Electriciteit

Datum zitting	23-05-1921
Bron	Hoge Raad
Rechters	Jhr. W.R. de Savornin Lohman; H. Hesse, H. M. A. Savelberg, Jhr. P. L. van Meeuwen en B. Ort
Advocaat-Generaal	Besier
Soort zaak	straf
Soort procedure	cassatie
Wetgeving	Sr. art. 310 Sv. artt. 143, 211 en 398
Vindplaats

Samenvatting

 

Diefstal van electriciteit (electrische energie)
Legaliteitsbeginsel

Art. 310 Sr. heeft ten doel het vermogen te beschermen. Het duidt op geenerlei wijze nader aan, wat onder “eenig goed” moet worden verstaan. Electrische energie moet op grond van haar eigenschappen daartoe worden gerekend.
Wel moet het begrip vermogensobject eng worden opgevat, zoodat daaronder niet vallen rechten of geestesproducten, zooals b.v. het auteursrecht of een octrooi.
De omstandigheden waaronder requirant zich de electrische energie heeft toegeëigend, stempelen het feit tot diefstal; eerst doordat hij een lamp of motor inschakelde ging de electrische energie in zijn macht over. Het tot zich nemen van de electrische energie in strijd met de voorwaarden, waaronder de gemeente daartoe het recht gaf, levert wederrechtelijke toeëigening op.
(Anders Conclusie O.M. met betoog, dat het misdrijf van diefstal alleen kan worden gepleegd ten opzichte van stoffelijke voorwerpen (deelen der ruimte); dat een andere opvatting in strijd is met art. 1 Sr.; dat requirants handelingen wellicht langs den weg van art. 326 Sr. (oplichting) te achterhalen zijn).
Telastelegging dat hij op verschillende tijden in den loop van 1918, telkens heeft weggenomen hoeveelheden electrische energie enz. Nadere aanduiding onnoodig. Requirant niet in zijn verdediging belemmerdof benadeeld. Rechter niet verplicht om ieder geval op zich zelf nauwkeurig vast te stellen.
Getuigenverklaring, dat de meter “op gezette” tijden werd gecontroleerd en betreffende “den tijd, dat de meter gewoonlijk werd gecontroleerd” niet in strijd met art. 398 Sv.

Arrest

 

1. M. M., oud 43 jaren, tandarts, geboren te Nijmegen en wonende te ‘s-Gravenhage, requirant van cassatie voor zoover hij daarbij veroordeeld is tegen een arrest van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 26 Januari 1921, waarbij in hooger beroep behalve ten aanzien der qualificatie van hetgeen ten laste van requirant werd bewezen verklaard, een vonnis van de Arronnissements-Rechtbank te ‘s-Gravenhage van 3 November 1920 is bevestigd, bij welk vonnis requirant, met vrijspraak van een deel van het hem telastegelegde ter zake van “diefstal”, met toepassing van artikel 310 Sr., werd veroordeeld tot gevangenisstraf voor den tijd van drie maanden, en met vernietiging in zooverre van het vonnis, waarvan hooger beroep en met toepassing mede van artikel 57 Sr., het bewezen verklaarde is gequalificeerd als “diefstal meermalen gepleegd”.

Conclusie van den Advocaat-Generaal Mr. Besier

 

Bij het vonnis in eersten aanleg is de beklaagde als schuldig aan diefstal veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden ter zake van het mede telastegelegde en bewezen verklaarde, dat hij op verschillende tijden in den loop van 1918 te ‘s-Gravenhage in zijne woning aan de …straat, met het oogmerk om zich dat goed wederrechtelijk toe te eigenen, telkens heeft weggenomen hoeveelheden electrische energie, toebehoorende aan de Gemeente ‘s-Gravenhage. Bij het bestreden arrest is dit vonnis met overneming der gronden bevestigd, behalve wat de benaming betreft, welke aan het bewezen verklaarde was gegeven. Deze werd gewijzigd in “diefstal meermalen gepleegd”.
Bij pleidooi zijn vier middelen van cassatie aangevoerd.

Het eerste luidt:
“Schending van de artikelen 143, 211, 216, 221, 223 en 247 Sv. en de artikelen 57 en 310 Sr., doordien en voorzoover het Hof heeft bevestigd het vonnis der Rechtbank, waarbij beklaagde is schuldig verklaard aan verschillende feiten en deze feiten heeft gequalificeerd als diefstal, meermalen gepleegd, zonder dat deze verschillende op zich zelve staande handelingen, meerdere misdrijven opleverende, in de dagvaarding naar den eisch van artikel 143 Sv zijn opgegeven en zonder dat het bewezene of niet bewezene dezer feiten stuk voor stuk door de Rechtbank is onderzocht.”

Blijkens het bevestigde vonnis is door het inbrengen van een pen de electrische contrôlemeter ten huize van den veroordeelde stilgezet, telkens nadat contrôle had plaats gehad en heeft de veroordeelde niettemin electrische energie verbruikt, zoowel om daarmede electrische lampen te ontsteken, als om daarmede electrische motoren in werking te stellen, welke hij als tandarts in zijn beroep gebruikte. Het inbrengen der pen moge de bedriegelijke handeling zijn geweest, waardoor de wegneming wederrechtelijk werd, de telastegelegde en bewezen verklaarde “wegneming” had plaats, zoovaak de beklaagde een lamp of motor inschakelde. Wat bij het eerste middel geëischt wordt is dus niet minder dan dat bij de dagvaarding onderscheidenlijk telastegelegd en ter terechtzitting afzonderlijk onderzocht hadden moeten worden alle inschakelingen door beklaagde bij stilgezetten meter verricht, een eisch, waaraan het onmogelijk geweest zou zijn te voldoen.
Hij is, voorzooveel de telastelegging betreft, ook in strijd met de arresten van Uwen Raad van 16 April 1895 (Wbl. 6651) en van 8 December 1919 (Wbl. 10509) (N. J. 1920 blz. 16, JCHP). Weliswaar gold het daar feiten, die door Uwen Raad of door den rechter over de feiten waren beschouwd als één voortgezette handeling opleverende, terwijl hier feitelijk is beslist, dat de feiten als op zich zelf staande handelingen moeten worden beschouwd, doch het komt mij voor, dat dit geen onderscheid maakt. Ook het voorgezette misdrijf toch bestaat uit meer afzonderlijke feiten. Wanneer die voldoende omschreven worden door een in algemeene termen vervatte telastelegging, waarin tijd, plaats, voorwerp en omstandigheden van elk hunner niet afzonderlijk worden aangeduid, moet hetzelfdegelden voor op zich zelf staande handelingen. De geldigheid der dagvaarding kan trouwens niet afhangen van het inzicht des rechters, of tusschen de bewezen feiten al dan niet verband bestaat; dezelfde telastelegging kan niet in het eene geval nietig, in het andere geldig zijn. – Voorts brengt de voldoendheid van een niet onderscheidende telastelegging de voldoendheid van een evenmin onderscheidend onderzoek ter terechtzitting mede, daar toch bij dit onderzoek de telastelegging den grondslag vormt en het niet noodig is daarbij in meer bijzonderheden te treden, dan deze aangeeft. Ook bij de beslissing is ten slotte een meer nauwkeurige onderscheiding niet noodig; hoeveel feiten ook gepleegd zijn, toch kan slechts één straf worden opgelegd, hetzij krachtens artikel 56 of krachtens artikel 57 Sr., en ook bij toepassing van het laatste wetsvoorschrift behoeft het aantal gepleegde feiten niet in de rechtskundige benaming te worden uitgedrukt.
Intusschen moet voor de geldigheid eener dagvaarding, waarbij de telastelegging in algemeene termen is vervat, voldaan zijn aan de voorwaarde, dat de beklaagde zich daarop behoorlijk verdedigen kan. Deze voorwaarde is hier aanwezig, daar de beklaagde zich bij den feitelijken rechter inderdaad behoorlijk verdedigd heeft en zich, voorzoover uit de stukken blijkt, toen niet op bemoeilijking daarin beroepen heeft. Dit doet hij eerst nu, doch zonder te stellen, in welk opzicht hij is bemoeilijkt. Wel is bij pleidooi betoogd, dat wanneer elk misdrijf (elke gebruikmaking der electrische energie) afzonderlijk telastegelegd ware, wellicht elke telastegelegde handeling afzonderlijk werlegd had kunnen zijn, doch niets is aangevoerd, waardoor deze bewering aannemelijk gemaakt zou worden.
Het eerste middel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Als tweede middel is aangevoerd:
“Schending van art. 211, 221jo. 246 en 247 Sv., doordien en voorzoover het Hof heeft bevestigd het vonnis der Rechtbank, hoewel dit vonnis niet voldoende met redenen is omkleed, inzoover de Rechtbank buiten onderzoek heeft gelaten en het vonnis geen beslissing inhoudt omtrent het verweer van beklaagde, gegrond op de feiten, dat op 1 Juni 1918 de meter is gecontroleerd en in orde bevonden (getuige Zieren en brief directeur G. E. B.), terwijl getuige Schaaf heeft verklaard, dat zij van 1 Januari tot Mei 1918 in dienst was van beklaagde en dat zij tijdens zij bij beklaagde in dienst was, hem met een naald aan den meter bezig heeft gezien en dat beklaagde die naald eruit haalde tegen het einde van de maand als de meter opgenomen moest worden, en daarna de naald er weer instopte, welk verweer, indien het aangenomen zou worden, de strafbaarheid van beklaagde zou hebben opgeheven.”

