NJ  1998 , 367

HOGE RAAD (Strafkamer)

6 januari 1998, nr. 106160E

(Mrs. Haak, Davids, Koster, Corstens, Aaftink; A-G Fokkens; m.nt. JdH)

DD 98.128
m.nt. JdH
DD 1998, 128

Regeling

 

Sr art. 51 lid 2 sub 2°

Essentie

 

Pikmeer Ⅱ: vervolg op HR DD 96.279/NJ 1996, 513. Hoge Raad scherpt criterium met betrekking tot strafrechtelijke immuniteit van overheidslichamen aan.* [1] 

Pikmeer Ⅱ: vervolg HR NJ 1996, 513 / HR scherpt criterium met betrekking tot strafrechtelijke immuniteit overheidslichamen aan

Tekst

 

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden, Economische Kamer, van 12 november 1996 in de strafzaak tegen T.K., te Grou, adv. mr. R.C.M. Kamsma te Leeuwarden.

Procesgang

4.1

Het gaat in de onderhavige zaak om een verdachte, aan wie is te lastegelegd, kort samengevat, primair dat de gemeente Boarnsterhim al dan niet samen met de Grontmij NV in of omstreeks maart 1993 zonder vergunning ongeveer 500 kubieke meter verontreinigde baggerspecie in het Pikmeer heeft gestort, aan welke verboden gedraging de verdachte als hoofd van de afdeling nieuwe werken van de gemeente Boarnsterhim al dan niet samen met een of meer anderen feitelijke leiding heeft gegeven, en subsidiair dat de verdachte zelf samen met een of meer anderen toen en daar die verontreinigde baggerspecie zonder vergunning in het Pikmeer heeft gestort.

4.2

De Rechtbank te Leeuwarden heeft bij vonnis van 24 februari 1994 het primair te lastegelegde bewezenverklaard en de verdachte veroordeeld tot een geldboete van ƒ 1500, subsidiair 15 dagen hechtenis.

4.3.1

De verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. In hoger beroep heeft het Hof bij arrest van 6 juni 1995 het door de Rechtbank gewezen vonnis vernietigd en het primair te lastegelegde bewezenverklaard in die zin dat is aangenomen dat de verdachte, als hoofd van de afdeling nieuwe werken van de gemeente Boarnsterhim feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging van die gemeente.

De verdachte is ter zake van ‘overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 1, derde lid van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging’ veroordeeld tot een geldboete van ƒ 1500, subsidiair 15 dagen hechtenis.

4.3.2

In het zojuist vermelde hoger beroep is namens de verdachte het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in de vervolging ter zake van het aan de verdachte primair te lastegelegde op de grond dat een publiekrechtelijke rechtspersoon als de gemeente Boarnsterhim ter zake van het primair te lastegelegde niet kan worden vervolgd en derhalve ook niet de verdachte, als uitvoerder van de door de bevoegde organen van de Gemeente genomen besluiten.

Het Hof heeft dit verweer verworpen op grond van zijn oordeel dat, indien de gemeente Boarnsterhim strafrechtelijk niet kan worden vervolgd, dit niet wegneemt dat zij strafbare feiten kan plegen en dat degene die feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen daarvoor kan worden vervolgd.

4.4.1

Op het door de verdachte ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 23 april 1996,NJ 1996, 513, het in 4.3.1 genoemde arrest van het Hof vernietigd en de zaak teruggewezen naar de Economische Kamer van het Hof. De Hoge Raad knoopte aan bij het veronderstellenderwijs door het Hof aangenomen uitgangspunt dat de Gemeente strafrechtelijk niet kan worden vervolgd.

Kennelijk, aldus de Hoge Raad, heeft het Hof dit veronderstellenderwijs aangenomen omdat het ervan is uitgegaan dat de Gemeente de verontreinigde baggerspecie in het Pikmeer heeft gebracht in haar hoedanigheid van openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw en ter behartiging van een aan haar als zodanig opgedragen bestuurstaak.

4.4.2

Op de voet van die veronderstelling diende de Hoge Raad vervolgens in cassatie eveneens ervan uit te gaan dat de Gemeente niet strafrechtelijk kan worden vervolgd voor de gedragingen die in de primaire telastelegging zijn omschreven, omdat die gedragingen door de Gemeente zijn verricht in haar hoedanigheid van openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw en ter behartiging van een aan haar als zodanig opgedragen bestuurstaak.

Dit uitgangspunt bracht mee — aldus de Hoge Raad nog steeds in zijn arrest van 23 april 1996 — dat in dat geval evenmin een strafvervolging wegens het feitelijke leiding geven aan de verboden gedragingen tegen de verdachte kan worden ingesteld. Immers: de vervolgbaarheid van een rechtspersoon en die van degenen die tot het feit opdracht of daaraan feitelijke leiding hebben gegeven zijn zo nauw met elkaar verbonden dat de omstandigheid dat de rechtspersoon zelf niet vervolgd kan worden omdat deze een openbaar lichaam is in de zin van hoofdstuk 7 Gw en optreedt ter vervulling van een in de wet opgedragen bestuurstaak, meebrengt dat een strafvervolging evenmin kan worden ingesteld tegen ambtenaren en arbeidscontractanten in dienst van het openbaar lichaam voorzover zij in die hoedanigheid ter uitvoering van die bestuurstaak opdracht hebben gegeven tot of feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging als bedoeld in art. 51, tweede lid, onder 2e, Sr.

De omstandigheid dat de feitelijke grondslag van het hypothetisch aangenomen uitgangspunt niet vaststond, had tot gevolg dat het Hof na terugwijzing — overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad onder 7.2 van zijn arrest had opgemerkt — alsnog diende te onderzoeken of de bedoelde veronderstelling juist was. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag zou de verdachte ter zake van het subsidiair te lastegelegde uit hoofde van eigen daderschap kunnen worden vervolgd en veroordeeld, indien overigens aan de voorwaarden daarvan zou zijn voldaan.

4.5

Na terugwijzing heeft het Hof bij het bestreden arrest wederom beslist, zoals in 4.3.1 hiervoor is vermeld op gronden welke als volgt kunnen worden samengevat.

4.5.1

Het wederom namens de verdachte gevoerde verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging, omdat de verdachte handelde als ambtenaar in dienst van de gemeente Boarnsterhim, die te dezen strafrechtelijke immuniteit geniet, heeft het Hof verworpen. Het Hof heeft daarentegen geoordeeld dat de Gemeente strafrechtelijk kan worden vervolgd. Het heeft daartoe twee vragen onder ogen gezien.

De eerste vraag is of in het algemeen kan worden gezegd dat de Gemeente bij het te lastegelegde handelen is opgetreden ter behartiging van een haar bij de wet opgedragen bestuurstaak.

De tweede is of de Gemeente ook in dit geval ter behartiging van een zodanige bestuurstaak heeft gehandeld.

4.5.2

Het Hof heeft de beantwoording van de in 4.5.1 vermelde eerste vraag niet willen beperken tot het telastegelegde brengen van vervuild slib of baggerspecie in het Pikmeer, maar het heeft de beantwoording geplaatst ‘in een ruimer kader van feitelijk handelen waarbinnen de verweten gedraging heeft plaatsgevonden’. In dat kader heeft het Hof vastgesteld dat het in het Pikmeer gebrachte slib is vrijgekomen bij baggerwerkzaamheden in een openbaar vaarwater, de Groundaem, teneinde dit vaarwater op voor de scheepvaart aanvaardbare diepte te brengen.

Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het afvoeren van het bij de baggerwerkzaamheden vrijgekomen slib zozeer als een gevolg van die baggerwerkzaamheden moet worden beschouwd dat het ‘in zijn algemeenheid mogelijk is dat met het uitbaggeren van een gemeentewater en het afvoeren van het daarbij vrijgekomen slib is gehandeld ter behartiging van een aan de gemeente opgedragen bestuurstaak’, aangezien de zorg voor de instandhouding en de bruikbaarheid van de publieke wateren en vaarten ingevolge artikel 209, aanhef en onder h, gemeentewet (oud) tot de aan burgemeester en wethouders opgedragen taak behoort.

4.5.3

De in 4.5.1 vermelde tweede vraag, te weten of — in de bewoordingen van het Hof — ‘de verdachte, en via hem de gemeente, ook in dit geval ter behartiging van de haar als openbaar lichaam opgedragen taak heeft gehandeld’, heeft het Hof in rechtsoverweging 6.2.3 van het bestreden arrest echter ontkennend beantwoord.

