NJ 1990, 217

HOGE RAAD

8 december 1989, nr. 13728

(Mrs. Martens, Ras, De Groot, Hermans, Boekman; A-G Mok)

RvdW 1990, 6

 

Regeling

BW art. 1401

Essentie

Profiteren van andermans wanprestatie.

Samenvatting

De medewerking van de koper van een stuk grond aan het transport daarvan ter uitvoering van een eerder door hem als koper gesloten obligatoire overeenkomst, niet onrechtmatig door de enkele omstandigheid dat deze voor het verlijden van de notariele akte van de notaris had vernomen dat de verkoper jegens een derde ten aanzien van dat stuk grond een binding had en daarom ‘geredelijk mocht aannemen’ dat de verkoper in strijd met zijn verplichtingen jegens die derde handelde.

Partijen

Antonius Marinus Scheerders , te Udenhout, eiser tot cassatie, adv. Mr. E. Grabandt,

tegen

Franciscus Martinus van Hoek , te Udenhout, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Tekst

Rechtbank:

Nadat het hof het verzet van geintegreerde tegen de vermeerdering van eis van appellant gegrond had verklaard, heeft Van der Loo de grieven van Van Hoek  bestreden en bijwege van incidenteel appel twee grieven aangevoerd en geconcludeerd:

zowel in het principale als in het incidentele appel, dat het het hof behage het vonnis van de Rb. te Breda d.d. 28 aug. 1984 te bekrachtigen, voor zover nodig met verbeteringen c.q. wijzigingen van de gronden waarop het vonnis berust, in ieder geval in dier voege dat de vorderingen van Van Hoek  reeds moeten worden ontzegd op grond van het niet vaststaan van de door Van Hoek  gepretendeerde door Van der Loo gepleegde wanprestatie met veroordeling van Van Hoek  in de kosten van beide instanties.

Ook Scheerders  heeft de grieven van Van Hoek  bestreden en bijwege van incidenteel appel een grief aangevoerd en geconcludeerd:

Scheerders  concludeert, dat het het hof moge behagen om het vonnis van de Rb. te bekrachtigen, zulks voor zoveel nodig met wijziging van de gronden waarop het vonnis berust — en wel in dier voege, dat de vorderingen van Van Hoek  reeds worden ontzegd op grond van het niet vaststaan van de beweerdelijk door Van der Loo gepleegde wanprestatie — en met veroordeling van Van Hoek  in de kosten van het geding, zowel in eerste instantie als in appel.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Van Hoek  op zijn beurt de grieven van de wederpartijen bestreden en geconcludeerd tot persistit in het principale appel en tot niet-ontvankelijkverklaring van geintimeerden althans tot ontzegging van hun incidentele appellen als ongegrond met veroordeling van geintimeerden in de kosten van zowel het principale als de incidentele appellen.

Gerechtshof:

3

De gronden van het hoger beroep

De grieven in het principaal appel luiden:

Grief I. Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat nu van der Loo het perceel D 584 aan Scheerders  heeft verkocht en geleverd, de door van Hoek  gevorderde nakoming van de overeenkomst slechts toewijsbaar zou zijn indien tevens de vordering tegen Scheerders  strekkende tot teruglevering van dit perceel aan Van der Loo toewijsbaar zou zijn.

Grief II. Ten onrechte heeft de Rb. gesteld, dat bepalend voor de vraag of Scheerders  op mogelijk onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de wanprestatie van van der Loo, het moment is waarop de obligatoire koopovereenkomst tot stand kwam.

Grief III. Ten onrechte heeft de Rb. de verklaringen van een der pp., notabene de partij waarvan wordt vastgesteld dat door deze wanprestatie is geleverd, een zodanige waarde toegekend, dat deze op zijn woord geloofd wordt, ondanks wat onafhankelijke derden hierover nader hebben verklaard.

Grief IV. Ten onrechte heeft de Rb. de verklaring van getuige Kneepkens over haar ontmoeting met Scheerders  begin oktober 1980 irrelevant verklaard.

Grief V. Ten onrechte heeft de Rb. gemeend de verklaring van Kneepkens tegenover die van van der Loo te laten wegvallen.

Grief VI. Ten onrechte heeft de Rb. gemeend, dat al zou Scheerders  de visie van van der Loo aangaande de ruzie tussen van Hoek  en Van der Loo hebben gekend, Scheerders  nog niet tot de conclusie hebben kunnen of hoeven komen, dat van Hoek  aanspraken op het litigieuze stuk grond zou kunnen maken.

Grief VII. Ten onrechte heeft de Rb. gemeend dat de verklaring van getuige Oerlemans geen bewijs bijbrengt van wetenschap van Scheerders  aangaande de ruilovereenkomst, omdat dit gesprek plaats vond nadat Scheerders  ten kantore van notaris van Hussen reeds over de ruilovereenkomst had gehoord.