Het middel mist vooreerst feitelijken grondslag. De verklaring van den getuige Zieren en de brief van den directeur van het G. E. B. komen in het arrest en het daarbij bevestigde vonnis niet voor, de verklaring der getuige Schaaf niet geheel zooals zij bij het middel wordt weergegeven. Dat de beklaagde op de feiten, die uit deze bewijsmiddelen zouden voortvloeien, zeker verweer zou hebben gegrond, blijkt niet. Indien dit al het geval was, zou het bovendien niet een verweer geweest zijn, dat zijne strafbaarheid ophief. Hoogstens zouden die bewijsmiddelen het bewijs van een deel van het bewezen verklaarde kunnen verzwakken, doch niet elk verweer van feitelijken aard behoeft uitdrukkelijk weerlegging door den rechter, dien het blijkens de bewezenverklaring niet heeft overtuigd.

Het derde middel luidt:
“Schending van art. 398 in verband met de artikelen 211 en 221 jis. 246 en 247 Sv., doordien en voorzoover het Hof heeft bevestigd het vonnis der Rechtbank, hoewel de uitspraak mede is gegrond op de verklaringen der getuigen Koopman en Schaaf, luidende blijkens het vonnis: “dat de meter op gezette tijden werd gecontroleerd door menschen (personen) met een pet waarop (voorkwamen de letters) G. E. B. en (dat) hij (zij) heeft waargenomen, dat tegen den tijd dat de meter gewoonlijk werd gecontroleerd (tegen dat die gezette tijd aanbrak) de (bedoelde) pen niet in den meter stak”, terwijl deze verklaringen inhouden bijzondere meeningen, bij redeneering opgemaakt, en alzoo geen getuigenissen.”

Blijkens de bij pleidooi gegeven toelichting zou de bijzondere meening zijn gelegen in de uitdrukking “gezette” tijden, waarin tijdstippen, door anderen vastgesteld, gezien worden. De uitdrukking wordt echter ook en is door de Rechtbank in het bevestigde vonnis blijkbaar gebruikt in den zin van regelmatig terugkeerende tijdstippen, evenals in dien zin wordt gebezigd de naar herkomst een beteekenis gelijkwaardige uitdrukking “op geregelde tijden”. Het regelmatig terugkeeren van gebeurtenissen nu is zintuigelijk waarneembaar, zoodat ook dit middel is ongegrond.

Het vierde middel heeft betrekking op de hoofdzaak en luidt:
“Schending van artikel 310 Sr. in verband met de artikelen 211, 216 en 247 Sv., doordien en voorzoover het Hof heeft bevestigd het vonnis der Rechtbank, waarbij:
1. “electrische energie”, opgewekt door de electrische centrale der gemeente ‘s-Gravenhage, is verstaan als “eenig goed”, bedoeld in artikel 310 Sr., toebehoorende aan die gemeente;
2. het gebruiken door beklaagde van “electrische energie”, welke de gemeente ‘s-Gravenhage hem, als aangesloten bij het net van hare electrische centrale, in zijne woning toevoerde en leverde, te qualificeeren als “wegnemen”van die electrische energie, bedoeld in artikel 310 Sr.
Bij het bestreden arrest is aangenomen, dat een hoeveelheid electrische energie is eenig “goed”, dat aan iemand kan “toebehooren” en kan worden “weggenoomen” met het oogmerk van “toeëigening”. Hieromtrent overwoog de Rechtbank in het te dien aanzien bevestigd vonnis:
“dat bij het stilzwijgen der wet daaromtrent het woord goed in artikel 310 Sr. op zich zelf niet dwingt tot de opvatting, dat daaronder alleen zoude kunnen worden verstaan een lichamelijk voorwerp, zaak;
“dat diefstal, vermogensdelict, is het met het oogmerk zich dat toe te eigenen tegen den wil van den eigenaar aan diens bezit, aan diens vermogen onttrekken van een deel van dat vermogen, dus van een vermogensobject;
“dat electrische energie zonder twijfel als zoodanig is te beschouwen;
“dat (toch) tot het verkrijgen daarvan moeten worden gemaakt kosten voor kolen, kunstwerken, machinerieën, arbeid, door hem die ze zich vergaart, en deze door het doen van die uitgaven komt in het bezit van een object, dat door hem weder kan worden benut te eigen behoeve of tegen contrapraestatie aan derden verhandeld, alzoo van een object, dat zekere waarde vertegenwoordigt en dus is een deel van zijn vermogen.”

