NJ 1990 , 308

Vordering van vennootschap tegen (voormalig) directeur, tot vergoeding van de schade die de vennootschap zelf door het beheer van de directeur heeft geleden.

Geslaagd beroep op decharge, verleend door de algemene vergadering van aandeelhouders (uitsluitend bestaande uit de directeur zelf en diens echtgenote). Geen nietigheid of strijd met de goede trouw.

Partijen

Ellem Beheer BV, te Zevenaar, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, adv. Mr. J.B.M.M. Wuisman,

tegen

Louis Marinus De Bruin, te Volketswil, Zwitserland, verweerder in cassatie, incidenteel eiser, adv. Mr. J.C. van Oven.

Tekst

Rechtbank:

De feiten

Gedaagde, verder te noemen De Bruin, is van 1965 tot 25 mei 1983 enig directeur van eiseres, nader aan te duiden als Ellem geweest. Tevens was De Bruin gezamenlijk met zijn toenmalige echtgenote houder van alle aandelen van deze BV.

In december 1982 zijn De Bruin en zijn echtgenote met H. Hazewinkel overeengekomen het volledige aandelenpakket aan laatstgenoemde of een door hem aan te wijzen lastgever te verkopen voor ƒ 2 000 000.

Het balanstotaal van Ellem bedroeg per 31 dec. 1982 ƒ 4 867 927.

Op of omstreeks 14 jan. 1983 heeft De Bruin als directeur opdracht gegeven een bedrag van ƒ 1 900 000 over te schrijven van de rekening van Ellem bij de ABN te Arnhem op de rekening van Bungalet AG bij de Zuger Kantonalbank te Zug, Zwitserland.

Door het accountantskantoor van Ellem, Crop, de Kleuver en Co, is aan Hazewinkel op 14 jan. 1983 een brief gezonden met de volgende inhoud:

Hierbij ontvangt U drie exemplaren van de jaarrekening 1982 van Ellem Beheer BV. Door aard en omvang van de onderneming is er niet een zodanige interne controle, dat wij door middel van onze controle de volledigheid en juistheid van de verantwoorde opbrengsten en de materiele juistheid van de kosten kunnen vaststellen.

Wij kunnen derhalve omtrent de getrouwheid van het beeld, dat de jaarrekening over 1982 van de grootte (en) samenstelling van het vermogen per 31 dec. 1982 en het resultaat over 1982 geeft, geen oordeel uitspreken.

Ten aanzien van de ontwikkelingen in 1983 dient nog te worden opgemerkt, dat er ƒ 1 900 000 betaald is aan derden inzake aangegane verplichtingen. Nadere gegevens hieromtrent ontbreken ons.

De jaarrekening is als volgt ingedeeld:

Bijl. I: balans per 31 dec. 1982

Bijl. II: winst‑ en verliesrekening over 1982

Bijl. III: overzicht vaste activa

Bijl. IV: toelichting bij de balans per 31 dec. 1982

Bijl. V: toelichting bij de winst‑ en verliesrekening over 1982.

Op 25 mei 1983 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Ellem plaatsgevonden. In deze vergadering is o.m. aan De Bruin met ingang van 26 mei 1983 ontslag verleend als directeur. Tevens is hem volledige decharge voor het door hem gevoerde beheer verleend.

Bij akte, eveneens d.d. 25 mei 1983, is het gehele geplaatste aandelenkapitaal verkocht en overgedragen aan H. Ritter-Wagner, wonende te Zwitserland, voor een bedrag van ƒ 2 000 000. Bij deze overeenkomst liet laatstgenoemde zich vertegenwoordigen door H. Hazewinkel.

Een van de bepalingen waaronder deze koopovereenkomst is aangegaan luidt als volgt:

Pp. zijn bekend met de aan deze akte gehechte balans van Ellem Beheer BV per 31 dec. 1982 met begeleidend schrijven, opgemaakt door Crop, de Kleuver en Co, registeraccountants o.m. kantoorhoudende te Arnhem. Pp. zijn bekend met de mutaties in het vermogen van Ellem Beheer BV over de periode 1 jan. 1983 tot heden en verlangen daaromtrent geen nadere omschrijving.

In de balans per 30 juni 1983 van Ellem is een bedrag van ƒ 1 750 000 als lening aan Bungalet AG aangemerkt.

Na 25 mei 1983 is het aandelenpakket van Ellem meermalen in andere handen overgegaan. Ook in de directie hebben vele wijzigingen plaatsgevonden.

Nadat in de periode juli/augustus 1985 door Ellem dienaangaande informatie was ingewonnen is gebleken dat Bungalet AG niet is ingeschreven in de handelsregisters van de Zwitserse kantons Zug en Schwyz.

Vermoed wordt dat Bungalet AG niet bestaat en verhaal van het bedrag van ƒ 1 900 000 illusoir is.

Gerechtshof:

De vaststaande feiten

Het hof zal — voor zover niet bestreden door de grieven 1, 2 en 3 — uitgaan van de feiten zoals deze door de Rb. in haar voormelde vonnis onder het kopje ‘feiten’ op p. 2 en 3 zijn vastgesteld.

Aan die feiten kunnen de navolgende worden toegevoegd. De algemene vergadering van aandeelhouders van Ellem Beheer BV (De Bruin zelf als meerderheidsaandeelhouder) heeft De Bruin gedechargeerd voor het door hem als bestuurder gevoerde beleid en beheer binnen Ellem Beheer. Ten tijde van de aandeelhoudersvergadering en de aandelenoverdracht op 25 mei 1983 ten kantore van notaris E. van Apeldoorn te Ede trad Hazewinkel op als bevoegd vertegenwoordiger van Ritter-Wagner, de koper van de aandelen in Ellem Beheer. De koopprijs was al voor 25 mei 1983 betaald aan De Bruin en zijn voormalige echtgenote, de verkopers van de aandelen.

Beoordeling van de grieven

De grieven hebben de strekking het volledige geschil tussen pp. aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het gaat hier — kort gezegd — om de vraag of De Bruin als verweer tegen de vordering van Ellem Beheer op grond van art. 2:8 BW naar aanleiding van een geldlening aan Bungalet AG, een beroep kan doen op de decharge, hem mede door zichzelf in hoedanigheid van meerderheidsaandeelhouder verleend voor het door hem als bestuurder gevoerde beleid en beheer binnen Ellem Beheer tot eind mei 1983.

