NJ 1994 , 172

HOGE RAAD

29 januari 1993, nr. 14878

(Mrs. Snijders, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis; A-G Hartkamp; m.nt. PvS)

RvdW 1993, 44
m.nt. PvS
RVDW 1993, 44

Regeling

BW (oud) art. 658, 659; BW art. 3:120, 6:212

Essentie

Contractsinhoud. Onrechtmatige daad; motivering. Ongerechtvaardigde verrijking.

Contractsinhoud / onrechtmatige daad; motivering / ongerechtvaardigde verrijking

Samenvatting

Indien sprake is van een door toestemming tot bouwen ontstane contractuele verhouding tussen de eigenaar van de grond (Van Rijswijk) en de aannemer (Vermobo), dan brengt deze enkele toestemming niet mee dat de inhoud van deze verhouding gelijk zou zijn aan die van de tussen een derde (Van Rijswijk jr.) en de aannemer (Vermobo) gesloten aannemingsovereenkomst.

In beginsel moet worden aangenomen dat Van Rijswijk jegens Vermobo onzorgvuldig heeft gehandeld door in de geschetste omstandigheden (zie arrest r.o. 3.4) die hem naar hun aard bekend waren of ten aanzien waarvan zijn bekendheid daarmee door het hof in het midden is gelaten, zich onvoldoende de belangen van Vermobo aan te trekken. Het hof had nader dienen te motiveren waarom hier naar zijn oordeel niettemin een zodanige onzorgvuldigheid ontbrak.

De vraag of grond bestaat voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking moet worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van het geval.

Uit art. 6:212 tweede en derde lid, welke bepalingen geacht moeten worden ook het vóór 1 jan. 1992 met betrekking tot ongerechtvaardigde verrijking geldende recht weer te geven, vloeit voort dat een vermindering van de verrijking buiten beschouwing blijft, indien de vermindering plaatsvond in de periode waarin de verrijkte redelijkerwijze met een verplichting tot schadevergoeding rekening behoorde te houden.

Partijen

De rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap naar Belgisch recht p.v.b.a. Vermobo-Schraeyen, te Leopoldsburg (België), eiseres tot cassatie, adv.mr. R. Laret,

tegen

Ferdinand Hendrikus van Rijswijk, te Hilvarenbeek, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Tekst

Rechtbank (tussenvonnis):

Het geschil

Eiseres in conventie, verder te noemen Vermobo, vordert op hierna te noemen gronden de veroordeling van gedaagde in conventie, hierna Van Rijswijk te noemen, tot betaling aan haar van ƒ 85 000 inclusief BTW vermeerderd met rente.

Van Rijswijk betwist de vordering en vordert in reconventie op eveneens hierna te bespreken gronden de veroordeling van Vermobo tot betaling aan hem van ƒ 30 000 met rente.

Vermobo weerspreekt deze vordering in reconventie.

De beoordeling

In conventie

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast:

Vermobo en de zoon van Van Rijswijk hebben op 14 april 1986 een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een op het erf van Van Rijswijk te bouwen varkensstal. Ter uitvoering van deze overeenkomst heeft Vermobo kort gezegd, de putconstructie en het dakspantwerk van de stal vervaardigd. De aanneemsom ad ƒ 85 000 is tot op heden niet door de zoon voldaan.

Vermobo stelt zich — naar de rechtbank de conclusie van repliek verstaat, primair — op het standpunt, dat Van Rijswijk een onrechtmatige daad jegens haar heeft gepleegd tengevolge waarvan zij ƒ 85 000 schade heeft geleden. Immers, aldus Vermobo, kort zakelijk weergegeven, Van Rijswijk op wiens grond het door de zoon opgedragen bouwwerk werd opgericht, wist van meet af aan, dat de zoon de aanneemsom niet zou betalen. Hij heeft, door natrekking eigenaar geworden van de gebouwde stal, gebruik gemaakt van de wanprestatie van de zoon en is aldus ten koste van Vermobo ten belope van de aanneemsom bevoordeeld.

Van Rijswijk weert zich als volgt tegen dit standpunt. Aanvankelijk wilde de zoon een varkensmesterij beginnen op het terrein van Van Rijswijk. Toen deze zoon geen krediet van de bank kon krijgen heeft hij de reeds gedane investeringen overgedragen aan Van Rijswijk. Terzake heeft Van Rijswijk ƒ 93 000 aan de zoon betaald, te weten ƒ 68 000 contant op 30 juli 1986 en ƒ 25 000 door middel van compensatie met een tegenvordering. Er is dus allerminst sprake van, aldus Van Rijswijk, dat hij wist of kon vermoeden, dat zijn zoon zijn betalingsverplichting tegenover Vermobo niet na zou komen. Hij concludeert dan ook zich niet onrechtmatig tegenover Vermobo te hebben gedragen.

Subsidiair grondt Vermobo haar vordering op de stelling, dat Van Rijswijk ten koste van haar ongerechtvaardigd is verrijkt ten belope van de aanneemsom. Ook deze stelling betwist Van Rijswijk.

Alvorens tot een beoordeling van deze kwestie te komen behoeft de rechtbank nadere inlichtingen van partijen; zij zal daarom een comparitie van partijen gelasten, welke comparitie tevens dienstbaar wordt gemaakt om een minnelijke regeling te beproeven.

In reconventie

Van Rijswijk vordert de somma van ƒ 30 000 van Vermobo, omdat — kort gezegd — Vermobo een ondeugdelijke fundering in de stal zou hebben aangebracht ten gevolge waarvan scheuren zijn ontstaan, eerst in de putwanden en vervolgens ook in de wanden van de opbouw. Vermobo is op grond van de in art. 1645 BW vermelde aansprakelijkheid gehouden om — zo begrijpt de rechtbank — de als gevolg van deze slechte fundering aan de kant van Van Rijswijk opgekomen schade, begroot op ƒ 30 000 te vergoeden.

Vermobo verweert zich primair met de stelling, dat slechts de zoon als haar contractspartner en niet Van Rijswijk haar ter zake zou kunnen aanspreken. Voorts betwist zij, dat haar enige tekortkoming in de uitvoering van de aannemingsovereenkomst kan worden verweten en dat Vermobo een schade van ƒ 30 000 zou hebben geleden.

Op dezelfde gronden als in conventie vermeld zal de rechtbank ook in reconventie een comparitie van partijen gelasten.

Rechtbank (eindvonnis):

De verdere beoordeling

De rechtbank blijft geheel bij het tussenvonnis van 18 okt. 1988; de inhoud ervan wordt als hier herhaald aangemerkt.

Bij conclusie na comparitie van partijen heeft Vermobo te kennen gegeven van oordeel te zijn, dat Van Rijswijk samen met zijn zoon als contractspartij heeft te gelden; zij heeft de door haar eerder te berde gebrachte rechtsgronden aangevuld met de stelling, dat Van Rijswijk door betaling te weigeren wanprestatie pleegt.

In aanmerking genomen de hierna te vermelden feiten en omstandigheden, zoals die blijken uit de onbetwist gebleven stellingen van partijen dan wel uit de verklaring van Van Rijswijk, afgelegd ter comparitie van partijen, is de rechtbank van oordeel, dat gezegd kan worden, dat Van Rijswijk als grondeigenaar toestemming tot de bouw heeft gegeven en aldus in een contractuele relatie met Vermobo is gekomen.

