NJ 1987 , 321

HOGE RAAD (Strafkamer)

16 december 1986, nr. 1894 Besch.

(Mrs. Moons, Van der Ven, Bronkhorst, Jeukens, Beekhuis; A-G Remmelink; m.nt. ‘tH)

DD 87.239/ AA 1987, P.167 (AHJS)
m.nt. ’t H
DDAA 87.2391987, 167AHJS

Regeling

Sr art. 51 lid 2, 225lid 1; Sv art. 250 lid 6, 254, 350

Essentie

Bezwaarschrift in Slavenburg-affaire: van feitelijk leiding geven conform art. 51 lid 2 onder 2e Sr kan onder omstandigheden sprake zijn indien de verdachte — hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden — maatregelen ter voorkoming van de verboden gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat deze zich zullen voordoen; het hof behoefde niet aan te geven van welke met de ten laste gelegde gedragingen verband houdende gedragingen de verdachte kennis droeg.

De keuze tussen ‘opdracht geven’ of ‘feitelijk leiding geven’ is van geen belang voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezen verklaarde; het hof kon de vraag of er onvoldoende aanwijzing van schuld was inzake het ‘opdracht geven’ buiten bespreking laten, na de overweging dat er voldoende aanwijzing is voor wat betreft het ‘feitelijk leiding geven’.

Het hof heeft zonder schending van enige rechtsregel kunnen overwegen dat valsheid in geschrift aan de bank verweten wordt en het daarbij zonder betekenis is of een bepaalde groep van employé’s van de bank zich aan het feitelijk plegen hiervan heeft schuldig gemaakt en of er een relatie bestond tussen de inhoud van een bepaalde kredietovereenkomst en de inhoud van de daarop gevolgde standaardbankverklaring.

Door te overwegen dat het niet opnemen in kredietovereenkomsten van aanwezige en tussen partijen als zodanig geldende zekerheden onder omstandigheden zo essentieel kan zijn dat de feitenrechter tot het oordeel komt dat het opnemen van algemeen luidende bepalingen omtrent zulke zekerheden in die overeenkomsten en in de algemene bankvoorwaarden aan de valsheid niet afdoet, heeft het hof het verweer daaromtrent zonder schending van enige rechtsregel en toereikend verworpen.

Tekst

Beschikking in raadkamer op het beroep in cassatie tegen een beschikking van het Hof te Amsterdam van 6 juni 1986 in de strafzaak tegen Rudolf S., geboren te Schiedam op 16 juli 1923, te St. Jean de l’Esterel, 83600 Frejus (Frankrijk), zonder bekende woon‑ of verblijfplaats hier te lande.

De bestreden beschikking

Na verwijzing van de zaak door de HR bij beschikking van 19 nov. 1985 heeft het hof in hoger beroep bevestigd een beschikking van de Rb. te Rotterdam van 2 jan. 1985, waarbij de verdachte naar de terechtzitting is verwezen ter zake:

dat NV Slavenburg’s Bank (hierna: de bank) in Nederland op een of meer tijdstippen in de jaren 1977 t/m 1982 samen met een of meer clienten en/of vertegenwoordigers van clienten en/of alleen (telkens) de hierna te noemen in het bankwezen gebruikelijke bescheiden of een of meer daarvan, zijnde (een) geschrift(en) waaruit enig recht, enige verbintenis en/of enige bevrijding van schuld kan ontstaan en/of dat/die bestemd is/zijn om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk om dat/die als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken, terwijl uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan, hebbende dat valselijk opmaken hierin bestaan, dat de bank of een of meer medewerkers van na te noemen kantoor/kantoren namens de bank toen daar (telkens) in en/of op dat/die bescheid(en) een onjuiste en/of onvolledige en/of geen opgave heeft/hebben gedaan van zekerheden en/of van vermogensposities van clienten van de bank, nl. is:

(betreffende het kantoor Dordrecht)

in het geschrift genaamd ‘algemene kredietovereenkomst’ van de bank met A. B., gedateerd 30 aug. 1977, niet vermeld, dat tot zekerheid voor de voldoening door kredietnemer aan al zijn verplichtingen jegens de bank (o.m.) de navolgende zekerheid is verschaft:

een hoeveelheid spaarcertificaten ad ƒ 109 000 althans enig bedrag, die in depot bij de bank gestort was;

(enz.; Red.)

(betreffende het kantoor Amsterdam — Herengracht)

in het geschrift genaamd ‘algemene kredietovereenkomst’ van de bank met F en S P. BV en Amsterdam V BV, gedateerd 30 dec. 1977, niet vermeld, dat tot zekerheid voor de voldoening door kredietneemster(s) aan al haar verplichtingen jegens de bank (o.m.) de navolgende zekerheid/-heden is/zijn verschaft:

een hoeveelheid obligaties ad ƒ 607 000 althans enig bedrag en/of een bedrag aan contanten ad ƒ 269 365,50 althans enig bedrag, welke obligaties en/of contanten waren gedeponeerd bij de bank;

(enz.; Red.)

in het geschrift genaamd ‘standaardbankverklaring’ en/of de daarbij behorende bijlage afgegeven door de bank inzake (de relatie met) F en S P. BV per 31 dec. 1978, gedateerd 20 febr. 1979, niet vermeld, dat als zekerheid/-heden ten behoeve van de verplichtingen van F en S P. BV ten opzichte van de bank bij de bank effecten waren gedeponeerd ad ƒ 60 000 althans enig bedrag en/of een bedrag aan contanten ad ƒ 44 000 althans enig bedrag aanwezig was en/of er een tegoed was van de cliente hetwelk werd geregistreerd op een (tussen‑)rekening ‘diverse personen’;

(enz.; Red.)

(betreffende het kantoor ‘s‑Gravenhage — Parkstraat)

in het/de geschrift(en) genaamd ‘algemene kredietovereenkomst’ van de bank met B.P. in ‘t H, gedateerd 18 jan. 1979, 20 maart 1979, 4 juli 1979, 3 sept. 1979 (met een limiet van ƒ 175 000) en/of 9 april 1980, (telkens) niet vermeld, dat tot zekerheid voor de voldoening door kredietnemer aan al zijn verplichtingen jegens de bank (o.m.) de navolgende zekerheid is verschaft:

een hoeveelheid pandbrieven ad ƒ 86 000 of ƒ 87 000 althans enig bedrag, die in depot aan de bank gegeven was;

(enz.; Red.)

en/of dat de bank of een of meer medewerkers van bovengenoemd(e) kantoor/kantoren namens de bank in Nederland in eerstgenoemde periode (telkens) die bescheiden, althans een of meer daarvan, heeft/hebben ondertekend,

en/of dat (een of meer van) die clienten en/of (een of meer van) die vertegenwoordigers van clienten in Nederland in eerstgenoemde periode (telkens) (een of meer van) de op hen betrekking hebbende hiervoor bedoelde bescheiden — met uitzondering van de standaardbankverklaring(en) — tevens heeft/hebben mede-ondertekend, dan wel voor akkoord getekend;

hebbende hij, verdachte te zamen en in vereniging met een of meer anderen (funktionarissen van de bank), althans alleen, voor wat betreft de handelingen door of namens de bank verricht, tot dat/die feit(en) opdracht gegeven en/of feitelijk leiding gegeven aan die verboden gedraging(en),

dat NV Slavenburg’s Bank in Nederland op een of meer tijdstippen in de jaren 1977 t/m 1982 (telkens) de hierna te noemen in het bankwezen gebruikelijke bescheiden of een of meer daarvan, zijnde (een) geschrift(en) waaruit enig recht, enige verbintenis en/of enige bevrijding van schuld kan ontstaan en/of dat/die bestemd is/zijn om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk om dat/die als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken, terwijl uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan, hebbende dat valselijk opmaken hierin bestaan, dat de bank of een of meer medewerkers van na te noemen kantoor/kantoren namens de bank toen daar in en/of op dat/die bescheid(en) (telkens) (een) valse naam/namen en/of betiteling(en) heeft/hebben vermeld, nl.:

(betreffende het kantoor Dordrecht)

de valse naam R. v.d. Roeselaere voor W.N. de B. op de handtekeningenkaart en/of een of meer (kas)stortings‑ en/of dispositiebewijzen behorende bij een of meer van de rekeningnrs.: 64 27 83 438; 64 27 85 619; 64 27 87 514; 64 27 87 522 in de periode januari 1979 t/m augustus 1982;

(enz.; Red.)

hebbende hij, verdachte, te zamen en in vereniging met een of meer anderen (functionarissen van de bank), althans alleen, tot dat/die feit(en) opdracht gegeven en/of feitelijk leiding gegeven aan die verboden gedraging(en).

Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens hem heeft Mr. G. Spong, adv. te ‘s‑Gravenhage, de volgende middelen van cassatie voorgesteld:

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de art. 254 Sv en 51 Sr geschonden op grond van het volgende:

Het hof heeft aan het begrip ‘feitelijk leiding geven’ aan de verboden gedraging een onjuiste uitleg gegeven, doordien uit ’s hofs beschikking, meer in het bijzonder r.o. 3.2.1 t/m 3.2.10 volgt dat het hof onder behoud van het aanvaardingscriterium slechts beslissend acht of rekwirant voor de ten laste gelegde, in de kennisgeving van verdere vervolging genoemde strafbare feiten, persoonlijk wetenschap heeft gehad van het begaan van verboden gedragingen door de bank, waarmede de in voormelde kennisgeving omschreven verboden gedragingen rechtstreeks verband hielden.

Aangezien persoonlijke wetenschap als hierbedoeld van rechtstreeks samenhangende verboden gedragingen, nog niet impliceert dat rekwirant daardoor op de hoogte was van de ten laste gelegde verboden gedragingen heeft het hof aan art. 51 tweede lid onder 2e Sr een uitleg gegeven die niet als juist kan worden aanvaard. Althans hierdoor heeft het hof het verweer dat i.c. van onvoldoende aanwijzing van schuld ter zake van het ten laste gelegde ‘feitelijk leiding geven’ sprake is op onvoldoende grond verworpen.

‘s‑Hofs beschikking is mitsdien niet voldoende met redenen omkleed.

Toelichting:

Na een vrij uitvoerige standpuntbepaling in de literatuur over de reikwijdte van het begrip ‘feitelijk leiding’ geven in art. 51 tweede lid onder 2e Sr heeft Uw Raad bij beschikking van 20 nov. 1984, NJ 1985, 355, m.nt. GEM beslist, dat ’s hofs oordeel inhoudende dat de wetenschapseis betrekking dient te hebben op de in de telastelegging gespecificeerde gedragingen, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Toen in de toelichting op het eerste middel, in de eerste cassatieronde in deze zaak, op voormelde beschikking een beroep werd gedaan, werd in de conclusie voorafgaande aan de beschikking in die zaak tegengeworpen dat de geeerde steller van het middel het arrest (bedoeld zal zijn: beschikking) verkeerd uitlegde. Uw Raad besliste evenwel in r.o. 5.2 dat slechts dan kan worden aangenomen (of: gezegd) — rekwirant houdt het gelet op de parallelbeschikking op het woord ‘gezegd’ — dat iemand feitelijk leiding aan een verboden gedraging heeft gegeven, indien hij van die gedraging op de hoogte was.