In dit verband heeft het Hof allereerst vastgesteld dat van het uitbaggeren van de Groundaem door de Gemeente

‘na ampele overweging bewust werd afgezien, juist vanwege het feit dat het slib in de Groundaem met polycyclische aromatische koolwaterstoffen (PAK’s) was vervuild en voor de afvoer van het bij het uitbaggeren vrijkomende slib geen financieel verantwoorde oplossing kon worden gevonden’.

Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat, indien wordt bewezen dat de verdachte, en via hem de Gemeente, ondanks het ontbreken van een besluit daartoe opdracht heeft gegeven in de Groundaem te baggeren en het vrijgekomen slib in het Pikmeer te storten, die werkzaamheden niet zijn verricht ter behartiging van de aan de Gemeente opgedragen taak, zodat de Gemeente alsdan geen beroep op strafrechtelijke immuniteit toekomt dat haar wel zou toekomen als tot de te lastegelegde handelingen zou zijn besloten of als de Gemeente achteraf daarvoor bestuurlijke verantwoordelijkheid zou hebben aanvaard.

Op grond hiervan is het Hof tot de slotsom gekomen dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging van de verdachte.

4.5.4

Hierna heeft het Hof na bewijsvoering het primair te lastegelegde bewezenverklaard, zoals is weergegeven in rechtsoverweging 8 van het bestreden arrest. Daarbij heeft het Hof in een nadere bewijsoverweging 9.1 met betrekking tot het daderschap van de Gemeente overwogen dat de verboden gedragingen van de verdachte aan de Gemeente moeten worden toegerekend, omdat deze gedragingen in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedragingen van de Gemeente. Voorts heeft het Hof in een nadere bewijsoverweging 9.2 overwogen dat de verdachte, die als hoofd van de afdeling nieuwe werken van de Gemeente ervan op de hoogte was dat in strijd met de vergunning vervuild slib in het Pikmeer werd gestort, aan die gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven.

4.6

In cassatie zijn namens de verdachte drie middelen opgeworpen.

Het eerste middel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 6.2.3 en 9.1 met de klacht dat het Hof twee verschillende begrippen daderschap heeft gehanteerd ten gevolge waarvan ’s Hofs overwegingen innerlijk tegenstrijdig zijn.

Het tweede middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer, dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging aangezien de Gemeente heeft gehandeld ter behartiging van een haar opgedragen bestuurstaak.

Het derde middel klaagt over ’s Hofs bewijsvoering en bewezenverklaring.

(…)

Uitspraak

Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 23 april 1996, heeft het Hof in hoger beroep de verdachte ter zake van ‘overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 1, derde lid van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging’ veroordeeld tot een geldboete van éénduizendvijfhonderd gulden, subsidiair vijftien dagen hechtenis.

Cassatiemiddelen:

Middel 1

Het recht is geschonden en/of de naleving van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen is verzuimd, doordat het Gerechtshof te Leeuwarden — verder te noemen: het Hof — twee begrippen daderschap hanteert, ten gevolge waarvan de overwegingen van het Hof innerlijk tegenstrijdig zijn.

Toelichting

1.1

Het Hof geeft in de nadere bewijsoverweging 9.1 aan, dat er sprake is van daderschap van de Gemeente: de (verboden) gedragingen van requirant hebben te gelden als gedragingen van de Gemeente.

1.2

In rechtsoverweging 6.2.3 stelt het Hof, dat bij gebreke van een besluit tot het verrichten van de baggerwerkzaamheden, althans dat in verband met het niet achteraf nemen van de bestuurlijke verantwoordelijkheid, deze baggerwerkzaamheden niet zijn verricht ter behartiging van de aan de Gemeente opgedragen taak, zodat de Gemeente niet het beroep op strafrechtelijke immuniteit zou toekomen. Anders gezegd; de Gemeente is geen (strafrechtelijke) dader, indien requirant zonder besluit van de Gemeente opdracht heeft gegeven tot een (verboden) gedraging.

(…)

Middel 2

Het recht is geschonden en/of de naleving van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften is verzuimd, doordat het Hof het namens requirant gevoerde verweer, kort samengevat inhoudende dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in de vervolging van requirant, ten onrechte, althans op grond en die de verwerping niet kunnen dragen, heeft verworpen.

Toelichting

2.1

Het Hof heeft in zijn arrest onder 6.2.3 overwogen: (…)

2.2

Het Hof gaat er in zijn arrest blijkbaar vanuit, dat de Gemeente niet heeft besloten tot het baggeren van de Groundaem en dat de Gemeente evenmin achteraf de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor deze handelingen heeft aanvaard.

(…)

Hoge Raad:

5 Aan de beoordeling van het tweede middel voorafgaande beschouwingen omtrent de strafrechtelijke aansprakelijkheid van decentrale overheden

5.1

Vooropstaat dat de overheid, zowel de Staat als decentrale overheden, zoals provincies, gemeenten en waterschappen, zich als iedere burger dient te houden aan de wet.

5.2

De vraag of en in hoeverre een decentrale overheid, zoals de Gemeente, naast het bestaan van bestuurlijke en politieke controle, strafrechtelijk kan worden aangesproken indien wordt gehandeld ter behartiging van een bij de wet aan die overheid opgedragen bestuurstaak, is in de wetsgeschiedenis welke ten grondslag ligt aan de totstandkoming van art. 51 Sr ter sprake gekomen.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van art. 51 Sr houdt namelijk onder meer in:

Bij een figuur die in zo uiteenlopende verschijningsvormen en functies aan het maatschappelijk verkeer deelneemt als de publiekrechtelijke rechtspersoon is de vraag of strafbaarheid in beginsel dient te worden uitgesloten of aanvaard in het algemeen niet te beantwoorden. Een zinvolle benadering lijkt alleen mogelijk, indien onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende casusposities. De meest voor de hand liggende differentiatie is dan wel die waarbij onderscheid wordt gemaakt al naar gelang het strafbare feit is te plaatsen in het verband van de algemene of specifieke bestuurstaak waarmee het publiekrechtelijk lichaam is belast dan wel is gepleegd binnen het kader van een ondernemingsactiviteit die ook door particulieren wordt of kan worden verricht. (…) In het tweede geval, wanneer de publiekrechtelijke rechtspersoon als ondernemer heeft gehandeld, bestaat er geen voldoende grond haar anders te bejegenen dan privaatrechtelijke rechtspersonen die dezelfde of vergelijkbare ondernemingsactiviteiten verrichten. (…) Daarom kan een bijzondere wettelijke voorziening beter achterwege blijven. Het gaat hier om een weerbarstige materie die moeilijk in wetsbepalingen is te vatten’ (Kamerstukken II, 1975/1976, 13 655, nr. 3, blz. 21).

5.3

Aldus is er ruimte aan de rechter overgelaten om nadere vereisten vast te stellen waaraan moet zijn voldaan, wil een publiekrechtelijke rechtspersoon met toepassing van art. 51 Sr ter zake van een strafbaar feit kunnen worden vervolgd.

Uit de rechtspraak blijkt reeds dat niet iedere gedraging van een lagere overheid aan strafrechtelijke controle is onttrokken; vgl. HR 19 maart 1991, NJ 1992, 122, HR 9 juni 1992, NJ 1992, 794, HR 8 juli 1992, NJ 1993, 12. De Hoge Raad heeft echter de strafrechtelijke immuniteit van openbare lichamen in de zin van hoofdstuk 7 Gw erkend, indien deze een gedraging verrichten ter behartiging van een bij de wet aan dergelijke openbare lichamen opgedragen specifieke bestuurstaak (HR 27 okt. 1981, NJ 1982, 474; HR 10 nov. 1987, NJ 1988, 303). Aan het arrest van de Hoge Raad van 23 april 1996 ligt deze regel mede ten grondslag. Nadere eisen zijn aan het toekennen van die immuniteit tot heden niet gesteld.

5.4

De toepassing van laatstvermelde regel strookt met de bedoeling van de wetgever, zoals deze uit de hiervoor geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis volgt; deze regel brengt tot uitdrukking dat bij de uitvoering door een decentrale overheid van een specifiek aan haar opgedragen bestuurstaak de rechtvaardiging van haar gedraging reeds tevoren is gegeven, zodat zij niet behoort te worden vervolgd. Toepassing van deze regel roept evenwel vragen op, omdat veelal niet scherp is omlijnd in welke gevallen aan het hier besproken vereiste is voldaan; het is immers doorgaans niet anders dan dat in de wet een bestuurstaak in min of meer algemene termen wordt omschreven.