Immers, Van Rijswijk was vóór de ondertekening van het aannemingscontract op 14 april 1986 volledig op de hoogte van de op zijn terrein te verrichten bouwwerkzaamheden; hij had kennis genomen van de tekening van de stal; ook was hij bekend — ter comparitie van partijen wist Van Rijswijk niet goed meer of hij dit vóór of nà 14 april 1986 te weten is gekomen — met de hoogte van de aanneemsom.

Voorts heeft Van Rijswijk goed gevonden, dat de bouw daadwerkelijk op zijn eigendom ter hand werd genomen.

Van Rijswijk heeft zelfs tijdens de bouw diverse hand‑ en spandiensten verricht.

Verdere bouwwerkzaamheden aan de stal, zoals het plaatsen van de buitenmuren en de binnenmuren, het leggen van de dakbedekking en het inrichten van de stal, zijn (eveneens) steeds door Van Rijswijk en zijn zoon tezamen uitgevoerd.

De gehele bouwplaats is door Van Rijswijk in eigen beheer voorbereid.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat Van Rijswijk gehouden is een vergoeding aan Vermobo te betalen.

Wat betreft de hoogte van deze vergoeding neemt de rechtbank voormelde feiten en omstandigheden in aanmerking en acht de met de zoon afgesproken aanneemsom van ƒ 85 000 inclusief BTW, waarin — naar de rechtbank begrijpt — naast de waarde van de bouwstoffen en naast de arbeidskosten een zekere winstmarge begrepen is, de redelijke en passende vergoeding.

Aldus is de gehele vordering van Van Rijswijk toewijsbaar.

Als de in het ongelijk te stellen partij wordt Van Rijswijk verwezen in de kosten van dit geding.

In reconventie

Van Rijswijk grondt zijn vordering op de stelling, dat de scheuren zijn ontstaan als gevolg van een ondeugdelijke fundering van de stal.

Vermobo echter stelt onbetwist bij conclusie van antwoord, dat zij geen fundering heeft gestort; zij heeft slechts een betonvloer aangebracht op een door Van Rijswijk en zijn zoon uitgegraven ondergrond, welke ondergrond op diverse plaatsen niet vast bleek te zijn.

Veronderstellenderwijze ervan uitgegaan, dat vader en zoon Van Rijswijk beiden als aanbesteders zijn aan te merken, geldt dat onder deze omstandigheden, waarin de aanbesteders in eigen beheer zorg hebben gedragen voor, kort gezegd, het grondwerk, niet gezegd kan worden dat het ontstaan van scheuren als gevolg van ondeugdelijk grondwerk voor rekening van de aannemer dient te komen.

Gesteld noch gebleken is, dat de scheuren ontstaan zijn als gevolg van een andere oorzaak dan ondeugdelijk grondwerk; anders dan Van Rijswijk meent, is de in art. 1645 BW vervatte regeling hier niet van toepassing omdat, als tussen partijen in confesso het onderwerpelijke bouwwerk allerminst te beschouwen is als geheel of gedeeltelijk vergaan.

Voorts, overigens laat Van Rijswijk na zijn vordering van ƒ 30 000 ondanks een daartoe strekkend verzoek van Vermobo op enigerlei wijze te specificeren of met bescheiden te staven.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering van Van Rijswijk wordt afgewezen.

(…)

Hof (tussenarrest):

De eerste aanleg

Bij vonnis van 18 okt. 1988 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen (…). Die comparitie van partijen heeft op 10 nov. 1988 plaatsgevonden. Bij vonnis van 9 mei 1989 is de conventionele vordering toegewezen en die in reconventie afgewezen (…).

Het geding in hoger beroep

Van die vonnissen bij eerdergemeld exploit in hoger beroep gekomen heeft Van Rijswijk de navolgende grieven voorgedragen:

Ten onrechte heeft de rechtbank geconcludeerd dat gezegd kan worden dat Van Rijswijk als grondeigenaar toestemming tot de bouw heeft gegeven en aldus in een contractuele relatie met Vermobo is gekomen.

Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat Van Rijswijk gehouden is een vergoeding aan Vermobo te betalen.

III

Ten onrechte heeft de rechtbank in reconventie overwogen dat niet gezegd kan worden dat het ontstaan van scheuren in de stal als gevolg van ondeugdelijk grondwerk voor rekening van de aannemer dient te komen.

Ten onrechte betrekt de rechtbank in haar overweging dat Van Rijswijk heeft nagelaten zijn vordering, ondanks een daartoe strekkend verzoek van Vermobo te specificeren of met bescheiden te staven.

Ten onrechte heeft de rechtbank de conventionele vordering toegewezen en de reconventionele vordering afgewezen.

Beoordeling

In conventie en in reconventie

4.1

Het gaat in deze om het volgende:

van Rijswijk, de zoon van Van Rijswijk, heeft op of omstreeks 14 april 1986 aan Vermobo opdracht gegeven tot het bouwen van een varkensstal op een perceel grond aan de Esbeekseweg nr. 12 te Esbeek (gemeente Hilvarenbeek) voor een aanneemsom van ƒ 85 000. Het perceel waarop de stal is gebouwd is eigendom van Van Rijswijk. Van Rijswijk jr. biedt voor de betaling van de onbetaald gebleven aanneemsom geen verhaal en Vermobo verlangt thans betaling van Van Rijswijk op diverse gronden. Van Rijswijk stelt dat Vermobo ondeugdelijk werk heeft geleverd. Hij vordert terzake schadevergoeding tot een bedrag van ƒ 30 000. De rechtbank heeft de conventionele vordering toegewezen en die in reconventie afgewezen.

4.2

De grieven van Van Rijswijk richten zich tegen het in conventie en in reconventie gewezen eindvonnis van de rechtbank van 9 mei 1989, zodat het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 18 okt. 1988 niet-ontvankelijk is.

4.3

De rechtbank heeft de conventionele vordering toewijsbaar geacht, omdat Van Rijswijk beschouwd kan worden als medecontractant en als zodanig gehouden is aan Vermobo een vergoeding te betalen. Hiertegen komt Van Rijswijk in de grieven I en II op.

4.4

Het antwoord op de vraag of Van Rijswijk naast Van Rijswijk jr. als wederpartij van Vermobo is opgetreden bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst hangt af van hetgeen hij en Vermobo jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. In casu staat vast dat Van Rijswijk jr. de onderhandelingen heeft gevoerd en de opdracht aan Vermobo heeft verstrekt, dat Vermobo die opdracht schriftelijk aan Van Rijswijk jr. heeft bevestigd, dat Van Rijswijk jr. die opdrachtbevestiging heeft ondertekend en dat Vermobo in eerste instantie getracht heeft ook betaling te verkrijgen van Van Rijswijk jr. Hieruit volgt dat de contractuele relatie enkel tot stand gekomen is tussen Vermobo en Van Rijswijk jr. De verdere omstandigheden van het geval, zoals de vader-zoon relatie, het tezamen wonen, het op de hoogte zijn van Van Rijswijk met de transactie, de aanwezigheid van Van Rijswijk bij de besprekingen, het verrichten van hand‑ en spandiensten, en het feit dat op de grond van Van Rijswijk is gebouwd, maken dit niet anders. Op de door de rechtbank gehanteerde grondslag is de conventionele vordering derhalve niet toewijsbaar.