Grief VIII. Ten onrechte heeft de Rb. gemeend dat van Hoek  buiten de processen-verbaal van voorlopig getuigenverhoor geen bewijs van zijn stellingen bijgebracht of aangeboden heeft, dat Scheerders  ten tijde van de koop tussen Scheerders  en van der Loo bekend was met de ruilovereenkomst tussen van Hoek  en van der Loo.

In het incidenteel appel is de strekking van de eerste grief van Van der Loo en van de grief van Scheerders , dat de Rb. ten onrechte heeft aangenomen dat Van der Loo wanprestatie heeft gepleegd door te weigeren de ruilovereenkomst na te komen.

De tweede grief in het incidenteel appel van Van der Loo luidt:

Grief 2

Ten onrechte heeft de Rb. overwogen: ‘Van Hoek  heeft aan zijn vordering tot schadevergoeding tot een bedrag van ƒ 50 000 slechts ten grondslag gelegd dat, indien Van der Loo in oktober 1980 de ruilovereenkomst zou zijn nagekomen, de waarde van zijn huis met omringende grond met ƒ 50 000 zou zijn gestegen. Van der Loo heeft die schade gemotiveerd betwist.

De Rb. zal een comparitie van pp. bevelen voor het beproeven van een minnelijke regeling met betrekking tot de schade.’

4

Beoordeling

4.1

Het hof zal allereerst de eerste grief van Van der Loo in diens incidenteel appel en de grief van Scheerders  in diens incidenteel appel behandelen, omdat deze grieven, die op hetzelfde neerkomen, de verste strekking hebben.

Deze beide grieven zijn ongegrond:

Zo al niet met de Rb. en op de door de Rb. aangevoerde gronden moet worden aangenomen dat tussen Van Hoek  en Van der Loo de bedoelde ruilovereenkomst tot stand is gekomen, dan moet toch in ieder geval worden aangenomen dat Van der Loo een hem bindend aanbod had gedaan om alleen met Van Hoek  over ruil met betrekking tot het aan Van Hoek ’s perceel grenzende perceel van Van der Loo te onderhandelen. Van der Loo heeft in ieder geval niet met Van Hoek  in vorenbedoelde zin onderhandeld. Van der Loo heeft door de verkoop van zijn grond aan Scheerders  wanprestatie gepleegd jegens Van Hoek  hetzij omdat hij de ruilovereenkomst niet is nagekomen, hetzij doordat hij zijn bindend aanbod niet heeft gestand gedaan.

4.2

De eerste grief in het principaal appel is ongegrond: De zes verklaringen/feiten, waarop Van Hoek  zich beroept voor zijn stelling dat Scheerders  op de hoogte was van de ruilovereenkomst tussen Van Hoek  en Van der Loo voor de obligatoire koopovereenkomst werd gesloten, zijn wel van dien aard, dat het niet uitgesloten is te achten, dat Scheerders  gezien de buurtverhoudingen van de binding van Van der Loo ten opzichte van Van Hoek  geweten heeft, maar geen van deze zes argumenten is — ook niet in onderling verband — zo sterk, dat daaraan een duidelijk vermoeden van die wetenschap bij Scheerders  kan worden ontleend.

4.3

De tweede grief van Van Hoek  is gegrond:

Toen Scheerders  nog voor de notariele vastlegging van de koop van de notaris had vernomen, dat er een binding van Van der Loo jegens Van Hoek  was terzake van de bedoelde grond — dat dit zo was staat op grond van de verklaringen afgelegd door de getuigen Van Hussen en Van den Besselaar genoegzaam vast — heeft Scheerders  onrechtmatig jegens Van Hoek  gehandeld door desondanks zonder meer verder uitvoering te geven aan de obligatoire overeenkomst, die hij, Scheerders , met Van der Loo had, omdat hij aldus meewerkte aan een handelen van Van der Loo waarvan Scheerders  geredelijk mocht aannemen dat het in strijd met de verplichtingen van Van der Loo jegens Van Hoek  was.

4.4

Aangezien de tweede grief gegrond is en tot vernietiging van het vonnis leidt, heeft Van Hoek  geen belang bij de behandeling van zijn overige grieven en Van der Loo evenzo bij behandeling van zijn tweede grief.