In een concreet geval zal de rechter derhalve moeten beoordelen of een verweten gedraging in redelijkheid heeft te gelden als uitvoering van een bij de wet opgedragen bestuurstaak. Daar komt bij dat toepassing van de tot vervolgingsuitsluiting leidende regel niet in alle gevallen tot een aanvaardbare oplossing leidt, met name niet in die gevallen waarin een decentrale overheid bij de uitvoering van een bestuurstaak in ernstige mate een met straf bedreigde norm overtreedt. De rechter komt immers niet toe aan een concrete beoordeling van de vraag of en in hoeverre de uitvoering van de overheidstaak in het geval in kwestie nog gerechtvaardigd is in het licht van een afweging van de betrokken belangen en met inachtneming van beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

5.5

De Hoge Raad heeft daarom de vraag onder ogen gezien of de onder 5.4 bedoelde regel, gelet op de rechtsontwikkeling, thans precisering behoeft.

Die vraag dringt zich op tegen de achtergrond van de navolgende ontwikkelingen die zich sedert de invoering van art. 51 Sr op het gebied van de taakomschrijving en de taakuitoefening van decentrale overheden hebben voorgedaan:

—

Belangrijke nieuwe wetten omschrijven de aan de decentrale overheid opgedragen taken minder specifiek dan voorheen veelal het geval was. Zo kent de huidige Gemeentewet niet een opsomming van taken als voorkwam in art. 209 gemeentewet. Ook art. 2 van de Waterschapswet bevat een meer globale taakomschrijving dan de Waterstaatswet 1900 of de Bevoegdhedenwet waterschappen inhield.

—

In de bestuurlijke praktijk hebben zich ten aanzien van de in hoofdstuk 7 Gw bedoelde openbare lichamen vormen van taakuitoefening ontwikkeld die meebrachten dat taken waarvoor de zorg aan een publiekrechtelijke rechtspersoon is opgedragen, niet door deze zelf worden verricht maar door privaatrechtelijke rechtspersonen, waarin de overheid in meer of mindere mate zeggenschap heeft, of door middel van andere vormen van privatisering of publiek-private samenwerking. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het ophalen van afvalstoffen, de monumentenzorg of aan het onderhoud aan wegen en waterwegen.

—

Vele taken waarvoor de zorg aan een openbaar lichaam is opgedragen of die een openbaar lichaam zich heeft aangetrokken, worden ook door privaatrechtelijke rechtspersonen verricht, zoals bijvoorbeeld het geval is bij bodemsanering, het bouwrijp maken van gronden, het gelegenheid bieden tot parkeren.

—

De gewijzigde opvatting met betrekking tot de strafbaarheid van lagere overheden, in die zin dat er meer ruimte aanwezig moet zijn dan tot dusverre in de jurisprudentie wordt aangenomen, om tot strafvervolging te kunnen overgaan, wordt blijkens verscheidene publicaties in brede maatschappelijke kringen gedragen en blijkt uit de doctrine.

—

Ook in de Tweede Kamer der Staten-Generaal is het duidelijke gevoelen naar voren gekomen dat de mogelijkheden die de hiervoor onder 5.3 bedoelde jurisprudentiële regel biedt tot strafrechtelijke handhaving jegens lagere overheden te beperkt zijn. Verwezen wordt naar het naar aanleiding van de regeringsnota ‘Strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheidsorganen’ (Kamerstukken II, 1996/1997, 25 294, nr. 2) met de Vaste Kamercommissie voor Justitie gevoerde overleg (t.a.p., 25 294, nr. 5). In het bijzonder verdient in dit verband de aandacht dat de Tweede Kamer der Staten-Generaal de motie Rehwinkel c.s. (t.a.p., 25 294, nr. 3) vrijwel met algemene stemmen heeft aangenomen. In deze motie wordt vooropgesteld dat ook overheden in beginsel strafrechtelijk vervolgbaar dienen te zijn en dat de huidige jurisprudentie ertoe leidt dat feitelijk de mogelijkheden tot strafrechtelijke handhaving jegens overheden zeer beperkt zijn.

5.6

In de motie Rehwinkel c.s. wordt de regering verzocht om voorbereidingen tot wetswijziging in gang te zetten, waardoor de mogelijkheden tot strafrechtelijke vervolging van overheden worden verruimd. Deze bewoordingen alsmede de interpretatie die de Minister van Justitie daaraan heeft gegeven — te weten als een uitnodiging om de gedachtevorming over nadere regelgeving te stimuleren (t.a.p., 25 294, nr. 6) — wijzen er op dat er thans niet zodanig omlijnde voorbereidingen tot wetgeving worden getroffen dat deze de Hoge Raad tot terughoudendheid zouden moeten nopen in het ontwikkelen van nieuwe jurisprudentie op het hier aan de orde zijnde onderwerp.

Uit de in 5.5 omschreven ontwikkelingen en de gewijzigde opvattingen, zoals deze mede blijken uit de parlementaire discussie en uit de door de Tweede Kamer aangenomen motie, volgt dat er thans sprake is van een zodanig algemene opvatting dat lagere overheden in ruimere mate vervolgd moeten kunnen worden, dat de Hoge Raad aanleiding vindt de in 5.3 bedoelde regel, die in een aantal gevallen tot uitkomsten leidt die maatschappelijk als ongewenst worden ervaren, te heroverwegen. Daarbij verdient aantekening dat de tekst van art. 51 Sr noch de wetsgeschiedenis welke daaraan ten grondslag ligt, daaraan in de weg staat, teminder waar de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk vermeldt dat het hier gaat om een weerbarstige materie die moeilijk in wetsbepalingen is te vatten en dus aan de rechter wordt overgelaten (vgl. Kamerstukken II, 1975/1976, 13 655, nr. 3, blz. 21).

5.7

Een meer bevredigende, aan de hiervoor genoemde ontwikkelingen aangepaste uitkomst kan als volgt worden bereikt. Enerzijds dient de immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de hier te betrachten gelijkheid geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen en geldt deze evenmin voor de in art. 51, tweede lid onder 2°, Sr bedoelde personen.

Anderzijds dient aansluiting te worden gezocht bij het in het strafrecht ontwikkelde stelsel van rechtvaardigingsgronden.

5.8

Indien tegen een openbaar lichaam dan wel tegen de opdrachtgevers of leidinggevers een vervolging wordt ingesteld, kan de rechter met hantering van het stelsel van rechtvaardigingsgronden beslissen dat de verweten en ter behartiging van een specifieke bestuurstaak verrichte gedraging, hoewel strijdig met wettelijke voorschriften, in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd is en daarom tot straffeloosheid moet leiden.

5.9

In geval de in aanmerking komende belangen de rechter geen reden hebben gegeven tot het aannemen van straffeloosheid op grond van de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, is het niet uitgesloten dat de strafrechter, diezelfde belangen opnieuw afwegend, tot een andere bestraffing komt dan in het geval waarin een privaatrechtelijke rechtspersoon een vergelijkbare verboden gedraging zou hebben verricht.

5.10

Bij het vorenstaande moet nog het volgende worden aangetekend.

Het vervolgen van decentrale overheden is op zichzelf niet strijdig met het stelsel van politieke verantwoordelijkheid van ambtsdragers binnen die lichamen, voorzover daarin wettelijk is voorzien, noch met het stelsel van op die lichamen uitgeoefend toezicht. Beide stelsels nemen een eigen plaats in.

Voorts heeft het Openbaar Ministerie op de voet van de art. 167 en 242 Sv de bevoegdheid strafvervolging achterwege te laten of af te zien van verdere strafvervolging in geval een en ander strijdig zou zijn met het algemeen belang, waarbij ten aanzien van het vervolgingsbeleid ingevolge art. 5 RO aanwijzingen kunnen worden gegeven door de Minister van Justitie. Een reden van algemeen belang kan bijvoorbeeld zijn gelegen in de omstandigheid dat ingrijpen van de strafrechter ontijdig is of de goede gang van een bestuurlijk proces verstoort.

5.11

Tenslotte moet worden opgemerkt dat de eisen van een behoorlijke procesorde in verband met het belang van de rechtszekerheid meebrengen dat in de onderhavige zaak de Hoge Raad blijft uitgaan van de oordelen en beslissingen waartoe hij in zijn arrest van 23 april 1996, NJ 1996, 513, is gekomen.

6 Beoordeling van het tweede middel

6.1

Bij zijn arrest van 23 april 1996 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de omstandigheid dat de rechtspersoon zelf niet kan worden vervolgd omdat deze een openbaar lichaam is in de zin van hoofdstuk 7 Gw en optreedt ter vervulling van een in de wet opgedragen bestuurstaak, meebrengt dat strafvervolging evenmin kan worden ingesteld tegen ambtenaren en arbeidscontractanten in dienst van het openbaar lichaam indien deze in die hoedanigheid ter uitvoering van die bestuurstaak opdracht hebben gegeven tot of feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging. Dientengevolge moet eerst worden beoordeeld of in dit geval de Gemeente zelf kan worden vervolgd. Indien dit niet het geval is, zal het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zijn in de vervolging van de verdachte ter zake van het primair te lastegelegde.

