklaring voor recht dat de cessie van 1 dec. 1975 door Leendert Kleyn van de hem — ingevolge art. 2 Besluit nr 2 van het bestuur van de Stichting — toekomende vordering op de Stichting, aan ABN en Scheepvaart Krediet op rechtsgeldige wijze heeft plaatsgevonden.

In r.o. 3 van zijn arrest heeft het Hof geoordeeld dat voor de vraag of de ten processe bedoelde vordering is overgegaan op ABN en Scheepvaart Krediet beslissend is of deze vordering ten tijde van de cessie ook naar haar inhoud door de akte van cessie in voldoende mate werd bepaald en meer in het bijzonder of deze vordering haar onmiddellijke grondslag vindt in een ten tijde van de cessie — 1 dec. 1975 — tussen Kleyn en de Stichting bestaande rechtsverhouding. Voorts heeft het Hof in r.o. 3 overwogen dat pp. het erover eens zijn dat op zeker tijdstip tussen Kleyn of de curator in diens faillissement en de Stichting een rechtsverhouding is ontstaan, welke de grondslag vormt voor de vordering van de curator op de Stichting tot verstrekking van een bijdrage als bedoeld in het Besluit nr 2 van het bestuur van de Stichting doch zij verschillen van mening over het tijdstip waarop deze rechtsverhouding is ontstaan. Naar het Hof overweegt is dit volgens de ABN en Scheepvaart Krediet het tijdstip waarop Kleyn zijn aanvraag bij de Stichting heeft ingediend, derhalve nov. 1975, en volgens de Stichting nadat de overeenkomst tussen de curator en de Stichting op 5 mei 1976 namens de Stichting was ondertekend, althans 7 april 1976, zijnde de datum van de brief waarbij de Stichting de curator ervan in kennis heeft gesteld dat de gevraagde bijdrage kon worden verleend mits werd voldaan aan de in die brief gestelde voorwaarden.

2

Hierop heeft het Hof in r.o. 4 overwogen als boven weergegeven.

3

Deze beslissingen zijn rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk:

a

In de eerste plaats is onbegrijpelijk ’s Hofs overweging in de eerste volzin van r.o. 4 als zou de Stichting het standpunt hebben ingenomen dat het ontstaan van de rechtsverhouding afhankelijk is van het ontstaan van de vordering. Deze overweging valt niet te rijmen met ’s Hofs weergave van het standpunt van de Stichting in het slot van r.o. 3, waarin van zodanige afhankelijkheid in het geheel geen sprake is. Zij valt evenmin te rijmen met hetgeen de Stichting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangevoerd.

b

Rechtens onjuist is de beslissing van het Hof dat, naar het uit de vaststaande feiten afleidt, de Stichting en Kleyn door en bij de indiening onderscheidenlijk ontvangst van de aanvraag tot elkaar zijn komen te staan in een rechtsverhouding, waaruit al dan niet een vordering van Kleyn op de Stichting zou voortvloeien en dat, nu die vordering vervolgens is ontstaan, zij geacht moet worden reeds ten tijde van het ontstaan van die rechtsverhouding als onmiddellijk gevolg daarvan, te hebben bestaan.

i

Vooreerst is onjuist ’s Hofs opvatting, dat de Stichting en Kleyn door en bij de indiening onderscheidenlijk ontvangst van de aanvraag tot elkander in een rechtsverhouding zijn komen te staan. De Stichting en Kleyn zijn eerst tot elkaar in een rechtsverhouding komen te staan toen en doordat de overeenkomst tussen de curator van Kleyn en de Stichting op 5 mei 1976 door de Stichting werd ondertekend, althans toen en doordat de Stichting bij brief van 7 april 1976 de curator ervan in kennis stelde dat de gevraagde bijdrage kon worden verleend mits werd voldaan aan de in die brief gestelde voorwaarden, terwijl onjuist is ’s Hofs opvatting dat niet valt in te zien waarom in de gevallen als door het Hof opgesomd — waarin de bijdrage niet zou zijn verstrekt — geen rechtsverhouding tussen Kleyn of de curator en de Stichting zou zijn ontstaan.

ii

Voorts heeft het Hof ten onrechte beslist dat nu vervolgens een vordering van Kleyn op de Stichting is ontstaan, die vordering geacht moet worden reeds ten tijde van het ontstaan van die rechtsverhouding, als onmiddellijk gevolg daarvan, te hebben bestaan.

Ook indien juist is ’s Hofs opvatting dat door de indiening van een aanvraag als de onderhavige en de ontvangst daarvan door de Stichting een rechtsverhouding tussen de aanvrager en de Stichting ontstaat, dan brengt zulks nog niet mede dat als het bestuur van de Stichting vervolgens besluit een bijdrage als bedoeld in Besluit nr 2 van de Stichting onder bepaalde voorwaarden aan de aanvrager toe te kennen, de aanvrager daarvan in kennis stelt en ter zake een overeenkomst met de aanvrager sluit, de ter zake van die bijdrage aan de aanvrager toekomende vordering kan worden ‘geacht’ reeds te zijn ontstaan op het tijdstip van het ontstaan van de rechtsverhouding tussen aanvrager en Stichting. Bedoelde vordering ontstaat eerst op het tijdstip dat de aanvrager aan de in de overeenkomst vervatte voorwaarden voldoet, althans op het tijdstip dat het bestuur van de Stichting met de aanvrager die overeenkomst sluit, althans op het tijdstip waarop het bestuur van de Stichting de aanvrager ervan in kennis stelt dat de bijdrage kan worden verleend mits aan zekere in die brief gestelde voorwaarden wordt voldaan.

In ieder geval heeft bedoelde vordering niet haar onmiddellijke grondslag in de rechtsverhouding welke — althans in ’s Hofs visie — is ontstaan door de indiening resp. ontvangst van de aanvraag tot verlening van een bijdrage.