4.5

Aangezien de vermeerdering van de vordering van Van Hoek  niet is toegelaten dient thans de oorspronkelijke vordering te worden beoordeeld. De door Scheerders  en Van der Loo aan Van Hoek  berokkende schade wordt het best adequaat vergoed wanneer alsnog de omstreden grond aan Van Hoek  wordt geleverd. Aangezien Van der Loo, gelet op zijn overeenkomst met Scheerders  en op de inhoud van zijn verweer in dit geding, kennelijk geen prijs erop heeft gesteld om in ruil voor de omstreden grond andere grond te ontvangen, zal de afwikkeling van de transactie in contanten worden bevolen.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in de ten deze bestreden beslissing, zulks ten onrechte om de navolgende reden:

’s Hofs in r.o. 4.3 vervatte beslissing is rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. De enkele vaststelling van het hof dat Scheerders  voor het notariele transport (door het hof aangeduid als ‘notariele vastlegging’) ‘van de notaris had vernomen, dat er een binding van Van der Loo jegens Van Hoek  was terzake van de bedoelde grond’ kan niet, althans niet zonder nadere motivering, de conclusie dragen dat Scheerders  onrechtmatig heeft gehandeld. Voor de beantwoording van de vraag of er in gevallen als het onderhavige sprake is van onrechtmatig handelen van (i.c.) Scheerders  jegens (i.c.) Van Hoek  is onvoldoende dat wetenschap bij (i.c.) Scheerders  bestond van de binding tussen (i.c.) Van Hoek  en (i.c.) Van der Loo, doch zullen bijkomende omstandigheden moeten worden vastgesteld; daaromtrent overweegt het hof echter niets (hetgeen het hof aan het slot van r.o. 4.3 overweegt — vanaf ‘omdat hij aldus …’ — bevat niet zodanige omstandigheid). Dat voor het oordeel dat Scheerders  onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens Van Hoek  nadere omstandigheden dienen te worden vastgesteld dan in casu door het hof is geschied, geldt in dit geval temeer nu feitelijk vaststaat dat Scheerders  voor het sluiten van de obligatoire overeenkomst niet op de hoogte was van een eventuele binding tussen Van der Loo en Van Hoek , en Scheerders  derhalve op het moment van het verkrijgen van de wetenschap reeds obligatoire verplichtingen was aangegaan (op een moment dat hij de betreffende wetenschap nog niet had) jegens Van der Loo.

Hoge Raad:

1

Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie, verder te noemen Van Hoek , heeft bij exploot van 15 jan. 1982 eiser tot cassatie, verder te noemen Scheerders , te zamen met A.P. van der Loo gedagvaard voor de Rb. te Breda en gevorderd, voor zover in cassatie van belang: primair:

a

Scheerders  te veroordelen om uiterlijk 14 dagen na het te wijzen vonnis te verschijnen voor notaris J.P. van Hussen te Udenhout, resp. diens plaatsvervanger of opvolger teneinde het perceel, kadastraal bekend gem. Udenhout sectie D nummer 584 ter grootte van 59,20 are wederom te verkopen en terug te leveren aan Van der Loo voor een koopprijs van ƒ 29 600 met bevel aan Van der Loo om aan deze koop en overdracht in volle en vrije eigendom zijn volledige medewerking te verlenen.

b

Van der Loo te veroordelen om nadien op een door bedoelde notaris te bepalen tijdstip te verschijnen ten kantore van die notaris teneinde alsdan het perceel kadastraal bekend gem. Udenhout sectie D nummer 584 aan Van Hoek  in volle en vrije eigendom over te dragen, waartegen Van Hoek  — ter uitvoering van de door pp. gesloten ruilovereenkomst — zich zal verplichten om het perceel kadastraal bekend gem. Udenhout sectie D nummer 766 aan Van der Loo in eigendom over te dragen, althans voor zover hij daartoe benodigde medewerking van W.H.M. van Iersel te Sint Oedenrode kan verkrijgen en bij gebreke daarvan aan Van der Loo zal betalen in contanten de somma ad vijf en twintig duizend drie honderd vijftig gulden.

c

Zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 1000 te verbeuren voor iedere dag gedurende welke Scheerders  en Van der Loo of een hunner in gebreke mocht(en) blijven aan de tegen hen uit te spreken veroordeling te voldoen; subsidiair:

Scheerders  te veroordelen om uiterlijk 14 dagen na het te wijzen vonnis te verschijnen voor notaris J.P. van Hussen te Udenhout resp. diens plaatsvervanger of opvolger teneinde bovenvermeld perceel te verkopen en in volle en vrije eigendom te leveren aan Van Hoek  die bereid is bedoeld perceel te kopen en in eigendom te aanvaarden, alles voor een koopprijs van ƒ 25 350, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 1000 voor iedere dag gedurende welke hij (Scheerders ) mocht weigeren aan het te dezen te wijzen vonnis te voldoen;

mer subsidiair:

Van der Loo en Scheerders  ter zake voormeld te veroordelen tot betaling aan Van Hoek  van een bedrag van ƒ 50 000 of een dusdanig bedrag als de Rb. in goede justitie zal vermenen te behoren.