De beschikking sloeg bij juridisch Nederland in als een fragmentarische bom. Tijdschriftartikelen, boeken, annotaties sneuvelden immers, terwijl men zich na het optrekken van de eerste kruitdampen begon te realiseren wat deze uitspraak in de fraudebestrijding zou kunnen betekenen: de vervolging van hogere functionarissen als feitelijke leidinggevers zou zeer zwaar worden beperkt (vgl. annotatie ‘t Hart NJ 1986, 125).

Naarstig is daarna gepoogd de schade te herstellen. In de zeer verhelderende annotatie onder de beschikking in deze zaak wordt gewezen op een vermeende ‘weeffout’ in de beschikking. Uw Raad wordt hierin verweten bepaalde passages van het hof niet correct te hebben weergegeven en die niet correcte weergave zou verantwoordelijk zijn voor het uiteindelijk, naar blijkt, moeilijk te verteren eindresultaat: wetenschapseis van de concrete ten laste gelegde verboden gedraging.

Nu staat Uw Raad zeker niet bekend om het verkeerd weergeven van passages van anderen en in zo’n belangrijke zaak als deze lijkt dat ook zeker niet aannemelijk. Goede lezing van de beweerdelijk incorrecte weergegeven passages en de weergave daarvan onder 5.1 van de bestreden beschikking wijst juist uit, dat Uw Raad hetgeen het hof heeft bedoeld te zeggen beter heeft uitgedrukt. De formulering van Uw Raad is strakker dan die van het hof. Door welbewust het lidwoord ‘de’ voorafgaande aan ‘verboden gedragingen’ als bedoeld in de kennisgeving van verdere vervolging niet te gebruiken is op bondigere wijze de soortgelijkheid van het hof tot uitdrukking gebracht. In de formulering van Uw Raad staat er gewoon geen woord te veel. Overigens is natuurlijk duidelijk dat ‘op de hoogte was’ hetzelfde betekent als ‘heeft geweten’ terwijl het werkwoord ‘moeten’ gelet op de meervoudige betekenis daarvan, omgezet werd ‘in behoren’ in welke zin het hof het ook bedoeld heeft.

Tegen omzetting van de woorden ‘heeft geweten’ in ‘op de hoogte was’ kan gelet op de eis van consistentie in rechtspraak bezwaarlijk geopponeerd worden. Uw Raad had reeds in de beschikking van 20 nov. 1984, NJ 1985, 355 de term ‘op de hoogte was’ gebruikt, althans gebillijkt, zodat het voor de hand ligt aan te nemen dat op dat spoor voortgegaan wordt. Van een merkwaardige incongruentie is te dezer zake dus in het geheel geen sprake. Bovendien: consistentie in rechtspraak bevordert de coherentie van het rechtssysteem.

Een ander argument voor de ‘vergissingsleer’ meent de geeerde annotator in NJ 1986, 125 te vinden in de invulling van het opzet, dat in het wetenschapscriterium besloten ligt. Onder verwijzing naar diverse rechtsgeleerde auteurs wordt gesteld dat het opzet bij de feitelijke leidinggever niet dezelfde inhoud behoeft te hebben als het opzet van de rechtspersoon en dat het opzet bij de feitelijke leidinggever niet alle in de telastelegging opgenomen bestanddelen behoeft te betreffen. Een en ander zou bevestiging vinden in HR 22 maart 1983, NJ 1983, 502. In deze uitspraak lijkt de vaststelling van de feitelijke situatie, aldus evengenoemde annotator, nu juist mee te brengen dat de verdachte wel op de hoogte was van het feit dat er in zijn bedrijf dergelijke overtredingen werden gepleegd, maar niet op de hoogte was en ook niet kon zijn van de afzonderlijke overtredingen, voortvloeiend uit de op zijn beleid steunende werkopdrachten en geconcretiseerd in de telastelegging. Rekwirant leest dit arrest toch anders, want wat is immers het geval.

Zo te zien betreft het een bedrijf dat aanmerkelijk kleiner is dan het bankbedrijf van rekwirant.

De verdachte, in de Rijtijdenwetzaak, was van mening dat de betrokken wetgeving onverenigbaar is met de eisen die de praktijk van het wegvervoer en het bedrijfsbelang stellen.

De opdrachten vloeiden voort uit een beleid waarin de verdachte er rekening mee hield, dat overtreding van de rijtijdenwetgeving ‘onvermijdelijk’ is.

Uit het feit dat de verdachte onder de hier geschetste omstandigheden opdrachten de deur uit liet gaan, die ‘onvermijdelijk’ tot overtreding van het Rijtijdenbesluit zouden leiden, mag de conclusie getrokken worden dat de verdachte (voor)wetenschap had van de concrete ten laste gelegde feiten. Het onvermijdelijke als hierbedoeld brengt immers mee dat zijn weten nog veel sterker was dan het zogeheten ‘kans-weten’. Zijn opzet strekte zich dus wel degelijk uit tot al de in de telastelegging opgenomen en door het opzet bestreken feiten en omstandigheden. Dit behoeft bovendien geen verwondering te wekken indien men bedenkt dat het hier gelet op de simpele telastelegging slechts gaat om een aantal feiten en omstandigheden die op de vingers van een hand te tellen zijn. Anders gezegd: de feitelijke leidinggever in deze zaak was actief betrokken bij de bewezen verklaarde strafbare feiten en in zoverre verschilt deze zaak in niets van de zaak die geleid heeft tot HR 2 maart 1982, NJ 1982, 446. Hier is net zoals bij Thomas van Bremerhaven sprake van opzet met noodzakelijkheidsbewustzijn. Thomas van Bremerhaven begeerde de dood van de bemanning (88 doden) destijds niet, maar hij was wel van het onvermijdelijke daarvan overtuigd (vgl. HSR 9e druk, p. 167). Uw Raad besliste in soortgelijke zin bij arrest van 21 mei 1900, W 7461 ten aanzien van de schipper van het schip ‘De jonge Jacoba Lena’:

‘dat waar eene opzettelijk gepleegde daad noodzakelijk schade toebrengt, het opzet tot haar besluit het opzet tot de van haar onafscheidelijke beschadiging’. Zowel ten aanzien van Thomas van Bremerhaven, als de schipper van dit schip als de directeur van Harry V. International Transport BV geldt dat zij door het onvermijdelijke gevolg van hun handelingen zich bewust waren van de concrete verboden gedraging en ook van het verbodene van de concrete gedraging. In hun activiteit ligt hun wetenschap van de verboden ten laste gelegde gedraging besloten.

Een andere kwestie is tenslotte, het probleem van de gecompliceerdheid van het bedrijf in relatie tot de geeiste wetenschap bij passieve leidinggevers. In zijn annotatie onder HR 19 nov. 1985, NJ 1986, 125 bracht ‘t Hart onder nr. 3 van zijn annotatie al tot uitdrukking dat de gepubliceerde uitspraken van Uw Raad — NJ 1985, 355 niet meegerekend — tot dan toe steeds betrekkelijk kleine en niet erg gecompliceerde vennootschappen betroffen en voorts dat bij een meer gecompliceerde bedrijfsorganisatie als van een bankinstelling als Slavenburg de band tussen het feitelijk leiding geven en de door de rechtspersoon gepleegde gronddelicten nader gepreciseerd moet worden. Dit vloeit ook logisch voort uit de afwijzing van de gedachte dat het bij feitelijk leiding geven louter zou gaan om een aansprakelijkheidstelling. Die band is in dit type gevallen al aan de orde gekomen in de beschikking van Uw Raad van 20 nov. 1984, NJ 1985, 355. Veelzeggend in deze beschikking is de omschrijving ‘te dezen’ voorkomende in r.o. 4.4. Zowel deze beschikking als die, welke eerder in deze zaak door Uw Raad is gewezen, brengen in dit kader tot uitdrukking dat ook bij grootschalige, gecompliceerde bedrijven als een bankinstelling waar de feitelijke leidinggever passief functioneert (het betrof in voormelde beschikking immers ook een bank) de eis van persoonlijke wetenschap van de ten laste gelegde verboden gedraging gesteld moet worden.

Niet valt in te zien waarom Uw Raad op deze recente beslissingen terug zou moeten komen. Met name valt zulks niet in te zien, omdat de eis van persoonlijke wetenschap van de ten laste gelegde verboden gedraging bij passieve feitelijke leidinggevers een discriminatoir onderscheid tussen passieve‑ en actieve leidinggevers voorkomt. Niet alleen dogmatisch maar ook maatschappelijk valt niet te verdedigen dat aan de twee typen feitelijke leidinggevers in het strafrecht — de actieve en de passieve — verschillende eisen worden gesteld in dier voege dat voor de passieve minder wetenschap zou zijn vereist dan voor de actieve, ten aanzien van wie, zoals we hebben gezien, zijn wetenschap bewijsrechtelijk op verschillende wijzen geconstrueerd kan worden.

Het is natuurlijk wel wrang dat in modieuze strafzaken als grote fraudezaken het bewijs moeilijker te vergaren is dan in de recht toe recht aan zaak, (al moet dat met een ‘under cover-bankier’ — in de VS al met succes beproefd — toch niet zo moeilijk zijn) (vgl. United States V. Jose Antonio Fernandes inzake Sunshine State Bank, case nr. 83–2265-HSS, zie The Wall Street Journal 17 april 1986) maar dat mag geen reden opleveren belangrijke strafrechtelijke principes, dogma’s zo men wil, terwille van het rond krijgen van een zaak, overboord te zetten. Terecht waarschuwt Hoefnagels er tegen om in dit soort zaken bij gebrek aan ‘juridische gronden voor bewijs’ ‘morele’ argumenten van stal te halen terwijl hij er — eveneens terecht — op wijst dat o.a. mode, niet behoort tot een criterium van recht (vgl. G.R. Hoefnagels, De marktwaarde van de misdaad, NRC 17 juni 1986). Zo’n moreel argument, dat geen rol mag spelen, wordt aangetroffen op p. 4 van het op schrift gezette requisitoir van de P‑G te Amsterdam in zoverre hij daar nogal dramatisch opmerkt dat acceptatie van de opvatting van de verdediging te dezen het ‘einde van de bruikbaarheid van art. 51 Sr’ betekent.

Onder 3.2.1, 3.2.2 en 3.2.9 heeft het hof nu als volgt overwogen.

3.2.1

Het hof is van oordeel dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, op grond van het in de stukken voorhanden bewijsmateriaal, zal beslissen dat de verdachte, die als lid van de Raad van Bestuur van Slavenburg’s Bank o.m. in het bijzonder was belast met de zorg over de binnenlandse kredietverlening, terwijl ook de bijkantoren van de bank onder zijn toezicht stonden, ten tijde van het begaan door de bank van in de kennisgeving van verdere vervolging vermelde feiten, een zodanige machtspositie heeft bekleed, dat hij zeggenschap had over de bedrijfsvoering binnen de bank op het gebied van werkzaamheid waarop het in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden handelen plaatsvond.

3.2.2

Voorts kan niet als hoogst onwaarschijnlijk worden aangemerkt dat de strafrechter, later oordelend, op grond van het in de stukken voorhanden bewijsmateriaal, zal beslissen dat de verdachte persoonlijk wetenschap heeft gehad van het begaan van verboden gedragingen door de bank, terwijl in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen rechtstreeks verband hielden met hetgeen de verdachte reeds bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de bank.