Blijkens de toelichtingen op de grieven — met name die bij de grieven 5 en 6 — liggen twee vragen aan het geschil ten grondslag:

Kan De Bruin zichzelf in hoedanigheid van meerderheidsaandeelhouder met beslissende stem rechtsgeldig dechargeren voor het door hem gevoerde beleid en beheer?

Indien vraag a bevestigend moet worden beantwoord, kan De Bruin dan onder de omstandigheden van het onderhavige geval te goeder trouw een beroep doen op die decharge, onverschillig de vraag of hem gemeten naar de maatstaven van art. 2:8 BW onzorgvuldig bestuur verweten kan worden.

Een bestuurder‑(enig, meerderheids‑)aandeelhouder kan zichzelf, behoudens in na te melden uitzonderingsgeval, rechtsgeldig dechargeren voor het door hem gevoerde beleid en beheer binnen de BV, ook indien het beleid en/ of beheer onzorgvuldig bestuur is in de zin van art. 2:8 BW.

De uitzondering betreft het geval dat een directeur-enig aandeelhouder zichzelf dechargeert voor opzettelijk begaan schadeveroorzakend gedrag jegens de BV. Een dergelijke decharge is ingevolge art. 1373 BW rechtens ongeoorloofd en mist rechtsgevolg. In de onderhavige zaak doet zich dit geval niet voor, reeds omdat De Bruin niet houder was van alle aandelen in Ellem Beheer.

Met betrekking tot de vraag geformuleerd onder 1b geldt dat art. 1374 lid 3 jo. 2:7 BW meebrengt dat een bestuurder onder omstandigheden, zoals de zwaarte van de schuld aan het onzorgvuldig bestuur en de wijze waarop het besluit tot decharge tot stand is gekomen, te goeder trouw geen beroep kan doen op de aan hem verleende decharge. Deze omstandigheden dienen in beginsel te worden gesteld en, zonodig, bewezen door degene die aan het beroep op de decharge tegenwerpt dat het beroep in strijd is met de goede trouw.

Uit de vaststaande feiten van het onderhavige geval en uit het overige door Ellem Beheer gestelde omstandigheden, bezien in onderling verband en in het licht van hun uitwerking in de gedingstukken, volgt naar het oordeel van het hof niet dat het beroep van De Bruin op de decharge in strijd is met de goede trouw. Daarbij neemt het hof het navolgende in aanmerking.

De decharge strekt zich mede uit tot de meermalen genoemde betaling aan Bungalet AG, immers De Bruin was hiervan in zijn hoedanigheid van aandeelhouder uiteraard op de hoogte.

Decharge behoort tot de bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders. Hazewinkel — de bevoegde vertegenwoordiger van de koper van alle aandelen in Ellem Beheer aan wie op 25 mei 1983 direct na de algemene vergadering van aandeelhouders de reeds betaalde aandelen werden overgedragen — kende het bestaan van die betaling en wist dat de decharge de desbetreffende betaling mede omvatte.

Dat blijkt, afgezien van het gegeven dat Hazewinkel zelf om het aangaan van de litigieuze geldlening had verzocht, met name uit de brief van de accountant Dekens van 14 jan. 1983 gericht aan Hazewinkel (produktie 5 bij conclusie van eis in eerste aanleg). Tevens wist Hazewinkel dat De Bruin zonder nader onderzoek naar het bestaan en de faam van Bungalet AG en zonder zekerheden te bedingen, de geldlening was aangegaan en dat nadere gegevens omtrent die geldlening ontbraken.

Ondanks de bestaande twijfel rondom de geldlening aan Bungalet AG heeft Hazewinkel geen voorbehoud gemaakt bij de decharge noch bij de aandelenoverdracht garanties bedongen. Daarmee zou hij — mogelijk — hebben kunnen bewerkstelligen dat de nieuwe algemene vergadering van aandeelhouders niet gebonden zou zijn aan het besluit tot decharge dan wel dat de BV verhaal zou hebben gehad in het geval dat de twijfel omtrent de geldlening bewaarheid zou worden.

Naar het oordeel van het hof brengen bovenomschreven omstandigheden, wetenschap en nalaten van Hazewinkel, die immers optrad namens de persoon die vanaf 25 mei 1983 uitsluitend bevoegd was om over het verlenen van de decharge te beslissen, teweeg dat Ellem Beheer, wat er ook zij van het bestuur door De Bruin, niet met recht kan betogen dat De Bruin te goeder trouw geen beroep op de decharge kan doen.

De stelling van Ellem Beheer in de toelichting op grief 5, dat de wetenschap van Hazewinkel niet mag worden toegerekend aan de vennootschap is naar het oordeel van het hof niet terzake dienend.

In de onderhavige zaak gaat het niet om een vraag van toerekening maar om de vraag of De Bruin te goeder trouw een beroep op de decharge kan doen. De wetenschap van Hazewinkel speelt een rol als omstandigheid die in de verhouding tussen De Bruin en Ellem Beheer van belang is voor het antwoord op de vraag wat tussen hen ingevolge de regels van de goede trouw geldt.

Uit het onder 4 en 5 overwogene volgt dat de grieven 5 en 6 ongegrond zijn.

Voorzover met grief 4 wordt betoogd dat de Rb. ten onrechte aanneemt dat Wieten eveneens op de hoogte was van de geldlening aan Bungalet AG, het ontbreken van nadere gegevens daaromtrent en het feit dat de decharge mede betrekking had op die geldlening, is zij gegrond. Immers uit de enkele aanwezigheid van Wieten op 25 mei 1983 ten kantore van notaris E. van Apeldoorn te Ede kan dit niet worden afgeleid. Nu anderszins daarover geen bewijs is aangeboden, c.q. geleverd kan ten processe niet worden uitgegaan van de aanwezigheid van een dergelijke wetenschap bij Wieten.

Voorzover Ellem Beheer met grief 4 de opvatting ingang wil doen vinden dat alleen de wetenschap bij en het gedrag van Wieten ten deze relevant is omdat slechts Wieten — de met ingang van 25 mei 1983 benoemde directeur van Ellem Beheer — de BV kan vertegenwoordigen, is zij ongegrond. Deze opvatting is rechtens onjuist, immers met betrekking tot het verlenen van decharge is de algemene vergadering van aandeelhouders het bevoegde orgaan binnen de BV.

Het hof acht, als onder 5 overwogen, slechts de wetenschap en het gedrag van Hazewinkel ten deze relevant, zodat de gedeeltelijke gegrondbevinding van grief 4 Ellem Beheer niet kan baten.