4.5

Vermobo heeft aan haar vordering mede ten grondslag gelegd ongerechtvaardigde verrijking dan wel een door Van Rijswijk gepleegde onrechtmatige daad, welke hierin zou bestaan dat Van Rijswijk gebruik heeft gemaakt van de wanprestatie van Van Rijswijk jr., inhoudende dat deze Vermobo onbetaald heeft gelaten. Het enkel gebruik maken van de wanprestatie van een derde levert slechts onder omstandigheden een onrechtmatige daad op. Toen Van Rijswijk jr. Vermobo onbetaald liet en dus wanprestatie pleegde, was het op zich niet onrechtmatig dat Van Rijswijk op die enkele grond zich de belangen van Vermobo niet aantrok. (Hij stelt dit overigens wel gedaan te hebben.) Dit wordt niet anders indien tevoren reeds vaststond dat Van Rijswijk jr. wanprestatie zou plegen. In het door Vermobo gestelde ligt geen rechtvaardiging de vordering op grond van een door Van Rijswijk gepleegde onrechtmatige daad toewijsbaar te achten; meer speciaal is te weinig gesteld om samenspanning tussen Van Rijswijk jr. en diens vader als grondslag van de vordering aan te merken, zodat als grondslag enkel ongerechtvaardigde verrijking resteert.

4.6

Op 30 juli 1986 zou Van Rijswijk aan Van Rijswijk jr. in contanten terzake van de overname ƒ 68 000 hebben voldaan en de bedoeling was dat Van Rijswijk jr. dat bedrag zou doorleiden aan Vermobo, hetgeen hij nagelaten heeft. Daarnaast zou Van Rijswijk ƒ 25 000 hebben voldaan, door compensatie met een schuldvordering zodat de totale overnamesom ƒ 93 000 beloopt. Indien dit relaas van Van Rijswijk juist is — Vermobo betwist zulks — dient de actie uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking te falen, zodat Van Rijswijk conform zijn aanbod tot bewijslevering zal worden toegelaten.

4.7

De vordering in reconventie is niet toewijsbaar, omdat niet gesteld of gebleken is van een geheel of gedeeltelijk vergaan van de bouw, als bedoeld in art. 1645 BW, terwijl evenmin gebleken is van een door Vermobo gepleegde onrechtmatige daad. De stelling dat de aannemer er steeds voor dient zorg te dragen dat het bouwwerk voldoende is gefundeerd ook al is het grondwerk door de principaal verricht kan de vordering niet dragen.

Ook in hoger beroep laat Van Rijswijk na zijn vordering en het schadebedrag, voldoende te onderbouwen. De grieven III en IV falen. Grief V mist zelfstandige betekenis en kan buiten behandeling blijven.

Uitspraak

Het hof:

(…)

Laat Van Rijswijk toe door middel van getuigen te bewijzen zodanige feiten en omstandigheden, waaruit kan blijken dat Van Rijswijk aan Van Rijswijk jr. ƒ 93 000 heeft voldaan, te weten ƒ 68 000 in contanten en ƒ 25 000 door middel van verrekening, als overnamesom van het bouwwerk, zoals dat door Vermobo was geplaatst.

(…)

Hof (eindarrest):

Bij het arrest van 12 juni 1990 werd Van Rijswijk toegelaten tot bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan blijken dat hij aan Van Rijswijk jr. ƒ 93 000 heeft voldaan als overnamesom van het bouwwerk zoals dat door Vermobo was geplaatst.

Het verdere verloop van het geding

Op 7 dec. 1990 heeft Van Rijswijk zichzelf en zijn zoon als getuige doen horen. Van nader getuigenverhoor en van nadere wisseling van conclusies is afgezien.

Vervolgens hebben partijen andermaal uitspraak gevraagd.

De verdere beoordeling

8.1

Thans staat ter beslissing of Van Rijswijk is geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren. Voor de volledige inhoud van de getuigenverklaringen verwijst het hof naar het daarvan opgemaakte proces-verbaal.

8.2

De zoon, als getuige gehoord, bevestigt hetgeen bewezen moest worden: Van Rijswijk sr. heeft hem ƒ 93 000 betaald terzake de overname van het werk dat Vermobo vervaardigd had, waarvan ƒ 68 000 in contanten en ƒ 25 000 door verrekening met een schuld die de zoon aan de vader had terzake geldleningen voor het kopen van vee zoals door de zoon nader toegelicht. De verklaring van de zoon wordt op het punt van de betaling van de ƒ 68 000 ondersteund door de reeds bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte factuur met kwijting d.d. 30 juli 1986. Verder vindt deze verklaring steun in de verklaring van Van Rijswijk sr. als partij-getuige die de betaling van ƒ 68 000 in contanten en ƒ 25 000 door verrekening heeft bevestigd.

8.3

Het hof realiseert zich de terughoudendheid welke past bij het gebruik van verklaringen van een partij-getuige en een naast familielid. Daartegenover staat evenwel dat de zoon het risico loopt na het falen van de vordering tegen Van Rijswijk sr. zelf door Vermobo tot betaling aangesproken te worden en aldus geen evident belang heeft bij een onjuiste voorstelling van zaken ter ontlasting van zijn vader. Daarenboven geeft een betaling in deze orde van grootte in de gegeven omstandigheden geen reden tot wantrouwen: niet alleen staat het bedrag niet in een onredelijke verhouding tot de aangelegde werken waarvan Van Rijswijk sr. zich het bezit verwierf, maar ook is voor de gang van zaken een aannemelijke verklaring gegeven. De zoon heeft in zijn verklaring uiteen gezet dat met Louis Schraijen (namens Vermobo) afgesproken was dat hij, de zoon, in zoverre krediet kreeg dat hij de aanneemsom zou betalen uit de verwachte verzekeringsuitkering, dat vervolgens geschil met de assuradeur is ontstaan en hij in financiële problemen geraakte, waarna zijn vader hem met deze afspraak tot overname van het gebouwde en met deze betaling te hulp is geschoten.

8.4

Tegenbewijs is van de zijde van Vermobo niet geleverd, ook niet op punten waarbij Vermobo zelf betrokken was zoals de gestelde afspraak met Louis Schraijen. Een en ander leidt tot de conclusie dat Van Rijswijk in zijn bewijsopdracht is geslaagd en dat de vordering van Vermobo ook niet op grondslag van ongerechtvaardigde verrijking kan worden toegewezen.

8.5

Gelet op hetgeen in het tussenarrest reeds werd overwogen, slaagt grief II en moet het bestreden eindvonnis, voor zover in conventie gewezen, worden vernietigd en moet de vordering van Vermobo alsnog worden afgewezen. De kosten van het geding in conventie in beide instanties komen ten laste van Vermobo als de in het ongelijk gestelde partij.

Uitspraak

Het hof:

Vernietigt het bestreden vonnis d.d. 9 mei 1989, voor zover in conventie gewezen;

Wijst de vordering van Vermobo in conventie af;

(…)

Cassatiemiddel:

2.1

De cassatiegronden zijn schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich medebrengt.

2.2

De in cassatie bestreden beslissingen zijn vervat in de r.o. 4.4, 4.6 en 8.5 van de ten deze bestreden arresten naar de inhoud waarvan hier wordt verwezen. Ten onrechte heeft het hof op de in de genoemde rechtsoverwegingen vervatte gronden het eindvonnis van de rechtbank vernietigd. De ten deze bestreden beslissingen van het hof zijn onjuist op grond van een of meer van de navolgende, ook in onderlinge samenhang te beoordelen redenen.