3.2.9

Het hof acht het niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, op grond van het in de stukken voorhanden bewijsmateriaal, zal beslissen dat de verdachte reeds voor de eerste in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven gedragingen de in 3.2.2 omschreven persoonlijke wetenschap heeft verworven.

Uit vorenweergegeven overwegingen blijkt dat het hof, kennelijk geinspireerd door de annotatie onder HR 19 nov. 1985, NJ 1986, 125 ten onrechte de mogelijkheid heeft opengelaten dat rekwirant op de hoogte was van de in de kennisgeving van verdere vervolging concreet ten laste gelegde verboden gedragingen. Persoonlijke wetenschap van verboden gedragingen door de bank brengt immers niet noodzakelijkerwijs mee dat rekwirant op de hoogte was van de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven gedragingen, ook al hielden die rechtstreeks verband met vorenbedoelde persoonlijke wetenschap, die blijkens r.o. 3.2.9 mogelijk verworven zou zijn voor de eerste in evengenoemde kennisgeving omschreven gedragingen. Weliswaar is de formule ‘rechtstreeks samenhangende’ gedragingen minder wijd dan ‘soortgelijke’, maar nog altijd is hiermee niet gezegd dat de wetenschap de ten laste gelegde verboden gedragingen betrof. In wezen komt de door dit hof gehanteerde opvatting op hetzelfde neer als die van het Hof te ‘s‑Gravenhage. ‘Rechtstreeks samenhangende’ verboden gedragingen (Amsterdams-model) zijn immers gedragingen van ‘de soort als in de kennisgeving van verdere vervolging bedoeld’ (Haags-model).

Uit dogmatisch oogpunt valt tegen dit Amsterdams model nog aan te voeren, dat de wetenschap omtrent verboden gedragingen van de bank, die rechtstreeks verband houden met de in de kennisgeving van verdere vervolging genoemde gedragingen bij lange na niet voldoende zou zijn om van hetzelfde feit, in de zin van art. 68 lid 1 Sr waar dat verband ook van belang is, te spreken. Het zou nu van strafrechtelijke schizofrenie getuigen om enerzijds voor de toepassing van art. 51 lid 2 onder 2e Sr wetenschap van rechtstreeks samenhangende feiten voldoende te achten, maar anderzijds bijv. vanwege het ontbreken van de gelijktijdigheid de verdachte de beschermende werking van art. 68 lid 1 Sr te onthouden. Op grond van het voorgaande moet dan ook worden aangenomen, dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bepaalde in art. 51 tweede lid onder 2e Sr.

’s Hofs oordeel is voorts onbegrijpelijk, althans in hoge mate onduidelijk nu het hof in het midden laat met welke strafbare feiten gepleegd door de bank rekwirant op de hoogte zou zijn geweest. Blijkens de kennisgeving van verdere vervolging gaat het om verschillende typen van valsheid in geschrifte. Bezwaarlijk kan worden volgehouden dat wetenschap omtrent valsheid in geschrifte ter zake van algemene kredietovereenkomsten tegelijkertijd wetenschap omtrent valsheid in standaardbankverklaringen en omgekeerd oplevert. Ook deze vaagheid in mogelijk aanwezige wetenschap illustreert dat ’s hofs criterium ‘persoonlijke wetenschap van het begaan van verboden gedragingen van de bank’ te grof c.q. onjuist is, nu daarmee volstrekt buiten beschouwing blijft of rekwirant op de hoogte was van de concrete ten laste gelegde verboden gedragingen.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de art. 250 lid 5, 254 Sv en art. 51 lid 2 onder 2e Sr geschonden op grond van het navolgende.

Ten aanzien van de gevoerde verweren betreffende de aansprakelijkheid van rekwirant als opdrachtgever heeft het hof overwogen:

Het hof gaat voorbij aan de vraag of er onvoldoende aanwijzing van schuld als bedoeld in art. 250 Sw bestaat dat de verdachte in de zin van het bepaalde in art. 51 lid 2 Sr opdracht heeft gegeven tot de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven feiten. Het gaat in deze procedure immers voornamelijk over de vraag naar de omvang van de aansprakelijkheid wegens het feitelijk leiding geven. Nu deswege geen buiten-vervolginstelling kan volgen, kan niet gezegd worden dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter later oordelend de in de kennisgeving van verdere vervolging vermelde feiten geheel of ten dele bewezen zal achten. De omtrent het opdracht geven opgeroepen dubia worden door deze formule reeds voldoende opgevangen.

Ten onrechte is het hof voorbijgegaan aan de vraag of ten deze onvoldoende aanwijzing van schuld bestaat dat rekwirant als opdrachtgever heeft gehandeld en ten onrechte is het hof van oordeel dat de omtrent het opdracht geven opgeroepen dubia door vorenweergegeven formule voldoende worden opgevangen. Deze oordelen zijn onjuist, aangezien het ‘opdracht geven’ als bedoeld in art. 51 lid 2 onder 2e Sr verder reikt en een meer actieve betrokkenheid bij het delictuele gebeuren vereist dan het feitelijk leiding geven in bovengenoemde bepaling. Ofschoon er gevallen denkbaar zijn waar het opdracht geven door het feitelijk leiding geven overlapt wordt (vgl. R.A. Torringa, Strafbaarheid van rechtspersonen, p. 118) onderscheidt de opdrachtgever zich van de feitelijke leidinggever doordien eerstgenoemde in een rechtstreekser verband tot de verboden gedraging staat dan de laatstgenoemde (vgl. MvA, p. 2:

Heeft de bestuurder schuld aan een strafbaar feit zonder dat hij tot het plegen daarvan rechtstreeks opdracht heeft gegeven (hij heeft het bijv. oogluikend toegelaten) dan is het zoals uit het vorenstaande volgt, niet uitgesloten dat toerekening aan de rechtspersoon plaatsvindt).

Geheel overeenkomstig dit verschil in betrokkenheid bij de verboden gedraging dient het bewezene dienovereenkomstig gekwalificeerd te worden. De opdrachtgever is mitsdien niet steeds te vereenzelvigen met de feitelijke leidinggever. Feitelijk leiding geven sluit opdracht geven niet in. Op grond hiervan had het hof in het licht van het bepaalde in art. 250 lid 5 Sv een oordeel omtrent onvoldoende aanwijzing van schuld betreffende het opdracht geven niet, althans niet op de aangegeven grond, achterwege mogen laten.

Middel III

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de art. 50 Sr en 254 Sv geschonden, doordien het hof het namens rekwirant gevoerde verweer inhoudende dat de standaardbankverklaringen niet opzettelijk vals kunnen zijn opgemaakt nu de opstellers daarvan niet op de hoogte waren van de eventuele onjuistheid van de onderliggende bescheiden verworpen heeft op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. ’s Hofs beschikking is in zoverre niet voldoende met redenen omkleed.

Toelichting:

Onder 2.1.2 heeft het hof ter zake van dit verweer het volgende overwogen:

2.1.2

Het aangevoerde mist doel, omdat het opzet — en hetzelfde geldt voor het oogmerk van misleidend gebruik — de bank betreft en niet uitsluitend behoeft te worden gevonden bij de employe’s van de bank die de standaardbankverklaringen opstelden. Het opzet en het oogmerk van misleidend gebruik kunnen ten aanzien van de bank ook worden afgeleid van degenen die de kredietovereenkomsten, waarop de standaardbankverklaringen zijn gebaseerd, valselijk opmaakten of deden opmaken.

Blijkens vorenweergegeven overweging miskent het hof dat primair de opzet van de employe van belang is, aangezien opzet van de bank gevormd wordt door toerekening van opzet van daarvoor in aanmerking komende natuurlijke personen.

Het daderschap van een rechtspersoon kan, zoals Torringa het uitdrukt, ‘bijeengeharkt’ worden doordat bestanddelen, die bij verschillende personen worden aangetroffen te zamen de vervulling van de delictsbestanddelen door de rechtspersoon teweeg brengen (vgl. R.A. Torringa, De rechtspersonen als dader; strafbaar leiding geven aan rechtspersonen, Monografieen Strafrecht deel 2, p. 36). Ook uit de MvT bij het ontwerp van het huidige art. 51 Sr blijkt dat opzet of schuld onder omstandigheden aan de rechtspersoon worden toegerekend.

Opzet van de rechtspersoon is, aldus Van der Neut, in de eerste plaats aanwezig wanneer het opzet in feite besloten ligt in de bedrijfspolitiek, of in de feitelijke gang van zaken binnen een bepaald bedrijf (vgl. J.L. van der Neut, Daderschap en deelneming, p. 43). Torringa noemt dit een soort ‘psychisch klimaat’ (Torringa, o.c., p. 33).

Wat hier ook van zij, het is duidelijk dat het psychisch klimaat, de bedrijfspolitiek of de feitelijke gang van zaken voortvloeit uit c.q. gevormd wordt door het handelen en/of nalaten van natuurlijke personen. Die scheppen dat klimaat.

Juist is dat het opzet hierbij niet uitsluitend gevonden behoeft te worden bij employe’s van de bank (vgl. HR 16 juni 1981, NJ 1981, 586). Het gaat echter te ver om, zoals het hof meent, het opzet van degenen die de kredietovereenkomsten valselijk opmaakten of deden opmaken zonder meer toe te rekenen aan de bank. Met verwijzing naar laatstgenoemd arrest zou dat pas kunnen, indien er hetzij sprake is van een organisatorisch verband tussen dezen en de bank, hetzij door diegenen in onderling overleg, overeenkomstig door hen gemaakte afspraak en taakverdeling en in een nauwe samenwerking met de bank is gehandeld. Als ondergrens zal gesteld moeten worden dat het natuurlijke personen moet betreffen die feitelijk in staat zijn het optreden van de rechtspersoon te bepalen (vgl. R.A. Torringa, Strafbaarheid van rechtspersonen, p. 100.) Toerekening aan de bank van opzet van elke willekeurige derde, die valselijk een kredietovereenkomst opmaakt, kan mitsdien in zijn algemeenheid niet worden aanvaard en in zoverre is ’s hofs toerekeningsleer te ruim. Blijft nog de mogelijkheid over dat toerekening zou kunnen plaatsvinden, indien op basis van de ijzerdraadcriteria gezegd kan worden dat de rechtspersoon, i.c. de bank, het resultaat van de verboden handelingen onverbloemd heeft aanvaard. Blijkens r.o. 3.2.4 heeft het hof zich evenwel uitsluitend uitgelaten over de aanvaarding van een en ander door rekwirant, daarbij in het midden latend of gesproken kan worden van aanvaarding door de rechtspersoon. Ook in dit opzicht is ’s hofs beschikking derhalve onvoldoende met redenen omkleed.

Middel IV

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de art. 225 Sr en 254 Sv geschonden, doordien het hof het namens rekwirant gevoerde verweer inhoudende (vgl. 2.4.1 van ’s hofs beschikking) dat het niet vermelden van zekerheden in kredietovereenkomsten niet kan leiden tot valsheid van die overeenkomsten, omdat daarin en in de algemene bankvoorwaarden wordt verwezen naar niet uitdrukkelijk vermelde zekerheden heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

’s Hofs beschikking is op grond hiervan onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting:

Het hof heeft onder 2.4.2 het volgende omtrent voormeld verweer overwogen:

2.4.2

Het aangevoerde gaat in zijn algemeenheid te ver. Het in kredietovereenkomsten als de onderhavige niet vermelden van zekerheden die wel aanwezig zijn kan onder omstandigheden zo essentieel zijn dat de strafrechter, die over de feiten oordeelt, tot het oordeel komt dat het opnemen van algemeen luidende bepalingen aan de valsheid niet afdoet.