Het vorenstaande brengt mede dat het Hof de vraag, welk rechtskarakter toekomt aan de indiening van de aanvraag, aan de brief van de Stichting van 7 april 1976 en aan de overeenkomst tussen de curator en de Stichting, en de vraag of de Stichting al dan niet vrij was de bijdrage te weigeren niet had mogen laten rusten.

c

Tenslotte heeft het Hof miskend dat de gevorderde verklaring voor recht (ook) niet voor toewijzing vatbaar was omdat Kleyn op 11 dec. 1975 in staat van faillissement is verklaard en Kleyn ten tijde van het besluit van het bestuur der Stichting tot toekenning van de bijdrage, de mededeling van dat besluit aan de curator van Kleyn en het sluiten van de overeenkomst niet meer bevoegd was over de ten processe bedoelde vordering te beschikken, gelijk de Stichting zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft aangevoerd en de Rb. ook heeft beslist. ’s Hofs beslissing is derhalve ook op dit punt rechtens onjuist althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed nu het Hof heeft nagelaten omtrent dit verweer van de Stichting gemotiveerd te beslissen.;

1. dat de Banken tegen dit arrest in het incidentele beroep het volgende middel van cassatie hebben gericht:

Het Hof heeft het recht geschonden en/of vormen als bedoeld in art. 99 Wet RO veronachtzaamd door de Banken niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering voor recht te verklaren, dat de cessie van 1 dec. 1975 ‘niet betreft een onverplicht verrichte handeling in de zin van de artt. 42 en 48 Fw’ en mede op die grond de kosten tussen pp. te compenseren.

Ter toelichting op de niet-ontvankelijkheidsverklaring overweegt het Hof in r.o. 7 van het arrest a quo als boven weergegeven.

Hetgeen het Hof hier overweegt is onjuist en/of onbegrijpelijk. De Banken hebben wel belang bij een bindende vaststelling tegenover een ander dan de curator — namelijk tegenover de Stichting -dat het beroep van de curator op de artt. 42 tot 48 Fw ongegrond is. Een eventuele betaling van de saneringspenningen hebben de Banken primair van de Stichting te vorderen. Deze kan als debitor cessus met een beroep op het feit, dat de curator de nietigheid van de cessie heeft ingeroepen, aanvoeren en heeft ook (impliciet) aangevoerd dat de Banken geen crediteur van de Stichting zijn en zij dus geen betaling van de Stichting kunnen vorderen. De Banken betwisten deze nietigheid. Daarmee is tussen pp. in geschil of het beroep van de curator op de artt. 42 tot 48 Fw gegrond is. Met de hogerbedoelde verklaring voor recht hebben de Banken beoogd dit geschilpunt opgelost te krijgen, waarop resp. waarbij zij recht en belang hadden en nog hebben.;

1. omtrent het middel in het principale beroep:

1

Het Hof is er blijkens zijn derde en vierde r.o. van uitgegaan dat de door Kleyn voor zijn faillietverklaring aan de Banken gecedeerde vordering op de Stichting haar onmiddellijke grondslag vond in een ten tijde van de cessie reeds tussen Kleyn en de Stichting bestaande rechtsverhouding, tot stand gekomen — kort samengevat — door de indiening en ontvangst van de aanvraag van Kleyn tot het toekennen van een bijdrage door de Stichting als ten processe bedoeld, ‘waaruit al dan niet een vordering van Kleyn op de Stichting zou voortvloeien’. Het Hof heeft voorts aangenomen dat uit deze rechtsverhouding eerst na de faillietverklaring een vordering is ontstaan, maar dat deze vordering niettemin ‘geacht’ zou moeten worden reeds te hebben bestaan ten tijde van het ontstaan van de voormelde rechtsverhouding. Dit een en ander heeft het Hof tot het oordeel gebracht dat de cessie op rechtsgeldige — en derhalve de curator bindende — wijze is tot stand gekomen.

Tegen dit oordeel komen de onderdelen 3b en c terecht op. Cessie van toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een ten tijde van de cessie reeds bestaande rechtsverhouding, is mogelijk. Doch de cessie kan, indien de cedent voor het ontstaan van de vordering wordt failliet verklaard en aldus krachtens art. 23 Fw op het tijdstip van dat ontstaan zijn bevoegdheid om over zijn vermogen te beschikken reeds heeft verloren, niet tegen de boedel worden ingeroepen. Een toekomstige vordering — die moet worden onderscheiden van bijv. een terstond krachtens overeenkomst ontstane vordering onder een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde of tot periodieke betalingen — kan ook niet geacht worden reeds te hebben bestaan ten tijde van het ontstaan van de betreffende rechtsverhouding op grond van het enkele feit dat zij daarin haar onmiddellijke grondslag vond.

2

Het bovenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de overige onderdelen geen bespreking behoeven. Nu uit de stellingen van de Banken geen andere gronden kunnen worden afgeleid waaruit kan volgen dat de vordering reeds voor de faillietverklaring bestond, staat daarmee vast dat de gevorderde verklaring voor recht moet worden geweigerd. De HR kan derhalve zelf recht doen en het vonnis van de Rb., wat er zij van de door deze gebezigde motivering, bekrachtigen;

1. in het incidentele beroep:

Het incidentele middel komt niet aan de orde, nu de cessie reeds op andere grond niet tegen de curator kan worden ingeroepen;

In het principale beroep:

Vernietigt het arrest van het Hof te ‘s‑Gravenhage van 26 nov. 1980;

Bekrachtigt het vonnis van de Rb. te ‘s‑Gravenhage van 3 mei 1979;

Veroordeelt de Banken in de kosten van het hoger beroep;