Ook mij komt het voor, dat door deze opvatting aan het begrip diefstal, zooals het in artikel 310 Sr. is omschreven, geweld wordt aangedaan. Met name kan ik aan Rechtbank en Hof niet toegeven, dat diefstal elk “vermogensobject” tot voorwerp kan hebben, doch meen ik dat dit misdrijf alleen kan worden gepleegd ten opzichte van stoffelijke voorwerpen, die ik, om alle misverstand te voorkomen, nog nader zou willen aanduiden als deelen der ruimte. Art. 310 Sr. spreekt van eenig goed, dat aan een ander toebehoort, t. w. in eigendom, en dat wordt weggenomen met het oogmerk van toeëigening. Eigendom en toeëigening nu kunnen, wanneer men die begrippen niet in overdrachtelijken zin bezigt, alleen betrekking hebben op stoffelijke voorwerpen en hetzelfde geldt van wegnemen.
In het algemeen is de strafwetgeving allerminst de plaats om woorden in overdrachtelijken zin te gebruiken; daar pleegt men zich te houden aan de nuchtere werkelijkheid. Wanneer men elders wel spreekt van wetenschappelijken, letterkundigen en artistieken eigendom en de schending daarvan met den naam diefstal bestempelt, vindt men dan ook in de strafwetgeving die uitdrukkingen niet terug. Het auteursrecht is een vermogensobject, waarvan alles geldt, wat in het laatste lid der door mij uit het vonnis aangehaalde overweging omtrent verkrijging, benutting en verhandeling van dergelijke objecten wordt gezegd. Toch valt de inbreuk op dit recht niet onder artikel 310 Sr., doch onder artikel 31 der Auteurswet 1912. Evenmin valt onder artikel 310, doch alleen onder artikel 337 Sr. de inbreuk op den z.g.n. eigendom van een handels- of fabrieksmerk . Deze afzonderlijke strafbaarstellingen waren noodig, omdat de daardoor beschermde rechten niet zijn stoffelijke voorwerpen, en men daarbij van een eigenaar en van eigendom in den juisten zin dezer woorden niet kan spreken.
Nog veel minder dan ten opzichte van rechten kan men van eigendom, toeëigenen en wegnemen in eigenlijken zin spreken, waar het electrische energie geldt. Die energie toch, dat arbeidsvermogen, is niet meer dan het gevolg eener eigenschap van een stoffelijk voorwerp, evenals de warmte, die het uitstraalt, het licht, dat het geeft, de kracht, die aan zijn uitzettingsvermogen wordt ontleend en dergelijke. Toegegeven zij, dat het verleidelijk is, dergelijke vermogens en vooral de electrische energie met stoffelijke voorwerpen op één lijn te stellen, omdat zij evenals deze kunnen worden “verzameld”(geaccumuleerd), “gemeten”, “verkocht”, “geleid”, “geleverd”, althans volgens het spraakgebruik. Doch dit alles is niet meer dan beelddspraak, welke, hoe treffend zij ook wezen moge, niet mag worden aangezien voor de werkelijkheid, waarmede het strafrecht alleen te maken heeft.
Tot welke ongerijmdheden men anders komt, leert het vonnis van een Italiaanschen rechter, die als diefstal van het goed “de genetische energie” de handeling strafte van den herder, die zijn geiten heimelijk had laten bespringen door eens anders bokken (Aangehaald op blz. 69 van het proefschrift van C. F. Katz “Het onrechtmatig gebruik der electrische energie en de wettelijke maatregelen daartegen”, Amsterdam 1916). Op dien weg voortgaande zou men de strafwetgeving belangrijk kunnen vereenvoudigen. Zoo zouden wederrechtelijke vrijheidsberooving en huisvredebreuk voortaan kunnen worden beschouwd als vernieling of beschadiging van het recht op vrijheid van beweging en op zeggenschap in eigen woning, enz. Of om bij het arbeidsvermogen te blijven, geheel in de lijn ook van het bestreden arrest zou als schuldig aan diefstal van paardekracht moeten worden gestraft de knaap, die achter op een bespannen rijtuig klimt en heimelijk mederijdt, en als schuldig aan diefstal van stoomkracht hij, die zich (opzettelijk) zonder geldig plaatsbewijs in den spoortrein bevindt. Toch zijn die feiten onderscheidenlijk bij menige politieverordening en bij het Algemeen Reglement Vervoer 1901 strafbaar gesteld.
Wanneer de electrische energie niet een stoffelijk goed is, kan gelijk ik reeds terloops opmerkte, ook van wegneming daarvan in eigenlijken zin geen sprake zijn. Naast het eerste is dus ook het tweede onderdeel van dit middel gegrond. Wat in het bevestigde vonnis wegneming genoemd wordt, is niets anders dan een wederrechtelijk gebruik van den geheelen electrischen toestel, zich uitstrekkende van de centrale tot in beklaagdes woning.
Voorzooveel noodig voeg ik hieraan echter toe, dat ik mij niet kan vereenigen met het betoog bij pleidooi, dat wat beklaagde gedaan heeft hierom niet wegneming in den zin van art. 310 Sr. genoemd kan worden, omdat hij wat dan “weggenomen” zou zijn, n.l. de electrische energie in zijne woning reeds in zijne mach – onder zich – gehad zou hebben, daar zij hem daar door het G. E. B. zou zijn geleverd. Wanneer inderdaad diefstal van electrische energie mogelijk zou zijn, omdat deze een vermogensobject en voor waarneming vatbaar is, dan zou m. i. door den veroordeelde dit misdrijf wel degelijk gepleegd zijn. Onjuist zou het dan zijn te beweren, dat die energie hem in zijne woning door het G. E. B. was geleverd (dit woord dan ook in overdrachtelijken zin gebezigd). De overgang daarvan in het bezit van den geabonneerde toch zou dan geenszins het gevolg zijn van een handeling van het G. E. B., doch pas bewerkstelligd worden door den gebruiker bij elke inschakeling. Wat deze dan “wegnam” zou ook niet zijn juist de in zijn woning voorhanden electrische energie, doch die welke aanwezig was in het geheele electrische net en waarvan de ondeelbare hoeveelheid bij elke inschakeling verminderd wordt.
Doch hoe dit zij, ook mijns inziens kan in het bewezen verklaarde diefstal niet worden gezien, terwijl het ook niet elders dan in art. 310 Sr. strafbaar is gesteld.
Het valt niet te ontkennen, dat bij mijne opvatting onze strafwetgeving eene leemte vertoont, die bij de algemeene toepassing, welke het electrische arbeidsvermogen heden ten dage vindt, zeer voelbaar wordt. Wanneer een feit, als hier heeft plaats gehad, niet langs anderen weg kan worden achterhaald, mag echter art. 310 Sr. met dat doel niet worden verwrongen. Daartegen waakt art. 1 van hetzelfde wetboek. Dat een achterhaling langs anderen weg mogelijk zou zijn, schijnt mij intusschen lang niet uitgesloten. In het bijzonder zou ik ten opzichte van de handeling van dezen beklaagde, die den electriciteitsmeter door het inbrengen van een naald heeft stopgezet, willen wijzen op artikel 326 Sr. en de vraag willen stellen, of hij niet de Directie van het gemeentelijk Electrisch bedrijf door dien listigen kunstgreep heeft bewogen tot de afgifte van een onjuist gestelde kwijting voor het verschuldigde over elk opnemingstijdperk. Het antwoord zal afhangen van de inrichting der bij de betaling afgegeven kwijtingen.
Ik concludeer, dat het bestreden arrest zal worden vernietigd, voorzooveel het betreft de aan het bewezen verklaarde gegeven benaming en de bevestiging van het in eersten aanleg gewezen vonnis, wat de opgelegde straf aangaat, alsmede dit vonnis, eveneens wat de opgelegde straf aangaat en dat Uw Raad, opnieuw rechtdoende, het bewezen verklaarde niet strafbaar zal verklaren en den beklaagde te dien aanzien van alle rechtsvervolging zal ontslaan.

De Hooge Raad, enz.

Gehoord het verslag van den Raadsheer Jhr. van Meeuwen;
Gelet op de middelen van cassatie namens den requirant voorgesteld bij pleidooi: enz. (zie Conclusie Advocaat-Generaal);

O., dat bij het door het bestreden arrest bevestigde vonnis der Rechtbank ten laste van requirant is bewezen verklaard, dat hij op verschillende tijden in den loop van 1918 te ‘s-Gravenhage in zijne woning aan de …straat met het oogmerk zich dat goed wederrechtelijk toe te eigenen, telkens heeft weggenomen hoeveelheden electrische energie, toebehoorende aan de gemeente ‘s-Gravenhage;
dat deze feiten zijn gequalificeerd en te dier zake straf is opgelegd gelijk aan het hoofd van dit arrest is vermeld;

O., ten aanzien van het eerste middel:
dat, gelijk blijkt uit de antwoorden door requirant ter terechtzitting der Rechtbank gegeven en uit zijne houding voor het Hof aangenomen, requirant goed heeft begrepen hetgeen hem was telastegelegd;
dat hij dan ook noch voor de Rechtbank, noch voor het Hof op de beweerde onduidelijkheid der dagvaarding een beroep heeft gedaan;
dat uit een en ander volgt, dat hij niet in zijne verdediging is belemmerd of benadeeld en er dus geen termen zijn om de dagvaarding nietig te verklaren;
dat hetgeen aan het slot van dit middel is aangevoerd evenmin tot cassatie kan leiden;
dat immers de feitelijke rechter ten deze kon volstaan met te onderzoeken datgene, wat te laste was gelegd, namelijk of die handelingen meermalen waren gepleegd en dit als bewezen aannemende, niet bovendien verplicht was ieder geval op zichzelf nauwkeurig vast te stellen;
dat dit middel dus is ongegrond;

O., ten aanzien van het tweede middel:
dat niet blijkt dat door requirant voor Rechtbank of Hof het daarin aangegeven verweer is gevoerd, zoodat dit middel feitelijken grondslag mist;

O., ten aanzien van het derde middel:
dat de Rechtbank en het Hof klaarblijkelijk in overeenstemming met het spraakgebruik aan de in de in het middel aangehaalde verklaring voorkomende uitdrukking “op gezette tijden” de betekenis hebben toegekend van tijdstippen, welke met regelmatige tusschenpoozen terugkeeren;
dat aldus opgevat deze uitdrukking niets bevat dat deze getuigen niet op grond van eigen wetenschap konden verklaren;
dat ook dit geldt voor de verklaring van getuige Koopman, waar deze spreekt van den tijd, dat de meter gewoonlijk werd gecontroleerd, omdat het bestaan van een gewoonte om den meter op dien tijd te controleeren, voor uiterlijke waarneming vatbaar is;
dat dus ook dit middel is ongegrond;

O., ten aanzien van het vierde middel:
dat afgescheiden van de vraag, wat onder electrische energie moet worden verstaan, aan deze een zeker zelfstandig bestaan niet kan worden ontzegd;
dat toch deze energie, al moge hare aanwezigheid slechts vastgesteld kunnen worden in verbinding met een lichamelijke zaak, door menschelijk toedoen op een andere zaak kan overgebracht worden en zelfs geaccumuleerd kan worden;
dat zij voorts door toedoen van den mensch kan opgewekt worden en ter beschikking kan blijven van hem, die haar opwekte;
dat zij voor deze een zekere waarde vertegenwoordigt, eenerzijds omdat hare verkrijging voor hem gepaard ging met kosten en moeite, anderzijds omdat hij in staat is haar, hetzij ten eigen bate te gebruiken, hetzij tegen vergoeding aan anderen over te dragen;
dat dus, waar artikel 310 Sr. ten doel heeft het vermogen van een ander te beschermen en met dat doel het wegnemen van “eenig goed” onder de in dat artikel genoemde omstandigheden strafbaar stelt zonder op eenigerlei wijze nader aan te duiden wat onder “eenig goed” gerekend moet worden, op grond van bovengenoemde eigenschappen dit artikel ook op electrische energie van toepassing is;
dat mitsdien de Rechtbank en met haar het Hof terecht de mogelijkheid van diefstal van electrische energie hebben aangenomen op grond, dat deze een vermogensobject vormt, moetende daarbij aan de uitdrukking vermogensobject een enge beteekenis worden toegekend, zoodat daaronder niet vallen rechten of geestesproducten, zoals bijvoorbeeld het auteursrecht of een octrooi;
dat de omstandigheden, waaronder requirant zich de electrische energie, aan de gemeente ‘s-Gravenhage toebehoorend, heeft toegeëigend, deze toeëigening tot diefstal stempelen;
dat toch de electrische energie, welke zich in de geleidingen bevond, bleef in de macht dier gemeente en deze eerst overging in de macht van requirant, doordat hij een lamp of een electrische motor inschakelde;
dat de gemeente hem wel is waar in de gelegenheid had gesteld, deze inschakeling ook zonder hare medewerking tot stand te brengen, doch hierdoor in het feit, dat eerst door die inschakeling de energie uit de macht der gemeente in zijne macht komt, geen verandering wordt gebracht;
dat de gemeente, hem in de gelegenheid stellende, deze energie tot zich te nemen, hem daartoe tevens het recht gaf, doch slechts onder bepaalde voorwaarden en het tot zich nemen van die energie in strijd met die voorwaarden dus oplevert wederrechtelijke toeëigening;
dat mitsdien ook dit middel is ongegrond;

Verwerpt het beroep.