Rekwirant is van oordeel dat de enkele vermelding, ook al geschiedt zulks in algemeen luidende bepalingen, dat niet uitdrukkelijk vermelde zekerheden aan de overeenkomst ten grondslag liggen of kunnen liggen meebrengt, dat bezwaarlijk van misleiding gesproken kan worden. Hieraan doet niet af dat het niet vermelden van zekerheden die wel aanwezig zijn in een bepaald geval maximaal essentieel zijn, aangezien dit essentiele karakter hooguit de wederzijdse bereidheid tot het al dan niet aangaan van de betrokken overeenkomst kan raken. Wat dit betreft zou rekwirant een vergelijking willen maken met de alom bekende, maatschappelijk en juridisch volkomen aanvaarde ‘kleine lettertjes’ in vele (standaard)overeenkomsten. Het daarin bepaalde is niet zelden heel essentieel. Echter ook die binden de contractspartijen. Het is derhalve niet nodig dat een bepaald onderdeel van de overeenkomst zelfs al is dat een essentieel onderdeel, in koeie-letters of gespecificeerde bewoordingen tot uitdrukking wordt gebracht. Zo ligt dat ook hier. Voor de vraag of er sprake kan zijn van misleiding is het mitsdien irrelevant of het een essentieel onderdeel van de litigieuze overeenkomst betreft. Waar het om gaat is of er sprake was van enige, niet voor meerdere uitleg vatbare vermelding dat niet uitdrukkelijk vermelde zekerheden in het geding waren of konden zijn.

Middel V

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de art. 250, 252, 254 Sv geschonden, doordien het hof ten volle is getreden in de beoordeling van de vraag of de bank zich aan een misdrijf heeft schuldig gemaakt, zulks ten onrechte aangezien beoordeling van deze vraag uitsluitend is voorbehouden aan de rechter ter terechtzitting.

Aldus heeft het hof niet beraadslaagd op de grondslag van het bepaalde in art. 250 Sv.

Toelichting:

In r.o. 3.2.3 heeft heeft hof het volgende overwogen.

3.2.3

Aangenomen dat de strafrechter tot dit oordeel zal komen, heeft het dragen door de verdachte van deze wetenschap tot gevolg dat op hem een zorgplicht rustte om voortduring of herhaling van verboden gedragingen van de soort, die hem bekend was geworden, te voorkomen zolang hij de hierboven aangeduide machtspositie bekleedde. De hier bedoelde zorgplicht is des te scherper waar verdachtes wetenschap het plegen van misdrijven betrof, binnen de afdeling van de bank waarover de verdachte in de Raad van Bestuur in het bijzonder met de zorg was belast.

Blijkens de pleitnota is hoger beroep na verwijzing is kort samengevat onder de nrs. 3 t/m 3.6 betoogd dat niet alles wat ten laste gelegd is vals was, terwijl niet steeds het oogmerk van de bank gericht was op een misleiding van derden. Het hof heeft in zijn beschikking onder de nrs. 2 t/m 2.10 op dit verweer gereageerd, uitmondend in de slotsom dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen van Slavenburg’s Bank door de voor hem geleverde bewijsvoering geheel of ten dele bewezen zal achten en van oordeel zal zijn dat deze feiten valsheid in geschrift opleveren.

’s Hofs oordeel als vervat in r.o. 3.2.3, in zoverre zulks inhoudt dat verdachtes wetenschap ‘het plegen van misdrijven’ betrof, gaat echter aanmerkelijk verder dan vorenweergegeven hoogwaarschijnlijkheidsoordeel. Door zonder voorbehoud en stellig te spreken over het plegen van misdrijven is het hof ten volle getreden in de beoordeling van de vraag of het ten laste gelegde en eventueel bewezene een strafbaar feit oplevert. Hiermee heeft het hof de grenzen van een bezwaarschriftprocedure overschreden en niet meer beslist op de grondslag van art. 250 Sv (vgl HR 29 sept. 1951, NJ 1952, 58 in het bijzonder de ‘ambtshalve’ overweging).

De conclusie van het OM (enz.; Red.)

Motivering van de bestreden beschikking

Het hof heeft zijn onder 1 vermelde beschikking als volgt gemotiveerd:

De ontvankelijkheid van het OM

1.1.1

Namens de verdachte is aangevoerd dat het OM niet-ontvankelijk is in zijn strafvervolging, omdat het door de verdachte (verder) te vervolgen handelt in strijd met de beginselen van een goede procesorde, in het bijzonder de beginselen van zorgvuldigheid en gelijkheid.

Bij de behandeling in hoger beroep is gesteld dat de beschikking waarvan beroep getuigt van een te grote terughoudendheid van de eerste rechter bij het toetsen van het beleid van het OM aan deze beginselen van een goede procesorde.

1.1.2

Het is aan het OM om de beslissing te nemen over de vervolging van degenen die verdacht worden van het plegen van strafbare feiten. In complexe zaken als deze met meerdere strafbare feiten en meerdere verdachten is het aan het OM om te beslissen welke personen ter zake van welke strafbare feiten zullen worden vervolgd.

Deze beleidsvrijheid van het OM wordt beperkt door de beginselen van een goede procesorde.

De rechter kan slechts tot het oordeel komen dat het OM niet-ontvankelijk is indien het zodanig in strijd met de beginselen van een goede procesorde heeft gehandeld dat het in redelijkheid niet tot (verdere) vervolging van de verdachte heeft kunnen besluiten. Het gaat dan om sprekende gevallen van onzorgvuldigheid en ongelijkheid. In het licht hiervan getuigt de beschikking waarvan beroep niet van een te grote terughoudendheid.

1.2.1

Namens de verdachte is aangevoerd dat het OM in strijd met het beginsel van zorgvuldigheid heeft gehandeld door op voor de verdachte schadelijke wijze de publiciteit te zoeken en/of na te laten maatregelen te nemen om deze publiciteit in te dammen. Daardoor heeft de publieke opinie zich in voor de verdachte nadelige zin gevormd.

1.2.2

Publiciteit rond deze strafzaak leidt ook in geval van enige betrokkenheid daarbij van de kant van het OM op zich nog niet tot niet-ontvankelijkheid van het OM wegens strijd met het beginsel van zorgvuldigheid.

Voorts is niet aannemelijk geworden dat het OM de publiciteit heeft gezocht op een wijze waarbij het de belangen van de verdachte onnodig heeft geschaad. In het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat het aan het OM gelegen heeft dat in de aanvang van het onderzoek meer inlichtingen aan de pers zouden zijn verstrekt dan aanvaardbaar zou kunnen worden geacht. Ook is niet aannemelijk geworden dat het OM in staat was en gehouden was maatregelen te nemen om verdere publikaties tegen te houden.

1.3.1

Namens de verdachte wordt gesteld dat het OM door leidinggevenden van de bank wel te vervolgen en na te laten Slavenburg’s Bank, de dader-rechtspersoon, te vervolgen in strijd handelt met het beginsel van zorgvuldigheid. Het beoogde doel, het vervolgen van de schuldige, kan — aldus de verdediging — ook worden bereikt door Slavenburg’s Bank te vervolgen.

1.3.2

Niet valt echter in te zien dat het OM binnen zijn beleidsvrijheid in redelijkheid niet tot de keuze heeft kunnen komen om verantwoordelijke leidinggevenden van de bank wel te vervolgen en de rechtspersoon zelf, Slavenburg’s Bank, niet te vervolgen. Daardoor handelt het OM niet onzorgvuldig tegenover de verdachte, die binnen de Raad van Bestuur van Slavenburg’s Bank in het bijzonder verantwoordelijk was voor de kredietverlening en de binnenlandse kantorenorganisatie.

1.4.1

Namens de verdachte is aangevoerd dat het OM in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door alleen een onderzoek in te stellen naar strafbare feiten gepleegd door Slavenburg’s Bank en niet (tevens) naar dienovereenkomstige strafbare feiten bij andere banken, hoewel het OM regelmatig geconfronteerd wordt met onregelmatigheden bij andere banken.

1.4.2

Niet aannemelijk is geworden dat het OM concrete aanwijzingen had, dat bij (alle) andere banken in dezelfde mate als bij Slavenburg’s Bank onregelmatigheden voorkwamen op grond waarvan aanleiding bestond ook ten aanzien van andere banken een gerechtelijk vooronderzoek te vorderen. Het algemeen vermoeden dat bij andere banken dezelfde soort onregelmatigheden voorkomen, is onvoldoende om een gerechtelijk vooronderzoek tegen die andere banken te vorderen. Het is dan ook niet aannemelijk geworden dat het OM tegenover Slavenburg’s Bank willekeurig heeft gehandeld.

1.5.1

Namens de verdachte is naar voren gebracht dat het OM in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door niet de direct verantwoordelijken, de leiding van de betreffende kantoren van de bank, te vervolgen maar alleen een aantal leden van de Raad van Bestuur van Slavenburg’s Bank en Veltena en — eenmaal die keuze gemaakt — door niet alle leden van de Raad van Bestuur te vervolgen.

1.5.2

Niet valt echter in te zien dat het OM binnen zijn beleidsvrijheid in redelijkheid niet tot de keuze heeft kunnen komen om alleen diegenen te vervolgen die op grond van hun positie bij de bank door het OM in de eerste plaats verantwoordelijk worden gehouden voor de aan Slavenburg’s Bank toegeschreven strafbare feiten. Tot diegenen kan behoren de verdachte, die binnen de Raad van Bestuur in het bijzonder verantwoordelijk was voor de kredietverlening en de binnenlandse kantorenorganisatie.

1.6

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het OM bij zijn beslissing de verdachte (verder) te vervolgen niet in strijd heeft gehandeld met de beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder niet in strijd heeft gehandeld met de beginselen van zorgvuldigheid en gelijkheid, ook niet indien het namens de verdachte aangevoerde in onderling verband en samenhang wordt beschouwd.

De valsheid in geschrift

2.1

De feiten omschreven in de kennisgeving van verdere vervolging betreffen valsheid in geschrift gepleegd door Slavenburg’s Bank in kredietovereenkomsten en standaardbankverklaringen door het niet vermelden van zekerheden alsmede door het vermelden van valse namen in andere in het bankwezen gebruikelijke bescheiden als stortings‑ en/of dispositiebewijzen en verzendadviezen en/of koopnota’s effecten.

De aard van deze tot de bankadministratie behorende bescheiden brengt met zich mee dat de strafrechter, die over de feiten zal moeten oordelen, tot het oordeel kan komen dat aan deze geschriften in het maatschappelijk verkeer betekenis voor het bewijs van enig feit pleegt te worden toegekend. Dit is ook niet betwist.

Wel betwist is dat (een aantal van) deze geschriften valselijk (kunnen) zijn opgemaakt.

2.1.1

Ten aanzien van de standaardbankverklaringen is daartoe namens de verdachte aangevoerd dat deze niet opzettelijk vals kunnen zijn opgemaakt nu de opstellers daarvan niet op de hoogte waren van de eventuele onjuistheid van de onderliggende bescheiden.