Bepaalt dat de zaak zal worden uitgeroepen ter rolle van 28 mei 1982 teneinde de Stichting in de gelegenheid te stellen haar kosten in het hoger beroep op te geven en de Banken om zich daarover uit te laten;

In het incidentele beroep:

Verwerpt het beroep;

In het principale en het incidentele beroep:

Veroordeelt de Banken in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op ƒ 326,55 aan verschotten en ƒ 2000 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Biegman-Hartogh

In nov. 1975 dient Kleyn, eigenaar van de kotter ‘Leon’, bij eiseres tot cassatie, nader te noemen de Stichting, op grond van het door laatstgenoemde uitgevaardigde en in de Stct. 1975, 95, gepubliceerde Bestuursbesluit nr 2, een aanvrage in voor een uitkering voor het aan de visserij onttrekken van zijn schip. Op 1 dec. 1975 cedeert Kleyn de vorderingen die hij heeft of zal verkrijgen op de Stichting aan verweersters in cassatie, nader te noemen de Banken, en tien dagen later wordt hij failliet verklaard. In april 1976 bericht de Stichting aan de curator van Kleyn dat een saneringsuitkering wordt toegekend; in mei 1976 wordt dienaangaande een overeenkomst getekend.

Twee vragen doen zich thans voor ten aanzien van de rechtsgeldigheid van deze cessie van een toekomstige vordering, namelijk of ten tijde van de cessie een daartoe genoegzame rechtsverhouding tussen de schuldeiser (Kleyn) en de schuldenaar (de Stichting) bestond, en of de later uitgesproken faillietverklaring daaraan nog af kon doen.

Over toekomstige vorderingen, en de vraag of en zo ja onder welke voorwaarden deze overdraagbaar behoren te zijn, bestaat veel literatuur, zie o.m. Asser-Beekhuis I 1980, p. 192–223, de preadviezen voor de Broederschap der Cand.-Notarissen van Houwing en Wiarda in 1940 en van Verpaalen en Koster in 1964, Wassenberg in AA 1973, p. 534 e.v., en Pabbruwe in de Beekhuisbundel, p. 185 e.v. Standaardarresten te dezen zijn HR 29 dec. 1933, NJ 1934, 343 PS (Fijn van Draat) en HR 24 okt. 1980, NJ 1981, 265, m.nt. WMK (Langeveld en Dommering q.q./Solleveld‑ Bouwman). In eerstgenoemd arrest werd overwogen dat de vordering overgaat door en bij het aangaan der akte van overdracht (dit was al reeds beslist in HR 17 mei 1915, NJ 1915, 791) en dat deze eigendomsovergang slechts mogelijk is indien de vordering op dat tijdstip bestaat; maar dit ‘bestaan’ werd aangenomen indien de vordering haar onmiddellijke grondslag vindt in de rechtsverhouding waarin hij, die de vordering overdraagt, dan reeds tot de debiteur staat. Paul Scholten uitte in zijn noot kritiek: hij achtte het onjuist de gelijkstelling van de vordering als onlichamelijke zaak met de lichamelijke zaak zo ver door te voeren, en was van mening dat het uitsluitend aankwam op de vraag of de vordering voldoende bepaald, dan wel bepaalbaar was. Bijna een halve eeuw later (okt. 1980) overweegt Uw Raad: ‘Voor eigendomsoverdracht van een schuldvordering is nodig dat de over te dragen vordering reeds ten tijde van de cessie ook naar haar inhoud in voldoende mate door de akte van cessie bepaald wordt’ (vergelijk art. 3.4.2.2 lid 2 NBW). Toegevoegd wordt echter dat dit meebrengt dat toekomstige vorderingen hun onmiddellijke grondslag moeten hebben in een rechtsverhouding die op het moment van de cessie reeds bestond. Kleijn in zijn noot onder dit arrest en Brahn, Fiduciaire eigendomsoverdracht 1981, p. 83, wijzen er evenwel op dat in het bij dit arrest berechte geval ten tijde van de cessie nog geen rechtsverhouding tussen cedent en debitor cessus bestond, althans geen rechtsverhouding die als onmiddellijke grondslag voor de vordering zou kunnen dienen. Wel bestond er reeds een rechtsverhouding tussen de cedent en een derde, die eerstgenoemde verplichtte tot het verstrekken van de lening aan de cessus waaruit de te cederen vordering voortvloeide, en voorts was de vordering met voldoende nauwkeurigheid bepaald.

Mogelijk stelt Uw Raad zich wat soepeler op ten aanzien van cessie van toekomstige vorderingen, nu in het NBW levering bij voorbaat van toekomstige goederen (dus ook van vorderingen) wordt toegelaten (zie art. 3.4.2.10); waarbij de debitor cessus in verband met het in art. 3.4.2.7 lid 1 bepaalde in elk geval bekend moet zijn. (Cessie tot zekerheid zal in het NBW echter niet langer rechtsgeldig zijn, zie art. 3.4.2.2 lid 3). Men kan ook nog denken aan de constructie van het cederen van een recht onder opschortende voorwaarde, i.c. bijv. dat het bevoegde overheidsorgaan een gunstige beslissing zal geven, zie Meijers’ Algemene begrippen, p. 91/92, en zie ook Houwing, a.w. p. 79.