Nadat Scheerders  en Van der Loo tegen de vorderingen verweer hadden gevoerd, heeft de Rb. bij vonnis van 1 juni 1982 Scheerders  toegestaan Van der Loo in vrijwaring op te roepen. Daarna heeft de Rb. bij tussenvonnis van 17 mei 1983 in de hoofdzaak een comparitie van pp. gelast en bij eindvonnis van 28 aug. 1984 — voor zover in cassatie van belang — in de hoofdzaak Van Hoek  zijn vorderingen tegen Scheerders  ontzegd en in de vrijwaringszaak verstaan dat op de vorderingen niet behoeft te worden beslist.

Tegen het eindvonnis van 28 aug. 1984 heeft Van Hoek  hoger beroep ingesteld bij het Hof te ‘s‑Hertogenbosch. Scheerders  en Van der Loo hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 18 jan. 1988 heeft het hof, nadat het het verzet van Scheerders  en Van der Loo tegen de vermeerderingen van eis door Van Hoek  gegrond had verklaard, het vonnis van de Rb. vernietigd en de oorspronkelijke vorderingen van Van Hoek  alsnog toegewezen.

(…)

3

Beoordeling van het middel

3.1

Het hof heeft vastgesteld dat tussen Van Hoek  en Van der Loo een ruilovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot een aan Van der Loo in eigendom toebehorend perceel grond grenzend aan het perceel van Van Hoek , althans dat Van der Loo ter zake aan Van Hoek  een bindend aanbod had gedaan. Op grond van die vaststelling heeft het hof geoordeeld dat Van der Loo door de verkoop van die grond aan Scheerders  wanprestatie heeft gepleegd jegens Van Hoek .

Wat Scheerders  betreft, heeft het hof niet door de feiten en getuigenverklaringen waarop Van Hoek  zich beroept bewezen geacht dat hij op de hoogte was van de ruilovereenkomst tussen Van Hoek  en Van der Loo voordat tussen hem en Van der Loo de obligatoire koopovereenkomst werd gesloten. Wel heeft het hof bewezen geacht dat Scheerders  ‘nog voor de notariele vastlegging van de koop van de notaris had vernomen dat er een binding van Van der Loo jegens Van Hoek  was ter zake van de bedoelde grond’.

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat Scheerders  onrechtmatig jegens Van Hoek  gehandeld heeft ‘door desondanks zonder meer verder uitvoering te geven aan de obligatoire overeenkomst, die hij, Scheerders , met Van der Loo had, omdat hij aldus meewerkte aan een handelen van Van der Loo waarvan Scheerders  geredelijk mocht aannemen dat het in strijd met de verplichtingen van Van der Loo jegens Van Hoek  was’ (r.o. 4.3).

Tegen dit oordeel richt zich het middel.

3.2

Het middel is gegrond. De enkele omstandigheid dat Scheerders  voor het verlijden van de notariele akte van transport van de notaris had vernomen dat de verkoper, Van der Loo, jegens Van Hoek  een binding had met betrekking tot het te leveren stuk grond en daarom ‘geredelijk mocht aannemen’ dat Van der Loo handelde in strijd met zijn verplichtingen jegens Van Hoek , doet de medewerking van Scheerders  aan dat transport — ter uitvoering van een eerder door hem als koper gesloten obligatoire overeenkomst — niet onrechtmatig zijn jegens Van Hoek . Bijkomende omstandigheden kunnen wel meebrengen dat de handelwijze van Scheerders  als onrechtmatig jegens Van Hoek  moet worden aangemerkt, maar de aanwezigheid van dergelijke omstandigheden heeft het hof niet vastgesteld.

Het bestreden arrest kan derhalve niet in stand blijven.

4

Beslissing

De HR: vernietigt het arrest van het Hof te ‘s‑Hertogenbosch van 18 jan. 1988;

verwijst de zaak naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Van Hoek  in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Scheerders  begroot op ƒ 721,50 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie

A‑G Mr. Mok

1

Korte beschrijving van de zaak

1.1

Van der Loo, een der geintimeerden in appel maar geen partij in cassatie, heeft in 1980 met Van Hoek , verweerder in cassatie, een overeenkomst gesloten — kort samengevat — tot ruiling van een Van der Loo toebehorend perceel grond in de gem. Udenhout met een ander perceel in diezelfde gemeente. Dat laatste perceel moest Van Hoek  nog verwerven.

Nadat Van Hoek  had medegedeeld met betrekking tot laatstbedoeld perceel een koopovereenkomst met een derde te hebben gesloten, antwoordde Van der Loo niet meer aan de ruilovereenkomst te willen meewerken. Toen op 7 okt. 1980 notaris Van Hussen te Udenhout Van der Loo een ontwerp-overeenkomst van ruiling heeft toegezonden, heeft Van der Loo daarop niet gereageerd.