Het middel stelt dit punt aan de orde.

6.2

Het primair te lastegelegde houdt als gedraging van de gemeente Boarnsterhim in hetgeen in 4.1 (zie onder Procesgang; red.) kort samengevat is weergegeven.

Het Hof heeft blijkens de bestreden uitspraak vastgesteld:

i

dat het in die telastelegging bedoelde slib was vrijgekomen bij baggerwerkzaamheden in de Groundaem en dat die baggerwerkzaamheden ertoe strekten om dat — in de gemeente Boarnsterhim gelegen — publieke vaarwater op voor de scheepvaart vereiste diepte te brengen;

ii

dat het storten van de verontreinigde baggerspecie in het Pikmeer niet van die baggerwerkzaamheden kan worden geïsoleerd.

6.3

Op grond van deze vaststellingen had het Hof, gelet op art. 209, aanhef en onder h, gemeentewet (oud), reeds aanstonds tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat de in het primair te lastegelegde vervatte gedraging van de Gemeente een haar als zodanig bij de wet opgedragen overheidstaak betreft.

Uit het voorafgaande volgt, gelet op het onder 5.11 overwogene, dat het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak niet-ontvankelijk is in zijn vervolging van de verdachte ter zake van het primair te lastegelegde. De in het middel daarop gerichte klachten zijn derhalve gegrond. De Hoge Raad kan in zoverre zelf recht doen.

7 Slotsom

Uit het hiervoor onder 6 overwogene volgt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste en het derde middel geen bespreking behoeven en beslist moet worden als volgt.

8 Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, behoudens voorzover daarbij het vonnis van de Rechtbank is vernietigd;

Verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging van de verdachte ter zake van het primair te lastegelegde;

Verwijst de zaak naar de Economische Kamer van het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan ter zake van het aan de verdachte subsidiair te lastegelegde.

Conclusie

 

A‑G mr. Fokkens

(…)

3

De vervolging van K. hangt samen met de omstandigheid dat een gemeente niet vervolgbaar is voor feiten begaan in haar hoedanigheid van openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet ter behartiging van een aan haar als zodanig opgedragen bestuurstaak. De vervolging van K. en zijn mededader als feitelijk leider of opdrachtgever van het door de gemeente gepleegde feit berust volgens de officier van justitie in zijn requisitoir op twee gronden: beide verdachten handelden op eigen titel zonder te communiceren met de verantwoordelijke bestuurders en op deze wijze worden problemen met de vervolgbaarheid van de gemeente ontweken. Dit laatste op grond van de opvatting dat niet-vervolgbaarheid van de gemeente om de hierboven geschetste reden niet betekent dat ook de feitelijke leiders en opdrachtgevers als bedoeld in art. 51, lid 2, sub 2 Sr niet vervolgbaar zijn. Die opvatting heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 23 april 1996, NJ 1996, 513 met noot ‘t Hart, als onjuist verworpen: de vervolgbaarheid van de rechtspersoon en die van de feitelijk leider en opdrachtgever zijn zo nauw met elkaar verbonden, dat niet-vervolgbaarheid van de gemeente meebrengt dat evenmin een strafvervolging kan worden ingesteld tegen ambtenaren indien deze in die hoedanigheid ter uitvoering van de betreffende bestuurstaak opdracht hebben gegeven tot of leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging van de gemeente.

4

Het arrest van Uw Raad in de Pikmeer-zaak heeft kritische reacties opgeroepen. Ik noem zonder naar volledigheid te streven: de noot van ‘t Hart onder NJ 1996, 513; de noot van De Roos bij dit arrest in AA 1997, nr. 4, p. 226–233; Drupsteen, De overheid straffeloos?, Milieu en Recht, 1996, p. 155; Fransen, Crimineel overheidsgedrag in de doofpot, NJB 1997, p. 10–15 en Brants en De Lange, Strafvervolging van overheden. Ook zijn over de consequenties van het arrest kamervragen gesteld (zie NJB 1996, p. 1433–1434) en is er vanwege het kabinet een nota aangeboden aan de Tweede Kamer met als onderwerp ‘Strafrechtelijke aansprakelijkheid overheidsorganen’ (TK 1996/1997, 25 294, nr. 2).

5

De nota sluit aan bij het advies van het openbaar ministerie over deze materie (TK 1996/1997, 25 000, VI, nr. 31). Kort samengevat komt het kabinet tot de conclusie dat de rechtspraak tot nu toe geenszins de conclusie rechtvaardigt dat ten aanzien van decentrale overheidsorganen geen rol is weggelegd voor het strafrecht bij de controle op overheidshandelen. Er is ruimte voor de inschakeling van het strafrecht (p. 7):

‘indien het handelen van het overheidsorgaan redelijkerwijs niet meer kan worden gerekend tot de uitvoering van de overheidstaak. Het gaat met andere woorden om de gevallen van door de strafwet verboden handelen van een overheidsorgaan waarin de aantasting van het door de strafbepaling beschermde belang redelijkerwijs niet meer geacht kan worden te strekken tot behartiging van de andere aan de overheid toevertrouwde belangen. Hierin ligt zoals gezegd een terughoudende toets besloten. Zeker in gevallen van door een overheidsorgaan gepleegd evident onrecht zal het betrokken orgaan vervolgd moeten kunnen worden’.

6

De nota komt tot de conclusie dat de huidige rechtspraak niet in strijd is met deze opvatting van het kabinet omdat van de drie criteria die een rol spelen bij de beoordeling van de vervolgbaarheid van decentrale overheidsorganen

—

gaat het om een openbaar lichaam in de zin van art. 7 van de Grondwet (HR NJ 1988, 303, RU Groningen);

—

gaat het om een aan dit overheidsorgaan opgedragen specifieke overheidstaak (NJ 1991, 496, Voorburgse reigers);

—

is de gedraging verricht ter behartiging van die taak (NJ 1996, 512, Waterschap Westfriesland);

het laatste criterium nog niet volledig door de rechtspraak is ingevuld. Hier is een meer materieel criterium op zijn plaats waarbij volgens de nota van het kabinet als relevante factoren kunnen worden genoemd:

—

de mate waarin een bepaalde activiteit van een overheidsorgaan is verbonden met een bepaalde overheidstaak (p. 9–10);

—

het al dan niet goedgekeurd zijn van het strafbaar overheidshandelen door een vertegenwoordigend lichaam waardoor het handelen democratisch gelegitimeerd kan zijn (p. 10);

—

de zorgvuldigheid van de belangenafweging die aan het strafbaar gestelde handelen vooraf is gegaan (p. 12).

7

Opmerkelijk is dat als voorbeeld van de eerste factor wordt genoemd het afgraven van verontreinigde grond bij de aanleg van een openbaar zwembad, welke grond vervolgens in strijd met milieuvoorschriften wordt afgevoerd en buiten de gemeentegrenzen gestort. De aanleg van het zwembad is een taak van de gemeente, maar de handelwijze bij het afvoeren van de grond zou daar wel eens zover vanaf kunnen staan dat zij redelijkerwijs niet meer tot de uitvoering van die taak gerekend kan worden. Aldus de nota.

8

De procureur-generaal heeft, zo blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, deze weg gevolgd om tot de conclusie te komen dat ‘anders dan het baggeren in de Groundaem, het brengen van vervuild slib in het oppervlaktewater van het Pikmeer niet behoort tot, en derhalve ook niet kan zijn geschied ter behartiging van, de aan de gemeente als openbaar lichaam opgedragen taak’.

9

Het hof heeft die opvatting verworpen met de overweging dat ‘het afvoeren van het bij baggerwerkzaamheden vrijgekomen slib zozeer als een sequeel van de uitgevoerde baggerwerkzaamheden moet worden beschouwd dat het niet juist zou zijn, gelijk het openbaar ministerie wil, deze handeling uit de overige werkzaamheden te isoleren’.

10

Voordat ik de voorgestelde middelen bespreek en inga op de overwegingen van het hof om aan te nemen dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging wil ik aandacht besteden aan de ruimte die het kabinet, evenals het openbaar ministerie, meent te zien voor strafrechtelijke vervolging van lagere overheden (de onwenselijkheid van vervolging van de Staat als zodanig is ook voor het kabinet geen punt van discussie).