Noot

 

Roma locuta. De Hooge Raad heeft gesproken. De trias ten spijt is onze hoogste rechter, evenals bij de nieuwe leer omtrent de onrechtmatige daad, als wetgever, als bevestiger der zich in het maatschapppelijk leven voltrokken rechtsvormiing opgetreden, ook al heeft hij zijn uitspraak gehuld in het kleed der uitlegging. Le juge, législateur malgré lui. (Cruet, La vie du Droit).
Diefstal van electrische energie is dus mogelijk en daarmede is dan gezegd, moèst wel gezegd worden, dat electrische energie is een goed dat weggenomen kan worden met het oogmerk om zich dat goed wederrechtelijk toe te eigenen. Dat dit gezegd moest worden is jammer, maar dat kon nu eenmaal niet anders. Over het conflict : decreteeren dat electrische energie is weggenomen (indien men nl. van oordeel is dat dit niet kan) of den man vrijuit laten gaan, hieronder nog nader. De hoofdzaak is – en dat is m. i. een zeer verblijdend verschijnsel – dat de Hooge Raad diefstal heeft genoemd een handeling, welke ethisch, sociaal, economisch, en ik zou ook willen zeggen juridisch, maar dit klinkt hier dubbelzinnig, volkomen het karakter van diefstal draagt, een handeling, welke evenzeer als het wegnemen van een anders goed met het oogmerk om dat goed zich wederrechtelijk toe te eigenen, strijdt met den norm “gij zult niet stelen”, al beantwoordt die handeling dan ook niet geheel aan de omschrijving, welke onze wet van diefstal geeft.
Dit in te zien beteekent m. i. verdieping van het inzicht in de beteekenis der gegeven uitspraak, in het wezen, in de psychologie van de strafrechtspraak.
De Hooge Raad heeft de criminalisten – wellicht ook wel de crimineelen – eenigen tijd in spanning gehouden. De oorspronkelijk op 2 Mei vastgestelde uitspraak is eenige weken uitgesteld en de conclusie van den ad.v-gen. Mr. Besier luidt tot vernietiging van het veroordeelend arrest en tot ontslag van rechtsvervolging. van rechtsvervolging. Dit laatste gaf op zich zelf eenige hoop, want reeds meerdere malen had de Hooge Raad getoond – uitlokking door een stilzwijgende belofte, bewegen tot het aangaan van een burgerrechtelijk nietige schuld – (N. J. 1917 blz. 1130, 1918, blz. 200) – zich met de opvatting van de taak van den strafrechter als door Mr. Besier beleden niet te kunnen vereenigen. Maar toch, de mogelijkheid dat drie raadsheeren hier de rechtspraak konden vestigen – en voor goed – was wel geschikt, om iemand, die overtuigd is, dat een uitspraak als door Mr. Besier gewild een stap achterwaarts zou zijn in de ontwikkeling van de strafrechtspraak, ongerust te maken.
Men vergete ook niet, dat een uitspraak van den Hoogen Raad, waarbij de beklaagde zou zijn ontslagen van rechtsvervolging, hier van zeer groote beteekenis zou zijn geweest. Immers, tot nog toe had de Hooge Raad zich nog nimmer over de vraag uitgelaten. Het is dus mogelijk, dat degenen, die wederrechtelijk electrische energie wilden gebruiken, zich nog eens bedachten en dat zij in elk geval rekening hielden met de kans dat, wat zij als diefstal voelden, ook door den Hoogen Raad diefstal zou worden genoemd. Maar na een uitspraak, dat diefstal van electrische energie niet mogelijk was, zou de hemel van rechtszekerheid plotseling voor hen zijn verhelderd en zouden zij – totdat er een nieuwe wet was gekomen – straffeloos electrische energie kunnen stelen, voorzoover de leverancier dier energie hen niet buiten het bereik van het begeerde bracht. De mogelijkheid, door Mr. Besier geopperd, om handelingen als door requirant gepleegd – het vastzetten van den meter en ondertusschen gebruiken van zijn electrische lampen en motoren – langs den weg van het misdrijf van oplichting te achterhalen lijkt mij niet erg groot. Ik geef toe dat er iets, zelfs veel, bedriegelijks in de gepleegde handelingen zit, maar dit is met vele diefstallen en verduisteringen het geval en om nu aan te nemen dat hij door dien listigen kunstgreep tot de afgifte van een onjuist gestelde kwijting – geleverde electriciteit zooveel K. W. U. – heeft bewogen, komt mij al heel gezocht voor, vooral indien men doel en beteekenis der kwijting, stel ze is ingericht als hiervoren aangegeven, in het oog houdt. Wellicht zou ik het middel minder verwerpelijk vinden, als de zoo eenvoudige, natuurlijke een ongekunstelde oplossing, diefstal (nu even losgedacht van de omschrijving) zich niet aan ons opdrong. De oplossing (oplichting) is wel meer aan de hand gedaan. Zelfs tot zaakbeschadiging hebben sommige theoretici hun toevlucht genomen; alles was hun liever dan afstand te doen van het materialistische goedsbegrip.

Het blijft intusschen gevaarlijk dat drie leden van den Hoogen Raad, de meerderheid van vijf, een uitspraak van een dergelijk ingrijpende en algemeene beteekenis kunnen geven. Als die drie – wat toch zeer gemakkelijk denkbaar is – zouden oordeelen als Mrs. Noyon, Simons en Besier, dan ware het nu verkregen resultaat, dat naar mijn overtuiging het rechtsgevoel van het meerendeel der juristen en van de meerderheid van het volk bevredigt, niet bereikt. Een Plenarentscheiding (sic, JCHP) ware hier dus zeker wel gewenscht geweest. Dat dit instituut bij ons op zijn plaats zou zijn heb ik, naar ik meen, ook vroeger reeds aangetoond (N. J. 1920, blz. 792).
Wanneer men een gewichtige beslissing als de Hooge Raad thans heeft gegeven beziet, dan lijkt het mij gepast om even aan de wegbereiders te denken. Naast de Rechtbanken van ‘s-Gravenhage en Zierikzee (N. J. 1920 blz. 185) en de daarbij opgetreden Officieren van Justitie, mag dan zeker wel worden genoemd mej. Mr. C. Frida Katz, die in December 1916 haar ook door Mr. Besier aangehaald proefschrift heeft verdedigd over “het onrechtmatig gebruik der electrische energie en de wettelijke maatregelen daartegen”.
Jammer vind ik het dat Mr. Katz, hoewel tot de conclusie komende, dat diefstal van electriciteit volgens ons art. 310 mogelijk is, toch ten slotte tot een aanvulling der wet concludeert op grond, dat hare meening niet algemeen wordt gedeeld. Jammer, omdat het zelfvertrouwen, dat overigens in haar boek niet wordt gemist, gerust had kunnen leiden tot het afwachten van de houding, welke de Nederlandsche rechter tegenover deze vraag zou aannemen, vooral ook, omdat reeds de kennisneming van de beslissingen in Frankrijk, België en Italië over diefstal van electrische energie – ja zelfs over diefstal van koude, warmte en genetische energie – gegeven, voor velen de oogen zouden openen en tot hernieuwde overweging zou leiden van de vraag: of onze rechtspraak deze ontwikkeling van het strafrechtelijk goedsbegrip niet kon en behoorde mede te maken; of nu werkelijk individueele rechtszekerheid eischte dat iemand, die de daad als diefstal voelde, vrij uitging, omdat niet m. z. w. door de wet werd gezegd, dat ook electrische energie de functie van een goed vervult; of het dan niet redelijk was, dat degene die onrechtmatig electrische energie verbruikt in zijn risico moest opnemen de kans, dat de strafrechter een handeling, welke zoo geheel een diefstal-karakter vertoont, ook diefstal zou noemen, zelfs al zou de wettelijke omschrijving niet zoo heel goed op de handeling passen; of ten slotte de regel nulla poena sine lege moet worden uitgebuit ten bate van den normovertreder, of die regel moet worden gesteld in dienst van de letter, of ten slotte juist zij van dien regel moeten profiteeren die weten te leven “en marge du Code”?
En nu kome men niet aan met het spook der arbitraire rechtspraak. Er is niemand die dit wil. Maar het is geen arbitraire rechtspraak, wanneer de Rechter een handeling, welke onbetwistbaar een diefstalkarakter draagt, ook diefstal noemt, al komt hij daarbij met de letter der wettelijke deliktsomschrijving op gespannen voet.