1.2

Nadien, nl. op 12 nov. 1980 (In het tweede tussenvonnis van de Rb. wordt gesproken van 12 nov. 1982. Dit is een kennelijke verschrijving, zoals reeds blijkt uit de inleidende dagvaarding (d.d. 15 jan. 1982).), heeft Van der Loo het hem toebehorende, hierboven bedoelde, perceel verkocht en geleverd aan Scheerders , eiser van cassatie.

1.3

Voor een uitvoerig overzicht van de feiten verwijs ik naar het (tweede) tussenvonnis van de Rb. te Breda d.d. 17 mei 1983.

1.4

Van Hoek  heeft tegen Van der Loo en Scheerders  een procedure aangespannen voor de Rb. te Breda, terwijl Scheerders  Van der Loo voor die Rb. in vrijwaring heeft gedagvaard.

De Rb. heeft drie tussenvonnissen gewezen. Tegen het derde daarvan, d.d. 28 aug. 1984, is Van Hoek  in hoger beroep gekomen bij het Hof te ‘s‑Hertogenbosch. Van der Loo en Scheerders  hebben incidenteel geappelleerd.

1.5

Het hof heeft, evenals de Rb. had gedaan, vastgesteld dat Van der Loo jegens Van Hoek  wanprestatie heeft gepleegd.

Voorts heeft het hof overwogen dat Scheerders  onrechtmatig jegens Van Hoek  had gehandeld. De onrechtmatige daad bestond daarin dat Scheerders  aan de koop heeft meegewerkt, hoewel hij voor de notariele vastlegging daarvan had vernomen dat er terzake van de grond een binding van Van der Loo jegens Van Hoek  bestond.

Het bestreden vonnis op het principaal appel vernietigend, heeft het hof Scheerders  veroordeeld het litigieuze perceel wederom (tegen de oorspronkelijke koopprijs) te verkopen en te leveren aan Van der Loo. Het hof heeft Van der Loo veroordeeld hieraan zijn medewerking te verlenen. Voorts heeft het hof Van der Loo veroordeeld het perceel over te dragen aan Van Hoek .

1.6

Het hof heeft overwogen dat Scheerders , gezien de buurtverhoudingen, van de binding tussen Van der Loo en Van Hoek  geweten zou kunnen hebben. Er bestond echter onvoldoende grond voor een vermoeden van zulke wetenschap voordat de notaris (de al genoemde Van Hussen) hierop, ter gelegenheid van de notariele vastlegging van de koopovereenkomst tussen Van der Loo en Scheerders , gewezen heeft.

Bij die laatste gelegenheid zou Van der Loo hebben gezegd dat hij zich aan de ruilovereenkomst niet gebonden achtte, waarop Scheerders  zou hebben gereageerd met de woorden ‘als jij er geen moeite mee hebt, heb ik ze ook niet’. (Derde tussenvonnis Rb., p. 4.)

1.7

Scheerders  heeft tegen het arrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft een middel aangevoerd, waarin hij betoogt dat de wetenschap van binding tussen Van der Loo en Van Hoek , zonder vaststelling van nadere omstandigheden, niet voldoende was voor de vaststelling van een onrechtmatige daad.

Van Hoek  is niet verschenen. Er is verstek verleend.

Van der Loo is niet in cassatie gekomen. Dat hij jegens Van Hoek  wanprestatie heeft gepleegd staat, nu daar niet tegen opgekomen is, in de procedure vast.

2

Gebruik van andermans wanprestatie

2.1

Rechtspraak

In het arrest-Kolynos (HR 11 nov. 1937, NJ 1937, 1096, m.nt. E.M. Meijers.) heeft de HR beslist dat het bewust gebruik maken van de omstandigheid dat andere personen zich aan hun (contractuele) verplichtingen jegens een derde onttrekken onder een aantal nadere omstandigheden (waaronder verstoring van de gesloten verkooporganisatie van de derde) jegens die derde onrechtmatig is. Meijers wijst er in zijn noot op dat het weinig tegenspraak ondervindt het gedrag van degene die de wanprestatie heeft uitgelokt of daaraan medeplichtig is, als onrechtmatige daad aan te merken. Hij voegt daaraan toe dat verschillend wordt geoordeeld over het geval waarin de aangesprokene slechts weet dat er vroeger contractbreuk gepleegd moet zijn.

In het arrest-Nibeja/Grundign (HR 12 jan. 1962, NJ 1962, 246, m.nt. L.J. Hijmans van den Bergh.) is overwogen dat

het handelen met iemand terwijl men weet, dat deze door dit handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens dien derde niet onrechtmatig is;

(…)

dat dit kopen en verder verhandelen wel in verband met andere omstandigheden in strijd kan zijn met de ten aanzien van den fabrikant betamende zorgvuldigheid.