Nu Uw Raad in het arrest van 1980 het bestaan van een rechtsverhouding die als grondslag voor de ‘toekomstige’ vordering moet dienen niet zozeer als zelfstandig vereiste bezigt, maar meer als een factor bij de beoordeling of de vordering in voldoende mate bepaald is, schijnt het mij toe dat naarmate die vordering wat betreft omvang, naam van de debiteur, aard van de onderliggende verbintenis e.d. nauwkeuriger bepaald is, wellicht minder nadruk behoeft te worden gelegd op het tijdstip van ontstaan van die rechtsverhouding. Zo zal het vereiste van het ten tijde van de cessie reeds bestaan van een rechtsverhouding m.i. nodig blijven bij cessie van vorderingen van verschillende grootte die een handelaar op verscheidene gronden op steeds wisselende afnemers heeft; in veel mindere mate zal dit echter, dunkt mij, behoeven te gelden voor bijv. periodieke huuropbrengsten van een bepaalde woning. Evenals in het in 1980 berechte geval zijn thans de naam van de cessus (de Stichting) en zowel de grondslag als de omvang van de vordering (te vinden in resp. art. 2 en art. 4 Bestuursbesluit nr. 2) bekend, zodat m.i. de vordering in voldoende mate bepaald is, ook al zou het tijdstip van ontstaan van de onderliggende rechtsverhouding wat in het vage blijven. Natuurlijk kan er nog iets ‘mis’ gaan met de uitkering, zoals ook het Hof in r.o. 4 met voorbeelden aangaf, maar bij cessie van toekomstige vorderingen bestaat welhaast steeds de kans dat de debitor cessus uit onwil of onmacht niet zal betalen; pp. zullen, althans kunnen, zich daarvan wel bewust zijn (vergelijk Asser‑ Beekhuis I 1980 p. 192 midden).

Het begrip rechtsverhouding verdient in dit verband nog aandacht. Naar ik meen behoeft dit woord niet alleen te duiden op een civielrechtelijke rechtsbetrekking, zoals een huurovereenkomst of een geldleenovereenkomst waarin periodieke of eenmalige vorderingen hun grondslag kunnen vinden, maar kan het woord eveneens omvatten de bijzondere administratieve relatie tussen een overheidsorgaan en een burger, waaruit een civielrechtelijke vordering kan voortvloeien (zie hierover J. de Boer in RMTh 1981 nr. 3, p. 265 en 267 e.v. Vgl. ook Ch.J. Langereis, Cessie tot zekerheid van WIR-premies, in NJB 1979, p. 897, in het bijzonder p. 901). Nu kan men van mening verschillen (en pp. doen dat dus ook) over de vraag op welk moment een zodanige administratiefrechtelijke relatie bestaat dat deze als grondslag voor een cessie kan fungeren. Mij lijkt daartoe voldoende hetgeen het Hof in dit geval in navolging van de Rb. als vaststaand heeft aangemerkt, te weten: het van de betrokken overheidsinstantie (de Stichting) afkomstig besluit, gepubliceerd in de Stct., dat een bepaalde uitkering toezegt ingeval van onttrekking van een schip aan de visserij; het feit dat Kleyn aan de in dat besluit genoemde voorwaarden voldeed; en de indiening door Kleyn van een desbetreffende aanvrage bij de Stichting. Na publikatie van bovengenoemd besluit stond het de Stichting immers niet meer vrij naar believen de uitkering te verstrekken dan wel te weigeren, maar na ontvangst van de aanvrage was zij jegens Kleyn gehouden: te onderzoeken of aan de voorwaarden was voldaan, zo ja, een positieve beschikking te geven, en na het voltooid zijn van de formaliteiten het geld uit te keren aan Kleyn resp. zijn curator, of aan de cessionaris van de vordering. Zie de door de raadsman van de Banken op p. 9 e.v. van zijn memorie in cassatie geciteerde literatuur: J. van der Hoeven, Pseudowetgeving, rede Amsterdam 1965, p. 12 e.v., dezelfde, preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van Belgie en Nederland 1966, A.M. Donner, Nederlands Bestuursrecht, Algemeen deel 1974 p. 92 e.v., M. Scheltema en W. Konijnenbelt, preadviezen VAR 1975, resp. op p. 39 e.v. en 63 e.v., J. in ‘t Veld, Beginselen van behoorlijk bestuur 1979, p. 95, H.D. van Wijk-W. Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief recht 1979, p. 108 e.v., en Belinfante, Kort begrip van het administratief recht 1981, p. 85 e.v., en vergelijk nog HR 4 juni 1980, NJ 1981, 564, m.nt. MS.

Nu blijkens het bovenstaande aan de Stichting geen zuiver discretionaire bevoegdheid tot toekennen dan wel weigeren van een uitkering toekwam, is hier, naar het mij toeschijnt, sprake van een bijzondere administratiefrechtelijke relatie tussen de Stichting en Kleyn vanaf het moment van indienen, resp. ontvangen van de aanvrage, welke relatie in zo verre gelijkgesteld kan worden met een civielrechtelijke rechtsbetrekking dat zij kan dienen als grondslag voor de te cederen vordering. De stelling dat deze rechtsbetrekking pas zou zijn ontstaan nadat in mei 1976 de overeenkomst tussen de Stichting en Kleyn c.s. was ondertekend, althans na de definitieve toezegging in april, miskent derhalve het (publiekrechtelijk) karakter van de onderhavige rechtsbetrekking; de overeenkomst diende m.i. slechts als middel om aan Kleyn bepaalde verplichtingen samenhangend met de saneringsuitkering te kunnen opleggen.