Men kan, wil men niet worden misverstaan, over dergelijke zaken alleen spreken aan de hand van een concreet voorbeeld. Welnu, zulk een voorbeeld hebben wij hier. Men ga de feiten na en oordeele; eerst, zoo mogelijk, volgens een buitenwettelijk diefstalbegrip, daarna volgens den wettekst.
Het is wel merkwaardig, dat nu in vervulling is gegaan wat Mr. Ernst Polak aan het slot van zijn beoordeeling van het proefschrift van W. Katz als wensch heeft uitgesproken:
“Zonder twijfel zal deze besproken verhandeling voor de rechtswetenschap van groot belang zijn, zeker wanneer de practici, die thans civiele processen achterwege lieten of strafbare feiten niet aangaven, omdat de wet toch niet hielp, door de lectuur van dit proefschrift meer moed hebben gekregen. De energie, waarmede de schrijfster haar verdienstelijk proefschrift bewerkte, product van groote belezenheid en kracht van innerlijke overtuiging, zal ongetwijfeld dan een belooning vinden, welke haar toekomt.”.
Die belooning is er, omdat de argumenteering van den Hoogen Raad goeddeels met die van Mr. Katz overeenkomt. Het merkwaardige ligt echter hierin, dat Mr. Polak eerst op echt ouderwetsche wijze tegen de schrijfster is te velde getrokken. Mr. Katz zou zich hebben schuldig gemaakt (sic.) aan een zeer verwrongene en gezochte interpretatie en de bestaande wet maar pasklaar hebben uitgelegd; zij zoude, terwijl Noyon en Simons toch terecht leeren dat “goed” in den zin van het Strafwetboek beteekent “lichamelijk goed”, met een beroep op de taak van het strafrecht, leeren, dat ook electrische energie behoort beschermd te worden, maar zij zoude zijn vergeten, dat het wetboek dat nu eenmaal niet doet en “dan mag bij een interpretator de wensch niet de vader van de gedachte zijn; zeker niet in het strafrecht.”

Mij dunkt, de Hooge Raad heeft nu zoo duidelijk mogelijk partij gekozen. En ik verheug mij er in, dat de cassatierechter niet, gelijk in Duitschland,waar men zich van Gajus en de letter der wet niet kon losmaken, 20 jaar geleden voor deze quaestie is gesteld, want dan hadden wij, dit lijdt mij geen twijfel, nooit deze uitspraak gekregen.
Het is overigens wel heel tragisch, dat Gajus, het type van den modernen jurist, met zijn res corporales “quae tangi possunt” aan de ijveraars voor individueele rechtszekerheid het wapen ter verdediging heeft moeten verschaffen, want als wij aan Gajus alles vertellen wat wij weten, kunnen wij hem gerust uit zijn graf halen en aan hem de beslissing overlaten; terecht zegt dan ook Mr. Katz, dat men mag aannemen, dat de Romeinen, indien zij de electrische energie gekend hadden “zeker breed genoeg in hunne opvattingen zouden zijn geweest om het recht aan te passen aan de veranderde behoeften van het verkeer”. Dat Gajus door Mr. Besier niet ten toonele is gevoerd, wil nog niet zeggen dat hij ook achter de schermen niet te vinden was.
Wanneer ik zeg, dat de Hooge Raad goeddeels de argumenteering van Mr. Katz heeft gevolgd, dan bedoel ik daarmede, dat ’s Hoogen Raads argumenteering ook bij Mr. Katz is te vinden, niet, dat de geheele gedachtengang van het proefschrift is gevolgd. Want het uitgangspunt van Mr. Katz, nl. dat men eerst moet weten wat iets volgens natuurkundige beschouwingen is, voordat men kan uitmaken wat iets is in den zin der wet, is in ’s Hoogen Raads arrest niet te vinden en komt mij niet juist voor. Wij hebben ons eenvoudig los te maken van het materialistische goedsbegrip en wij hebben het “iets”, dat zou zijn weggenomen, te beoordeelen naar zijn eigenschappen, zijn nuttigheid, zijn functie in het rechtsleven en het maatschappelijk verkeer, dit alles in verband met het doel van de diefstal-bepaling – waarachter staat het gebod: gij zult niet stelen – en wanneer wij dan overwegen, dat electrische energie iets is, dat u bij de maat tegen een zekeren prijs per eenheid wordt “geleverd” – deze “beeldspraak” (Mr. Besier) is op de quitanties van de gemeente Amsterdam te vinden – dan zien wij hier iemand, die de beschikking over electrischen energie heeft, die die beschikking aan anderen kan overdragen en die bereid is dat tegen een zekeren prijs per eenheid te doen, zoodat daaruit kan worden geconcludeerd dat, onverschillig hoe de natuurkunde staat tegenover het wezen van de electrische energie, die energie in het verkeersleven dezelfde functie vervult als een goed, als iets dat wij ten allen tijde een goed hebben genoemd, als een verhandelbare nuttigheid.

Juist dat vooropstellen van die natuurkundige beschouwingswijze is voor de Duitsche rechtspraak noodlottig geworden en heeft dan ook het Duitsche Reichsgericht in 1899 gebracht tot zijn afwijzende uitspraak, waarvan de kern deze is: als de natuurkundigen nog niet weten wat electrische energie is, dan weten wij het ook niet, maar dan kunnen wij ook niet zeggen of het “eine bewegliche Sache” is. En toen moest dan ook de wet van 1900 volgen, waarin op onbeholpen en en inconsequente wijze in de “leemte” der strafwet is voorzien, onbeholpen, omdat daarin nu alleen is voorzien in de onttrekking van “fremde elektrische Arbeit mittelst eines Leiters”, inconsequent, omdat daarin wordt gesproken van het oogmerk “die elektrische Arbeit sich rechtswidrig zu zu eignen”.

Uit het thans door den Hoogen Raad gewezen arrest blijkt, dat het moeilijke punt is geweest de vraag, of electrische energie kan worden genoemd “eenig goed” in den zin van art. 310 Swb. is om dan op grond van de eigenschappen, welke de electrische energie in het verkeersleven vertoont, tot de conclusie te komen, dat dit vermogensobject dan ook een goed is.
Het is merkwaardig dat men zoo lang is blijven hangen aan dat materialistische, substantieele ruimtelijke goedsbegrip, terwijl men zich over de beteekenis van het woord “wegnemen”, toch zeker het voornaamste woord der diefstal-omschrijving, nooit erg druk heeft gemaakt; immers, al sedert lang heeft de strafrechter “wegnemen” genoemd een handeling, welke net zooveel op wegnemen lijkt als loopen op zitten of springen op liggen, enz. Ik zal die beslissingen geenszins wraken, want de beoordeelde handelingen hadden een onbetwistbaar diefstal-karakter, maar het is goed om zich van een en ander rekenschap te geven, omdat het ons een helder inzicht kan verschaffen in het wezen van die uitspraken en in de verhouding der strafrechtspraak tegenover den wettekst. Ik blijf het echter betreuren, niet in het minst voor de waarachtigheid der rechtspraak, dat de wet een zoo eenvoudig en duidelijk woord als wegnemen, letwel: niet in een qualificatie, maar in een omschrijving, gebruikt, terwijl het recht zich aan die eenvoudige en duidelijke beteekenis niet kan houden.
Voor een nuchteren geest moet dit alles, nl. dat de rechter wegnemen noemt iets dat niets van wegnemen hèèft, wel heel zonderling schijnen. Toch ligt de verklaring voor de hand. De jurist is van ouds zoo verzotop ficties, dat hij er bijna niet buiten kan. Daarom hindert het hem niet zoo erg om iets dat wit is zwart te noemen. De fictie staat voor den echten oer-jurist niet alleen volkomen gelijk aan de nuchtere werkelijkheid, zij is die werkelijkheid. Dit is jammer, heel jammer, want het waarachtigheidsgevoel dreigt daardoor te loor te gaan, men verdwaalt in het labyrinth van ficties en neemt zonder eenige verlegenheid de houding aan van iemand die zich op de open vlakte der waarheid bevindt. En dat zelfs in het strafrecht, waar wij, gelijk Mr. Besier terecht opmerkt, te doen hebben met de werkelijkheid. “Dem Juristen steht diese Fiktionentheorie besonders nahe” kon dr. Sauer terecht zeggen bij zijne bespreking van Baihingers “die Philosophie des Alsob”.
Het is mijns inziens de dure plicht van ieder die voelt voor de waarachtigheid en het vertrouwen der rechtspraak om den strijd tegen de ficties aan te binden. Zij ondergraven de fundamenten van het gebouw van waarheid en recht, waarop alle rechtspraak moet steunen. Men onderschatte het gevaar niet. De ficties verduisteren het inzicht in de werkelijkheid.