3.1

Bij de beantwoording van de vraag of Van Rijswijk sr. contractant danwel mede-contractant van Vermobo is, welke vraag het hof in het tussenarrest van 12 juni 1990 r.o. 4.4, anders dan de rechtbank, ontkennend heeft beantwoord, legt het hof ten onrechte de nadruk op, althans geeft het hof in het ten deze berechte geval een onjuiste toepassing van het criterium dat dit afhangt van hetgeen hij en Vermobo jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden; in het geval van bouwen op andermans grond immers ontstaat een contractuele verhouding door de enkele toestemming van de grondeigenaar tot bouwen, waarbij die toestemming in iedere vorm kan geschieden en in één of meer gedragingen — ook impliciet — kan liggen opgesloten. Dit brengt mede dat hetgeen het hof in r.o. 4.6 stelt, namelijk dat vaststaat dat Van Rijswijk sr. met de bouw van de stal op zijn grond ingestemd heeft, benevens de aldaar genoemde andere omstandigheden en de in r.o. 4.4 van het tussenarrest gegeven omstandigheden het hof tot het oordeel had moeten voeren dat de genoemde toestemming, die een contractuele verhouding doet ontstaan, aanwezig was, althans dat Vermobo deze verklaringen of gedragingen redelijkerwijs mocht opvatten als een door Van Rijswijk sr. tot Vermobo gerichte verklaring inhoudende toestemming tot bouwen.

3.2

De ten deze bestreden beslissingen van het hof als in het tussenarrest van 12 juni 1990 vervat zijn vervolgens rechtens onjuist, ook omdat een bijzondere bescherming gelijk die door de art. 658 en 659 BW wordt verschaft aan degene die met eigen bouwstoffen op andermans grond werken opricht, mede toekomt aan Vermobo, die uit de gedragingen van Van Rijswijk, zoals ten processe door het hof vastgesteld, mocht begrijpen dat Van Rijswijk sr. met de door Van Rijswijk jr. aan Vermobo opgedragen bouwwerkzaamheden op de grond van Van Rijswijk sr. instemde en die vervolgens het resultaat van die bouwwerkzaamheden voor zich heeft behouden en met hypotheek bezwaard.

3.3

Zowel in samenhang met onderdeel 1, als op zichzelf beschouwd, is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet met redenen omkleed, ’s hofs beslissing in r.o. 4.5 van het tussenarrest van 12 juni 1990, dat er geen sprake is van een door Van Rijswijk sr. jegens Vermobo gepleegde onrechtmatige daad, welke onrechtmatigheid hieruit bestaat dat Van Rijswijk sr. gebruik heeft gemaakt van de wanprestatie van Van Rijswijk jr., inhoudende dat deze Vermobo onbetaald heeft gelaten. Terecht neemt het hof als uitgangspunt dat het enkel gebruikmaken van de wanprestatie van een derde (in casu Van Rijswijk jr.) jegens Vermobo slechts onder omstandigheden een onrechtmatig handelen oplevert van Van Rijswijk sr. jegens Vermobo, maar het hof neemt ten onrechte aan dat die omstandigheden zich hier niet voordoen. Zo de in r.o. 4.5 van meergenoemd tussenarrest van 12 juni 1990 genoemde omstandigheden op zichzelf beschouwd al geen aanleiding kunnen geven tot het oordeel dat van onrechtmatig handelen van Van Rijswijk sr. jegens Vermobo sprake is, dan kunnen zeker de in r.o. 4.6 aangegeven omstandigheden, die het hof ten onrechte aanvoert in het kader van de ongerechtvaardigde verrijkingsvraag, dat onrechtmatigheidsoordeel wel dragen. Het betreft daarbij met name de omstandigheden die het hof aangeeft in r.o. 4.6:

al welke omstandigheden zeker in hun samenhang bezien de gedragingen van Van Rijswijk jegens Vermobo onrechtmatig doen zijn althans kunnen doen zijn, terwijl in dit laatste geval het hof had behoren te motiveren waarom in dit geval zodanige onrechtmatigheid zich niet voordeed.

3.4

Zowel in directe samenhang met onderdeel 3.3, als op zichzelf beschouwd, is rechtens onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet met redenen omkleed ’s hofs beslissing in r.o. 4.6 waarin het hof gewicht toekent aan de omstandigheden van het geval bij de beantwoording van de vraag of in het ten deze berechte geval sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking, nu voor deze vordering geen andere eisen gelden dan dat de één ongerechtvaardigd verrijkt is ten koste van een ander, en in de situatie waarin iemand volgens de art. 658 en 659 BW door natrekking eigenaar wordt van zaken, reeds uit dien hoofde zodanige verrijking zich voordoet.

3.5

Ten onrechte beslist het hof in r.o. 4.6 van het tussenarrest van 12 juni 1990 dat de verbintenis uit ongerechtvaardigde verrijking van Van Rijswijk sr. jegens Vermobo ongedaan zou worden gemaakt c.q. het ontstaan van een dergelijke verbintenis zou kunnen worden voorkomen doordat Van Rijswijk sr. het bedrag waarmee hij verrijkt is voldoet aan een derde, nu de betreffende verbintenis alleen teniet had kunnen gaan c.q. het ontstaan daarvan voorkomen door voldoening van het verrijkingsbedrag aan Vermobo. Dit brengt mede dat ’s hofs beslissing in het tussenarrest van 12 juni 1990 onder punt 5:

in deze voortvloeit uit een onjuist rechtsoordeel van het hof en dus ook niet de grondslag kan vormen voor ’s hofs eindbeslissing van 26 juni 1991, waarin het hof overweegt:

Een en ander leidt tot de conclusie dat Van Rijswijk in zijn bewijsopdracht is geslaagd en dat de vordering van Vermobo ook niet op grondslag van ongerechtvaardigde verrijking kan worden toegewezen.

Hoge Raad:

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen Vermobo — heeft bij exploit van 28 aug. 1987 verweerder in cassatie — verder te noemen Van Rijswijk — gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd Van Rijswijk te veroordelen om aan Vermobo te voldoen de somma van ƒ 85 000 met rente en kosten.

Nadat Van Rijswijk tegen de vordering verweer had gevoerd en in reconventie had gevorderd Vermobo te veroordelen om aan Van Rijswijk te betalen een bedrag van ƒ 30 000, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 18 okt. 1988 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 9 mei 1989 de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.

Tegen beide vonnissen heeft Van Rijswijk hoger beroep ingesteld bij het Hof te ‘s‑Hertogenbosch.

Bij tussenarrest van 12 juni 1990 heeft het hof Van Rijswijk niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het bestreden tussenvonnis en Van Rijswijk toegelaten getuigenbewijs te leveren. Bij eindarrest van 26 juni 1991 heeft het hof het bestreden eindvonnis vernietigd, voor zover in conventie gewezen, de vordering van Vermobo in conventie afgewezen en dat vonnis bekrachtigd, voor zover in reconventie gewezen.

(…)

Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Op of omstreeks 14 april 1986 heeft L.F. van Rijswijk — de verder Van Rijswijk jr. te noemen zoon van Van Rijswijk — aan Vermobo opdracht gegeven tot het bouwen van een varkensstal op een perceel grond aan de Esbeekseweg 12 te Esbeek (gemeente Hilvarenbeek), voor een aanneemsom van ƒ 85 000. Het perceel waarop de stal is gebouwd, is eigendom van Van Rijswijk. Van Rijswijk jr. biedt voor de betaling van de onbetaald gebleven aanneemsom geen verhaal.