De tweede rechtsvraag in dit geding die in onderdeel 3c aan Uw Raad wordt voorgelegd, is door de Stichting, als ik goed zie, neergelegd in de stelling dat bij cessie van een toekomstige vordering de cedent niet alleen op het moment van de cessie, maar ook op het moment van het ontstaan van die vordering beschikkingsbevoegd moet zijn. Dit betekent dat als de cedent na het tijdstip van cederen failliet wordt verklaard, de dan ontstane beschikkingsonbevoegdheid zich met terugwerkende kracht over de cessie uitstrekt. Immers sinds bovengenoemd arrest van 1915 is geldend recht dat door en met de cessie de betreffende vordering het vermogen van de cedent verlaat en in dat van de cessionaris komt. Ik zie niet goed waarom dit anders zou zijn als het gaat om een vordering die, hoewel (nog) niet opeisbaar, toch in voldoende mate bepaald, gespecificeerd, moet zijn. De naam ‘toekomstige’ vordering is hier m.i. dan ook wat misleidend. Daargelaten wat te dien aanzien behoort te gelden voor lichamelijke roerende zaken (zie o.m. J.H. Nieuwenhuis, Uit de ban van hier en nu, p. 55 e.v., en zie ook de boven reeds vermelde kritiek van Paul Scholten en zijn noot onder het arrest van 1933), het schijnt mij toe dat een dergelijke terugwerkende kracht ten aanzien van vorderingen in verband met de rechtszekerheid in het algemeen niet aan te bevelen is. Voldoende lijkt voor een bijzonder geval de mogelijkheid die de (faillissements‑)Pauliana biedt. In die zin ook Pabbruwe, Beekhuisbundel, p. 189, met de door hem in noot 3 genoemde schrijvers, Wassenberg, AA 1973, p. 536 en 543, en m.i. ook Koster, preadvies Cand.-Not. 1964, p. 116/117. Anders het NBW op dit punt, zie het Ontwerp invoeringswet Boeken 3–6 NBW, eerste gedeelte, kamerstukken 16 593, nrs. 1–2 p. 52, en nr. 3, p. 138/139, betreffende art. 35. Fw. Anders ook Asser-Beekhuis I, p. 195/6, die echter weer een uitzondering moet maken voor toekomstige huurtermijnen, gezien HR 15 maart 1940, NJ 1940, 848 (Haskerveenpolder).

Gezien het bovenstaande ben ik van mening dat het Hof terecht de cessie door Kleyn van zijn vordering op de Stichting rechtsgeldig heeft geoordeeld. Derhalve kan ik over de verschillende onderdelen van het middel thans betrekkelijk kort zijn.

De eerste twee onderdelen vormen slechts een inleiding tot de eigenlijke grieven. Onderdeel 3a richt zich tegen ’s Hofs uitleg van het primair standpunt van de Stichting, en kan m.i., als feitelijk van aard, in cassatie niet ten toets komen. Deze uitleg kan, dunkt mij, evenmin strijdig zijn met het aan het eind van r.o. 3 vermelde, daar hier niet het primair, maar slechts het subsidiair door de Stichting ingenomen standpunt wordt weergegeven.

Onderdeel 3b sub (i), dat onjuist acht ’s Hofs opvatting omtrent het ontstaan van een rechtsverhouding tussen Kleyn en de Stichting reeds ten tijde van de indiening, resp. ontvangst, van de aanvrage, mist m.i. doel op grond van de in het bovenstaande weergegeven redenen. De klacht betreffende de tweede en derde zin in r.o. 4, beginnend met: ‘Denkbaar is …’ is gericht tegen een overweging die m.i. ten overvloede is gegeven, althans de beslissing niet draagt, en kan dus evenmin tot cassatie leiden.

Sub (ii) van onderdeel 3b wordt bestreden ’s Hofs beslissing dat de vordering van Kleyn op de Stichting geacht moet worden reeds ten tijde van het ontstaan van de rechtsverhouding als onmiddellijk gevolg daarvan, te hebben bestaan. Mij dunkt dat het Hof zich hier heeft aangesloten bij de overwegingen van Uw Raad in het bovengenoemde arrest van 1933, zie ook de noot van W.M. Kleijn onder het arrest van 24 okt. 1980. Een dergelijke constructie om tot geldigheid van de cessie van een toekomstige vordering te komen, lijkt thans niet meer nodig. Aangezien echter ’s Hofs beslissing naar mijn mening juist is, heeft de Stichting geen belang bij het op dit punt betoogde.

Nu de bijzondere administratiefrechtelijke verhouding tussen de Stichting en Kleyn, ontstaan bij de door laatstgenoemde ingediende aanvrage, geen andere strekking kon hebben dan te komen tot onttrekking van de kotter ‘Leon’ aan de visserij, waartegenover de Stichting aan Kleyn een bepaalde uitkering zou verstrekken, kan naar mijn mening de vordering van Kleyn op de Stichting slechts haar grondslag vinden in deze rechtsverhouding. Daarom was, anders dan de Stichting wil, het Hof niet gehouden aan te geven wat het rechtskarakter was van de indiening van de aanvraag, van de brief van de Stichting en van de daarop gevolgde overeenkomst. Ook de vraag of de Stichting na onderzoek de uitkering alsnog had mogen weigeren, heeft het Hof m.i. terecht, nu het hier niet een volledig vrije beschikking betrof, niet van invloed beschouwd op het ontstaan van de rechtsverhouding die i.c. tot grondslag van de toekomstige vordering diende.

Over onderdeel 3c heb ik eveneens in het voorgaande reeds mijn mening gegeven (zie p. 6 e.v.).

Het Hof is aan de vraag niet toegekomen, nu het was uitgegaan van de constructie dat op het tijdstip van de cessie de rechtsverhouding waaruit de vordering voortvloeide en daarmede ook die vordering zelf reeds bestond, en in deze opvatting kon de vraag, of de beschikkingsonbevoegdheid van de cedent op het tijdstip van ontstaan van de vordering de cessie kon vitieren, niet rijzen: de vordering werd immers geacht te zijn ontstaan voor het faillissement van de cedent. Nu deze vraag eveneens naar mijn mening niet ter zake dienende is, kan ook dit onderdeel niet leiden tot cassatie van ’s Hofs arrest, waarin m.i. terecht de litigieuze cessie rechtsgeldig wordt geoordeeld. Nadere motivering behoefde deze beslissing, zijnde een rechtsoordeel, m.i. ook niet (zie Veegens, Cassatie, nr. 118, p. 199, en o.m. HR 22 dec. 1961, NJ 1963, 76, HR 1 maart 1963, NJ 1963, 340, en recentelijk HR 18 mei 1979, NJ 1980, 5).