2.1.2

Het aangevoerde mist doel, omdat het opzet — en hetzelfde geldt voor het oogmerk van misleidend gebruik — de bank betreft en niet uitsluitend behoeft te worden gevonden bij de empolye’s van de bank die de standaardbankverklaringen opstelden. Het opzet en het oogmerk van misleidend gebruik kunnen ten aanzien van de bank ook worden afgeleid van degenen die de kredietovereenkomsten, waarop de standaardbankverklaringen zijn gebaseerd, valselijk opmaakten of deden opmaken.

2.2.1

Ten aanzien van de standaardbankverklaringen is voorts aangevoerd dat de bank telkens de vraag naar de gedeponeerde waarden geheel open heeft gelaten, zodat niet aangenomen zal kunnen worden dat die verklaringen onjuist zijn.

2.2.2

Het aangevoerde gaat in zijn algemeenheid te ver. Ook niets invullen kan onder omstandigheden tot valsheid leiden doordat een schijn wordt gewekt die in strijd is met de waarheid. Deze omstandigheden staan ter beoordeling van de strafrechter, die over de feiten oordeelt.

2.3.1

Ten aanzien van de kredietovereenkomsten en ten aanzien van de gefingeerde namen op bankgeschriften is namens de verdachte aangevoerd dat de totale bankadministratie mede in het oordeel moet worden betrokken.

2.3.2

Een valselijk opgemaakt stuk verliest echter nog niet zonder meer het karakter van vals te zijn doordat uit een ander stuk kan blijken van de werkelijke gang van zaken.

Het niet vermelden van wel bestaande en tussen pp. als zodanig geldende zekerheden in kredietovereenkomsten en het vermelden van gefingeerde namen op bankgeschriften kan onder omstandigheden voor de inhoud van deze bescheiden zo essentieel zijn dat de strafrechter, die over de feiten oordeelt, tot het oordeel komt dat deze geschriften valselijk zijn opgemaakt.

2.4.1

Ten aanzien van de kredietovereenkomsten is aangevoerd dat het niet vermelden van zekerheden niet kan leiden tot de valsheid van die overeenkomsten, omdat daarin en in de algemene bankvoorwaarden wordt verwezen naar niet uitdrukkelijk vermelde zekerheden.

2.4.2

2.5.1

Voorts is aangevoerd dat de zekerheden, die niet zijn vermeld, niet essentieel zijn en geen zekerheden waren.

2.5.2

Hierover zal de strafrechter, die over de feiten oordeelt, moeten beslissen. Het is niet hoogst onwaarschijnlijk dat hij van oordeel is dat telkens wel van essentiele zekerheden sprake is.

Daaraan kan nog worden toegevoegd dat aan de valsheid ten tijde van het opmaken van de kredietovereenkomsten en de standaardbankverklaringen niet zonder meer afdoet dat naderhand zou kunnen blijken dat bepaalde niet vermelde maar wel essentiele zekerheden door de bank niet kunnen worden uitgewonnen aangezien daaraan een gebrek kleeft, bijv. omdat een borgtocht zoals in het geval E./M. in strijd met wettelijke of statutaire bepalingen zou zijn afgegeven.

2.6

Geheel bewijstechnisch van aard is het verweer dat kredietovereenkomsten en standaardbankverklaringen de verhouding tussen de bank en de client per een bepaalde datum weergeven en niet of moeilijk kan worden vastgesteld of niet vermelde maar wel tot zekerheid gedeponeerde fluctuerende gelden en/of waardepapieren werkelijk op die datum (in de kluis van de bank) aanwezig waren.

Het is niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, van oordeel is dat per de datum van de desbetreffende bankbescheiden niet vermelde maar wel gedeponeerde gelden en/of waardepapieren aanwezig waren in een zodanige omvang dat daardoor deze bescheiden valselijk zijn opgemaakt.

2.7.1

Voorts is namens de verdachte betwist dat (in een aantal gevallen) bij de bank het oogmerk aanwezig was om de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven bankbescheiden tegenover derden te (doen) gebruiken.

2.7.2

Juist is het uitgangspunt dat derden niet kunnen zijn de betreffende clienten van de bank.

2.8.1

Daartoe is ten aanzien van de kredietovereenkomsten in het bijzonder aangevoerd dat deze overeenkomsten slechts zijn opgemaakt om te gelden tussen de bank en de client.

2.8.2

Inderdaad zijn kredietovereenkomsten in de eerste plaats bedoeld om te gelden tussen de bank en de client. Daardoor is echter niet uitgesloten dat ten tijde van het opstellen van de overeenkomst mede een oogmerk kan zijn van de client en van de bank als medepleger derden door de inhoud (het ontbreken van essentiele gegevens daaronder begrepen) te misleiden.

Het is in deze strafzaak niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, uit in de thans aanwezige bewijsmiddelen vervatte feiten en omstandigheden afleidt dat de bank wel degelijk mede het oogmerk had de kredietovereenkomsten en de andere in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven bankgeschriften misleidend tegenover derden te (doen) gebruiken. Het is in het bijzonder niet hoogst onwaarschijnlijk dat dit oogmerk gevonden wordt in het onjuist informeren van de belastingdienst en/of de externe accountant van de client, waardoor — het is ook niet betwist — nadeel kan ontstaan.

2.9.1

Daartegenover is namens de verdachte aangevoerd dat de belastingdienst niet alleen kennis neemt van de kredietovereenkomsten maar van het volledige dossier, althans dat Slavenburg’s Bank niet wist van andersluidende afspraken of circulaires.

2.9.2

Het aangevoerde — van feitelijke aard en ter beoordeling van de strafrechter — staat niet zonder meer vast en doet niet af aan het oordeel omtrent de mogelijke bewijsbaarheid van het oogmerk van misleidend gebruik tegenover derden. Het gaat er om dat de bank mede het oogmerk kan hebben gehad derden te misleiden en dat derden in de maatschappelijke praktijk, afgaande op de desbetreffende bescheiden, daardoor dan kunnen worden misleid.

2.10

Het hof is dan ook van oordeel dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen van Slavenburg’s Bank door de voor hem geleverde bewijsvoering geheel of ten dele bewezen zal achten en van oordeel zal zijn dat deze feiten valsheid in geschrift opleveren.

De aansprakelijkheid op grond van art. 51 lid 2 Sr

3.1.1

Namens de verdachte is primair naar voren gebracht dat er onvoldoende aanwijzing van schuld als bedoeld in art. 250 Sv bestaat dat de verdachte opdracht of feitelijk leiding heeft gegeven aan de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen, omdat voor opdracht geven in het geheel geen bewijs voorhanden is, terwijl voor het feitelijk leiding geven op grond van bewijsmiddelen zou moeten kunnen worden vastgesteld.

dat de verdachte zich actief heeft bemoeid met de bedrijfsleiding in de sector waarin de verboden gedragingen hebben plaatsgevonden,

dat de verdachte persoonlijk op de hoogte was van de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven gedragingen en

dat hij welbewust, althans verwijtbaar heeft nagelaten hetgeen overeenkomstig zijn functie (in redelijkheid) van hem gevergd kon worden om herhaling te voorkomen.

3.1.2

Subs., voor het geval het hof mocht oordelen dat het bij de vereiste wetenschap niet zou gaan om wetenschap van de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen, doch slechts om gedragingen van de soort als in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven, stelt de verdediging zich op het standpunt dat ook dan onvoldoende aanwijzing van schuld als bedoeld in art. 250 Sv bestaat, omdat eerst dan gezegd kan worden dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen indien ten minste bewezen zou kunnen worden:

dat de verdachte zich actief heeft bemoeid met de bedrijfsleiding in de sector waarin de verboden gedragingen hebben plaatsgevonden,

dat de verdachte persoonlijk op de hoogte was dat geschriften van de soort als omschreven in de kennisgeving van verdere vervolging vals werden opgemaakt en

dat hij welbewust, althans verwijtbaar heeft nagelaten hetgeen overeenkomstig zijn functie (in redelijkheid) van hem gevergd kon worden om herhaling te voorkomen.

Aansprakelijkheid als feitelijke leidinggever

3.2.1

3.2.2

3.2.3

De hier bedoelde zorgplicht is des te scherper waar verdachtes wetenschap het plegen van misdrijven betrof, binnen de afdeling van de bank waarover de verdachte in de Raad van Bestuur in het bijzonder met de zorg was belast.

3.2.4

Het hof acht het niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, op grond van het in de stukken voorhanden bewijsmateriaal, zal beslissen dat de verdachte niettemin gedurende enige in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven periode het plaatsvinden van de aan hem bekende verboden gedragingen blijkens de loop van zaken heeft aanvaard.

3.2.5

Tenslotte is het niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, op grond van het in de stukken voorhanden bewijsmateriaal, zal beslissen dat de verdachte, niettegenstaande de op hem rustende verscherpte zorgplicht, verwijtbaar heeft nagelaten voldoende maatregelen te nemen en op de naleving daarvan toe te zien, ter voorkoming van het begaan door de bank van in de kennisgeving van verdere vervolging feitelijk omschreven verboden gedragingen.

3.2.6

Het vorenstaande brengt met zich dat de verdachte niet als feitelijke leidinggever kan worden aangemerkt indien de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen plaatsvonden voordat hij de in 3.2.2 bedoelde wetenschap verwierf.

3.2.7

Hetzelfde geldt indien de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven gedragingen plaatsvonden nadat aan het in 3.3.1 bedoelde vermogen van de verdachte om over het in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden handelen zeggenschap uit te oefenen een einde is gekomen. Daarmee is immers de mogelijkheid en tevens de verplichting om voldoende maatregelen ter voorkoming van (verder) verboden handelen vervallen.

Dit zou slechts anders zijn indien verdachtes wetenschap omtrent het plegen van strafbare feiten door de bank in zodanige mate exclusief de zijne zou zijn geweest, dat hij slechts door het overdragen van zijn wetenschap aan degene die hem in zijn machtspositie opvolgde zich van zijn zorgplicht had kunnen ontlasten.

In het onderhavige geval bestaat onvoldoende aanwijzing dat van een zodanige exclusiviteit van wetenschap sprake is geweest.

3.2.8

Ten aanzien van het hierboven onder 3.2.4 aangeduide aanvaardingscriterium merkt het hof op dat van zodanig blijkbaar billijken van verboden gedragingen onder omstandigheden geen sprake behoeft te zijn indien de verdachte zich als bestuurder heeft verzet tegen het plaatsvinden van die verboden gedragingen, waarvan hij wetenschap heeft gehad, doch in zijn verzet is overstemd door meerderen of door een meerderheid in het bestuur. Zulks dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld.

Het hangt daarbij in hoge mate af van de ernst van de begane strafbare feiten of de overstemde leiding gevende functionaris niettemin moet worden aangemerkt als feitelijke leidinggever.

Of zodanig geval zich i.c. bij een van de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven gedragingen voordoet, laat zich, waar dit niet zonder meer evident is, echter niet in het kader van de beperkte toetsing binnen deze bezwaarschriftprocedure vaststellen.

3.2.9

3.2.10

De in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen onder 1 sub k (augustus 1981) n (mei 1981) en o (juni 1981) vallen geheel in de periode nadat omstreeks maart 1981 namens Credit Lyonnais Vigon verscheen op het hoofdkantoor van Slavenburg’s Bank te Rotterdam.