11

Anders dan de nota stelt kan ik uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet afleiden dat daarin ruimte is voor een toetsing van het strafbaar gestelde handelen aan zorgvuldigheid van besluitvorming en belangenafweging. De plaats die het kabinet in de nota aan de strafrechtelijke handhaving ten opzichte van lagere overheden toekent, past veel meer in een systeem waarin die overheden ‘gewoon’ strafrechtelijk aansprakelijk zijn, maar op grond van de strafuitsluitingsgrond wettelijk voorschrift, gelet op de verschillende taken die deze organen hebben, niet strafbaar kunnen zijn indien het strafbare handelen geschiedt ter uitvoering van een ander wettelijk voorschrift. Dan gaat het immers om een bevoegdheid al datgene te doen wat redelijkerwijs noodzakelijk is ter uitvoering van die wettelijke taak en heeft de rechter ook tot taak het in beginsel strafbare gedrag te toetsen. Zie Hazewinkel-Suringa-Remmelink, p. 327 e.v. en Brants en De Lange, p. 35 e.v.

12

In de arresten van de Hoge Raad die uitmonden in de niet-vervolgbaarheid van openbare lichamen voor hetgeen ter uitvoering van wettelijk opgedragen taken wordt verricht, lees ik dat het hier gaat om een formeel criterium, met kennelijk als achterliggende opvatting dat in die gevallen de beoordeling van de handelwijze van het betreffende overheidsorgaan moet plaatsvinden via het bestuurlijke toezicht en niet via strafrechtelijke handhaving. Niet alleen de beperking tot openbare lichamen wijst op een formeel criterium (vgl. Brants en De Lange, p. 26 e.v.), ook niet-vervolgbaarheid, dat wil zeggen strafrechtelijke immuniteit, past bij een formeel criterium: staatsrechtelijke en volkenrechtelijke immuniteiten hangen niet af van een inhoudelijke beoordeling van de strafbare gedraging waarvoor immuniteit mogelijk is (zie Hazewinkel-Suringa-Remmelink, p. 575–582). Ook is in de verschillende toepasselijke arresten (Voorburgse reigersnesten en Waterschap Westfriesland) niet vastgesteld dat er sprake was van een zorgvuldige belangenafweging bij het strafbaar gestelde handelen.

12

Ik merk daarbij nog op dat aanvaarding van zorgvuldige belangenafweging als voorwaarde voor niet-vervolgbaarheid betekent dat een in overwegende mate feitelijke kwestie bepalend wordt voor de al dan niet vervolgbaarheid van openbare lichamen en dat in het algemeen bij handelen in strijd met een strafbepaling toetsing van dat handelen in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van de vervolging dan mogelijk zou zijn. Zo neemt de nota aan dat de rechtbank in de zaak van de Voorburgse reigers van oordeel was dat er sprake was van zorgvuldige afweging van belangen. Uitgaande van de juistheid van die interpretatie moet dan tevens worden geconstateerd dat velen dat anders beoordeelden en — gelet op de vervolging en de reacties op de niet-vervolgbaarheid van de gemeente — van mening waren dat de gemeente Voorburg ernstig onzorgvuldig had gehandeld ten aanzien van de reigersnesten. Voor dergelijke uiteenlopende beoordelingen lijkt alle ruimte te bestaan, indien zorgvuldigheid van belangenafweging de maatstaf moet zijn.

13

Evenmin kan ik uit de rechtspraak van Uw Raad afleiden dat het voor de al dan niet vervolgbaarheid van openbare lichamen relevant is in hoeverre er sprake is van democratische controle. De lastige vraag van de verhouding tussen strafrechtelijke handhaving en democratische controle kan worden beschouwd als een van de redenen die hebben bijgedragen tot de opvatting van Uw Raad over de beperking van strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de Staat en andere overheidslichamen. Dat wil niet zeggen dat hier sprake is van een zelfstandig toetsingsmoment. Daarvoor is in die rechtspraak ook geen enkel aanknopingspunt te vinden.

14

Aldus resteert van de in de nota genoemde criteria mijns inziens slechts het eerste: in hoeverre is de strafbaar gestelde gedraging verbonden met een aan het betreffende orgaan toebedeelde overheidstaak? Dat blijft een relevante vraag. Indien, om voort te borduren op het hierboven gegeven voorbeeld uit de nota, de gemeente de vervuilde grond had laten afvoeren in aan de gemeente toebehorende vrachtauto’s die niet voorzien waren van deugdelijke remmen en die gladde banden hadden, zouden die overtredingen (toen het nog strafbare feiten waren) in ieder geval niet onder de betreffende overheidstaak zijn gevallen. Of een gedraging onder een bepaalde overheidstaak moet worden begrepen is overigens in belangrijke mate een feitelijke kwestie en het antwoord daarop is in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar. Vgl. HR 9 juni 1992, NJ 1992, 794 (Streekgewest Oostelijk Zuid-Limburg), voor een min of meer verwante vraag.

15

Aldus dient zich tenslotte nog de vraag aan in hoeverre het, gelet op de kritiek die op de jurisprudentie van de Hoge Raad is geuit en de duidelijke wens van kabinet en parlement dat de strafrechtelijke handhaving ten opzichte van decentrale overheidsorganen een duidelijk eigen betekenis heeft, wenselijk is dat Uw Raad terugkomt op zijn recente rechtspraak ten aanzien van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheidsorganen dan wel deze enigszins aanpast.

16

Ik ben daar geen voorstander van. Tot nu toe heeft de rechtspraak van Uw Raad over deze kwestie — de (vrijwel?) algehele immuniteit van de Staat, de beslissingen inzake Waterschap Westfriesland en Pikmeer I — zich steeds meer bewogen in de richting van vrijwel algehele immuniteit voor openbare lichamen ten aanzien van hun handelen ter behartiging van bij de wet opgedragen taken. In die ontwikkeling past ook het oordeel van Uw Raad dat vervolging van ambtenaren uit hoofde van eigen daderschap niet uitgesloten is. Dat standpunt is te begrijpen indien men ervan uitgaat dat aan het oordeel niet vervolgbaar de opvatting ten grondslag ligt dat strafrechtelijke beoordeling van overheidshandelen naast bestuurlijke controle ten aanzien van de openbare lichamen als zodanig niet wenselijk is (dus ook geen inhoudelijke toetsing door te oordelen of redelijkerwijs zo kon worden gehandeld). Dat kan anders liggen ten aanzien van het handelen van individuen: indien hun handelen niet via art. 42 Sr straffeloos is, kunnen zij strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld (aldus wordt overigens materieel toch bereikt dat het betreffende overheidshandelen indirect door de strafrechter wordt getoetst).

17

Uitgaande van de rechtspraak zoals die mijns inziens moet worden geïnterpreteerd kom ik bij de klachten over de beslissing van het hof.

18

Het hof heeft als antwoord op een in hoger beroep gevoerd verweer hieromtrent — ten aanzien van de strafrechtelijke immuniteit van de gemeente het volgende overwogen: (enz.; zie onder Procesgang 4.5.3; red.)

19

Vervolgens heeft het hof ten aanzien van het daderschap van de gemeente overwogen: (enz.; zie onder Procesgang 4.5.4; red.)

20

Het eerste middel behelst de klacht dat deze overwegingen niet met elkaar te rijmen zijn, omdat het hof hier twee verschillende daderschapsbegrippen hanteert.

21

Het hof gaat ervan uit dat de omstandigheid dat de gemeente bewust heeft afgezien van het uitbaggeren van de Groundaem vanwege het feit dat het slib was verontreinigd en ook naderhand geen bestuurlijke verantwoordelijkheid heeft aanvaard voor het uitbaggeren van de Groundaem, betekent dat de gemeente niet heeft gehandeld ter behartiging van de haar opgedragen taak te zorgen voor de instandhouding en bruikbaarheid van de gemeentelijke waterwegen. Het middel stelt de vraag aan de orde of deze conclusie te rijmen valt met de vaststelling dat de gemeente opdracht heeft gegeven de Groundaem uit te baggeren waarbij zonder vergunning opzettelijk vervuild slib in het oppervlaktewater van het Pikmeer werd gebracht.

22

Ik meen met de steller van het middel dat deze redenering niet juist is. De opdracht om de Groundaem uit te baggeren werd gegeven ter instandhouding van deze waterweg (die naar uit de stukken kan worden opgemaakt vrijwel geen diepgang meer had) om deze weer op een voor de scheepvaart aanvaardbare diepte te brengen. Indien ervan wordt uitgegaan dat de opdracht tot het uitbaggeren van dit publieke water door de gemeente werd gegeven, zoals is bewezenverklaard, moet deze opdracht worden beschouwd als strekkende ter behartiging van de zorg die de gemeente ex art. 209h (oud) Gemeentewet had voor de instandhouding van de waterwegen. De reden om de opdracht te geven was immers de zorg die de gemeente voor de instandhouding van deze waterweg had. De omstandigheid dat intern binnen de gemeente door de verantwoordelijke bestuurders werd geoordeeld dat vanwege het ontbreken van een vergunning (nog) niet tot uitbaggeren moest worden overgegaan, betekent dat het besluit om dat wel te doen onzorgvuldig tot stand is gekomen, maar dat is geen reden om die gedraging daarmee buiten de wettelijke taak en het bestuurlijk kader te plaatsen.