In zijn conclusie in deze zaak had de P‑G Langemeijer aangeduid dat er twee mogelijkheden zijn:

—

profiteren van andermans wanprestatie is onrechtmatig behoudens bijzondere omstandigheden die zulk handelen rechtvaardigen;

—

profiteren van andermans wanprestatie is op zichzelf niet onrechtmatig, maar kan dit door bijkomende omstandigheden worden.

De toenmalige P‑G koos zelf voor de eerste mogelijkheid, maar de HR juist voor de tweede, op welk verschil annotator Hijmans van den Bergh (sub 22) de nadruk legt.

Daarop is veel rechtspraak gevolgd (Ik noem: HR 3 jan. 1964, NJ 1965, 16, m.nt. G.J. Scholten; 4 juni 1965, NJ 1965, 381; 17 nov. 1967, NJ 1968, 42, m.nt. G.J. Scholten; 18 juni 1971, NJ 1971, 408; 17 mei 1985, NJ 1986, 760, m.nt. C.J.H. Brunner en W.M. Kleyn.), waarin de lijn die was gevolgd in de twee genoemde arresten, met name dat in de zaak-Nibeja/Grundig, nooit is verlaten. Ik wijs op het recente arrest Verboom/Staat. (HR 27 jan. 1989, RvdW 1989, 53.) het arrest a quo in die zaak had het Hof in Den Haag o.m. overwogen:

dat Staatsbosbeheer weliswaar van de wanprestatie van de polder heeft geprofiteerd, maar dat onvoldoende is gebleken dat de omstandigheden waaronder dit gebeurde zodanig waren, dat daarin een onrechtmatige daad van de Staat moet worden gezien.

De HR heeft het uitgangspunt van het hof onderschreven. Het arrest van het hof is wel vernietigd, maar alleen wegens een andere waardering van de betekenis van de door het hof vastgestelde omstandigheden.

2.2

Literatuur

1. de Grooth: (De bescherming van rechten uit overeenkomst tegen aantasting door derden, in: Rechtskundige Opstellen (Meijers-bundel), 1935, p. 157 e.v.)

Hij die zich een huis doet leveren, hetwelk zijn verkooper verplicht was, krachtens vroegere overeenkomst, aan een derde te leveren, is niet aansprakelijk voor de schade door dien derde geleden.

Maar hij voegt hier aan toe:

‘Echter, gedragingen van derden, die contractueele rechten aantasten, kunnen door hun bijzonder karakter of door de bijzondere positie van den derde opzichtens de contractanten worden aangemerkt als overtredingen van normen, die bescherming vinden bij den rechter door de ruime interpretatie van art. 1401 BW. Er is dan sprake van een overtreding, niet van den regel in het contract gesteld, maar van een norm, die zich, bij het bestaan van een overeenkomst, tot een derde richt.’ (P. 158/159.)

Bregstein (De aansprakelijkheid van den zgn. derde-medeplichtige aan contractbreuk, ongepubliceerde lezing, 21 dec.1935, Verzameld Werk, 1960, p. 314 e.v., in het bijzonder p.333.) acht uitlokking en medewerking aan contractbreuk door een derde (behoudens bijzondere omstandigheden) onrechtmatig. Voor het overige zal

de rechter geheel van geval tot geval de feitelijke omstandigheden (…) moeten waardeeren, evenwel steeds zal er dan bij de wetenschap van benadeeling, aanwezig bij den derde een ernstig feit moeten komen.

L.D. Vorstman (Onrechtmatige daden van derden tegenover pp. bij een overeenkomst, diss. RUU, 1939, p. 33 e.v.) schrijft over gevallen ‘waarin een derde profiteert van contractbreuk zonder dat hij aan die contractbreuk zelf medeplichtig is’:

Profiteren van contractbreuk van anderen is zonder meer niet onrechtmatig. (…) Daarentegen is het wel mogelijk, dat er omstandigheden zijn, waaronder het gebruik maken van contractbreuk onrechtmatig is.

In latere literatuur, waarin uiteraard over meer rechtspraak werd beschikt, is ten principale in dezelfde zin geoordeeld. (Zie: H.L. Wedeven in WPNR 5018, 1968, p. 493 e.v., met name p. 494–495; C.H. Beekhuis (sr.), Het profiteren van een door een ander gepleegde wanprestatie in: Op de grenzen van komend recht (J.H. Beekhuis-bundel), 1969, p. 13 e.v.; W.M. Kleyn in BR 1972, p. 487 e.v. met name p. 491 e.v. Voorts: Asser-Rutten-Hartkamp, De verbintenis uit de wet (Asser 4-III*, 1986), nrs. 47 (slot) en 48, p. 44; R. Herrmann‑ G.E. van Maanen in Onrechtmatige Daad (losbl.), III, nrs. 30 e.v., in het bijzonder 32 (met de daar genoemde rechtspraak en verdere literatuur) en S.K. Martens, ibidem, VI, nrs. 80 e.v., in het bijzonder 81.).