De wet zou hier een opvoedende taak kunnen vervullen, vooral een wet welke door een keurkorps van juristen is opgesteld. Zie echter het nieuwe wetboek van strafvordering. Men struikelt over de eene fictie en valt weer met zijn neus in een andere. Wanneer verklaringen niet ter terechtzitting zijn afgeleg moet de wet niet zeggen dat zij “als aldaar afgelegd worden aangemerkt”, maar de wet moet zeggen, dat de rechter op die verklaringen recht mag doen. Wanneer stukken, welke in eersten aanleg zijn voorgelezen, in hooger beroep niet opnieuw behoeven te worden voorgelezen, dan moet de wet zeggen, dat de appèlrechter die stukken ook zonder voorlezing in hooger beroep mag gebruiken en niet dat zij “voor de behandeling in hooger beroep als voorgelezen (mogen) worden aangemerkt”. Over de groote fictie, de overtuiging “door den inhoud van wettige bewijsmiddelen”zal ik thans maar zwijgen. Ik haal aan, wat ik wel eens meer heb aangehaald: “Il n’y a pas de loi qui puisse règler ou commander la certitude”. Als de wettenopstellers toch eens wilden beseffen, dat zij door dergelijke voorschriftenniets bereiken, ja alleen verhinderen dat de rechterlijke uitspraken van kunstige gebouwtjes met kronkelige versieringen worden tot monumentale zuilen van naakte waarheid.

Zoo is het dan verklaarbaar, dat de jurist over die zoo sterk aansprekende moeilijkheid van het wegnemen zoo gemakkelijk is heengegleden.
Wil men voorbeelden? Wegnemen van gas door het opendraaien van een kraan, wegnemen van petroleum door het vocht, dat uit een spoorwegwagon lekte, op te vangen in een blik, wegnemen van geslachte kippen door zulk een kip een schop te geven, zoodat ze over den rand van een spoorwegwagon in de diepte viel, waar een ander ze zou vinden, wegnemen van benzine, door zonder vergunning met een anders automobiel te gaan toeren. In al die gevallen is een veroordeeling wegens diefstal uitgesproken, terwijl toch niets was weggenomen. In het vonnis Rechtbank Leeuwarden van 10 December 1919 (N. J. 1920 bladz. 187) worden nog als voorbeelden genoemd het wegstrijken van geld van een tafel, het wegrollen van een vat, het wegduwen van een voorwerp of het wegdrijven van een stuk vee, terwijl bij dat wegens diefstal van een koe veroordeelend vonnis wegnemen wordt genoemd het gaan en blijven staan bij die koe!

In genoemd vonnis is iets meer van de werkelijkheid te zien dan gewoonlijk het geval is. De Rechtbank zegt dat diefstal mogelijk is ook al heeft “in letterlijken zin” geen wegneming plaats gehad en dan noemt zij – als de bedoeling niet zoo goed was zou ik zeggen brutaalweg – wegnemen iets dat nu hoegenaamd niets van wegnemen heeftl en zij doet dit omdat de beklaagde een “in het afgetrokkene toch alleszins strafwaardig feit” heeft begaan. Een zeldzaam en waarde vol stukje rechtspraak-psychologie. Er ontbreekt nog maar aan dat de Rechtbank zegt: “het lijkt niets op wegnemen, maar het diefstal-begrip is zelfstandig en primair en ik mag volgens de wet den dief geen dief noemen, als ik niet verklaar dat hij heeft weggenomen. Nu zeg ik liever dat iets, dat niets op wegnemen lijkt, wegnemen is dan dat ik iets, dat alles van diefstal heeft, geen diefstal noem”. Mij dunkt, het conflict, waarvoor de rechter zich gesteld ziet, spreekt hier wel zeer duidelijk.
Terwijl de Rechtbank te Leeuwarden dus inziet, dat hier “in letterlijken zin” niet is weggenomen, maar de geheele waarheid niet zeggen kan, overweegt de Rechtbank te Zierikzee (N. J. 1920 bladz. 185) kalmweg, dat de beklaagde de electrische kracht “letterlijk” heeft weggenomen, terwijl toch dat wegnemen slechts hierin bestond dat hij een verbinding had tot stand gebracht met een dynamo, waarin electrische energie werd opgewekt, en zoo zijn accumulator vulde, waarvoor dan nog medewerking van den machinist van den dynamo noodig was. N. b. dat zou “letterlijk” wegnemen zijn!

Wat blijkt nu uit al deze voorbeelden? Dat het woord wegnemen in de deliktsomschrijving niet op zijn plaats is, dat het Fransche soustraire oneindig veel beter is en dat, indien men zich, zelfs zonder eenige letterknechterij, aan de eenvoudige en duidelijke beteekenis van het woord wegnemen – het hoofdwoord van de deliktsomschrijving – houdt, vele “diefstallen”niet onder het diefstal-artikel vallen.
Ook de Hooge Raad glijdt bij de thans gegeven beslissing over de moeilijkheid van het wegnemen heen, hoewel het vierde cassatiemiddel den cassatierechter toch vierkant voor de moeilijkheid plaatst. Het is natuurlijk mogelijk dat bij pleidooi als de bedoeling van het vierde middel sub 2°. is aangegeven dat, al ware electrische energie als “eenig goed” te beschouwen dan nog hier veeleer aan verduistering dan aan diefstal zou moeten gedacht worden. De overwegingen van den Hoogen Raad wijzen in die richting en de oplossing van de vraag “diefstal of verduistering” komt mij niet dubieus voor, maar de Hooge Raad kan er toch niet tusschen uit, dat de vraag moet beantwoord worden of er iets “weggenomen” is. Mr. Besier beantwoordt die vraag dan ook onafhankelijk van de vraag “diefstal of verduistering” en zegt dat, wanneer de electrische energie niet een stoffelijk goed is, van wegneming daarvan “in eigenlijken zin” geen sprake kan zijn. De aangehaalde toevoeging klinkt in de wereld van “nuchtere werkelijkheid”, waarin Mr. Besier het strafrecht ziet, eenigszins vreemd.
Nu moge het waar zijn, gelijk de Hooge Raad overweegt, dat art. 310 Swb. op geenerlei wijze nader aanduidt wat onder “eenig goed” moet worden gerekend, toch zal ieder die het “nisi tota lege perspecta” in het oog houdt, tot de conclusie moeten komen, dat in de wettelijke deliktsomschrijving toch duidelijk dezen eisch wordt gesteld, dat het goed voor “wegneming” vatbaar moet zijn. En dan moet het verwondering wekken, dat de Hooge Raad zich daarvan geen rekenschap geeft, ja zelfs doet alsof het hoofdelement van den diefstal niet ligt in de wegneming, maar in de toeëigening.
Immers, na de mogelijkheid van diefstal te hebben aangenomen op grond dat electrische energie een verplaatsbaar vermogensobject vormt, overweegt de Hooge Raad verder dat de omstandigheid, waaronder requirant zich de electrische energie, aan de gemeente ‘s-Gravenhage toebehoorend, heeft toegeëigend, deze toeëigening tot diefstal stempelen. Daarmede heeft de Hooge Raad dus de diefstal-quaestie, dus de wegneming, beslist, zonder over die wegneming zelve ook maar iets te zeggen. Het element der wegneming – het is ook wel heel lastig, – wordt dus verdoezeld, het overgaan van de electrische energie in de macht van requirant doordat hij een lamp of electrischen motor inschakelde – wat dan tevoren toeëigening wordt genoemd – moet dan de wegneming in zich bevatten. Slechts heel aan het eind van de redeneering, waarbij de verduistering wordt verworpen, komt zij het dan niet de “wegneming”, dan toch het “tot zich nemen”voor den dag, letwel, nadat de diefstal, welke in toeëigening zou bestaan, reeds was aangenomen.
Men kan niet zeggen, dat de Hooge Raad niet zoo duidelijk op die wegneming behoefde in te gaan, nu het cassatiemiddel neit bedoelde de mogelijkheid van wegneming te betwisten – stel dat dit zo is – want de wegneembaarheid (s. v. v.) komt reeds bij de vaststelling van het begrip “goed” aan de orde.
Het is dan ook m. i. niet onmogelijk, dat de Hooge Raad voor een duidelijke behandeling van het, mede de uitdrukking “eenig goed”bepalend, element der wegneming is teruggeschrikt.