In het onderhavige geding vordert Vermobo van Van Rijswijk betaling van voormelde aanneemsom met rente en kosten, op grond van a. ongerechtvaardigde verrijking, dan wel b. onrechtmatig handelen van Van Rijswijk doordien hij heeft geprofiteerd van door Van Rijswijk jr. gepleegde wanprestatie, dan wel c. door Van Rijswijk zelf gepleegde wanprestatie aangezien hij volgens Vermobo eveneens als contractspartij had te gelden.

III

De rechtbank heeft de vordering van Vermobo toegewezen op de grond dat Van Rijswijk, die als grondeigenaar toestemming tot de bouw heeft gegeven, in een contractuele relatie met Vermobo is gekomen en deswege gehouden is een vergoeding aan Vermobo te betalen. Het hof heeft geen van de door Vermobo aangevoerde gronden deugdelijk geoordeeld en haar vordering afgewezen. Hiertegen richt zich het middel.

3.2

Het hof heeft in r.o. 4.4 van zijn tussenarrest geoordeeld dat het antwoord op de vraag of Van Rijswijk naast Van Rijswijk jr. bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst als wederpartij van Vermobo is opgetreden, afhangt van hetgeen hij en Vermobo jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden. Uit de omstandigheden dat Van Rijswijk jr. de onderhandelingen heeft gevoerd en de opdracht aan Vermobo heeft verstrekt, dat hij de opdrachtbevestiging heeft ondertekend en Vermobo aanvankelijk getracht heeft van hem betaling te verkrijgen, heeft het hof afgeleid dat een contractuele relatie enkel tussen Van Rijswijk jr. en Vermobo is tot stand gekomen. De verdere omstandigheden van het geval — zoals de vader-zoonrelatie, het tezamen wonen, de omstandigheid dat Van Rijswijk op de hoogte was met de transactie en daarbij aanwezig was, het verrichten van hand‑ en spandiensten en het feit dat op de grond van Van Rijswijk is gebouwd — maken dit, aldus het hof, niet anders, zodat de vordering op de door de rechtbank gehanteerde grond niet toewijsbaar is.

Het eerste onderdeel bestrijdt dit oordeel van het hof met het betoog dat het hof uit de in r.o. 4.4 en 4.6 van zijn tussenarrest vermelde omstandigheden had moeten afleiden dat Van Rijswijk geacht moet worden aan Vermobo toestemming tot bouwen te hebben gegeven, en dat hieruit volgt dat tussen Van Rijswijk en Vermobo een contractuele verhouding is ontstaan. Dit betoog faalt. De bedoelde omstandigheden noopten het hof niet tot de gevolgtrekking dat Van Rijswijk (niet slechts aan zijn zoon maar ook) aan Vermobo toestemming tot bouwen had gegeven. Voorts wordt in dat betoog miskend dat, ook indien sprake was van een door toestemming tot bouwen ontstane contractuele verhouding tussen Van Rijswijk en Vermobo, deze enkele toestemming niet zou meebrengen dat de inhoud van deze verhouding gelijk zou zijn aan die van de tussen Van Rijswijk jr. en Vermobo gesloten aannemingsovereenkomst. Dit betoog kan derhalve niet afdoen aan het hierboven weergegeven oordeel van het hof, nu dit oordeel — dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting niet onbegrijpelijk is en ook geen nadere motivering behoefde — slechts betrekking heeft op de door Vermobo aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling dat Van Rijswijk partij is bij de met Van Rijswijk jr. gesloten aannemingsovereenkomst en op die grond gehouden is de van deze bedongen aanneemsom te betalen. Het onderdeel is dus tevergeefs voorgesteld.

3.3

Het tweede onderdeel bouwt voort op het eerste en moet het lot daarvan delen.

3.4

Het derde onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat het door Vermobo gestelde onvoldoende is om haar vordering op grond van een door Van Rijswijk gepleegde onrechtmatige daad toe te wijzen. Het voert daartoe aan dat de in r.o. 4.5 en 4.6 van het tussenarrest vermelde omstandigheden het hof tot de slotsom hadden moeten leiden dat wel van onrechtmatigheid sprake is. In dit onderdeel ligt de klacht besloten dat zondere nadere redengeving onbegrijpelijk is hoe het hof, uitgaande van deze vaststaande of veronderstellenderwijs als vaststaand aangenomen omstandigheden, tot dit oordeel is gekomen, welke omstandigheden hierop neerkomen: dat Van Rijswijk jr. Vermobo onbetaald heeft gelaten; dat tevoren reeds vaststond dat hij wanprestatie zou plegen; dat de stal is gebouwd op grond van Van Rijswijk en zijn eigendom is geworden; dat Van Rijswijk met de bouw van de stal op zijn grond heeft ingestemd; dat hij op de hoogte was van de gesloten aannemingsovereenkomst; dat hij vaak op de bouwplaats aanwezig is geweest; dat Van Rijswijk op 25 juni 1986 de grond met de toen in aanbouw zijnde varkensstal ten gunste van de Rabobank met hypotheek heeft belast tot zekerheid voor hetgeen hij aan de bank schuldig zou zijn tot een bedrag van ƒ 250 000.

Deze klacht treft doel, in het bijzonder in het licht van de door het hof in zijn r.o. 4.5 veronderstellenderwijs als vaststaand aangenomen omstandigheid dat reeds tevoren vaststond dat Van Rijswijk jr. wanprestatie zou plegen. Deze omstandigheid brengt, zo zij komt vast te staan, immers mee dat in beginsel moet worden aangenomen dat Van Rijswijk door in de voormelde omstandigheden die hem naar hun aard bekend waren of ten aanzien waarvan zijn bekendheid daarmee door het hof in het midden is gelaten, zich onvoldoende de belangen van Vermobo aan te trekken jegens deze onzorgvuldig heeft gehandeld. Het hof had nader dienen te motiveren waarom hier naar zijn oordeel niettemin een zodanige onzorgvuldigheid ontbrak.

3.5

In r.o. 4.6 van zijn tussenarrest heeft het hof, kennelijk op grond van de daar vermelde omstandigheden, overwogen: ‘Indien Van Rijswijk zonder enige tegenprestatie de varkensstal als zijn eigendom zou kunnen behouden, zou hij ten koste van Vermobo ongerechtvaardigd zijn verrijkt en is het niet meer dan redelijk dat hij Vermobo haar schade vergoedt tot het bedrag van zijn verrijking’. Het vierde onderdeel verwijt het hof dat het ten onrechte gewicht heeft toegekend aan de omstandigheden van het geval, nu in de situatie waarin iemand volgens art. 658 en 659 (oud) eigenaar wordt van zaken, zich reeds uit dien hoofde ongerechtvaardigde verrijking voordoet. Het onderdeel faalt reeds omdat, anders dan het onderdeel wil, de vraag of grond bestaat voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking moet worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van het geval.