Het principaal middel komt mij derhalve in al zijn onderdelen ongegrond voor. Met het incidenteel middel daarentegen kan ik meegaan. Het gaat in dit geding niet om de vraag of naast de curator ook aan de Stichting een beroep op de art. 42–48 FW zou toekomen, maar om het verweer dat de Stichting tegenover de vordering van de Banken kan voeren. Dit verweer nu houdt in dat de Stichting niet tot uitkering aan de Banken van het aan Kleyn verschuldigde mag overgaan, aangezien de cessie na de door de curator ingeroepen nietigheid niet (meer) als rechtsgeldig kan worden aangemerkt. Derhalve hebben de Banken er naar mijn mening belang bij, en lijkt het ook wel zo praktisch, dat de rechter zijn oordeel over dit punt thans geeft. De kans dat de curator zich bij een hem onwelgevallige uitspraak niet zou neerleggen lijkt mij in dit geval gering, nu het tegendeel blijkens de stukken tussen betrokkenen was afgesproken, maar wellicht zou het Hof na verwijzing de Stichting de gelegenheid kunnen bieden desgewenst de curator alsnog in het geding te roepen.

Ik moge concluderen dat Uw Raad het principaal cassatieberoep zal verwerpen en voorts het bestreden arrest wegens gegrondheid van het incidentele middel zal vernietigen, doch alleen voor zover het Hof de Banken niet-ontvankelijk heeft verklaard in onderdeel b van haar vordering, met terugverwijzing in zoverre van het geding naar hetzelfde Hof ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest, en met een zodanige beslissing omtrent de kosten als Uw Raad zal vermenen te behoren.

Noot

1

Punten van geschil.

Het ging hier om de overdracht van een toekomstige vordering, waarbij de cedent op het moment dat deze vordering ontstond intussen failliet was verklaard.

Naar aanleiding daarvan zijn de volgende hoofdvragen gerezen:

a

Wanneer is een toekomstige vordering vatbaar voor cessie?

b

Op welk moment moet de cedent beschikkingsbevoegd zijn? In het onderhavige arrest komt voornamelijk punt b aan de orde.

2

Wanneer is een toekomstige vordering vatbaar voor cessie?

Hier zijn in de loop der laatste jaren verschillende standpunten naar voren gekomen:

a

HR 29 dec. 1933, NJ 1934, 343: de vordering moet ten tijde van de cessie bestaan, maar dit bestaan wordt gefingeerd, als de vordering haar onmiddellijke grondslag vindt in een alsdan reeds bestaande rechtsverhouding.

b

HR 24 okt. 1980, NJ 1981, 265: het vereiste dat de gecedeerde vordering op dat moment bestaat wordt niet meer gesteld, maar voor cessie van een toekomstige vordering wordt op grond van het bepaalbaarheidsvereiste (zie art. 3.4.2.2 lid 2 NBW) geeist, dat deze haar onmiddellijke grondslag vindt in een ten tijde der cessie reeds bestaande rechtsbetrekking.

c

Het NBW art. 3.4.2.10 jo 3.4.2.7 en 3.4.2.2 lid 2: levering bij voorbaat van toekomstige goederen is — mits voldoende bepaald — mogelijk, waartoe vereist zijn een akte en een mededeling aan de debiteur. Hiermede gaat het ontwerp verder dan voormelde arresten in zoverre dat een debiteur reeds bekend kan zijn voordat de betreffende vordering en de rechtsbetrekking waaruit de vordering voortvloeit bestaan; men denke aan een toekomstige vordering uit een rekening-courantverhouding. Is die debiteur nog niet bekend, dan kan ook in het NBW de cessie nog niet volledig plaatshebben. Zie over dit alles MvA II ad art. 3.4.2.7 (Van Zeben, Parlementaire Geschiedenis van Boek 3 pag. 397).

d

Het onderhavige arrest: de uitspraak van 24 okt. 1980 wordt gehandhaafd, maar er worden nog nadere uitwerkingen gegeven:

I

Een vordering onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling, of tot het doen van periodieke betalingen is niet toekomstig. Mijns inziens is het onderscheid met een toekomstige vordering zo weer te geven, dat bij een toekomstige vordering nog een element, afkomstig van de debiteur (zoals i.c.) of van de crediteur ontbreekt, terwijl het bij een vordering onder opschortende termijn of voorwaarde om een extern element gaat, wat nog vervuld moet worden, te weten de tijdsbepaling of de voorwaarde.

II

De fictie van 29 dec. 1933 omtrent het bestaan der vordering wordt thans explicite verworpen; dat ligt ook in de reden nu cessie van toekomstige vorderingen op 24 okt. 1980 is erkend. Voor de uitgebreide literatuur over dit onderwerp, zie men de concl. van de A‑G en Asser‑ Beekhuis, Zakenrecht I, 1980, pag. 193 e.v., en de daar genoemde vindplaatsen.

De vraag of i.c. ten tijde der cessie een rechtsverhouding bestond kon de HR in het midden laten en zal hier — hoe interessant ook — buiten beschouwing moeten blijven.

3

Op welk moment moet de cedent van een toekomstige vordering beschikkingsbevoegd zijn?

Hierbij kan men onderscheiden tussen algehele en specifieke onbevoegdheid.

De meest specifieke onbevoegdheid is die ten aanzien van gecedeerde toekomstige huurpenningen. Hoewel de verhuurder door overdracht van het verhuurde zijn bevoegdheid voor de nadien opeisbaar wordende huurtermijnen verliest, blijft volgens HR 15 maart 1940, 848 (De Boer‑ Haskerveenpolder) de cessie ook dan haar rechtsgevolg behouden, voornamelijk tengevolge van de werking van art. 1612 BW.