23

Dat dit onjuist zou zijn volgt ook hieruit, dat het standpunt van het hof impliceert dat de gemeente zichzelf strafrechtelijke immuniteit zou kunnen verschaffen door alsnog het handelen bestuurlijk te aanvaarden. Zie ook De Roos in AA, maart 1997, p. 232–233. Wat dat betreft wekt ook de opwinding die de Pikmeer-zaak heeft veroorzaakt enige verbazing. De vervolgende instantie ging ervan uit dat de betrokken ambtenaren op eigen houtje hebben gehandeld en dat wordt in belangrijke mate bevestigd door het hof. Ik laat de vraag in hoeverre dat het geval is hier verder rusten (uit de stukken blijkt ook dat de gemeente allerlei disciplinaire maatregelen heeft genomen tegen de betrokkenen), maar stel wel vast dat mij niet duidelijk is waarom in die omstandigheden zoveel behoefte bestaat aan het vervolgen van de gemeente en de feitelijke leiders en opdrachtgevers in die hoedanigheid. In die situatie ligt het immers veel meer voor de hand om de betrokkenen uit hoofde van eigen daderschap te vervolgen en de gemeente buiten schot te laten.

24

Tenslotte merk ik op dat de vaststelling dat de gemeente heeft besloten af te zien van het uitbaggeren van de Groundaem en het uitbaggeren ook later niet heeft aanvaard, op gespannen voet staat met het oordeel dat de gemeente opzettelijk vervuild slib heeft gebracht etc. in het Pikmeer. Hoewel daarover nog weinig rechtspraak voorhanden is (zie bijv. Van Strien, De rechtspersoon in het strafproces, p. 88 e.v.) meen ik dat het te ver zou gaan om het opzet van verzoeker zonder meer toe te rekenen aan de gemeente, nu verzoeker handelde in afwijking van de genomen besluiten ter zake en zijn gedragingen ook later niet op enigerlei wijze door het gemeentebestuur zijn aanvaard. Algemeen wordt immers aangenomen dat opzet of aanwezig moet zijn bij een orgaan van of (feitelijk) leidinggevende binnen de rechtspersoon of anderszins besloten moet liggen in de ‘bedrijfspolitiek’ van de rechtspersoon (vgl. Het daderschap van de rechtspersoon in: Van der Neut red., Daderschap en deelneming, 3e dr.). Dat dit op enige wijze het geval is kan niet volgen uit de bewijsvoering. De vaststellingen van het hof in het kader van de beoordeling van de vervolgbaarheid van de gemeente wijzen eerder op het tegendeel.

25

Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de gemeente niet heeft besloten tot het uitbaggeren van de Groundaem.

26

Het middel klaagt over een aantal feitelijke vaststellingen. Zoals meestal het geval is, treffen deze klachten geen doel. (…)

Op grond van het voorafgaande concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.

Noot

 

1

Dit tweede Pikmeer-arrest is om meerdere redenen een opmerkelijke beslissing geworden. Het belangrijkste onderdeel van het arrest is de algemene beschouwing waarin de Hoge Raad nieuwe lijnen uitzet voor de strafrechtelijke positie van decentrale overheden. De in eerdere rechtspraak opgebouwde niet-vervolgbaarheid wordt sterk beperkt en voor het overige wordt de nadruk gelegd op de vraag of er misschien een rechtvaardigingsgrond voor het gedrag van de overheidsinstantie kan worden aanvaard. Het arrest is op een aansprekende open wijze gemotiveerd. Een heldere uiteenzetting van de procesgang in deze zaak onder 4 wordt gevolgd door ‘beschouwingen omtrent de strafrechtelijke aansprakelijkheid van decentrale overheden’. Na een beargumenteerde uiteenzetting van de tot het onderhavige arrest geldende leer (5.1–5.4; een dergelijke argumentatie was in eerdere rechtspraak nauwelijks te vinden) wordt aangegeven waarom een heroverweging nodig is (5.4–5.6). Vervolgens wordt het nieuwe stelsel uiteengezet (5.7–5.10). De beslissing in de zaak zelf (5.11–8; niet-ontvankelijkverklaring OM voor het primair telastegelegde, verwijzing voor het subsidiair telastegelegde) is voor het geldend recht nauwelijks relevant: vanwege eisen van een behoorlijke procesorde heeft de Hoge Raad in deze zaak nog de in het eerste Pikmeer-arrest (HR 25 april 1996, NJ 1996, 513 m.nt. ‘tH, AB 1996, 457 m.nt. ThGD en AAe 1997, p. 226–233 m.nt. De Roos) uitgedragen leer toegepast.

2

Het nieuwe stelsel ten aanzien van openbare lichamen als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw, dat in het bijzonder in de overwegingen 5.7 en 5.8 uiteen wordt gezet, berust op twee pijlers: a) sterke beperking van de immuniteit en b) in vervolgbare gevallen kan het bijzondere karakter van het handelen van de decentrale overheid worden vertaald in een beroep op een rechtvaardigingsgrond.

Immuniteit kan voortaan ‘slechts’ worden aangenomen ‘als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen’. Het gaat hier om een streng geformuleerde voorwaarde. De uitgifte van paspoorten is er (tot op heden) wellicht een voorbeeld van, zoals de pers meldde, of het sluiten van een huwelijk, maar het is overigens niet zo gemakkelijk een goed beeld van het bereik van dit criterium te krijgen. De helderheid die het arrest als geheel kenmerkt, mis ik op dit cruciale punt. Zo is eigenlijk niet duidelijk hoe een strafbare gedraging (want daarover gaat het natuurlijk in dit verband) onder deze omschrijving kan worden gebracht; kan van zo’n gedraging ooit worden gezegd dat die ‘naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem (…) in het kader van de uitvoering van de aan een openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak’ wordt verricht? En wat betekent de zinsnede dat de gedraging slechts kan zijn ‘verricht door een bestuursfunctionaris’? Wanneer het daarbij niet alleen om het besluit tot bepaald gedrag maar ook om de feitelijke uitvoering gaat, dan lijkt het mij waarschijnlijk dat er nauwelijks ruimte meer bestaat voor het toekennen van deze immuniteit. Die feitelijke uitvoering zal immers meestal ook door derden kunnen worden verricht.

Misschien is het verhelderend voor het bepalen van de reikwijdte van het nieuwe criterium om naar eerder berechte gevallen te kijken waarin de decentrale overheid met succes een beroep op immuniteit heeft gedaan. Noch het onbevoegd aanleggen van verkeersdrempels in Tilburg (HR 27 oktober 1981, NJ 1982, 474 m.nt. GEM) noch het verstoren van reigersnesten ten behoeve van Voorburgse plantsoenen (HR 23 oktober 1990, NJ 1991, 496 m.nt. Sch) noch het zonder vergunning rietbranden in West-Friesland (HR 23 april 1996, NJ 1996, 512 m.nt. ‘tH) vallen zonder meer onder de nieuwe regels voor immuniteit wanneer bijvoorbeeld wordt gelet op het vereiste voor de uitvoering die uitsluitend door bestuursfunctionarissen kan worden verricht. Tegenwoordig bestaan er niet veel exclusieve bestuurstaken meer (vgl. 5.5). Zo gezien is de immuniteit door dit arrest dus inderdaad sterk beperkt.

Bij de immuniteit gaat het kennelijk nog steeds om de vervolgbaarheid (dat spoort met andere vormen van immuniteit, vgl. art. 8 Sr over de volkenrechtelijke immuniteit en Hazewinkel-Suringa-Remmelink, 15e druk, p. 580, 581 over de immuniteit van de kroondrager en van volksvertegenwoordigers). De Hoge Raad geeft als oorspronkelijke ratio voor deze immuniteit van de decentrale overheid ‘dat de rechtvaardiging van haar gedraging reeds tevoren is gegeven zodat zij niet behoort te worden vervolgd’ (5.4). Dan rijst wel de vraag of het gelukkig is om hier een immuniteit te erkennen. Is het niet veel duidelijker en in overeenstemming met de ratio om het gehele vraagstuk naar het niveau van de rechtvaardigingsgronden te verschuiven? Bij de andere immuniteiten, zoals de volkenrechtelijke, gaat het niet om vooronderstelde rechtvaardiging van gedrag, maar om vooronderstelde onwenselijkheid van vervolging.