Dat de electrische energie niet wordt “weggenomen” was ook voor de Ministers Cort van der Linden en Loeff duidelijk. In hunne ontwerpen van 1900 en 1904 werd de volgende aanvulling van art. 310 Swb. voorgesteld: “hij die eenige kracht waarover een ander rechtmatig te beschikken heeft aan diens beschikking onttrekt met het oogmerk zich daarvan wederrechtelijk meester te maken.” En in de toelichting lezen wij: “Niet alleen goederen dievatbaar zijn voor wegneming kunnen het voorwerp zijn van diefstal. Men kan zich ook wederrechtelijk meester maken van een kracht door deze te onttrekken aan de beschikking die een ander daarover rechtmatig heeft, b.v. electrische kracht door deze af te leiden; dan is van wegneming geen sprake en zeker niet van een voorwerp dat weggenomen wordt. Ten einde ook dergelijke handelingen, die het karakter van diefstal het meest nabij komen, als zoodanig strafbaar te stellen, is dit art. uitgebreid met splitsing in twee nommers.”
De ontwerpen zijn ingetrokken en onze wetgever werkt, als de politiek buiten spel is, langzaam. Maar het verheugt mij dat de voorgestelde bepaling geen wet is geworden en dat de Hooge Raad eerst thans voor de quaestie is geplaatst. De conjunctuur was nu gunstig. De rechter heeft nu de taak van den wetgever overgenomen en de uitspraak van den cassatierechter is van groote moreele kracht ook voor den ontwikkelingsgang der strafrechtspraak in andere gevallen.

Laat ik nu nog even aan de hand van het concrete geval – met abstracte beschouwingen zonder feitelijken ondergrond praat men altijd langs elkaa heen – nagaan of de gegeven uitspraak ten aanzien van de vereischte rechtszekerheideen onbillijke uitwerking heeft gehad. Moet de man, die wegens diefstal van electrische energie wordt gestraft m. z. w. in de wet hebben kunnen lezen, dat art. 310 Swb. ook op electrische energie betrekking kan hebben? Voor deze redeneering kan ik alleen voelen, indien degene die electrische energie “steelt” het diefstal-karakter van zijn daad niet voelt. Indien hij dat wèl voelt – en welke psychisch volwaardige mensch voelt dat niet? – is het dan een ongerechtvaardigde aanslag op de individueele rechtszekerheid, indien het risico voor een veroordeelend vonnis, zoolang nog geen uitspraak in hoogste ressort is gevallen, door den dader wordt gedragen? Er kunnen zich ook hier verschillende gradaties voordoen en ik kan mij heel goed voorstellen dat men het eerste slachtoffer, hetzij door hem een lichte straf op te leggen, hetzij bij wege van gratie, er genadig af laat komen. Dat hangt geheel af van het inzicht van den dader in het karakter van zijn daad, wellicht ook van de hem verstrekte adviezen; want indien men nu werkelijk van oordeel is, dat de Hooge Raad thans zulk een schoon beginsel van strafrecht heeft geschonden, waarom zou dan de jurist niet tegen den adspirant-dader mogen zeggen: wat gij wilt doen, keur ik af, ik ontraad het U uit een oogpunt van moraal, maar gestraft kunt gij volgens mijn inzicht niet worden, ik kan mij niet voorstellen, dat de Hooge Raad zoo de groote beginselen van het strafrecht zou vergeten. Maar, dit is alles geen juridische waardering, betreffende de mogelijkheid van diefstal van electrische energie, maar waardeering van de gezindheid van den dader, waarbij alle mogelijke billijkheid moet worden inachtgenomen. Ik meen dus dat aan de rechtszekerheid van het individu alle recht kan wedervaren. Maar dan moet men ook niet gaan schermen met allerlei akeligheden als het omverwerpen van de fundamenten, waarop het strafrecht steunt, het prijsgeven van de met zoo groote moeite bevochten beginselen, enz.; op de praktische toepassing komt alles aan.

Volgens een Engelsche anekdote heeft de rechter eens iemand vrijgesproken van diefstal van twee schapen, omdat de strafwet straf bedreigde tegen diefstal van een schaap. Die tijd is nu voorbij. Wij zijn nu dus verder. Het is maar de vraag hoeveel verder. Indien de dader het feit niet als diefstal voelt, indien een diefstal-begrip als thans door den Hoogen Raad is gehanteerd, niet in het volksbewustzijn is doorgedrongen, eerst dan is er reden om den dader zooveel mogelijk te verschoonen of om eventueel aan de verruiming van het diefstalbegrip door den rechter de noodige extra-bekendheid te geven. Maar over dit laatste behoeft men niet veel zorg te hebben. De rechter is wel rechtscheppend in zooverre dat hij ook buiten de wet om vaststelt wat recht is, maar het scheppende zit hier uitsluitend in het uiterlijk. Wat het innerlijk betreft, doet de rechter toch weinig anders dan constateeren wat in het rechtsbewustzijn van het volk in het maatschappelijk leven, in het verkeersleven als recht leeft, al zijn ook hier nuances, al kan de rechter op zijn beurt wel degelijk leidend optreden. De wetgever is de aan handen en voeten gebonden architekt, zegt Cruet, en ik zou er aan willen toevoegen dat hij nog bovendien gedwongen wordt om het werk af te leveren als het nog niet af is. Wetgever, rechter en volksovertuiging, ziedaar het driemanschap van het recht, dat in gestadige afwisseling en gelukkige samenwerking dan weer geeft en dan weer ontvangt.

Men voere niet met den Adv.-Gen. aan, dat men, electrische energie tot goed rekenende, dan nog verder zou moeten gaan en dan ook zou moeten zeggen, dat een jongen die achter op een rijtuig meerijdt, trekkracht steelt. Dat zijn studeerkamerconsequenties, die natuurlijk wel onder de oogen kunnen worden gezien, maar die zoo bitter weinig zeggen. Zoodra de trekkracht de functie van een goed vervult in het rechts- en verkeersleven, maar vooral, zoodra het meerijden van dien jongen in het volksbewustzijn als diefstal wordt gevoeld – het gebruikmaken van een paard staat er niet zoover van af, behoort er wellicht reeds toe, maar dan niet in den vorm van het klauteren achter op een rijtuig – dan staat niets meer aan de toepassing van het diefstalbegrip in den weg en dan moet de rechter dus wel – niet omdat hij de trekkracht een voor wegneming vatbaar goed vindt, maar omdat de handeling het diefstal-karakter draagt – die trekkracht “eenig goed” gaan noemen in den zin van art. 310 Swb., dat dus “weggenomen” kan worden. Er is niets, behoudens dan het voor verandering vatbare diefstalbegrip, dat den rechter noopt om niet verder voort te gaan op den weg van de “immatérialisation de la matière”.
Of de beperking, welke de Hooge Raad in het begrip vermogensobject ziet, gerechtvaardigd is, wil ik thans niet bespreken. De zinsnede had zeer goed uit het arrest kunnen worden gemist. Zij doet in het geheele verband vreemd aan en schijnt een terugslag op een passus uit de conclusie van Mr. Besier, welke omstandigheid merkwaardig is, omdat de Hooge Raad zich gewoonlijk onthoudt van een behandeling der in de conclusie aangevoerde argumenten. Uit het arrest blijkt niet dat de overweging een terugslag is op een bewering van beklaagdes raadsman.