Vrij specifiek is eveneens beslag op de toekomstige vordering na de cessie en voordat de gecedeerde toekomstige vordering ontstaat. Een vrij algemene onbevoegdheid is onder-bewind-stelling en het meest algemeen is het faillissement van de cedent.

Het laatste geval deed zich hier voor en de HR maakte uit dat als de cedent door faillissement de bevoegdheid om over zijn vermogen te beschikken reeds heeft verloren voor het ontstaan der gecedeerde toekomstige vordering, de cessie niet tegen de boedel kan worden ingeroepen. Beekhuis t.a.p. pag. 195 meent, dat de vordering alleen op de cessionaris overgaat, als de cedent ten tijde van het ontstaan der vordering beschikkingsbevoegd zou zijn geweest, maar hij trekt deze opvatting niet door voor het geval van faillissement, ‘indien men de overdracht van toekomstige vorderingen beschouwt als een overdracht onder opschortende voorwaarde’.

Dat laatste doet de HR dus kennelijk anders, wellicht in navolging van het ontwerp van een nieuw art. 35 lid 2 Fw (Ontwerp Invoeringswet Boek 3–6 NBW, wetsontwerp 16593). Dit artikel bepaalt (in hoofdzaak) uitdrukkelijk, dat een goed dat bij voorbaat als toekomstig goed was geleverd in het faillissement van de vervreemder valt, als deze het goed eerst na het faillissement heeft verkregen. In de toelichting wordt duidelijk op een pragmatisch uitgangspunt voor deze bepaling gewezen (zie hierna).

Als we op grond hiervan mogen aannemen, dat het NBW bij deze uitspraak een grote rol heeft gespeeld, lijkt het gewenst wat nader in te gaan op de verhoudingen in het NBW op dit punt.

4

De theoretische grondslag voor de onbevoegdheid tengevolge van het faillissement.

Het faillissement is, als onder 3 gezegd, een vorm van onbevoegdheid van de cedent. Men kan deze onbevoegdheid ook theoretisch verklaren door te stellen dat de cedent op het moment dat het geleverde goed van toekomstig tegenwoordig wordt (bij een vordering is dat het moment van ontstaan) alsnog bevoegd moet zijn. Hierbij lijkt bepalend de keuze tussen de directe leer of de doorleveringsleer bij dit soort situaties; zie hierover uitvoerig Asser-Beekhuis, Zakenrecht I, pag. 134 e.v., pag. 168 e.v. en pag. 192 e.v.

De theoretische keuzevraag is dan of het goed de (failliete) boedel van de vervreemder passeert. De Toelichting van Meijers ad art. 3.4.2.10 NBW schijnt uit te gaan van dit ‘even binnenwippen’, als aldaar gesteld wordt: ‘Deze andere persoon verkrijgt niet een bezit en eigendom, dat de vervreemder zelf nimmer heeft gehad, maar wanneer de zaak door de vervreemder wordt verkregen, gaat de zaak automatisch tengevolge van de bij voorbaat gedane verklaringen in het vermogen van de verkrijger over (v. Zeben, Parl. Gesch. Boek 3, pag. 402). Hier is dus sprake van een variant van de doorleveringsleer, met dien verstande dat de leveringshandelingen hier voltooid zijn, wat het ‘automatisch overgaan’ verklaart.

Het lijkt op het eerste gezicht wat vreemd, dat het NBW in art. 3.5.4 voor de directe leer kiest als het om een tussenpersoon gaat (zie Hartkamp, Compendium voor het vermogensrecht volgens het NBW nr. 111), maar toch weer voor de doorleveringsleer kiest, als iemand uit hoofde van een levering van toekomstige goederen gehouden is voor een ander te gaan houden.

Dit onderscheid kan in art. 3.5.4 NBW gelezen worden, als men aanneemt dat de vervreemder de (als toekomstig) overgedragen vordering bij haar ontstaan niet verkrijgt ‘ter uitvoering van de rechtsverhouding’ met de cessionaris. Men zou in dit licht inderdaad kunnen stellen, dat het NBW het vereiste stelt dat de vervreemder bij het ontstaan der vordering bevoegd moet zijn, maar dan spreekt men toch over twee verschillende elementen. Art. 3.5.4 NBW heeft het over wilsbinding en art. 3.4.2.2 lid 1 NBW over bevoegdheid. Men kan er over twisten of een faillissementscurator gebonden is aan een door de failliet vroeger aangegane wilsbinding, maar de wetgever van het NBW gaat er kennelijk vanuit, dat dit het geval kan zijn, bijv. bij een commissionair (zie v. Zeben, Parl. Gesch. Boek 3, pag. 430, en Hartkamp, t.a.p. nr. 104). Maar de wil van de curator komt er helemaal niet aan te pas, als de levering al was voltooid, inclusief het bevoegdheidsvereiste. Nu kan men aannemen, dat de vervreemder van een toekomstig goed zelf pas bevoegd wordt op het moment, dat dat goed tegenwoordig wordt i.c. de vordering ontstaat; in die opvatting moet de vervreemder op het moment van zijn eigen verkrijging bevoegd zijn (aldus Hartkamp t.a.p. nr. 104); anders bij ‘zaken’ J.H. Nieuwenhuis ‘Uit de ban van hier en nu’, oratie Tilburg 1980, pag. 55 e.v. Zelfs al zou men aannemen dat er dan wel wilsbinding was in de zin van art. 3.5.4 NBW, dan ontbreekt er in de opvatting van Hartkamp een leveringsvereiste, welk vereiste niet gesteld behoeft te worden bij de commissionair, omdat deze in de directe leer zelf niet behoeft te leveren. Hoe dit alles ook zij, de HR spreekt i.c. slechts over het niet meer hebben van de bevoegdheid om over zijn vermogen te beschikken van de failliet. Anderzijds, hoewel dit op grond van het vorenstaande wellicht niet voor de hand zou liggen, wordt de regel van lid 2 van art. 35 (nieuw) Fw voornamelijk gegrond op argumenten van pragmatische aard, zoals blijkt uit de bijbehorende toelichting. Deze voert als hoofdargument aan de mogelijkheid van benadeling van de failliete boedel door de mogelijkheid om op ruime schaal toekomstige goederen bij voorbaat bezitloos te verpanden, een situatie die zeer vergelijkbaar is met de onderhavige casus. Het blijkt niet, dat de HR zijn uitspraak vanuit dezelfde achtergrond geeft; integendeel, er spreekt eerder een theoretische gedachte uit samenhangende met de principiele vraag over de bevoegdheidskwestie (zie hiervoor). De meningen over dit bevoegdheidsvereiste zijn in de literatuur over het huidige recht zeer verdeeld; men zie hierover de concl. van de A‑G; behalve de daar genoemden zijn tegenstanders van de opvatting dat het faillissement de overdracht bij voorbaat frustreert J. Wiarda, Overdracht van toekomstige rechten, preadvies C.N. 1940, pag. 53, Jarolimek, Eigendom tot Zekerheid, proefschr. Utrecht 1956, pag. 90, en voorstanders: Ph.A.N. Houwing, Overdracht van toekomstige rechten, preadvies C.N. 1940, pag. 22 e.v., Suijling II, 2 nr. 491, en R.H. Groeneveld, Cessie van toekomstige vorderingen AA 1961, pag. 31.