Uit het onder 4 en 5 overwogene volgt tevens dat Ellem Beheer geen belang heeft bij grief 1. Gelet op de aldaar geschetste relevante omstandigheden doet het niet terzake of de koopovereenkomst terzake van de aandelen wellicht een andere dan de werkelijke prijs vermeldt. Het bewijsaanbod terzake dient te worden gepasseerd, nu het hof voor het geval dat Ellem Beheer in het door haar aangeboden bewijs zou slagen, niet tot een ander oordeel zou komen.

Of de balans per 30 juni 1983 nu een concept-balans was of niet, doet, gelet op de door het hof relevant geachte omstandigheden in de onderhavige zaak, evenmin terzake, daar deze ‘balans’ eerst in 1984 ter kennis is gebracht van Hazewinkel. Ellem Beheer heeft dientengevolge bij grief 2 ook geen belang.

Terecht vermoedt de Rb. slechts dat Bungalet AG niet bestaan heeft en neemt zij het bestaan ervan niet als een feit aan. Zwitserland kent 23 kantons en in maar twee kantons — Zug en Schwyz — is navraag gedaan. Bovendien heeft Ellem Beheer bij grief 3, ook indien gegrond, geen belang, omdat het al dan niet bestaan van Bungalet AG ’s hofs oordeel niet beinvloedt.

Nu ook overigens geen feiten te bewijzen zijn aangeboden welke, indien bewezen, het hof tot een ander oordeel zouden voeren, moet het bewijsaanbod van Ellem Beheer worden gepasseerd.

Slotsom

Het vonnis van de Rb. dient met aanvulling van gronden bekrachtigd te worden.

Appellante wordt als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Principale cassatiemiddelen:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in art. 99 Wet RO door het hof, doordat het in het arrest a quo als een vaststaand feit aanneemt dat Hazewinkel op 25 mei 1983 de aandeelhoudersvergadering van Ellem Beheer heeft bijgewoond, althans de aandeelhoudersvergadering waarin de litigieuze decharge plaatsvond; zie p. 3 van het arrest onder het hoofd: ‘De vaststaande feiten’ en p. 5, vijfde regel van het arrest. Ellem Beheer heeft de aanwezigheid van Hazewinkel op de zojuist bedoelde vergadering betwist; zie memorie van grieven, p. 2, zesde gedachtenstreepje en pleitnotities van Mr. Roeleveld in appel, p. 3. Door de betwisting kon het hof voormeld feit niet als vaststaand aanmerken, althans had het hof moeten motiveren waarom het het feit ondanks de betwisting als vaststaand heeft aangemerkt. Een en ander staat eraan in de weg te laten meewegen, dat Hazewinkel geen voorbehoud bij de decharge heeft gemaakt, zoals het hof op p. 5, vijfde regel, van het arrest a quo doet.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in art. 99 Wet RO door het hof, door in r.o. 2 te overwegen en mede op grond daarvan te beslissen als in het arrest a quo is geschied en wel om de volgende redenen:

In r.o. 2 komt een tegenstrijdigheid althans een onduidelijkheid voor waardoor deze overweging aan een motiveringsgebrek lijdt. In de eerste zin geeft het hof te kennen dat een bestuurder‑(enig, meerderheids‑)aandeelhouder zichzelf ook voor onzorgvuldig beleid en/of beheer in de zin van art. 2:8 BW rechtsgeldig kan dechargeren ‘behoudens in het na te melden uitzonderingsgeval’. Deze tussen aanhalingstekens staande zinsnede ziet mede op het geval van de bestuurder/meerderheidsaandeelhouder. In de tweede zin overweegt het hof echter dat de uitzondering het geval betreft dat een directeur/enig aandeelhouder zichzelf dechargeert voor opzettelijk begaan schadeveroorzakend gedrag jegens de BV. Een dergelijke decharge is ingevolge art. 1373 BW rechtens ongeldig. Omdat De Bruin niet houder was van alle aandelen in Ellem Beheer doet zich, aldus het hof in de slotzin van r.o. 2, het uitzonderingsgeval niet voor. Niet duidelijk is, waarom het hof in afwijking van het in de eerste zin van r.o. 2 overwogene, het uitzonderingsgeval niet mede betrekt op de bestuurder/meerderheidsaandeelhouder.

Indien r.o. 2 tenslotte aldus moet worden verstaan, dat het hof van oordeel is dat decharge door een bestuurder/meerderheidsaandeelhouder voor door hem opzettelijk begaan schadeveroorzakend gedrag jegens de BV niet ingevolge art. 1373 BW rechtens ongeoorloofd is, geeft het hof daarmee blijk van een onjuiste opvatting. Dit geldt althans voor het geval als het onderhavige waarin de meerderheid van de aandelen in de BV in handen is van de bestuurder en de minderheid in handen van diens echtgenote, van wie een daadwerkelijke, onafhankelijke bemoeiing met de BV niet is gebleken.

Voorts geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting door slechts decharge voor opzettelijk begaan schadeveroorzakend gedrag jegens de BV als ingevolge art. 1373 BW rechtens ongeoorloofd te beschouwen. Ook decharge door een meerderheidsaandeelhouder althans door een meerderheidsaandeelhouder als De Bruin voor onzorgvuldig althans grof onzorgvuldig bestuur van hemzelf, althans voor een handelen als waarvan Ellem Beheer BV De Bruin i.c. een verwijt maakt — voor zover geen opzettelijke benadeling van de BV inhoudend — is ingevolge art. 1373 BW rechtens ongeoorloofd.

III

Schending van het recht en verzuim van vormen als bedoeld in art. 99 Wet RO door het hof, door in de r.o. 3 t/m 6 en 9 t/m 11 te overwegen en mede op grond daarvan te beslissen als in het arrest a quo is geschied en wel om de volgende — voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen — redenen:

Het hof acht het beroep van De Bruin op de decharge, die hij als meerderheidsaandeelhouder op 25 mei 1983 aan hemzelf als bestuurder o.m. voor de betaling aan Bungalet AG heeft verleend, niet in strijd met de goede trouw met name vanwege de wetenschap en het nalaten van Hazewinkel als in r.o. 4 omschreven. In r.o. 5 geeft het hof nog te kennen het beroep op de decharge te goeder trouw te vinden ‘wat er ook zij van het bestuur door De Bruin’. ’s Hofs oordeel is onjuist althans niet voldoende gemotiveerd.