Ten slotte zou ik willen trachten om op de beteekenis der thans gegeven uitspraak iets dieper in te gaan.
Wanneer men wil onderzoeken wat een uitspraak van den strafrechter nu eigenlijk beteekent, stuit men op zeer eigenaardige moeilijkheden. Waarom? Omdat de rechter niet altijd precies kan zeggen wat hij bedoelt, omdat de ware motieven van het vonnis door den rechter veelal niet mogen worden gezegd en deze dan wel tusschen de regels moeten worden gezocht. Zoo op iemand het “vult decipi” van toepassing is, dan is het op dengene, die steeds maar wil voortgaan den rechter te binden aan bepalingen, waaraan hij zich eenvoudig niet houdt. Het haalt uit een oogpunt van waarachtigheid het werk van den strafrechter naar beneden en het haalt tevens het gezag der wet omlaag, steeds in voortdurende wisselwerking. Ik zal hierop blijven hameren zoolang ik kan of totdat eindelijk – wat ik wel niet zal beleven – de wet den rechter in staat stelt om in zijn vonnis de waarheid, de geheele waarheid en niets dan de waarheid neer te schrijven.
Het veroordeelend vonnis moet steeds inhouden: “wat gij, beklaagde hebt gedaan of nagelaten, dat kunt gij vinden in art. zooveel der wet”, dus in het onderhavige geval: gij hebt den meter vastgezet en gij hebt ondertusschen uwe lampen en motoren gebruikt, terwijl de gemeente u slechts toestond dat te doen als in den meter werd geregistreerd hoeveel kilowattuur gij hebt gebruikt, welnu, dat kunt gij vinden in art. 310 Swb., gij hebt immers weggenomen u niet toebehoorende electrische energie, dat is eenig goed, en gij hebt dit gedaan met het oogmerk om u dat goed wederrechtelijk toe te eigenen“.
De rechter zegt niet: “het lijkt er heel veel op, het is toch eigenlijk even goed diefstal, want gij onttrekt iets aan het vermogen van een ander om dat wederrechtelijk ten eigen bate te benutten”, neen de rechter zegt, kàn niet anders zeggen dan: het is diefstal, wànt electrische energie is een goed, dat ge weg kunt nemen en dat ge u toe kunt eigenen.
Men zou nu kunnen zeggen: welnu, dan zijt ge uitgepraat, er valt verder niets te onderzoeken; en het moet gezegd worden, van den strafrechter krijgt men verder in den regel niets te hooren. Maar ieder die met de psychologie van de strafrechtspraak, met de psychologie van den strafrechter ook maar eenigszins vertrouwd is, voelt dat men dan tot de kern der zaak niet is doorgedrongen, omdat de wet nu eenmaal, helaas, den rechter noodzaakt, op straffe van verstarring en vervreemding der rechtspraak, om de ware kern, de naakte waarheid, te verbergen achter min of meer ondoorzichtige redeneeringen en wettelijke formules.
Los van alle wettelijke omschrijving zegt het door de volksovertuiging gedragen rechtsgevoel, dat hij, die den meter vastzet en ondertusschen maar van het licht der lampen profiteert en de drijfkracht van den electrischen motor, een dief is. De norm “gij zult niet stelen” is overtreden. En wanneer nu de rechter volgens zijn intuitief rechtsgevoel ontwaart, dat de man een dief is, dus diefstal heeft gepleegd, wanneer hij dan nog heeft bedacht dat onze strafwet diefstal strafbaar stelt, dan komt hij tot de alleronaangenaamste ervaring, dat de omschrijving, de definitie, welke de strafwet van diefstal geeft, niet past op dien diefstalvorm, welken hij te berechten heeft. Dit moet m. i. duidelijk worden ingezien anders zuchten onze achterkleinkinderen, die naar ik hoop het fictieleven van den jurist zullen zijn ontgroeid, nog onder die tegen de werkelijkheid strijdende omschrijving van diefstal.

Het is zo klaar als de dag, dat in 1881 toen ons art. 310 Swb. werd gemaakt, men aan geen ander goed dan stoffelijk goed heeft gedacht. Nu zijn wij natuurlijk allerminst gebonden aan de intentie der wettenmakers van 1881 of van welk jaar ook. Een wet leidt een eigen zelfstandig bestaan, de wetgever is als een moeder, die haar kind te vondeling legt aan de poort der maatschappij; wat de wet beteekent hangt goeddeels ervan af wat de maatschappij ervan maakt en zoo verandert de omschrijving van den diefstal met de verandering, welke het begrip goed ondergaat. Er is dus niets tegen om het woord goed in art. 310 Swb. te nemen in de beteekenis die dat woord heeft op het oogenblik, dat het feit is gepleegd of het feit wordt berecht, ook al heeft de wetgever van 1881 aan die beteekenis niet gedacht. Maar daarmede zijn wij er nog niet. Art. 310 Swb. bevat nog andere moeilijkheden. Niet het woord goed, maar het woord wegnemen, dat trouwens reeds door het vereischte van vatbaarheid voor wegneming ook het goedsbegrip naar een zijde bepaalt, levert hoogst onaangename moeilijkheden op voor den rechter, die de wet heeft toe te passen. En het moet toegegeven worden – laten wij toch de waarheid willen zien – het is volkomen juist: van wegnemen van electrische energie kan geen sprake zijn. Hiervoren gaf ik al eenige voorbeelden ten bewijze dat de rechtspraak zich daar nooit erg druk om heeft gemaakt. Maar de diefstal van electrische energie levert juist uit het oogpunt van wegnemen nog een bizondere moeilijkheid op. In die andere gevallen was wel niet weggenomen, maar betrof het goederen, waarbij wegneming zeer goed denkbaar en uitvoerbaar was. Dit nu is met electrische energie – althans in den vorm van onmiddellijk verbruik – niet het geval. Men kan daar nu over redeneeren zooveel men wil, aan het vereischte der “wegneming” is m. i. niet voldaan.
Dus geen wegneming en toch diefstal? Zeker, ongetwijfeld, het is alleen maar jammer, dat de rechter het zoo niet mag zeggen. Het qualificeeren van de handeling als diefstal – iets dat als ’t ware onmiddellijk evident is – sluit helaas in zich de uitspraak dat er iets weggenomen is. En, ik herhaal, indien er een delikt wegneming was, dan zou dat woord een technisch-juridische beteekenis hebben, die òf aan het spraakgebruik ontleend kan zijn òf door de wet aan het spraakgebruik zou worden opgedrongen, maar de wet gebruikt dat woord wegnemen in een omschrijving en dan moet men schikken en plooien, wringen en vervormen, wat in het geheel niet noodig moest zijn. Want het is o zoo doorzichtig, wat in hart en hoofd van den rechter omgaat: de man heeft niet weggenomen, maar wat hij heeft gedaan is ethisch, sociaal, economisch, even laakbaar, even afkeurenswaardig, vertoont hetzelfde karakter als het wegnemen van iets onder de omstandigheden van art. 310 Swb., en dan zal ik het in ’s hemels naam maar wegnemen noemen.
De Hooge Raad is over de moeilijkheid heen gegleden, maar de pil moet geslikt worden en het is de dure plicht van de wet om den rechter die pil, die sommige te bitter vinden, niet voor te zetten.

Maar indien wij nu zien dat de rechter, voor wien het diefstalkarakter der handeling primair is, een daad, welke aan de wettelijke omschrijving niet beantwoordt, toch formeel onder die omschrijving brengt, en wanneer men dan in het oog houdt dat de strafwet nu eenmaal pretendeert, de deliktsomschrijving te geven, doet de rechter dan iets ander dan onder die omschrijving brengen iets, dat er niet in past, maar dat wel even laakbaar is; doet hij dan iets anders dan het uitoefenen van een zelfstandige functie bij de handhaving der maatschappelijke rechtsorde – nog eens – de trias ten spijt; doet hij dan iets ander dan het hanteeren van een zelfstandig, materieel wederrechtelijkheidsbegrip, meterieel, omdat het iets eigens bevat, omdat het door den formeelen wettekst niet wordt gedekt; doet hij dan iets anders dan – ook het nulla poena sine lege (althans wat de deliktsomschrijving betreft) ten spijt – de wet ontvangen en geven; niet ontvangen van den wetgever en geven aan het volk, maar ontvangen van het door de volksovertuiging gedragen rechtsgevoel en weer geven aan die volksovertuiging in gestadige wisselwerking?
Zoo zie ik het thans door den Hoogen Raad gewezen arrest en ik verheug mij er dáárom zoo in, omdat het een erkenning is van de verdieping van de taak van den strafrechter, zonder dat eenig redelijk belang van de individueele rechtszekerheid uit het oog is verloren.

Toen ik met eenige studenten deze zaak – vóórdat ’s Hoogen Raads arrest was gewezen – besprak, trof mij een gezegde van een mijner studenten, die de algemeene opinie scheen weer te geven; hij vond de quaestie, of de man zich aan diefstal had schuldig gemaakt heel eenvoudig en hij drukte het zoo uit: “maar, professor, dat is toch opgelegd!” Juist, opgelegd, dat is ook m. i. de overtuiging die in het rechtsbewustzijn van de meesten is doorgedrongen. Dat is de primaire drijfveer, het onmiddellijk evidente, dat door blijft werken en dat zijn werking vooral doet gevoelen indien de onaangename conflicten, waarvoor de wettekst ons plaatst maar waarvoor de wet den rechter juist niet màg plaatsen, naar een oplossing worden gedrongen.
Het is duidelijk wat “opgelegd”is volgens het gezond verstand en het intuitief rechtsgevoel, is niet opgelegd door de wet. Dit is, dunkt mij, uit het voorafgaande wel afdoende gebleken.

Van ganscher harte verheug ik mij erin dat de Hooge Raad al die moeilijkheden heeft overwonnen. Maar nog grooter zal mijn vreugde zijn, indien de wet moeilijkheden en conflicten van den aard als zich hier hebben voorgedaan, den rechter bespaart; niet door het maken van een afzonderlijke bepaling van diefstal van electrische energie, maar door òf de toepassing van het diefstalbegrip, dus vaststelling van zijn inhoud, aan den rechter over te laten, òf een zoodanige omschrijving van het delikt diefstal te geven, dat het diefstalbegrip door de deliktsomschrijving volledig wordt gedekt; dan kan de strafrechter voortwerken aan de ontwikkeling van zijn schoone en gewichtige taak en tevens het woord van de strafwet houden en bewaren.
T.