2.3

Minimum-vereisten

C.H. Beekhuis (T.a.p. (zie noot 11), p. 15–18.) ontleent aan de rechtspraak een aantal minimum-vereisten, waaraan voldaan moet zijn, wil het gebruik maken van andermans wanprestatie een onrechtmatige daad opleveren:

a

er moet sprake zijn van door een ander gepleegde wanprestatie;

b

er moet wetenschap zijn dat men van een wanprestatie gebruik maakt; ‘behoren te weten’ of ‘redelijkerwijze ermede bekend kunnen zijn’ kan hiermede gelijk worden gesteld, maar eenvoudig ‘kunnen weten’ is niet voldoende;

c

het gebruik maken van andermans wanprestatie moet ten eigen profijte strekken;

d

van de wanprestatie moet gebruik gemaakt worden ten koste van degene jegens wie de wanprestatie wordt gepleegd;

e

er moet een zekere mededingingsverhouding bestaan. Hierbij teken ik aan dat de auteur niet ingaat op de vraag tussen wie en wie die mededingingsverhouding moet bestaan. In ettelijke gevallen die wij uit de rechtspraak kennen (Zoals Kolynos, Nibeja/Grundig, Kamsteeg/Caltex.) ging het om mededinging tussen de wanprestatiepleger en andere contractanten van de wederpartij. Denkbaar is echter ook wel dat er een mededingingsverhouding bestaat tussen degenen ten koste van wie en ten bate van wie (dat zijn in de onderhavige zaak Van Hoek  en Scheerders ) wanprestatie is gepleegd.

2.4

Voorbeelden van ‘andere omstandigheden’

In het arrest-Nibeja/Grundig (zie noot 4) is de HR tot vernietiging van een door het hof vastgestelde onrechtmatige daad gekomen op de grond dat het hof van andere (of nadere) omstandigheden niets had vastgesteld.

In de in noot 5 genoemde arresten HR 3 jan. 1964 en 17 nov. 1967 kan men de vastgestelde nadere omstandigheden karakteriseren als: misbruik van een vertrouwenspositie (in het tweede genoemde arrest expliciet). In het aldaar eveneens genoemde arrest van 4 juni 1965 (Kamsteeg/Caltex) bestonden de nadere omstandigheden daarin dat Kamsteeg moest begrijpen dat zijn gedragingen ertoe zouden leiden dat ook andere contractanten van Caltex (dan degene van wier wanprestatie Kamsteeg gebruik had gemaakt) hun verplichtingen jegens Caltex niet meer zouden nakomen, met alle ernstige gevolgen van dien jegens Caltex.

In het arrest-Verboom/Staat (zie noot 6) heeft uw Raad geoordeeld dat bijzondere, door het hof vastgestelde, omstandigheden, eigen aan de gegeven casuspositie, een gebrek in de zorg die de Staat in het maatschappelijk verkeer jegens Verboom betaamde, konden opleveren.

3

In onderhavige zaak gebleken omstandigheden

3.1

Het hof heeft (r.o. 4.3) overwogen dat, toen Scheerders  van notaris Van Hussen vernomen had van de binding tussen Van der Loo en Van Hoek , Scheerders , door desondanks verder uitvoering te geven aan de obligatoire overeenkomst tussen hem en Van der Loo, onrechtmatig jegens Van Hoek  had gehandeld. Dit motiveert het hof aldus:

omdat hij aldus meewerkte aan een handelen van Van der Loo waarvan Scheerders  geredelijk mocht aannemen dat het in strijd met de verplichtingen van Van der Loo jegens Van Hoek  was.

3.2

Op andere omstandigheden heeft het hof niet gewezen.

De volgende, uit de vastgestelde feiten blijkende, omstandigheden kunnen — mede in het licht van de rechtspraak over gebruik van andermans wanprestatie — worden genoemd:

1e

de gedraging van Scheerders  vond niet in het precontractuele of contractuele stadium plaats, doch eerst in het postcontractuele, zoals het hof uitdrukkelijk overweegt (‘uitvoering te geven aan de obligatoire overeenkomst’).

2e

Voor Scheerders  stond, naar is aan te nemen, niet met zekerheid vast dat Van der Loo wanprestatie pleegde of had gepleegd. De notaris wees op de binding tussen Van der Loo en Van Hoek , maar Van der Loo reageerde daarop door te zeggen dat hij zich niet gebonden achtte.