3

In de gevallen waarin geen immuniteit wordt aangenomen, moet volgens de Hoge Raad aansluiting worden gezocht bij het bestaande stelsel van strafrechtelijke rechtvaardigingsgronden. Op basis daarvan kan de rechter ‘beslissen dat de verweten en ter behartiging van een specifieke bestuurstaak verrichte gedraging, hoewel strijdig met wettelijke voorschriften, in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd is en daarom tot straffeloosheid moet leiden’. De rechterlijke toetsing concentreert zich dan dus op de wederrechtelijkheid van het gedrag. Dit onderdeel van het arrest, dat door de verwijzing naar het bestaande stelsel meer rechtsuitleg dan rechtsvorming inhoudt, komt sterk overeen met de conclusies van het onderzoek van Brants en De Lange (Strafvervolging van overheden, Deventer 1996, p. 35–40). Zij zagen vooral een belangrijke rol weggelegd voor de rechtvaardigingsgrond ‘ter uitvoering van een wettelijk voorschrift’ uit art. 42 Sr. Erg gekristalliseerd is die exceptie overigens nog niet, er is nauwelijks rechtspraak over (vgl. HR 5 november 1946, NJ 1947, 132 met uitgebreide noot van Pompe). Ook overmacht in de zin van noodtoestand zou van belang kunnen zijn, bijvoorbeeld wanneer er geen sprake is van een specifieke wettelijke taakopdracht die is uitgevoerd (hetgeen zich zeker kan voordoen, vgl. 5.5).

De daadwerkelijke reikwijdte van de rechtvaardigingsgronden in dit verband hangt sterk af van de concrete beoordeling van de omstandigheden van het geval aan bijvoorbeeld de centrale beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit (5.4 en 5.8). Dat was in het West-Friesland-arrest (HR 23 april 1996, NJ 1996, 512 m.nt. ‘tH) nog duidelijk anders: toen was (in het kader van de immuniteitsleer) de mogelijkheid van anders handelen volgens de Hoge Raad niet van direct belang (vgl. A‑G Fokkens in zijn conclusie onder 12). Bij een concrete toetsing van het geval aan het vereiste van subsidiariteit valt dat niet meer vol te houden. Er komt nu dus veel meer ruimte voor materiële toetsing van het overheidsoptreden door de strafrechter. Of in de eerder berechte gevallen die hierboven werden genoemd (Tilburg, Voorburg, West-Friesland) de strafrechter een rechtvaardigingsgrond zou hebben aanvaard, valt niet te zeggen. Daarvoor gaat het te zeer om de specifieke omstandigheden van het geval in kwestie. Maar evident lijkt me de aanvaarding zeker niet, waarbij moet worden bedacht dat het wegvallen van de wederrechtelijkheid door de strafrechter niet snel wordt aangenomen. Overigens valt moeilijk in te zien waarom de strafrechter niet net als de burgerlijke en de administratieve rechter in staat zou zijn een dergelijke toetsing verantwoord te verrichten (vgl. de noot van Corstens onder het Volkel-arrest, HR 25 januari 1994, NJ 1994, 598). Deze toetsing behoeft ook niet wezenlijk te verschillen van gevallen waarin een privaatrechtelijke rechtspersoon zich bijvoorbeeld op noodtoestand beroept.

4

De Hoge Raad geeft duidelijk aan waarom het roer om moest. De eerdere rechtspraak leidde, zo wordt nu erkend, niet altijd tot aanvaardbare oplossingen omdat een concrete toetsing van de uitvoering niet goed mogelijk was (5.4). Bovendien is er nogal wat veranderd sinds de invoering van art. 51 Sr in 1976: wettelijke taakomschrijvingen zijn minder specifiek geworden, er is sprake van juridische en feitelijke privatisering, en de opvattingen in het parlement, de maatschappij en de doctrine zijn gewijzigd in die zin dat er meer ruimte voor vervolging moet komen (5.5). Politieke en strafrechtelijke verantwoordelijkheid sluiten elkaar tenslotte naar hedendaags inzicht niet uit (5.10). Deze redenen — die ten dele overigens al langer gelden — zijn mijns inziens overtuigend en kunnen inderdaad op brede instemming rekenen. Ik verwijs kortheidshalve naar het overzicht van de ontwikkelingen en argumenten bij Brants en De Lange, en naar het (nog niet afgeronde) debat over de regeringsnota ‘Strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheidsorganen’ (25 294).

De Hoge Raad beargumenteert expliciet waarom hij zich niet ‘terughoudend ’ behoeft op te stellen in het ontwikkelen van nieuwe jurisprudentie over dit onderwerp (5.6). De motie-Rehwinkel speelt in die argumentatie een belangrijke rol. De tekst van deze bijna kamerbreed gedragen motie is voor het onderhavige arrest interessant: ‘Dat gelet op de staatkundige traditie, de wetgevende macht de primaire verantwoordelijkheid draagt voor de vormgeving van constitutionele uitgangspunten als de strafbaarheid van overheden; verzoekt de regering de voorbereiding tot wetswijziging in gang te zetten, waardoor de mogelijkheden tot strafrechtelijke vervolging van overheden worden verruimd en verzoekt de regering de Kamer hierover voor 1 januari 1998 te rapporteren’. Wanneer deze tekst letterlijk wordt genomen — mij lijkt de door de Hoge Raad aangehaalde door de minister gegeven interpretatie zeker niet doorslaggevend — dan rijst toch de vraag of de Hoge Raad ten aanzien van de wetgever een gelukkig moment voor nieuwe jurisprudentie heeft gekozen. Het argument dat uit de motie voortvloeit, lijkt mij meer dat de nieuwe jurisprudentie erbij aansluit. Nu de nieuwe richting van de Hoge Raad een breed draagvlak lijkt te hebben, zal er vermoedelijk geen discussie ontstaan over de gewenste mate van rechterlijke terughoudendheid.

5

De Staat zelf valt nadrukkelijk buiten de overwegingen van dit arrest, waarin de beschouwingen zijn beperkt tot ‘decentrale overheden’. Dat betekent vermoedelijk dat de leer uit het Volkel-arrest (HR 25 januari 1994, NJ 1994, 598 m.nt. C) nog onverkort geldt: de Staat zelf kan voor zijn handelingen niet strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld, een eventuele vervolging leidt tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Nu de Hoge Raad ten aanzien van decentrale overheden zo de nadruk legt op de mogelijke rechtvaardiging van de gedraging (hetzij als terechte vooronderstelling bij immuniteit, hetzij na daadwerkelijke toetsing door de strafrechter van een beroep op een rechtvaardigingsgrond), dringt de vraag zich op of die grondslag niet ook voor de Staat zelf zou moeten gelden. Het kabinet benadrukte onlangs het — m.i. weinig imponerende — argument van gevaar voor ‘de eenheid van de regering en het regeringsbeleid’ (zie de regeringsnota, p. 13). De Hoge Raad heeft indertijd geen duidelijke ratio voor de immuniteit van de Staat verwoord. Het in het Volkel-arrest gekozen uitgangspunt (handelingen van de Staat moeten worden geacht te strekken tot de behartiging van het algemeen belang) is weinig dwingend. De Hoge Raad opent thans dan ook met een ander uitgangspunt: zowel de Staat als decentrale overheden dienen zich als iedere burger aan de wet te houden (5.1). En het tweede argument uit het Volkel-arrest (er is voorzien in andere controlemechanismen) wordt in het onderhavige arrest als algemeen bezwaar niet meer steekhoudend bevonden (5.10). De redenen voor de Hoge Raad om in dit arrest tot een koerswijziging te besluiten (zie 5.4 en 5.5), gelden tenslotte tot op zekere hoogte ook ten aanzien van de Staat. Een punt dat hierbij nog de aandacht verdient, is dat de Staat nogal eens in het geding kan zijn. Niet alleen de centrale overheid valt er immers onder, maar ook publiekrechtelijke instanties die deel uitmaken van de Staat en niet zelfstandig als rechtspersoon kunnen worden aangemerkt (vgl. J.A.F. Peters, Wordt vervolgd?: NTB 1997, p. 385, die als voorbeelden de Registratiekamer en Staatsbosbeheer noemt). Dat maakt de grondslag voor een ongeclausuleerde immuniteit zwakker.