In de memorie van grieven — zie p. 8 — heeft Ellem Beheer gesteld dat de uitbetaling aan Bungalet AG frauduleus (bedrieglijk) handelen van De Bruin tegenover Ellem Beheer vormde. Met voormelde zinsnede in r.o. 5: ‘wat er ook zij van het bestuur door De Bruin’, laat het hof de juistheid van de stelling van Ellem Beheer in het midden. Dit betekent dat in cassatie van de juistheid van deze stelling kan worden uitgegaan. Het frauduleuze karakter van het handelen van De Bruin doet echter reeds zonder meer het beroep van De Bruin op de decharge door hemzelf voor dit handelen tegenover Ellem Beheer in strijd met de goede trouw zijn.

Althans de wetenschap en het nalaten van Hazewinkel als in r.o. 4 omschreven brengen niet mee dat het beroep van De Bruin op de door hem aan zichzelf verleende decharge voor de betaling aan Bungalet AG, die in cassatie voor frauduleus handelen mag worden gehouden, als te goeder trouw kan worden aangemerkt. De wetenschap en het nalaten van Hazewinkel missen nl. (rechtvaardigende) betekenis, niet alleen omdat De Bruin en als aandeelhouder en als directeur een eigen verantwoordelijkheid met betrekking tot de belangen van Ellem Beheer had, maar ook omdat Hazewinkel heeft meegewerkt aan de frauduleuze, voor Ellem Beheer zo schadelijke betaling aan Bungalet AG, waardoor Hazewinkel’s wetenschap en nalaten het karakter van wetenschap en nalaten van een medeplichtige hebben.

In verband met het in r.o. 5 overwogene oordeelt het hof in r.o. 9 dat de gedeeltelijke gegrondbevinding van grief 4 Ellem Beheer niet kan baten. In de r.o. 10 en 11 worden verder door het hof de grieven 1 en 2 verworpen, omdat Ellem Beheer daarbij belang zou missen vanwege ‘het onder 4 en 5 overwogene’ of vanwege ‘de door het hof relevant geachte omstandigheden in de onderhavige zaak’. Ook deze laatste zinsnede ziet op het onder 4 en 5 overwogene. Blijkt het onder 4 en 5 overwogene om de in onderdeel 1 aangevoerde redenen juridisch geen steek te houden dan kunnen ook het oordeel in r.o. 9 en de verwerping van de grieven 1 en 2 in de r.o. 10 en 11 niet in stand blijven.

Hoge Raad:

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen Ellem — heeft bij exploot van 29 aug. 1985 verweerder in cassatie — verder te noemen De Bruin — gedagvaard voor de Rb. te Arnhem en gevorderd, voor zover van belang, dat de Rb. De Bruin zal veroordelen aan Ellem te betalen de somma van ƒ 1 900 000 te vermeerderen met de wettelijke interest.

Nadat De Bruin tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rb. bij vonnis van 22 mei 1986 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Ellem hoger beroep ingesteld bij het Hof te Arnhem.

Bij arrest van 8 sept. 1987 heeft het hof het vonnis van de Rb., met aanvulling van de gronden, bekrachtigd.

(…)

Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende door de Rb. vastgestelde feiten:

De Bruin is van 1965 tot 25 mei 1983 enig directeur van Ellem geweest. Tevens was De Bruin gezamenlijk met zijn toenmalige echtgenote houder van alle aandelen van deze BV.

Het balanstotaal van Ellem bedroeg per 31 dec. 1982 ƒ 4 867 927.

Door het accountantskantoor van Ellem, Crop, de Kleuver en Co. is aan Hazewinkel op 14 jan. 1983 een brief gezonden met de volgende inhoud:

Ten aanzien van de ontwikkelingen in 1983 dient nog te worden opgemerkt, dat er ƒ 1 900 000 betaald is aan derden inzake aangegane verplichtingen. Nadere gegevens hieromtrent ontbreken ons.

De jaarrekening is als volgt ingedeeld:

Bijl. I: balans per 31 dec. 1982

Bijl. II: winst‑ en verliesrekening over 1982

Bijl. III: overzicht vaste activa

Bijl. IV: toelichting bij de balans per 31 dec. 1982

Bijl. V: toelichting bij de winst‑ en verliesrekening over 1982.

Op 25 mei heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Ellem plaatsgevonden. In deze vergadering is o.m. aan De Bruin met ingang van 26 mei 1983 ontslag verleend als directeur. Tevens is hem volledige decharge voor het door hem gevoerde beheer verleend.

Bij akte, eveneens d.d. 25 mei 1983, is het gehele geplaatste aandelenkapitaal verkocht en overgedragen aan H. Ritter-Wagner, wonende te Zwitserland, voor een bedrag, ƒ 2 000 000. Bij deze overeenkomst liet laatstgenoemde zich vertegenwoordigen door H. Hazewinkel.

Een van de bepalingen waaronder deze koopovereenkomst is aangegaan luidt als volgt:

In de balans per 30 juni 1983 van Ellem is een bedrag van ƒ 1 750 000 als lening aan Bungalet AG aangemerkt.

Na 25 mei 1983 is het aandelenpakket van Ellem meermalen in andere handen overgegaan. Ook in de directie hebben vele wijzigingen plaatsgevonden.

Vermoed wordt dat Bungalet AG niet bestaat en verhaal van het bedrag van ƒ 1 900 000 illusoir is.

3.2

Ellem heeft haar in deze zaak ingestelde vordering hierop gegrond dat De Bruin als directeur van de vennootschap zich jegens haar heeft schuldig gemaakt aan wanprestatie dan wel onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij voor het door hem overgemaakte bedrag van ƒ 1 900 000 geen zekerheid heeft bedongen, geen terugbetalingsvoorwaarden heeft vastgesteld en geen onderzoek naar de achtergronden en solvabiliteit van Bungalet AG heeft ingesteld. Zij heeft gesteld daardoor schade te hebben geleden en heeft uit dien hoofde een bedrag van ƒ 1 900 000 met rente gevorderd.

De Bruin heeft tegen deze vordering verschillende verweren gevoerd. Daarvan is in cassatie slechts aan de orde het verweer dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Ellem hem op 25 mei 1983 volledige decharge voor het door hem gevoerde beheer heeft verleend.