Aannemelijk is dat de Franse aandeelhoudster sedert maart 1981 steeds meer het beleid binnen de bank bepaalde. Of de machtspositie van de verdachte ten aanzien van de kredietverlening en de kantorenorganisatie daardoor zodanig werd ingeperkt, dat hij niet meer geacht kan worden feitelijk leiding te hebben gegeven aan genoemde gedragingen, laat zich, waar dit niet zonder meer evident is, echter niet in het kader van de beperkte toetsing binnen deze bezwaarschriftprocedure vaststellen.

Aansprakelijkheid als opdrachtgever

3.3

Het hof gaat voorbij aan de vraag of er onvoldoende aanwijzing van schuld als bedoeld in art. 250 Sv bestaat dat de verdachte in de zin van het bepaalde in art. 51 lid 2 Sr opdracht heeft gegeven tot de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven feiten.

Het gaat in deze procedure immers voornamelijk over de vraag naar de omvang van de aansprakelijkheid wegens het feitelijk leiding geven. Nu deswege geen buitenvervolgingstelling kan volgen, kan niet gezegd worden dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter later oordelend de in de kennisgeving van verdere vervolging vermelde feiten geheel of ten dele bewezen zal achten. De omtrent het opdracht geven opgeroepen dubia worden door deze formule reeds voldoende opgevangen.

Slotsom

Uit het vorenstaande volgt dat de bezwaren van de verdachte tegen de kennisgeving van verdere vervolging ongegrond zijn.

De beschikking waarvan beroep dient derhalve — met de thans gegeven motivering — te worden bevestigd.

Beoordeling van het eerste middel

5.1.1

Van feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris — hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden — maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.

5.1.2

De bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans als onder 5.1.1 bedoeld kan zich te dezen voordoen, indien hetgeen de verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de bank rechtstreeks verband hield met de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen.

5.1.3

Het bovenstaande in aanmerking genomen zijn ’s hofs hiervoren aangehaalde r.o. 3.2.1 t/m 3.2.10 niet onbegrijpelijk of onduidelijk en geven die overwegingen geen blijk van een onjuiste opvatting van de term ‘feitelijk leiding geven aan de verboden gedraging’ in het tweede lid onder 2e van art. 51 Sr.

5.2

Het middel faalt mitsdien.

Beoordeling van het tweede middel

6.1

Het middel richt zich tegen r.o. 3.3. van de bestreden beschikking. Het ziet eraan voorbij dat de strafrechter, later oordelend, ingeval van een bewezenverklaring geen keuze behoeft te maken tussen de telkens alternatief ten laste gelegde kwalificaties ‘opdracht geven tot het feit’ en ‘leiding geven aan de verboden gedraging’ aangezien zulk een keuze voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezen verklaarde van geen belang zou zijn.

6.2

Hieruit volgt dat het hof, na tevoren overwogen te hebben dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is te achten dat de strafrechter, later oordelend, het geven van feitelijke leiding aan de ten laste gelegde verboden gedragingen bewezen zal achten, in r.o. 3.3 van de bestreden beschikking de vraag of er onvoldoende aanwijzing van de schuld in de zin van art. 250 Sv bestaat nopens het opdracht geven, buiten bespreking heeft kunnen laten.

6.3

Het middel faalt mitsdien.

Beoordeling van het derde middel

7.1

In r.o. 2.1.2 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat valsheid in geschrift aan de bank verweten wordt en het daarbij zonder betekenis is of een bepaalde groep van employe’s van de bank zich aan het feitelijk plegen van deze valsheid heeft schuldig gemaakt, en of er een relatie tussen de inhoud van een bepaalde kredietovereenkomst en de inhoud van de daarop volgende standaardbankverklaring bestond.

7.2

Aldus heeft het hof het in het middel vermelde verweer op toereikende gronden verworpen.

7.3

Het middel faalt mitsdien.

Beoordeling van het vierde middel

8.1

In r.o. 2.4.2 heeft het hof het in het middel genoemde verweer zonder schending van enige rechtsregel op toereikende gronden verworpen.

8.2

Het middel faalt mitsdien.

Beoordeling van het vijfde middel

9.1

Het middel miskent dat het hof in r.o. 3.2.3 uitgaat van de vooronderstelling dat de strafrechter later zal oordelen als het hof blijkens r.o. 3.2.2 niet hoogst onwaarschijnlijk heeft geacht.

9.2

Het middel faalt mitsdien.

Slotsom

Nu geen der middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de HR ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden beschikking ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

Beslissing

De HR verwerpt het beroep.

Conclusie

A‑G Mr. Remmelink

In deze zaak waarin het Hof te Amsterdam (na verwijzing door Uw Raad: HR 19 nov. 1985, NJ 1986, 125, met belangrijke noot ‘t Hart) bevestigend het vonnis van de Rb. te Rotterdam rekwirant ter zake van de feiten genoemd in de kennisgeving van verdere vervolging (een groot aantal gevallen van valsheid in geschrift gepleegd door een rechtspersoon, waarbij rekwirant, kort gezegd, leidinggever geweest zou zijn) tegen welke kennisgeving hij een bezwaarschrift heeft ingediend, naar de terechtzitting heeft verwezen en waartegen rekwirant zich andermaal van beroep in cassatie heeft voorzien, zijn namens hem vijf middelen van cassatie voorgesteld.

In middel I klaagt rekwirant erover, dat het hof (kort gezegd) het begrip leiding geven verkeerd heeft uitgelegd. Het betreft het volgende: In het arrest van Uw Raad van 19 nov. 1985 (a.b.) stelde Uw Raad, dat slechts dan kan worden aangenomen of gezegd dat iemand feitelijk leiding heeft gegeven aan een verboden gedraging (van een rechtspersoon; R.), indien hij van die gedraging op de hoogte was. Aannemende (wat niet iedereen doet; er is een theorie dat Uw Raad zich zou hebben vergist), dat Uw College hier bedoelt wat hij onmiskenbaar stelt, nl. dat de leidinggever (voldoende) wetenschap moet hebben van de gedraging waarover het in de procedure gaat, dus van de concrete ten laste gelegde (niet abstracte) gedraging, ben ik van oordeel, dat hij aldus de aansprakelijkheid van directeuren, afdelingshoofden enz. voor gedragingen van de rechtspersoon, onverschillig of dat nu een simpele overtreding, een ingewikkelde fraude dan wel dood door schuld, bijv. door slecht leiden van een farmaceutische BV, betreft, sterk inkrimpt. Ik heb het (in alle eerbied gezegd) wat moeilijk met deze rechtspraak. Ik vrees, dat deze door Uw Raad gestelde eis in strijd komt met doel en systeem van art. 51 Sr waarin nu eenmaal (of men deze strafbaarstelling juist vindt of niet; ik vind haar niet zo juist: zie Noyon-Langemeijer ad art. 51 Sr, aant. 20) mensen in hun hoedanigheid van leidinggever of opdrachtgever voor door derden (‘rechtspersonen’) begane feiten aansprakelijk worden gesteld. (Anders A.C. ‘t Hart en M.J.H.J. de Vries-Leemans, Gedenkboek Honderd jaar Wetboek van Strafrecht, p. 292.) Op deze wijze worden de nonchalante en onverschillige, kortom de slechte leidinggevers die hun eveneens slechte employe’s maar laten begaan gesauveerd. En dat wil men nu juist met deze strafbaarheidsuitbreiding tegengaan. Bovendien wordt de toepassing bijzonder onpraktisch en ‘toevallig’: Wie, hoezeer als dominerend functionaris verantwoordelijk te achten voor de gang van zaken in een bedrijf en hoezeer erkennend in toezicht te kort zijn geschoten, volhoudt, dat hij niettemin niet op de hoogte was van de geincrimineerde rechtspersoonsgedraging is moeilijk meer als leidinggever te rubriceren. Zo’n essentieel objectief bestanddeel mag niet afhankelijk worden gemaakt van de ‘bekentenisfreudigkeit’ van de verdachte.

Kennelijk met dit somber perspectief voor ogen heeft Van Veen in de Hulsman-bundel ‘Bezonnen hoop’, 1986, p. 180, een ruime uitleg van de woorden ‘verboden gedraging’ op zijn plaats achtend, ervoor gepleit om hieronder niet zozeer te verstaan de ‘plegingshandeling’ van de rechtspersoon, maar de gedraging die essentieel was voor het ontstaan ervan. Dat zou bijv. inhouden — zo begrijp ik Van Veen — dat als de rechtspersoon valsheid D verweten wordt, ook daarvoor ‘causale’, eerder gepleegde andere valsheden (A, B en C) of daarmee gelijk te stellen onrechtmatigheden mogen meetellen. En dan zou iemand die van deze laatste op de hoogte was, ook geacht moeten worden op de hoogte te zijn van (kort gezegd) valsheid D.

Toegegeven moet worden, dat de exegese van deze begaafde auteur wat moeilijk te rijmen is met de door Uw Raad nu eenmaal kennelijk aan de tekst van art. 51 Sr ontleende term ‘verboden gedraging’, die slechts als een ‘plegingshandeling’ is op te vatten.

Iets anders is, dat wellicht gesteld kan worden: Wie op de hoogte is van gedragingen, verweven met, gerelateerd aan de eigenlijke strafbare gedraging, kan op grond van de regels van de menselijke ervaring ook wel geacht worden, tenzij het tegendeel blijkt, op de hoogte te zijn van deze laatste. Ik meen, dat deze variant deswege de voorkeur verdient, omdat daarbij niet getornd wordt (zie ook nog verderop) aan het begrip ‘verboden gedraging’.

Zie ik goed, dan is dat de weg die het hof gekozen heeft. Het college stelt nl. (ik geef de betreffende niet zo gemakkelijk te lezen overwegingen in eigen bewoordingen weer): Rekwirant had persoonlijke wetenschap van het begaan door de bank van verboden gedragingen. Deze laatste hielden nl. rechtstreeks verband met hetgeen rekwirant reeds bekend was van strafbare feiten begaan door de bank.

Het komt mij voor, dat deze aldus opgevatte stelling van het hof niet in strijd komt met de (wat ik nu maar noem) ‘nieuwe leer’ van Uw Raad, en dat de in de toelichting van het middel opgeworpen bezwaren, dat aldus het begrip feit in dogmatisch opzicht geweld zou worden aangedaan, evenmin opgaan.

Ik moet echter toegeven, dat aldus misschien wel ’s hofs beschikking voor cassatie behoed wordt, maar dat de kans groot is, dat ter terechtzitting door de verdediging kan worden aangetoond, dat de verdachte toch niet heeft geweten van de ten laste gelegde handelingen: hij kon dat als topfunctionaris — aldus zal men stellen — niet weten, dan zou hij er — overdreven gezegd — bij hebben moeten staan. Teneinde onder de gegeven omstandigheden art. 51 Sr toch nog praktikabel te houden, zou ik er voor willen pleiten om de door Uw Raad gebezigde onorthodoxe term ‘op de hoogte zijn’ op te vatten in de trant van ‘globale kennis bezitten’. Voldoende is, dat de leidinggever weet, dat dergelijke handelingen worden verricht. (Aldus ook ‘t Hart en De Vries-Leemans, o.c., p. 301.) Maatgevend is de kennis die men van zo’n topfunctionaris kan verwachten. Zo kom ik langs een andere weg terecht bij het standpunt van de vergissingstheoretici.