5

De reikwijdte van de uitspraak.

Is de zaak voor faillissement nu duidelijk, zowel voor huidig als voor NBW, zulks is niet het geval met de in de aanvang van punt 3 genoemde andere vormen van onbevoegdheid. Er is veel voor te zeggen om hetzelfde voor bewind te laten gelden, enerzijds omdat theoretisch dezelfde situatie aanwezig is als bij faillissement ten aanzien van de bevoegdheid van de vervreemder en praktisch omdat bewind veelal ook de strekking heeft een vermogen bijeen te houden; in beide gevallen uiteraard voorzover uit het bewind een onbevoegdheid voortvloeit voor de rechthebbende; in gelijke zin Hartkamp t.a.p. nr. 104.

Zou men deze onbevoegdheidsregel ook laten gelden voor beslag op het toekomstig goed na de levering, dan krijgt men de eigenaardige situatie dat beslag op een toekomstige vordering sterkere werking zou hebben dan een tevoren tot stand gebrachte levering en dat lijkt weinig aannemelijk; een beslag na de overdracht deert de verkrijger m.i. dan ook niet. Evenzo Rb. ‘s‑Gravenhage 7 dec. 1939, NJ 1939, 428, en Rb. Arnhem 8 aug. 1979, NJ 1979, 543; anders, naar wellicht valt aan te nemen, MvA ad art. 3.2.20 NBW (Van Zeben, Parl. Gesch. Boek 3, pag. 249, tweede gedeelte van de tweede alinea); zie ook Houwing t.a.p. en Hartkamp in ‘Non sine cause’ pag. 130, 133 en 134.

En dan de toekomstige huurpenningen. Beekhuis die t.a.p. pag. 194 in het algemeen de bevoegdheidseis stelt maakt hiervoor een uitzondering, waarschijnlijk op grond van het genoemde arrest van 15 maart 1940.

Evenzo doet de MvA II op art. 3.1.1.9 NBW (Parl. Gesch. t.a.p. pag. 96), al weer op pragmatische gronden (de koper van het verhuurde had maar bij de huurder moeten informeren).

Intussen doet zich hierbij een vraag voor over de verhouding van dit arrest en dat van 15 maart 1940, die wellicht voor de toekomst van belang zal zijn. In de Invoeringswet op Boek 3 wordt voorgesteld om een beroep op het huurbeding (thans art. 1230 BW) te ecarteren voor hypotheken op huurwoningen (zie art. 3.9.4.8 en de voorgestelde leden 4 e.v., opgenomen in het wetsontwerp 17496). Het ligt voor de hand dat de geldgevers bij invoering van deze leden 4 e.v. in meerdere mate dan thans zullen verlangen, dat de hypotheekgever de toekomstige huurpenningen naast de hypotheek mede in pand zal geven (zie art. 3.9.2.1 e.v. NBW). Als overgegaan wordt tot executie van het verhypothekeerde pand, behoort veelal een faillissement van de hypotheekgever tot de zeer reele mogelijkheden. De vraag is hoe dan de verhouding tussen art. 35 lid 2 Fw nieuw en art. 1612 BW jo art. 7.4.4.1 NBW is.

Als de debiteur/hypotheekgever voor de executie failliet gaat, is de curator dan aan de verpanding gebonden ten aanzien van de openvallende huurtermijnen? Mijns inziens niet, echter tot het moment dat het goed eenmaal executioraal verkocht en geleverd is, omdat zich daarna de consequentie van het arrest HR 15 maart 1940 schijnt te herstellen aangezien de koper aan de cessie gebonden is en het faillissement er dan buiten staat. Als de hypotheekgever failliet gaat na de executie lijkt in dezelfde opvatting van 1940 de regel van art. 35 lid 2 Fw nieuw toepassing te missen. Of leidt de genoemde toelichting op art. 35 lid 2 Fw nieuw tot een andere opvatting?

Wellicht nog een punt, waarover het Parlement zich kan beraden bij de behandeling van het voorgestelde nieuwe art. 35 Fw.