Het hof heeft in hoger beroep het betoog van Ellem, de De Bruin zich niet op deze decharge kan beroepen, verworpen op gronden die, kort samengevat, erop neerkomen dat

de decharge, ook indien zij werd verleend voor opzettelijk begaan schadeveroorzakend gedrag jegens Ellem, niet nietig is op grond van art. 1373 BW, reeds omdat De Bruin niet houder van alle aandelen in Ellem was, doch alleen van een meerderheid van deze aandelen;

het beroep op de decharge in de gegeven omstandigheden ook niet in strijd komt met de goede trouw.

Tegen deze verwerping richt zich het middel.

3.3

Vooropgesteld moet worden dat blijkens het voorgaande de decharge op 25 mei 1983 aan De Bruin is verleend, toen de algemene vergadering van aandeelhouders uitsluitend bestond uit hemzelf en zijn echtgenote.

Nu ook voor wat betreft zijn echtgenote het tegendeel niet is aangevoerd, dient uitgangspunt te zijn dat ten tijde van de decharge beide aandeelhouders met de in deze zaak aan de orde zijnde handelingen van De Bruin volledig bekend waren. Bij dit uitgangspunt is niet in te zien, waarom de aan De Bruin verleende decharge bloot zou staan aan een door de vennootschap in te roepen nietigheid als bedoeld in art. 1373 BW of waarom De Bruin zich jegens de vennootschap niet te goeder trouw op deze decharge zou kunnen beroepen, ook al zou De Bruin door voormelde handelingen aan de vennootschap, opzettelijk of onzorgvuldig, nadeel hebben toegebracht. Daarbij verdient aantekening dat het in deze zaak niet gaat om het geval dat schade is geleden door derden, doch uitsluitend om de vraag of de decharge kan worden tegengeworpen aan een vordering van de vennootschap zelf tot schadevergoeding terzake van het door De Bruin gevoerde beheer.

Tegen deze achtergrond kan geen van de middelen tot cassatie leiden.

3.4

Het eerste middel betoogt dat het hof heeft aangenomen dat op de aandeelhoudersvergadering van 25 mei 1983 ook Hazewinkel aanwezig was, doch dat het hof heeft miskend dat deze aanwezigheid door Ellem was betwist.

Het middel faalt omdat de eventuele aanwezigheid aldaar van Hazewinkel zonder belang is. Het gaat in deze zaak immers niet om een vordering van een koper van de aandelen, als door Hazewinkel vertegenwoordigd, gegrond op een onjuiste voorstelling omtrent de activa van de vennootschap, maar om een vordering van de vennootschap zelf terzake van het beheer van De Bruin. De decharge waarop De Bruin zich tegenover deze vordering jegens de vennootschap beroept, kon slechts worden gegeven en is blijkens het voorgaande ook rechtsgeldig gegeven door de vergadering van de toenmalige aandeelhouders. Daartoe behoorde toen niet Hazewinkel of de koper die door hem vertegenwoordigd werd.

3.5

Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de middelen II en III falen, omdat zij op een rechtsopvatting berusten die met het hiervoor onder 3.3 overwogene niet verenigbaar en derhalve onjuist is, terwijl daarin eveneens besloten ligt dat het hof tot een juiste uitkomst is gekomen. De vraag of het hof daarbij steeds een juiste gedachtengang heeft gevolgd, behoeft geen behandeling.

3.6

Het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep behoeft evenmin behandeling.

Beslissing

De HR:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt Ellem in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Bruin begroot op ƒ 756,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

Conclusie

A‑G Mr. Hartkamp

De in deze zaak vaststaande feiten zijn opgesomd op p. 2 en 3 van het vonnis; deze opsomming wordt nog enigszins aangevuld en gecorrigeerd in ’s hofs arrest. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

Verweerder in cassatie De Bruin was van 1965 tot 25 mei 1983 enig directeur van eiseres tot cassatie, Ellem. Tevens hield hij tezamen met zijn echtgenote alle aandelen in de BV; zelf was hij meerderheidsaandeelhouder. In december 1982 hebben De Bruin en zijn echtgenote zich jegens H. Hazewinkel verbonden het aandelenpakket aan laatstgenoemde of een door hem aan te wijzen lastgever te verkopen. Op 25 mei 1983 vonden verkoop en overdracht plaats; de koper werd vertegenwoordigd door Hazewinkel, die bij de transactie ten notariskantore aanwezig was.

Op of omstreeks 14 jan. 1983 heeft De Bruin ƒ 1 900 000 van Ellems bankrekening doen overschrijven op de rekening van Bungalet AG in Zug, Zwitserland. Het betrof een geldlening op verzoek van Hazewinkel, die wist dat De Bruin handelde zonder onderzoek naar het bestaan en de faam van Bungalet en zonder zekerheden te bedingen. Vermoedelijk bestaat Bungalet niet.

Voorafgaande aan de voormelde verkoop en overdracht heeft, op hetzelfde notariskantoor, een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgehad. In deze vergadering is aan De Bruin met ingang van 26 mei 1983 ontslag verleend als directeur. Tevens is hem volledige decharge verleend voor het door hem gevoerde beheer; deze decharge strekte zich mede uit tot de betaling aan Bungalet. Hazewinkel wist dit laatste.

In de koopakte wordt o.m. vermeld dat pp. bekend zijn met (de balans per 31 dec. 1982 en met) ‘de mutaties in het vermogen van Ellem Beheer BV over de periode 1 jan. 1983 tot heden en verlangen daaromtrent geen nadere omschrijving’.

Ellem Beheer (die na 25 mei 1983 meermalen in andere handen is overgegaan, waarbij ook in de directie vele wijzigingen hebben plaatsgevonden) heeft De Bruin aangesproken, stellende dat hij zich als directeur aan wanprestatie dan wel onrechtmatige daad schuldig heeft gemaakt doordat hij voor het door hem overgemaakte bedrag geen zekerheid heeft bedongen, geen terugbetalingsvoorwaarde heeft vastgelegd, en geen onderzoek naar de achtergronden en solvabiliteit van Bungalet heeft ingesteld. Rb. en hof hebben in het midden gelaten of de handelwijze van De Bruin aan de genoemde kwalificaties voldeed en de vordering afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat de vordering afstuit op de decharge: deze is rechtsgeldig verleend, en De Bruin kan zich daarop ook te goeder trouw beroepen. Deze beslissingen worden zowel in het — tijdig ingestelde — principale beroep als in het voorwaardelijke incidentele beroep bestreden.