In middel II wordt erover geklaagd, dat het hof niet is ingegaan op de eventuele aansprakelijkheid van rekwirant als opdrachtgever. Het hof heeft (kort gezegd, in eigen bewoordingen van mij; R.), gesteld dat hetgeen het college heeft overwogen omtrent het leiding geven mutatis mutandis ook van toepassing is op het opdracht geven. Het komt mij voor gelet op het voorlopig karakter van deze procedure, en op de omstandigheid, dat het hier voornamelijk gaat om het leiding geven, dat het hof aldus heeft kunnen oordelen.

In middel III klaagt rekwirant erover, dat het hof het verweer dat de standaardbankverklaringen door de rechtspersoon deswege niet opzettelijk vals konden zijn opgemaakt, omdat de opstellers niet op de hoogte waren van de eventuele onjuistheid van de onderliggende bescheiden. Het argument van het hof was: ‘het opzet (enz.) kan ook worden afgeleid van degenen, die de kredietovereenkomsten waarop de standaardbankverklaringen zijn gebaseerd, opmaakten of deden opmaken; niet slechts de employe’s van de bank (opstellers van de standaardbankverklaringen) hoeven dat opzet te hebben’. Rekwirant vindt dat het hof aldus een te ruime actieradius aanneemt voor handelingen aan de rechtspersoon toe te rekenen. Rekwirant zelf laat in dit verband even de ijzerdraadformule (o.m. HR 1 juli 1981, NJ 1982, 80) vallen, maar meent, dat het hof deze niet kon toepassen, omdat het college rekwirant aanwijst als ‘aanvaarder’. Ik meen evenwel, dat het hof mocht uitgaan van rekwirant als voldoende gekwalificeerd representant van de rechtspersoon.

In middel IV wordt bestreden dat het hof heeft kunnen stellen, dat het in de kredietovereenkomsten niet vermelden van zekerheden onder omstandigheden (bijv. als dit algemeen gebruikelijk is, en de mensen niet anders verwachten; R.) zo essentieel kan zijn dat de strafrechter ter zijner tijd tot het oordeel komt, dat het opnemen van algemeen luidende bepalingen (dat zekerheden aan de overeenkomst ten grondslag kunnen liggen enz.) aan de valsheid niet afdoet. Het komt mij voor, dat dit oordeel van het hof in cassatie gerespecteerd moet worden. Het lijkt mij een feitelijke vaststelling, die niet perse onredelijk is. Men kan zich nl. voorstellen, dat kennisname van zo’n contract (voor bijv. de belastingdienst) misleidend kan zijn.

In middel V tenslotte wordt erover geklaagd, dat het hof in r.o. 3.2.3 ervan uitgaat, dat rekwirant wetenschap had van het plegen van misdrijven door de rechtspersoon, en daarmee de grenzen van de bezwaarschriftprocedure heeft overschreden. Rekwirant verwijst daartoe naar HR 29 sept. 1951, NJ 1952, 58. Ik meen dat de HR in dit arrest echter stelde, dat het hof aldaar ten onrechte de buitenvervolgingstelling van de verdachte baseerde op een te streng oordeel omtrent de niet-bewijsbaarheid van bepaalde onderdelen van het ten laste gelegde. Het hof had (daarop komt het neer) de niet-hoogst-onwaarschijnlijkheidsformule moeten gebruiken. In ons geval hebben wij echter te maken met het omgekeerde, nl. een verwijzing naar de terechtzitting, en dan doet het er niet toe, dat de raadkamer ‘stellig’ aandoende uitingen doet. Daardoor wordt niemand geschaad, want het blijven binnen dit kader altijd ‘voorlopige’, voor de definitieve behandeling niet relevante oordelen.

De middelen niet aannemelijk achtend concludeer ik tot verwerping van het beroep.

Noot

De nadere afpaling van het begrip feitelijk leiding geven in art. 51 lid 2 aanhef en onder 2e Sr is nog steeds, in rechtspraak en literatuur, een heet hangijzer. Juist waar het gaat om leiding geven aan gecompliceerde vennootschappen kunnen, naast de eis van actieve betrokkenheid, die niet het verboden handelen hoeft te betreffen maar tenminste wel de bedrijfsvoering, de ijzerdraadcriteria of althans soortgelijke criteria dienst doen. Zie de noot (sub 4 en 5) onder HR 7 febr. 1984, NJ 1984, 527, alsmede M.J.H.J. de Vries-Leemans e.a., Enige opmerkingen betreffende het feitelijk leiding geven, in J.P. Balkema e.a. (red.), Gedenkboek Honderd jaar Wetboek van Strafrecht, Arnhem 1986, p. 289–301. Het problematische hiervan is echter, dat de ijzerdraadcriteria dan wel voor zeer verschillende rechtsfiguren worden gebruikt: zowel (oorspronkelijk) voor het functioneel daderschap van natuurlijke personen (eigenaars van eenmansbedrijven), als voor daderschap van rechtspersonen, als voor feitelijke leidinggevers. Want hoe dienen deze criteria dan te worden geinterpreteerd bij het feitelijk leiding geven? Door de verschillen tussen de rechtsfiguren waarbij zij worden toegepast, is het geenszins op voorhand zeker dat de uitleg bij iedere figuur afzonderlijk steeds dezelfde zal zijn als bij de andere. Deze vraag rijst vooral ten aanzien van het aanvaardingscriterium. Bij het functioneel daderschap van een eigenaar van een eenmanszaak duidde het aanvaarden of plegen te aanvaarden, het billijken of plegen te billijken, aanvankelijk op een zekere mate van wetenschap bij die eigenaar, de hoogste leiding. Bij het daderschap van rechtspersonen ligt dit in zoverre anders, dat het aanvaardingscriterium daar niet meebrengt dat de hoogste leiding op de hoogte geweest moet zijn. Men zou dit kunnen zien als een uitrekken van het aanvaardingscriterium, hetgeen samenhangt met het specifieke karakter van de rechtspersoon als strafbare dader. Handelingen welke zijn verricht in het kader van de bedrijfspolitiek — zelfs indien ze zijn verricht tegen de geldende instructies in — en waarvan het bedrijf ook de baten trekt, kunnen reeds als door de rechtspersoon aanvaard worden beschouwd. Hoe ligt dit nu bij de feitelijke leidinggever? Een dergelijk uitgerekt aanvaardingscriterium als bij de rechtspersoon dient m.i. niet te worden gehanteerd, waar het bij de feitelijke leidinggever weer gaat om een natuurlijke persoon: daar zou een restrictievere interpretatie op haar plaats zijn, door opnieuw een persoonlijke en reele wetenschapseis te stellen. Zie De Vries-Leemans e.a., t.a.p. De complicatie, dat weer een rechtspersoon als feitelijke leidinggever optreedt bij strafbare feiten die door een andere rechtspersoon worden gepleegd, laat ik hier nog maar buiten beschouwing.

Juist in de onderhavige strafzaak, die deel uitmaakt van wat gemakshalve de ‘Slavenburg-zaak’ genoemd wordt en die de vervolging betreft van vier hooggeplaatste functionarissen van de voormalige NV Slavenburg’s Bank wegens opdracht en/of feitelijk leiding geven aan door die bank gepleegde strafbare feiten, wordt op deze vraag naar de criteria een nadere beslissing gegeven. Reeds eerder, in HR 20 nov. 1984, NJ 1985, 355, m.nt. GEM, was nl. uitgemaakt dat feitelijk leiding geven door de rechter mag worden aangenomen, indien de verdachte op de hoogte was van de door de rechtspersoon gepleegde strafbare feiten zoals in de telastelegging omschreven en hij daaraan geen einde heeft gemaakt hoewel hij wel bevoegd was om dat te doen. Wat betekende deze uitspraak? Betekende het niet meer dan dat de HR aanvaardde dat er in zo’n geval van feitelijk leiding geven gesproken kan worden, zonder dat dit een wijdere uitleg van feitelijk leiding geven uitsluit, of betekende het dat de kenmerken van dit geval, zoals in die uitspraak samengevat, volgens de HR als strenge criteria moeten worden gehanteerd om van feitelijk leiding geven te mogen spreken, zodat een ruimere uitleg werd afgewezen?

In de bezwaarschriftprocedures die leidden tot de beschikkingen HR 19 nov. 1985, NJ 1986, 125 en 126, in deze zelfde Slavenburg-zaak, had het Haagse Hof in drie opzichten een veel ruimere uitleg gegeven. Allereerst had het de aan de feitelijke leidinggever zelf gestelde wetenschapseis uitgebreid tot het kunnen en moeten weten. Verder had het hof het object van diens wetenschap uitgebreid van wetenschap van de door de rechtspersoon gepleegde feiten, zoals in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven, tot wetenschap dat dergelijke feiten plaatsvonden. Tenslotte had het hof het verwijt, dat de feitelijke leidinggever aan het verboden gedrag geen einde had gemaakt, uitgebreid tot het verwijt dat hij dergelijk gedrag niet had voorkomen. De HR daarentegen heeft in de genoemde beschikkingen de eerste uitbreiding, die van de wetenschapseis tot kunnen en moeten weten, duidelijk als te vergaand afgewezen. Die beslissing valt m.i. toe te juichen. Zij sluit ook aan bij de door mij voorgestane restrictieve opvatting van het feitelijk leiding geven en de daarmee verbonden gevolgen voor de wetenschapseis: het gaat om een persoonlijke en werkelijke wetenschap van de feitelijke leidinggever zelf. Zie de noot onder NJ 1986, 125 (sub 2), alsmede uitvoeriger, De Vries-Leemans e.a., t.a.p., p. 300.

Materieelrechtelijk is dus wetenschap bij het collectief waartoe de verdachte behoort onvoldoende. Zie in deze zin ook Rb. Rotterdam 18 april 1986, NJ 1986, 666. Een andere vraag is echter de formeelrechtelijke, hoe die persoonlijke en reele wetenschap bij de feitelijke leidinggever bewezen kan worden. Daartoe kan m.i. het bewijs van wetenschap bij een collectief (bijv. een directie), waartoe de verdachte behoort, meewegen en onder omstandigheden zelfs voldoende zijn. Dat vloeit voort uit de objectiverende bewijsmethode van de wetenschap, die er toch weer een enigszins normatief karakter aan verleent: een aspect van ‘kunnen en moeten’. Zie de noot (sub 5) onder HR NJ 1986, 125. Dit normatieve oordeel heeft een feitelijk karakter en kan in cassatie niet rechtstreeks worden getoetst.