6

Nu de decentrale overheid onder het nieuwe recht vaker met succes kan worden vervolgd, geldt dat materieel gezien ook voor bij het strafbare feit betrokken derden: wier positie in het eerste Pikmeer-arrest centraal stond. Maar de nauwe band tussen decentraal overheidsorgaan en feitelijk leidinggever wordt bij de immuniteit niet losgelaten (5.7). En wanneer de rechtspersoon zich — bij het ontbreken van immuniteit — met succes op een rechtvaardigingsgrond kan beroepen, dan profiteert de feitelijk leidinggever mee: het is immers niet strafbaar om feitelijk leiding te geven aan gerechtvaardigd gedrag. Dat geldt dan ook al snel voor eigen daderschap van een derde: het medeplegen van gerechtvaardigd gedrag is bijvoorbeeld niet strafbaar. Het in het eerste Pikmeer-arrest gemaakte onderscheid tussen feitelijk leidinggeven en opdracht geven ex art. 51 lid 2 sub 2 Sr door bepaalde derden en andere vormen van betrokkenheid boet daardoor aan belang in. Daar is overigens bepaald geen bezwaar tegen (zie over het willekeurige karakter van dat onderscheid de conclusie van Van Dorst en de noten van ‘t Hart en De Roos bij dat arrest en Brants en De Lange,‘p. 60–64).

7

De Hoge Raad legt bij zijn uitleg van het stelsel — met een beroep op de wetgever — sterk de nadruk op de cruciale positie van de strafrechter bij dit vraagstuk (bijv. in 5.3 en 5.6); de rol van het OM wordt veel marginaler omschreven (zie 5.10). Dat is vanuit het perspectief van de cassatierechter begrijpelijk, maar wetshistorisch gezien is het dat minder. De Hoge Raad geeft een uitgebreid citaat uit de Memorie van Toelichting bij de invoering van art. 51 Sr (5.2). Dat citaat houdt wat vroeg op, want na de constatering over de ‘weerbarstige materie’ valt in de Memorie nog te lezen: ‘De praktijk bij de vervolging van economische delicten heeft wel bewezen, dat het openbaar ministerie van de bevoegdheid tot vervolging van (semi‑)publiekrechtelijke lichamen een prudent gebruik maakt. Die bevoegdheid zonder meer uitsluiten lijkt intussen niet opportuun’. En de Memorie van Toelichting was begonnen met de stelling: ’vervolging van publiekrechtelijke lichamen voor door hen gepleegde strafbare feiten is in het algemeen weinig opportuun’ (mijn curs., JdH). Ook in de literatuur is vaak bepleit om deze materie vooral in het kader van vervolgingsbeslissingen in concrete zaken op te lossen (vgl. de noot van ‘t Hart onder het eerste Pikmeer-arrest). Het gaat dan niet zozeer om de vervolgbaarheid maar om de opportuniteit. In dat kader bestaat vermoedelijk de meeste ruimte om alle belangrijke aspecten van een bepaalde casus aan bod te laten komen. Daarom neemt de opportuniteitsbeslissing door het OM mijns inziens hier stelselmatig een belangrijker plaats in dan nu in overweging 5.10 wordt gesuggereerd.

8

De cassatierechter spreekt zich zelfs nog uit over de mogelijke strafoplegging aan decentrale overheidsorganen. Het is ‘niet uitgesloten dat de strafrechter diezelfde belangen (die bij het beroep op een rechtvaardigingsgrond in aanmerking kunnen komen, JdH) opnieuw afwegend, tot een andere bestraffing komt dan in het geval waarin een privaatrechtelijke rechtspersoon een vergelijkbare verboden gedraging zou hebben verricht’ (5.9). Op de keper beschouwd is deze regel evident en daarom ontstaat de indruk dat er iets nieuws mee wordt beoogd. Wordt bedoeld dat het algemene belang dat de publiekrechtelijke rechtspersoon vermoedelijk beoogde te dienen, tot een mildere straf mag leiden? Of gaat het hier om het klassieke vestzak-broekzak-bezwaar tegen aansprakelijkstelling (bestraffen van de overheid is een zinloze verplaatsing van geld) of misschien wel om het argument dat bijvoorbeeld via de Wet op de economische delicten (WED) voor publiekrechtelijke rechtspersonen onaanvaardbare sancties kunnen worden opgelegd zoals de stillegging (vgl. daarover A‑G Fokkens in zijn conclusie bij het Volkel-arrest, HR 25 januari 1994, NJ 1994, 598 m.nt. C). Hoe dan ook, de wat raadselachtige overweging scherpt in dat bij de bestraffing van overheidsinstanties bijzondere aspecten een rol kunnen en mogen spelen. Maar een algemene strafverminderingsgrond voor publiekrechtelijke rechtspersonen moet mijns inziens niet worden aangenomen. De strafoplegging blijft een casuïstische beslissing. Daarom acht ik de stelling in de regeringsnota (a.w., p. 7): ‘In het algemeen zal de (declaratoire) uitspraak van de strafrechter dat het overheidsorgaan strafbaar en verwijtbaar heeft gehandeld, een afdoende reactie zijn’, niet alleen een veel te vergaande bemoeienis met de rechterlijke straftoemetingsvrijheid en uit een oogpunt van rechtsgelijkheid problematisch, maar vooral veel te generaliserend.

9

De verdachte in de onderhavige zaak wordt niet volgens de nieuwe regels maar in overeenstemming met de uitgangspunten van het eerste Pikmeer-arrest berecht (5.11). Daarbij beroept de Hoge Raad zich op ‘de eisen van een behoorlijke procesorde in verband met het belang van de rechtszekerheid’. Dat is opmerkelijk omdat jurisprudentiële wijzigingen met betrekking tot de strafrechtelijke aansprakelijkheid — anders dan wetswijzigingen — direct ingaan. Ook aan wijzigingen in verband met de vervolgbaarheid kan terugwerkende kracht worden toegekend (zie bijv. de Wet van 7 juli 1994, Stb. 529, over de verlenging van de verjaringstermijnen van zedendelicten, gepleegd ten aanzien van een minderjarige). Een en ander is normaal gesproken geen probleem wanneer er sprake is van ‘foreseeability’ van de aansprakelijkheid ten tijde van het handelen (vgl. EHRM 22 november 1995, NJ 1997, 1 m.nt. Kn). De handelwijze van de Hoge Raad spreekt nu echter aan omdat deze zaak de kenmerkende bijzonderheid heeft dat de Hoge Raad zelf al eerder inhoudelijk over het vraagpunt heeft geoordeeld. Dan is het niet redelijk om bij het tweede cassatieberoep te worden geconfronteerd met door rechtsvorming wezenlijk ten nadele veranderde regels (vgl. Asser/Vranken, nr. 254). Deze invalshoek impliceert wel dat de nu gevolgde werkwijze uitzonderlijk is en wordt gedicteerd door de bijzonderheden van dit geval. Consequenties voor bijvoorbeeld andere lopende zaken die publiekrechtelijke rechtspersonen betreffen, zijn er naar mijn mening in beginsel dan ook niet. Een algemene regel over jurisprudentieel overgangsrecht mag er evenmin uit worden afgeleid.

10

Dit Tweede Pikmeer-arrest is ongetwijfeld een belangrijk arrest. Het valt op door de open, op gedachtenvorming gerichte motivering. Het is ook een ‘maatschappelijke’ beslissing geworden. Dat hoeft geen compliment voor rechterlijke beslissingen te zijn, maar in dit geval zou ik die overeenstemming met maatschappelijke opvattingen wel zo willen beoordelen. Er zijn echter vragen op cruciale onderdelen opengebleven. Wanneer is voldaan aan de criteria voor immuniteit voor decentrale openbare lichamen uit hoofdstuk 7 Gw, en — praktisch gezien veel belangrijker — in welk type van de niet-immune gevallen is een beroep op een rechtvaardigingsgrond kansrijk? Nu er vermoedelijk nauwelijks ruimte overblijft voor immuniteit (en strafbare feiten zich bij die exclusieve bestuurstaken nauwelijks voordoen), kan vooral de rechtspraak over mogelijke toepassing van de ‘gewone’ rechtvaardigingsgronden met belangstelling worden afgewacht.

Had de Hoge Raad niet nog een stap verder kunnen en moeten gaan door alle banden met immuniteit te verbreken? De bijzondere positie van overheidsorganen zou dan (stelselmatig gezien: gewoon) van belang kunnen zijn bij de beoordeling in concrete gevallen van de opportuniteit van de vervolging door het OM en van mogelijke strafuitsluitingsgronden door de strafrechter. Bijzondere regels zijn in een dergelijk stelsel niet nodig, ook niet voor de Staat (zie daarover ook De Roos in zijn noot onder het eerste Pikmeer-arrest en de Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving, Handhaven op niveau, Deventer 1998, p. 146 en 172–174). Dat zou recht doen aan het gelijkheidsbeginsel en aan de voorbeeld functie van de overheid. De beslissing over dit standpunt is geen juridisch-technische kwestie, maar vergt een rechtspolitieke afweging. Dergelijke rechtspolitieke aspecten zijn echter onmiskenbaar ook al bepalend geweest voor dit tweede Pikmeer-arrest.