Middel I in het principale beroep mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft in de geciteerde passage niet beslist dat Hazewinkel bij de aandeelhoudersvergadering aanwezig was, doch heeft overwogen 1. dat hij ten tijde daarvan als vertegenwoordiger van de koper van Ellem optrad en 2. dat hij geen voorbehoud bij de decharge heeft gemaakt; dit laatste kon, zoals het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen, ook in ander verband dan tijdens die vergadering geschieden, bijv. ter gelegenheid van de verkoop en overdracht van het aandelenpakket.

Middel II komt op tegen ’s hofs r.o. 2. Onderdeel 1 behelst een motiveringsklacht tegen een rechtsoordeel, en faalt derhalve. ’s Hofs beslissing is overigens duidelijk; zie hierna.

De onderdelen 2 en 3 komen op tegen de inhoud van de beslissing. Het hof acht een door de aandeelhoudersvergadering aan een bestuurder verleende decharge alleen nietig wegens strijd met art. 1373 BW, indien het betreft, a. een directeur-enig aandeelhouder en b. opzettelijk schadeveroorzakend gedrag jegens de BV. De onderdelen 2 en 3 willen op beide punten de grens ruimer trekken. Daarentegen wordt in onderdeel 1 van het (voorwaardelijke) incidentele beroep juist betoogd dat een decharge in het door het hof bedoelde uitzonderingsgeval geenszins (zonder meer) rechtens ongeoorloofd is.

Onderdeel 2 betoogt dat het hof ten onrechte heeft beslist dat een decharge van een bestuurder voor door hem opzettelijk begaan schadeveroorzakend handelen jegens de BV alleen ingevolge art. 1373 BW nietig is indien de bestuurder tevens enig aandeelhouder is, en niet in het onderhavige geval waarin hij meerderheidsaandeelhouder is, terwijl de minderheid toekomt aan zijn echtgenote, van wie een daadwerkelijke, onafhankelijke bemoeiing met de BV niet is gebleken. Onderdeel 3 wil dit ook toegepast zien op decharge voor (grof) onzorgvuldig handelen. In de schriftelijke toelichting worden deze stellingen nader gemotiveerd met een beroep op misbruik van omstandigheden en op de ongeoorloofdheid van exoneratie voor eigen opzet.

Ik meen dat beide onderdelen falen.

Weliswaar aanvaard ik met de heersende leer dat een besluit van een orgaan van een vennootschap nietig kan zijn wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden; zie bijv. Noldus, Ongeldigheid van besluiten in de NV (1969), p. 77 e.v., Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek voor de NV en BV (1989), nr. 226, Asser-Van der Grinten II, nr. 129, Rechtspersonen, Alg. Deel (Van Schilfgaarde), art. 11, aant. 17. Maar het enkele feit dat de decharge betrekking heeft op aansprakelijkheid voor schade die opzettelijk aan de vennootschap is toegebracht, is m.i. niet voldoende om de nietigheid aan te nemen, ook niet indien de schadeveroorzakende handeling is verricht door de bestuurder die de meerderheid van de aandelen en daarmee de macht binnen de vennootschap in handen heeft.

Exoneratie is niet gelijk te stellen met decharge. Exoneratie betreft (kort gezegd en voor zover hier van belang) de uitsluiting van aansprakelijkheid ter zake van nog te verrichten handelingen; decharge betreft het ontslag uit aansprakelijkheid voor gepleegde handelingen. Dit ontslag kan ook betrekking hebben op aansprakelijkheid ter zake van opzettelijk veroorzaakte schade, mits aan de dechargerende partij bekend; een schuldeiser kan immers in beginsel over al zijn vermogensrechten beschikken. Vgl. o.m. Rechtspersonen, a.w., art. 8, aant. 8, Handboek voor de NV en BV, nr. 260, Pitlo‑ Lowensteijn, p. 293, Grosheide, De NV 1954, p. 85–86 (VI onder 3 en 4), Van der Grinten, De NV 1987, p. 101.

Het feit dat een besluit, zoals i.c. het dechargebesluit, de vennootschap benadeelt, is niet een voldoende reden om het nietig te achten. Bij de verlening van decharge handelt de algemene vergadering van aandeelhouders als orgaan van de vennootschap. Anders gezegd: de vennootschap handelt zelf, vertegenwoordigd door haar algemene vergadering. De vennootschap is niet een derde jegens wie een benadelend besluit wordt genomen. Aangenomen dat de vennootschap door het besluit is benadeeld, heeft zij derhalve zichzelf benadeeld. Er moet een goede reden zijn om de vennootschappelijke structuur als het ware opzij te schuiven en de vennootschap het recht te geven om haar eigen (ex‑)aandeelhouder aan te spreken en op haar eigen handeling terug te komen. Deze reden is er i.c. niet. Bij de vennootschappen van het type als waarom het hier gaat, is er een zodanige identiteit van financiele belangen tussen de vennootschap en de bestuurder/aandeelhouder, dat een beroep op benadeling m.i. niet aan de vennootschap jegens de aandeelhouder toekomt. Anders zou het zijn, indien het besluit op benadeling van een derde was gericht; in zo’n geval lijkt mij denkbaar dat een besluit nietig is wegens strijd met de goede zeden, en zulks in dier voege dat ook de vennootschap zich daarop mag beroepen. Als zodanige derde kwam in het onderhavige geval alleen de koper van het aandelenpakket van Ellem in aanmerking; echter, juist hij (althans zijn vertegenwoordiger) was volledig van de benadeling op de hoogte. Het wil mij voorkomen dat er in deze omstandigheden van nietigheid geen sprake is. Derhalve houdt ’s hofs beslissing inzake de geldigheid van het dechargebesluit — wat er ook zij van de motivering — m.i. in cassatie stand.

Overzichtelijkheidshalve behandel ik aansluitend onderdeel 1 van het (voorwaardelijke) incidentele beroep dat op dezelfde rechtsoverweging betrekking heeft: het betoogt dat een decharge in het door het hof bedoelde uitzonderingsgeval geenszins zonder meer rechtens ongeoorloofd is. Ik acht het onderdeel gegrond; het zojuist opgemerkte is m.i. ook (en voor wat de identiteit van financiele belangen zelfs a fortiori) van toepassing indien de BV een aandeelhouder heeft. Van een onderscheiden behandeling dient m.i. geen sprake te zijn. Wellicht zinspeelt het hof met het criterium van de ‘directeur-enig aandeelhouder’ op de opvatting van Roelvink, Preadvies NJV 1977, p. 144, die vereenzelviging tussen aandeelhouder en vennootschap alleen juist acht wanneer er een aandeelhouder is, omdat alleen dan van volkomen identiteit van financiele belangen kan worden gesproken. Maar daarbij gaat het om een andere problematiek, te weten het vereenzelvigen van aandeelhouder en vennootschap jegens derden. In de interne verhouding baat de notie van vereenzelviging de eisende vennootschap uiteraard niet. Die leidt er immers toe de aandeelhouder als ware gerechtigde tot het vennootschapsvermogen te beschouwen, waarmee tegelijkertijd de gestelde benadeling verdwijnt.