3.6

In r.o. 4.6 van zijn tussenarrest heeft het hof voorts geoordeeld dat de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking dient te falen, indien juist zou zijn het betoog van Van Rijswijk dat hij de varkensstal van Van Rijswijk jr. heeft overgenomen, dat hij daartoe op 30 juli 1986 ƒ 68 000 in contanten alsmede ƒ 25 000 door middel van compensatie met een vordering heeft voldaan, en dat het de bedoeling was dat Van Rijswijk jr. eerstgenoemd bedrag zou doorleiden aan Vermobo, hetgeen hij evenwel heeft nagelaten. Op grond hiervan heeft het hof Van Rijswijk tot het bewijs van een en ander toegelaten. Bij zijn eindarrest heeft het hof hem in dat bewijs geslaagd geoordeeld en dienovereenkomstig beslist dat ook op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking de vordering van Vermobo niet toewijsbaar is.

Het vijfde onderdeel richt zich tegen het hiervoor weergegeven in het tussenarrest van het hof vervatte oordeel. Uit art. 6:212 tweede en derde lid, welke bepalingen geacht moeten worden ook het vóór 1 jan. 1992 met betrekking tot ongerechtvaardigde verrijking geldende recht weer te geven, vloeit voort dat een vermindering van de verrijking — als hoedanig, naar door het hof onbestreden is vastgesteld, de totale overnamesom van ƒ 93 000 moet worden aangemerkt — buiten beschouwing blijft, indien de vermindering plaatsvond in de periode waarin de verrijkte redelijkerwijze met een verplichting tot schadevergoeding rekening behoorde te houden. Door niet onder ogen te zien of Van Rijswijk ten tijde van de voldoening van dat bedrag rekening behoorde te houden met een verplichting tot schadevergoeding, heeft het hof dan ook hetzij blijk gegeven van een blijkens het voorgaande onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd doordat het onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtengang waarom, ook ingeval voormelde vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord, niettemin de vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking niet kon worden toegewezen. Het onderdeel is mitsdien gegrond.

3.7

De gegrondbevinding van het derde en het vijfde onderdeel brengt mee dat de bestreden arresten niet in stand kunnen blijven en verwijzing moet volgen.

Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het Hof te ‘s‑Hertogenbosch van 12 juni 1990 en 26 juni 1991;

verwijst de zaak naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Van Rijswijk in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vermobo begroot op ƒ 1945,56 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Hartkamp

Feiten en procesverloop

L.F.H. van Rijswijk, zoon van de verweerder in cassatie, F.H. van Rijswijk — hierna te noemen ‘Van Rijswijk jr.’ of ‘de zoon’ — heeft in april 1986 aan de naar Belgisch recht rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap p.v.b.a. Vermobo-Schraeyen — hierna te noemen ‘Vermobo’ — opdracht gegeven tot het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de bouw van een varkensstal op een perceel grond aan de Esbeekseweg nr. 12 te Esbeek (gemeente Hilvarenbeek) voor een aanneemsom van ƒ 85 000 inclusief BTW. Het perceel waarop de stal werd gebouwd is eigendom van F.H. van Rijswijk, hierna te noemen ‘Van Rijswijk’ of ‘de vader’. Van Rijswijk jr. heeft de aan Vermobo te betalen aanneemsom niet voldaan, noch biedt hij verhaal. In een door Vermobo tegen Van Rijswijk jr. aangespannen procedure werd Van Rijswijk jr. veroordeeld tot betaling van het aan Vermobo verschuldigde bedrag.

In de onderhavige procedure sprak Vermobo Van Rijswijk aan tot betaling van de onbetaald gebleven aanneemsom, de wettelijke rente daarover en de proceskosten. Vermobo baseerde zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking c.q. op onrechtmatig handelen (het profiteren door Van Rijswijk van de door Van Rijswijk jr. gepleegde wanprestatie). Bij conclusie na comparitie in eerste aanleg vulde Vermobo haar stellingen in die zin aan dat zij op grond van de feiten van oordeel was dat Van Rijswijk eveneens als contractspartij had te gelden. Zij sprak Van Rijswijk derhalve tevens aan op grond van door Van Rijswijk zelf gepleegde wanprestatie.

Ter ondersteuning van haar vordering wees Vermobo op de navolgende feiten:

—

Van Rijswijk en Van Rijswijk jr. woonden ten tijde van de aanbesteding op één adres, het kon niet anders dan dat het aan Van Rijswijk van meet af aan duidelijk was dat zijn zoon niet aan zijn betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen;

—

Van Rijswijk was door natrekking eigenaar geworden van het gebouwde;

—

Van Rijswijk was niet alleen aanwezig geweest bij de voorbesprekingen die leiden tot het sluiten van de onderhavige aannemingsovereenkomst maar ook bij het daadwerkelijk ondertekenen van de opdrachtbevestiging door Van Rijswijk jr. en Vermobo;

—

Van Rijswijk was tijdens het bouwen van de varkensstal vrijwel steeds op de bouwplaats aanwezig voor het verlenen van hand‑ en spandiensten.

Van Rijswijk ontkende de door Vermobo gestelde ongerechtvaardigde verrijking c.q. onrechtmatige daad. Hij bracht naar voren dat hij — toen bleek dat zijn zoon onvoldoende financiering van de bank kon krijgen — de investeringen door zijn zoon verricht heeft overgenomen in verband waarmee hij aan zijn zoon in totaal ƒ 93 000 heeft betaald (ƒ 68 000 in contanten op 30 juli 1986 en ƒ 25 000 door compensatie met een schuldvordering). Ook de kosten van de overige werkzaamheden aan de varkensstal werden, aldus Van Rijswijk, door hem betaald, nadat hij daartoe een hypothecaire lening bij de Rabobank had afgesloten van ƒ 250 000. Van Rijswijk wees er uitdrukkelijk op dat hij ten tijde van zijn betaling aan zijn zoon niet wist, noch kon vermoeden dat zijn zoon niet aan zijn verplichtingen jegens Vermobo zou voldoen. Van ongerechtvaardige verrijking c.q. gebruik maken van wanprestatie was derhalve geen sprake. Van Rijswijk stelde nog een reconventionele vordering in, die echter in cassatie geen rol meer speelt.

Vermobo betwistte de door Van Rijswijk gestelde betaling en voerde aan het volstrekt onwaarschijnlijk te achten dat Van Rijswijk niet wist c.q. kon vermoeden dat zijn zoon wanprestatie pleegde c.q. zou plegen jegens Vermobo, dit gezien de betrokkenheid van Van Rijswijk bij de bouw.

De rechtbank overwoog in haar vonnis van 9 mei 1989, voorzover in cassatie van belang:

… is de rechtbank van oordeel, dat gezegd kan worden, dat Van Rijswijk als grondeigenaar toestemming tot de bouw heeft gegeven en aldus in een contractuele relatie met Vermobo is gekomen. Immers, Van Rijswijk was vóór de ondertekening van het aannemingscontract op 14 april 1986 volledig op de hoogte van de op zijn terrein te verrichten bouwwerkzaamheden; hij had kennis genomen van de tekening van de stal; ook was hij bekend — ter comparitie van partijen wist Van Rijswijk niet goed meer of hij dit vóór hij nà 14 april 1986 te weten is gekomen — met de hoogte van de aanneemsom.

Voorts heeft Van Rijswijk goed gevonden, dat de bouw daadwerkelijk op zijn eigendom ter hand werd genomen.

Van Rijswijk heeft zelfs tijdens de bouw diverse hand‑ en spandiensten verricht. Verdere bouwwerkzaamheden aan de stal, zoals het plaatsen van de buitenmuren en de binnenmuren, het leggen van de dakbedekking en het inrichten van de stal, zijn (eveneens) steeds door Van Rijswijk en zijn zoon tezamen uitgevoerd.