De eerstgenoemde uitbreiding van de wetenschapseis door het Haagse Hof werd dus door de HR onomwonden verworpen. Maar de beide genoemde beschikkingen van de HR gaven m.i. echter geen duidelijkheid aangaande de andere twee uitbreidingen in de beschikkingen van het hof: nl. die van het object van de wetenschap (soortgelijke strafbare feiten in plaats van de door de rechtspersoon gepleegde strafbare feiten zoals in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven) noch, nauw daarmee verbonden, die van de preventie-eis in plaats van de beeindigingseis. De beschikkingen van de HR leken immers de eis te stellen dat de wetenschap ook werkelijk precies die door de rechtspersoon gepleegde strafbare feiten moest betreffen, die in de kennisgeving van verdere vervolging waren omschreven. Deze indruk was m.i. echter te wijten aan een niet helemaal correcte weergave van de beslissing van het hof in de beschikking van de HR, met als gevolg dat het eigen standpunt van de HR niet meer duidelijk was. Diverse argumenten pleitten voor een ruimere opvatting. Allereerst het rechtspolitieke argument, dat als de wetenschapseis niet ruimer mag worden opgevat dan uitsluitend betrekking hebbend op de ten laste gelegde strafbare feiten van de rechtspersoon, het strafbare feitelijk leiding geven te sterk zou worden ingeperkt. Een dermate sterke inperking zou maatschappelijk onwenselijk en moeilijk aanvaardbaar zijn. Naar aanleiding van de toelichting op het eerste middel mag hierbij ter zijde worden opgemerkt, dat dergelijke rechtspolitieke uitgangspunten altijd mede bepalend zijn bij juridische interpretatie. Juridische interpretatie is immers niet een werkzaamheid die, los van de historisch bepaalde maatschappelijke context en de daarin spelende belangen en opvattingen, als het ware ‘waardenvrij’ verricht kan worden. De zuiverheid gebiedt dan om die rechtspolitieke uitgangspunten ook te expliciteren. Van vervanging van juridische gronden door morele argumenten kan alleen sprake zijn, indien de consequenties van die uitgangspunten niet (op een serieus te nemen wijze) ingebouwd en uitgewerkt kunnen worden in het juridisch systeem. Een ander argument wordt geleverd door de jurisprudentie van de HR zelf, waarin nu juist een redelijke mate van ruimte voor vervolging is gecreeerd door, tegen de wetsgeschiedenis in, niet de eis te stellen dat de feitelijke leidinggever actief betrokken moet zijn bij de door de rechtspersoon gepleegde verboden gedraging zelf. Zie HR 16 juni 1981, NJ 1981, 586; HR 2 maart 1982, NJ 1982, 446; HR 22 maart 1983, NJ 1983, 502; HR 7 febr. 1984, NJ 1984, 527; vgl. H. de Doelder e.a., DD 1983, p. 41–49, 465–469.

Een volgend argument levert het opzet-vereiste, dat in de eis van wetenschap besloten ligt. Het opzet van de feitelijke leidinggever hoeft niet alle bestanddelen te betreffen, die zijn opgenomen in de door de rechtspersoon gepleegde strafbare feiten zoals die in de telastelegging zijn omschreven: zo kan bijv. al het gevoerde beleid onder omstandigheden het feitelijk leiding geven meebrengen. Zie reeds de noot (sub 6) onder HR 2 maart 1982, NJ 1982, 446 (het opzet op de heling door de rechtspersoon hoeft gesteld noch bewezen te worden ten aanzien van de opdracht‑ of feitelijke leidinggever), alsmede Vellinga-Schootstra, Vellinga en Van Strien, in J.L. van der Neut (red.), Daderschap en deelneming, Alphen aan den Rijn 1985, p. 51. Vgl. HR 22 maart 1983, NJ 1983, 502. Daarbij komt dan tenslotte nog, dat een verdere restrictie dan het afwijzen van het ‘kunnen en moeten weten’, door de eis te stellen dat de wetenschap ook exact de in de telastelegging omschreven strafbare gedragingen van de rechtspersoon betreft, niet wordt gevergd door de noodzaak om de band tussen het eigen gedrag van de feitelijke leidinggever en het gedrag van de rechtspersoon tot uiting te brengen. Hiermee houdt de als derde genoemde uitbreiding door het Haagse Hof verband, nl. de uitbreiding van de zorgplicht om een einde te maken aan de delicten, tot de zorgplicht om soortgelijke delicten te voorkomen. Als men eenmaal aanvaardt dat wetenschap van het plegen door de rechtspersoon van soortgelijke feiten als in de telastelegging omschreven voldoende is om van feitelijk leiding geven te kunnen spreken, dan komt de eis om een einde te maken aan het plegen van soortgelijke delicten m.i. doorgaans neer op een eis van preventie. Zie over deze argumenten de noot onder NJ 1986, 125 (sub 4).

In de hier gepubliceerde beschikking, evenals in de hierna gepubliceerde beschikking van dezelfde datum maar door de strafkamer in andere samenstelling gewezen, maakt de HR aan de onzekerheid een einde.

Het opzet, noodzakelijk voor de wetenschapseis welke in het aanvaardingscriterium besloten ligt, is reeds aanwezig indien een functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijze gehouden, maatregelen achterwege laat om verboden gedragingen te voorkomen en zo bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat deze gedragingen zich zullen voordoen. Met andere woorden, het opzet van de feitelijke leidinggever heeft niet noodzakelijkerwijze dezelfde inhoud als dat van de rechtspersoon, en het verwijt dat de feitelijke leidinggever geen einde heeft gemaakt aan de strafbare feiten mag worden opgevat als het verwijt dat hij preventieve maatregelen achterwege heeft gelaten. Daarmee hangt in de overwegingen van de HR dan ook samen dat aan het aanvaardingscriterium kan zijn voldaan als de wetenschapseis betrekking had op feiten, door de bank begaan, welke rechtstreeks verband hielden met de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen. Met andere woorden, de eis van wetenschap hoeft geen betrekking te hebben op de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen zelf. Dit lijkt mij inderdaad te bevestigen dat in de voorgaande beslissing van de HR in deze zaak, bij de weergave van het standpunt van het hof, een onnauwkeurigheid is ingeslopen, die er toe leidde dat de beslissing van de HR zelf onduidelijk werd en dat de HR derhalve niet noodzakelijkerwijze werkelijk bedoelde wat in de beslissing stond: tenzij men zou willen aannemen dat de HR thans is ‘omgegaan’ naar aanleiding van de bezwaren die zijn aangevoerd tegen een enge interpretatie van het object van de wetenschapseis. In ieder geval lijkt me nu duidelijk te zijn dat de ruime interpretatie gevolgd moet worden.

Hierbij dienen nog twee opmerkingen te worden gemaakt. Allereerst betreffende het verwijt dat geen preventieve maatregelen zijn genomen.

De desbetreffende overwegingen van de HR, ten aanzien van het eerste middel, slaan terug op hetgeen het hof heeft overwogen onder 3.2.5. Het hof omschrijft daar de schending van de preventie-eis als het verwijtbaar nalaten voldoende maatregelen te nemen en op de naleving daarvan toe te zien, ter voorkoming van het begaan door de bank van de in de kennisgeving van verdere vervolging feitelijk omschreven verboden gedragingen. De preventie-eis is dus vrij streng geformuleerd. Deze opvatting van het hof wordt door de HR, na de samenvatting in r.o. 5.1.1 en r.o. 5.1.3, beoordeeld als geen blijk te geven van een onjuiste opvatting. Om te voldoen aan de preventie-eis is er derhalve veel meer nodig dan alleen het vervullen van een enkele formaliteit. De tweede opmerking betreft een nadere precisering van het object van wetenschap. In NJ 1986, 125 had het Haagse Hof in deze zaak het object, waarvan de feitelijke leidinggever wetenschap moest hebben, omschreven als ‘verboden gedragingen van de soort als in de kennisgeving van verdere vervolging bedoeld’. Dit soortgelijkheidscriterium werd eveneens gehanteerd door de Rb. Rotterdam 18 april 1986, NJ 1986, 666: ‘verboden gedragingen van de soort als omschreven in de telastelegging’.

Nadat de HR de onderhavige zaak had verwezen naar het Hof te Amsterdam, heeft dit laatste het soortgelijkheidscriterium vervangen door het criterium van het rechtstreeks verband: de feitelijke leidinggever moet ‘persoonlijke wetenschap (hebben gehad) van het begaan van verboden gedragingen door de bank, terwijl in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen rechtstreeks verband hielden met hetgeen de verdachte reeds bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de bank’. Dit laatste, ‘Amsterdamse’ criterium is thans door de HR als niet-onjuist aanvaard. Of het ‘Rotterdams-Haagse’ criterium eveneens genade kan vinden in de ogen van de cassatierechter, blijkt niet. De vraag welke van beide criteria het meest restrictief dan wel extensief is, valt m.i. niet in abstracto te beantwoorden: de effecten zullen afhankelijk zijn van de nadere uitwerking en van de concrete omstandigheden van het afzonderlijke geval.

De ruimere interpretatie van het object van wetenschap is van belang voor de discussie over de inbouw van het feitelijk leiding geven in de materieelrechtelijke dogmatiek: een vraagstuk waarvan de wetgever zich indertijd steeds verre heeft gehouden. Vat men de strafbaarstelling van het feitelijk leiding geven op als een pure aansprakelijkstelling, los van daderschap en deelneming, zoals Remmelink dat doet (zie Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 12 bij art. 51, suppl. 43), of met Torringa als een voorwaarde voor vervolgbaarheid (zie A. Torringa, Strafbaarheid van rechtspersonen, Arnhem 1984, p. 113, 115, 121–122), dan draait alles om het strafbare gedrag van de rechtspersoon. Daardoor wordt het dan bijzonder moeilijk om, op het moment dat eenmaal aan de feitelijke leidinggever een wetenschapseis wordt gesteld, wat betreft het object van die wetenschap nog te differentieren tussen het gedrag van de rechtspersoon zoals is ten laste gelegd en dat waarvan de feitelijke leidinggever wetenschap moet hebben gehad. De conclusie van de A‑G Remmelink ten aanzien van het eerste cassatiemiddel getuigt daar ook van. Beschouwt men echter het feitelijk leiding geven als een deelnemingsvorm sui generis (sui generis, omdat zij niet behoeft te voldoen aan de vereisten van de deelnemingsregeling in art. 47 e.v. Sr), zoals door mij wordt voorgestaan, dan staat centraal het gedrag van de feitelijke leidinggever zelf, dat in samenhang met een strafbare gedraging van de rechtspersoon een strafbaar feit oplevert, en waarin het gaat om een eigen specifiek verwijt dat niet hoeft samen te vallen met het verwijt dat de rechtspersoon treft. Door deze dualiteit is de differentiatie tussen het ten laste gelegde strafbare gedrag van de rechtspersoon en het object van de aan de feitelijke leidinggever gestelde wetenschapseis beter te plaatsen. Daarbij past ook het gegeven, dat — zoals reeds besproken — gedifferentieerd mag worden tussen het opzet van de feitelijke leidinggever (zoals dat in de wetenschapseis besloten ligt en het opzet van de rechtspersoon. Zie hierover reeds de genoemde noten onder HR NJ 1984, 527, en NJ 1986, 125, alsmede De Vries-Leemans e.a., t.a.p. Lees ik het goed, dan komt Van Veen inmiddels tot dezelfde conclusie. Zie Th.W. van Veen, De verwijtbare daden van de rechtspersoon, in P.J.A. ter Hoeven e.a. (red.), Bezonnen Hoop. Opstellen aangeboden aan L.H.C. Hulsman, Zwolle 1986, p. 173–181. Van Veen noemt daar het feitelijk leiding geven een pseudo-daderschap, dat neerkomt op een eigensoortige deelnemingsvorm, waarbij de deelnemingshandeling uit het opdracht geven of leiding geven bestaat. Dat geeft naar mijn mening inderdaad de vereiste dogmatische basis om de huidige jurisprudentiele ontwikkelingen te kunnen plaatsen.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 16-12-1986, NJ 1987, 321 Slavenburg II

NJ 1987 , 321

Regeling

Essentie

Tekst

Conclusie

Noot