De subonderdelen 1a en b van middel III in het principale beroep komen op tegen ’s hofs oordeel in de r.o. 3 t/m 6 dat het beroep door De Bruin op de decharge niet in strijd is met de goede trouw. Subonderdeel 1a stelt daartoe dat De Bruin frauduleus jegens de BV heeft gehandeld, terwijl subonderdeel 1b het belang aanvecht dat het hof aan Hazewinkels medeweten heeft gehecht. Uit het boven betoogde vloeit eigenlijk al voort dat naar mijn mening ook deze klachten tevergeefs worden voorgedragen.

Immers, als het op zich rechtens niet ongeoorloofd is dat aan een bestuurder decharge wordt verleend terzake van opzettelijk (wil men: frauduleus) aan de BV toegebrachte schade, dan is het op zichzelf ook niet in strijd met de goede trouw dat de bestuurder zich daarop beroept. En waar het oordeel over de geoorloofdheid van zo’n decharge anders kan zijn, indien zij in schade aan derden resulteert, kon het hof geredelijk Hazewinkels kennis terzake laten meewegen, nu hij — c.q. de door hem vertegenwoordigde koper van het aandelenkapitaal — de enige derde was die door de gedragingen van De Bruin benadeeld kon worden.

Onderdeel 2 bouwt op onderdeel 1 voort en moet dus het lot daarvan delen.

Nu het principaal beroep m.i. faalt, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep geen behandeling. Overigens acht ik, zoals sub 5 bleek, onderdeel 1 juist, en (blijkens het sub 6 opgemerkte) onderdeel 2 onjuist.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot

Eindelijk weer eens een arrest van de HR over de draagwijdte van een decharge. De vorige arresten dateren van 17 juni 1921, NJ 1921, 737 (Deen-Perlak) en HR 20 juni 1924, NJ 1924, 1107 (Truffino). Uit deze arresten volgt dat het in de decharge besloten ontslag van aansprakelijkheid die blijkens de statuten is verbonden aan de goedkeuring van de jaarstukken zich niet verder uitstrekt dan tot datgene wat uit de stukken blijkt (Deen-Perlak). En voorts dat de goede trouw meebrengt dat een bestuurder zich niet kan beroepen op een hem door de algemene vergadering van aandeelhouders zelfs uitdrukkelijk verleende decharge, indien de gepleegde handelingen niet uit de jaarstukken (kunnen) blijken en aan de bestuurder als verzwegen verweten mogen worden, terwijl de aandeelhouders geen enkele reden hadden daarop verdacht te zijn (i.c. ging het over een kredietverlening in strijd met de in de statuten gestelde limiet).

In het onderhavige geval ging het om een uitdrukkelijke volledige decharge door de algemene vergadering van aandeelhouders aan de in diezelfde vergadering ontslagen directeur De Bruin voor het door hem gevoerde beheer. Het bijzondere was dat de decharge was verleend door de algemene vergadering van aandeelhouders, gevormd door De Bruin (die de meerderheid had) en zijn echtgenote die toen gezamenlijk houders waren van alle aandelen in de betreffende BV, en dat De Bruin als directeur namens de BV zonder zekerheden te bedingen een twijfelachtige lening aan een Zwitserse AG had verstrekt, waarvan wordt vermoed dat deze niet eens bestond. Een andere complicatie was dat de lening was verstrekt op verzoek van een derde, Hazewinkel, die tevens optrad als vertegenwoordiger van degene die het gehele aandelenpakket van De Bruin en zijn echtgenote kocht onmiddellijk na de algemene vergadering waarin de decharge was verleend. Nadat het aandelenpakket in de BV meermalen in andere handen is overgegaan en ook in de directie vele wijzigingen hebben plaatsgevonden, spreekt de BV ruim twee jaren na de bewuste dag van de algemene vergadering, De Bruin alsnog op grond van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad aan wegens de schade die zij heeft geleden door het onzorgvuldig verstrekken van de bewuste lening door De Bruin. De Bruin beroept zich op de aan hem verleende decharge.

De lijn van de gedachtengang die vanwege de vennootschap in deze procedure van meet af aan is gevolgd, is deze. Nu het gaat om een meerderheidsaandeelhouder-tevens enig directeur in een BV en dan nog wel in een bijzondere constellatie waarbij zijn echtgenote de overige aandelen bezit, moet een besluit tot decharge van de directeur extra kritisch worden bezien: vanwege de verstrengeling van de belangen van de aandeelhouder en die van de directeur in persoon. Wanneer er sprake is van opzettelijk of onzorgvuldig schadeveroorzakend handelen, kan van een rechtsgeldige decharge in zulk een geval geen sprake zijn, althans verbiedt de goede trouw dat op een dergelijke decharge indien al rechtsgeldig, een beroep wordt gedaan. En zulks ongeacht de omstandigheid dat in zulk een geval de wetenschap van de handelingen waarvoor de decharge wordt verleend, bij de aandeelhouders juist vanwege de verstrengeling van hoedanigheden reeds heel gauw aanwezig moet worden geacht.

Het hof denkt bij de opzet van zijn arrest in deze richting mee, al leidt dit in de onderhavige zaak niet tot een uitspraak ten nadele van De Bruin. In r.o. 2 wordt in het algemeen een decharge door de directeur-enig aandeelhouder van zichzelf voor opzettelijk begaan schadeveroorzakend gedrag jegens de BV, ingevolge art. 1373 BW rechtens ongeldig geacht. In het cassatiemiddel worden de vragen opgeworpen waarom dit dan ook niet zou gelden voor het geval van een dergelijke decharge door een bestuurder-meerderheidsaandeelhouder, en of voor een dergelijke nietigheid niet voldoende is dat er sprake is van onzorgvuldig schadeveroorzakend gedrag van de bestuurder jegens de BV.