De gehele bouwplaats is door Van Rijswijk in eigen beheer voorbereid.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat Van Rijswijk gehouden is een vergoeding aan Vermobo te betalen.

(…).

De rechtbank vond de overeengekomen aanneemsom een in casu redelijke en passende vergoeding en wees de gehele vordering van Vermobo toe.

Van Rijswijk stelde hoger beroep in. Hij voerde onder andere aan:

—

dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel was gekomen dat Van Rijswijk als grondeigenaar toestemming tot de bouw had gegeven en aldus in een contractuele relatie met Vermobo was gekomen;

—

dat de rechtbank ten onrechte had overwogen dat Van Rijswijk gehouden was een vergoeding aan Vermobo te betalen.

In een tussenarrest van 12 juni 1990 overwoog het hof:

4.4

Het antwoord op de vraag of Van Rijswijk naast Van Rijswijk jr. als wederpartij van Vermobo is opgetreden bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst hangt af van hetgeen hij en Vermobo jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. In casu staat vast dat Van Rijswijk jr. de onderhandelingen heeft gevoerd en de opdracht aan Vermobo heeft verstrekt, dat Vermobo die opdracht schriftelijk aan Van Rijswijk jr. heeft bevestigd, dat Van Rijswijk jr. die opdrachtbevestiging heeft ondertekend en dat Vermobo in eerste instantie getracht heeft ook betaling te verkrijgen van Van Rijswijk jr. Hieruit volgt dat de contractuele relatie enkel tot stand is gekomen tussen Vermobo en Van Rijswijk jr. De verdere omstandigheden van het geval, zoals de vader-zoon relatie, het tezamen wonen, het op de hoogte zijn van Van Rijswijk met de transactie, de aanwezigheid van Van Rijswijk bij de besprekingen, het verrichten van hand‑ en spandiensten, en het feit dat op de grond van Van Rijswijk is gebouwd, maken dit niet anders. Op de door de rechtbank gehanteerde grondslag is de conventionele vordering derhalve niet toewijsbaar.

4.5

Vermobo heeft aan haar vordering mede ten grondslag gelegd ongerechtvaardigde verrijking dan wel een door Van Rijswijk gepleegde onrechtmatige daad, (…) Het enkel gebruik maken van wanprestatie van een derde levert slechts onder omstandigheden een onrechtmatige daad op. Toen Van Rijswijk jr. Vermobo onbetaald liet en dus wanprestatie pleegde, was het op zich niet onrechtmatig dat Van Rijswijk op die enkele grond zich de belangen van Vermobo niet aantrok. (Hij stelt dit overigens wel gedaan te hebben.) Dit wordt niet anders indien tevoren reeds vaststond dat Van Rijswijk jr. wanprestatie zou plegen. In het door Vermobo gestelde ligt geen rechtvaardiging de vordering op grond van een door Van Rijswijk gepleegde onrechtmatige daad toewijsbaar te achten; meer speciaal is te weinig gesteld om samenspanning tussen Van Rijswijk jr. en diens vader als grondslag van de vordering aan te merken, zodat als grondslag enkel ongerechtvaardigde verrijking resteert.

4.6

Vaststaat dat de stal op grond toebehorend aan Van Rijswijk is gebouwd en dat hij eigenaar van die stal geworden is. Vaststaat tevens dat Van Rijswijk met de bouw van de stal op zijn grond ingestemd heeft, dat hij op de hoogte was van de gesloten aannemingsovereenkomst en dat hij vaak op de bouwplaats aanwezig is geweest. Vaststaat ten slotte dat Van Rijswijk op 25 juni 1986 zijn onroerend goed, waaronder de toen in aanbouw zijnde varkensstal ten gunste van de Rabobank met hypotheek heeft belast tot zekerheid voor hetgeen Van Rijswijk aan de bank schuldig zou zijn tot een bedrag van ƒ 250 000. Indien Van Rijswijk zonder enige tegenprestatie de varkensstal als zijn eigendom zou kunnen behouden, zou hij ten koste van Vermobo ongerechtvaardigd zijn verrijkt en is het niet meer dan redelijk dat hij Vermobo haar schade vergoedt tot het bedrag van zijn verrijking. Van Rijswijk heeft in dat verband gesteld, dat hij niet verrijkt is, omdat hij de stal van Van Rijswijk jr. heeft ‘gekocht’, toen bleek dat deze niet in staat was aan zijn financiele verplichtingen te voldoen en dat hij een lening bij de bank heeft opgenomen om zijn zoon in diens financiële problemen te steunen. Op 30 juli 1986 zou Van Rijswijk aan Van Rijswijk jr. in contanten ter zake van de overname ƒ 68 000 hebben voldaan en de bedoeling was dat Van Rijswijk jr. dat bedrag zou doorleiden aan Vermobo, hetgeen hij nagelaten heeft. Daarnaast zou Van Rijswijk ƒ 25 000 hebben voldaan, door compensatie met een schuldvordering, zodat de totale overnamesom ƒ 93 000 beloopt. Indien dit relaas van Van Rijswijk juist is — Vermobo betwist zulks — dient de actie uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking te falen, zodat Van Rijswijk conform zijn aanbod tot bewijslevering zal worden toegelaten.

Na het horen van Van Rijswijk en Van Rijswijk jr. kwam het hof in zijn eindarrest van 26 juni 1991 tot de slotsom dat Van Rijswijk was geslaagd in het door hem te leveren bewijs. Het hof vernietigde het in hoger beroep bestreden vonnis van 9 mei 1989 en wees de vordering van Vermobo af.

Vermobo stelde tijdig tegen het eindarrest en het tussenarrest cassatieberoep in; het cassatiemiddel formuleert in onderdeel 3 (de onderdelen 1 en 2 bevatten een inleiding) vijf klachten. Zij heeft het cassatiemiddel vervolgens schriftelijk doen toelichten. Van Rijswijk is in cassatie niet verschenen.

Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 3.1 is gericht tegen r.o. 4.4 van het tussenarrest, waarin het hof heeft beslist dat Van Rijswijk niet is te beschouwen als medecontractant (naast Van Rijswijk jr.) bij de gesloten aannemingsovereenkomst. Het onderdeel voert aan dat het hof bij de beantwoording van de vraag of Van Rijswijk medecontractant is, ten onrechte de nadruk heeft gelegd op, althans een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het ‘Haviltex-criterium’. Immers — aldus Vermobo — in het geval van bouwen op andermans grond ontstaat een contractuele verhouding door de enkele toestemming tot bouwen door de grondeigenaar. Nu die toestemming in elke vorm kan geschieden had het hof, gezien zijn vaststelling dat Van Rijswijk met de bouw instemde — in het licht van de overige vastgestelde omstandigheden —, tot het oordeel moeten komen dat de toestemming die een contractuele verhouding doet ontstaan aanwezig was, althans dat Vermobo de verklaringen en gedragingen van Van Rijswijk redelijkerwijs mocht opvatten als een tot haar gerichte verklaring inhoudende toestemming tot bouwen.