3e

Tussen de verkoop van de grond aan Scheerders  en de wanprestatie bestond geen causaal verband. Van der Loo had al voor die verkoop duidelijk gemaakt de ruilovereenkomst met Van Hoek  niet te willen nakomen. Er is geen feitelijke grondslag voor de veronderstelling van uitlokking door Scheerders  van de door Van der Loo gepleegde wanprestatie, dan wel van medeplichtigheid van Scheerders  daaraan.

4e

In veel gevallen van gebruik van wanprestatie door een derde is die wanprestatie zelf voor degene die daarvan gebruik maakt een voordeel. Dat is in het bijzonder het geval bij doorbreking van verkooporganisaties. Het is dan aantrekkelijk dat de concurrenten gebonden zijn aan de regels van die organisatie (zoals toepassing van verticale prijsbinding), terwijl degene die van wanprestatie gebruik maakt, dat niet is (vgl. het hierboven, in par. 2.3, genoemde, aan C.H. Beekhuis ontleende, ‘minimum-vereiste’ e). In de onderhavige zaak is van een dergelijke mededingingsverhouding hetzij tussen pp., hetzij tussen Scheerders  en derden, niets gebleken.

5e

Voorts is in veel gevallen van gebruik van wanprestatie door een derde de identiteit van degene die wanprestatie heeft gepleegd niet bekend. Ook hier dienen verkooporganisaties als voorbeeld. In zaken als ten grondslag lagen aan de arresten-Kolynos en -Nibeja/Grundig, wist men niet meer dan dat een van de tot de verkooporganisatie behorende handelaren wanprestatie moest hebben gepleegd. In de onderhavige zaak is dat wel bekend, zodat de gelaedeerde (Van Hoek ) op degene die wanprestatie heeft gepleegd (Van der Loo) verhaal, met name in de vorm van schadevergoeding, kan zoeken.

4

Beoordeling van het middel

4.1

Het middel klaagt er, kort samengevat, over dat het hof geen nadere (bijkomende) omstandigheden heeft vastgesteld. Zoals bleek (zie met name par. 3.2, aanhef) is dat juist. In het licht van het arrest-Nibeja/Grundig zou deze vaststelling op zichzelf voldoende kunnen zijn om het middel te doen slagen.

4.3

Daarnaast zou men echter ook acht kunnen slaan op omstandigheden die door het hof weliswaar niet uitdrukkelijk als begeleidende omstandigheden van het gebruik van wanprestatie zijn genoemd, maar die feitelijk wel vaststaan en waarvan men zou kunnen zeggen dat het hof die kennelijk heeft laten meewegen.

De hierboven, onder 3.2 genoemde, omstandigheden zijn m.i. evenwel geenszins van zodanige aard dat de vaststelling van onrechtmatig gedrag van Scheerders  daarop zou kunnen steunen.

4.4

Van de door Beekhuis genoemde ‘minimum-vereisten’ is aan ten minste een niet voldaan, nl. het onder e genoemde van een mededingingsverhouding.

Ook aan vereiste b (wetenschap van wanprestatie) is ten hoogste in zwakke vorm voldaan (zie par. 3.2, sub 2).

4.5

Een en ander brengt mij tot de bevinding dat het middel doel treft, zodat het bestreden arrest — voor zover het middel daarover klaagt (Vgl. Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie, 1989, par. 155, p. 286/287.) — niet in stand kan blijven.

5

Afdoening

5.1

In de zaak-Nibeja/Grundig heeft de HR de zaak ten principale afgedaan. Het komt mij echter voor dat de onderhavige zaak zich daartoe niet goed leent.

Het hof heeft de appelgrieven slechts gedeeltelijk behandeld en het appel was bovendien tegen een tussenvonnis gericht. Een uitspraak in cassatie, zoals door mij voorgestaan, zou slechts inhouden dat het hof ten onrechte heeft beslist dat Scheerders  jegens Van Hoek  een onrechtmatige daad heeft begaan. Daarmee is het geschil echter niet in alle opzichten beslecht.

Verwijzing lijkt derhalve noodzakelijk.

5.2

Ik zou menen dat de niet verschenen verweerder, Van Hoek , de bestreden beslissing, zoals deze luidt, niet heeft uitgelokt. Hij heeft integendeel wel gewezen op nadere omstandigheden, die wellicht de conclusie van onrechtmatige daad hadden kunnen rechtvaardigen. Met name heeft hij, in de memorie van grieven, gewag gemaakt van samenspanning van Van der Loo en Scheerders  tegen hem.

De beslissing inzake de kosten zou daarom dienen te worden aangehouden tot de einduitspraak. (Vgl. Veegens, t.a.p., par. 171, p. 311 en de aldaar (noot 1 op p. 311) genoemde rechtspraak.)

6

Conclusie

Mijn conclusie luidt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de zaak naar een hof en tot aanhouding van de beslissing over de cassatiekosten tot de einduitspraak.