Voorts werd door het hof in r.o. 3 de algemene regel geformuleerd dat een bestuurder onder omstandigheden te goeder trouw geen beroep kan doen op de aan hem verleende decharge. In het arrest wordt dan ingegaan op de wetenschap van Hazewinkel omtrent de verstrekte geldlening die als omstandigheid een rol zou spelen in hetgeen krachtens de goede trouw geldt tussen De Bruin en de BV.

De HR wil van de hierboven aangeduide gedachtengang niets weten. Hij maakt blijkens r.o. 3.3 en 3.4 een strikt onderscheid tussen de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap zelf (vgl. art. 2:8 BW), en de eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder(s) jegens derden.

Een decharge betreft slechts de eerstbedoelde interne aansprakelijkheid, en staat niet in de weg aan een door een derde op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad tegen een bestuurder-aandeelhouder ingestelde vordering, zoals bijv. de mogelijke vordering van een koper van de aandelen als door de HR aangeduid in r.o. 3.4. Op dezelfde lijn ligt overigens de bepaling van lid 6 tweede zin van de art. 2:138 en 248: een decharge staat aan het instellen van de vordering door de curator niet in de weg.

Voor wat betreft dan die decharge sluit de HR aan bij de arresten uit de twintiger jaren, nu hij beslissend acht of beide, i.c. alle aandeelhouders, volledig bekend waren met de betrokken handelingen (de wetenschap of aanwezigheid op de algemene vergadering van aandeelhouders van Hazewinkel is zonder belang). Indien dit zo is, is er geen nietigheid als bedoeld in art. 1373 en geen reden te oordelen dat De Bruin zich niet te goeder trouw op de decharge zou kunnen beroepen; irrelevant is of De Bruin door vermelde handelingen aan de vennootschap opzettelijk of onzorgvuldig nadeel heeft toegebracht.

De HR gaat blijkbaar uit van de regel dat de vennootschap vertegenwoordigd door de algemene vergadering van aandeelhouders, zoals ieder rechtssubject, over haar vermogensrechten kan disponeren, en haar debiteur (-directeur) ontslag kan verlenen uit aansprakelijkheid voor gepleegde handelingen van welke aard ook, mits deze aan de dechargerenden bekend zijn. In zijn rechtlijnige beslissing abstraheert de HR duidelijk van de omstandigheid dat er verstrengeling aanwezig was van de belangen van de dechargerende (meerderheid van) aandeelhouders en die van de directeur persoonlijk aan wie decharge werd verleend. De HR onderschrijft blijkbaar niet de visie dat in zulk een geval een afzonderlijk belang van vennootschap en onderneming zou spelen waarmee rekening zou dienen te worden gehouden, zoals laatstelijk betoogd door: Huizink, Bestuurders van rechtspersonen, Serie vanwege het Instituut Ondernemingsrecht Groningen, deel 7, p. 107.

Ik kan deze gedachtengang begrijpen indien het belang van de aandeelhouder vrijwel geheel te vereenzelvigen is met het vennootschappelijk belang en daarvan moeilijk is te onderscheiden. Het is ook wel praktisch om een beroep op (vroegere) dechargebesluiten bij dergelijke eenmans-BV’s in de regel te honoreren. Degene die de aandelen koopt en overneemt, moet zelf maar op zijn tellen passen en de vermogenspositie van de vennootschap en de handelingen die daarop van invloed kunnen zijn geweest, (laten) onderzoeken.

Maar het kan ook anders liggen. Niet in deze zin dat het vennootschappelijk belang mede wordt bepaald door derden-crediteuren: ter bescherming van hun belang zijn er voldoende andere voorzieningen, en daarop doelt ook de HR. Zie mijn opstel in Maandblad NV 67, p. 3. Maar men denke bijv. aan het geval dat de eenmans-BV naast de directeur andere werknemers in dienst heeft en een onderneming in stand houdt. In een dergelijk geval is het belang van vennootschap en onderneming duidelijk te onderscheiden van dat van de directeur-enig aandeelhouder. Deze laatste dient bij zijn handelen hiermee rekening te houden. In zulk een geval zou het, ondanks de bekendheid van de dechargerenden met de gepleegde handelingen, m.i. niet uitgesloten moeten zijn dat een dechargebesluit uit een oogpunt van de in acht te nemen goede trouw wegens te grote verwaarlozing van het vennootschappelijk belang in zijn geldigheid kan worden aangetast, c.q. dat de gedechargeerde zich jegens de vennootschap hierop niet kan beroepen. Zie in dit verband de vernietiging in het kader van een enqueteprocedure van een met het geconstateerde wanbeleid onverenigbaar en als een uiting van de verstrengeling van belangen te beschouwen dechargebesluit: Hof Amsterdam (OK) 8 okt. 1987, NJ 1989, 270.

Men denke voorts aan de casus dat er meerdere aandeelhouders (groeperingen) zijn. Het valt op dat de HR benadrukt dat beide, i.c. alle aandeelhouders, met de betreffende handelingen bekend waren. Zou een mede-minderheidsaandeelhouder niet met de betrokken handelingen bekend zijn, heeft de meerderheidsaandeelhouder-bestuurder de minderheid misleid, dan ligt het dus anders. Ook anders ligt het m.i. indien beide aandeelhoudersgroeperingen wel bekend waren met de betrokken handelingen, doch de meerderheidsaandeelhouder bij het nemen van het besluit de belangen van de minderheidsaandeelhouder te zeer heeft verwaarloosd. Van der Grinten spreekt in dit verband in Handboek nr. 260 over gebruik van de meerderheidsmacht op onredelijke wijze. In zulk een geval is het dechargebesluit vernietigbaar wegens strijd met de goede trouw.

De gedachtengang van de HR behoeft derhalve nuancering voor de hierboven aangeduide gevallen. Deze nuancering is in het arrest niet te lezen; de uitspraak was echter toegespitst op de zich voordoende casus.

Indien de termijn voor de vordering tot nietigverklaring (een jaar) is verlopen, kan onder bijzondere omstandigheden toch nog worden geoordeeld dat een beroep op decharge tegenover de vennootschap niet te goeder trouw kan worden gedaan. Zie het hierboven onder 1 genoemde Truffino-arrest uit 1924, en Handboek nr. 260. De laatste mogelijkheid wordt trouwens ook voorzien in art. 2:8 lid 2 BW zoals dit zal komen te luiden krachten de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW (zesde gedeelte). Zie m.v.t. (17 725), nr. 3, p. 57 ad art. 8.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 20-10-1989, NJ 1990, 308 Ellem Beheer BV

NJ 1990 , 308

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

Conclusie

Noot