Ik meen dat het onderdeel tevergeefs wordt voorgesteld. Blijkens de schriftelijke toelichting beroept het zich op HR 30 april 1948, NJ 1949, 253 (zie ook HR 23 juni 1972, NJ 1972, 316; 24 mei 1985, NJ 1985, 716 en 27 sept. 1991, NJ 1991, 802), onder meer beslissende dat ‘zodra door den grondeigenaar toestemming tot het bouwen is gegeven, een contractuele verhouding betreffende het bouwen tussen dezen en den bouwer aanwezig is (…)’. Maar deze beslissing betreft de vraag of de art. 658 en 659 BW (oud) van toepassing zijn (dat is alleen het geval indien een dergelijke contractuele verhouding ontbreekt); zij houdt — uiteraard — geenszins in dat zodra een toestemming als voormeld is verleend, de eigenaar geacht moet worden zich bij een aannemingsovereenkomst tot betaling van de door de bouwer (in casu van een derde) bedongen aannemingssom te hebben verbonden. Het is de laatstvermelde vraag die het hof in de bestreden rechtsoverweging heeft beslist en ontkennend beantwoord, en het college heeft dat gedaan aan de hand van de juiste maatstaf (hetgeen het middel, blijkens de schriftelijke toelichting, op zichzelf niet bestrijdt), bij de toepassing waarvan geen motiveringsgebrek valt aan te wijzen. Vgl. HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521, m.nt. GJS en Asser-Hartkamp II, nr. 122.

Onderdeel 3.2 is m.i. moeilijk te begrijpen, niet alleen omdat de laatste relatieve bijzin (‘en die … bezwaard’) grammaticaal op Vermobo terugslaat, maar begripsmatig op Van Rijswijk betrekking moet hebben, maar ook omdat het onderdeel maar ten dele gedekt lijkt te worden door de schriftelijke toelichting.

Ik zou menen dat het onderdeel, dat blijkens de schriftelijke toelichting aansluit bij onderdeel 3.1 (en zulks ook inderdaad doet, voorzover het de nadruk legt op de verleende toestemming) het lot van onderdeel 3.1 moet delen. Voor zover het onderdeel betoogt dat aan de aannemer krachtens de art. 658 en 659 BW een zelfde bescherming toekomt als aan degene die met eigen bouwstoffen op andermans grond werken opricht, faalt het m.i. reeds omdat Vermobo zich in de feitelijke instanties niet heeft beroepen op die bepalingen, maar op de gebondenheid van Van Rijswijk op dezelfde (contractuele) voet als zijn zoon.

Onderdeel 3.3 komt met een motiveringsklacht op tegen r.o. 4.5 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld de vordering niet toewijsbaar te achten op de grondslag onrechtmatige daad, die het hof — in het voetspoor van de stellingen van Vermobo — weergeeft in die zin ‘dat Van Rijswijk gebruik heeft gemaakt van de wanprestatie van Van Rijswijk jr., inhoudende dat deze Vermobo onbetaald heeft gelaten’.

In dit verband merk ik op dat in de onderhavige procedure steeds is gesproken over ‘het gebruik maken van wanprestatie’, dat niet op zichzelf maar slechts onder omstandigheden onrechtmatig zou zijn. Deze uitdrukking is hier in zoverre minder gelukkig, dat daarbij gedacht pleegt te worden aan gevallen waarin de wanprestatie bestaat in het contracteren met een derde, waardoor de prestatie niet meer aan de schuldeiser verschaft kan worden (type: twee maal contracteren over dezelfde zaak) of waardoor de derde de verkooporganistie van de schuldeiser verstoort (type: het verhandelen van zaken door de wanprestant onder de door zijn schuldeiser vastgestelde prijs). Zie voor de belangrijkste gevallen de rechtspraak vermeld in Asser-Hartkamp III, nrs. 48 en 51b. Het onderhavige geval, waarin Van Rijswijk van rechtswege (in casu door de wettelijke regeling inzake natrekking) profiteerde van Vermobo’s inspanningen, vertoont veeleer verwantschap met de zaken van het type Erba/Amsterdamsche Bank en Albada Jelgersma/Inza (a.w., nr. 51a), waarin een derde ‘stilzittend’ profiteert van de leveranties van de schuldeiser, zonder zich diens belangen voldoende aan te trekken.

Het hof heeft zijn oordeel drieledig gemotiveerd:

‘Het enkel gebruik maken van de wanprestatie van een derde levert slechts onder omstandigheden een onrechtmatige daad op. Toen Van Rijswijk jr. Vermobo onbetaald liet en dus wanprestatie pleegde, was het op zich niet onrechtmatig dat Van Rijswijk op die enkele grond zich de belangen van Vermobo niet aantrok. (Hij stelt dit overigens wel gedaan te hebben.)’

‘Dit wordt niet anders indien tevoren reeds vaststond dat Van Rijswijk jr. wanprestatie zou plegen.’

Er is niet voldoende gesteld om samenspanning tussen vader en zoon aan te nemen.

Het onderdeel verklaart zich akkoord met de schakel onder a, maar voert aan dat ’s hofs oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk en niet voldoende gemotiveerd is omdat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat omstandigheden als onder a bedoeld zich hier niet voordoen. Daartoe wijst het op de omstandigheden genoemd in de bestreden r.o. 4.5 alsmede op de omstandigheden genoemd in r.o. 4.6. In de schriftelijke toelichting wordt daarenboven gewezen op de omstandigheden die het hof in r.o. 4.4 heeft genoemd. Het onderdeel voert aan dat al deze omstandigheden in hun samenhang bezien ‘de gedragingen van Van Rijswijk jegens Vermobo onrechtmatig doen zijn althans kunnen doen zijn, terwijl in dit laatste geval het hof had behoren te motiveren waarom in dit geval zodanige onrechtmatigheid zich niet voordeed’.

De omstandigheden waarop het onderdeel aldus een beroep doet zijn de volgende.

In r.o. 4.4 heeft het hof beslist dat Vermobo met de zoon heeft gecontracteerd, en dat aan die conclusie niet afdoen ‘de verdere omstandigheden van het geval, zoals de vader-zoon relatie, het tezamen wonen, het op de hoogte zijn van Van Rijswijk met de transactie, de aanwezigheid van Van Rijswijk bij de besprekingen, het verrichten van hand‑ en spandiensten, en het feit dat op de grond van Van Rijswijk is gebouwd’.

In r.o. 4.5 worden op het eerste gezicht niet zozeer feitelijke omstandigheden vastgesteld, maar rechtsoordelen gegeven. Ik ben echter geneigd het onderdeel aldus te verstaan dat het de door het hof in het midden gelaten (en dus in cassatie veronderstellenderwijs als vaststaand te beschouwen) omstandigheid, dat van tevoren reeds vaststond dat Van Rijswijk jr. wanprestatie zou plegen, mede als relevante omstandigheid in aanmerking genomen wil zien. Dit ‘vaststaan’ zal dan dunkt mij aldus moeten worden opgevat dat Van Rijswijk die wanprestatie van zijn zoon reeds ab initio moet hebben voorzien.

In r.o. 4.6 worden enige van de in r.o. 4.4 vastgestelde omstandigheden herhaald, alsmede de hypotheekverlening genoemd.

Naar mijn mening wordt het onderdeel terecht voorgesteld, hetgeen ik als volgt zou willen motiveren.

Zou het hof (wellicht denkend aan de hierna nog te noemen zaak Quint-Te Poel, waar de kwestie alleen bij de rechtbank een rol speelde) bedoeld hebben dat alleen de onder c bedoelde samenspanning de handelwijze van de vader onrechtmatig jegens Vermobo had kunnen maken, dan zou dat m.i. blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Van onrechtmatigheid zou naar mijn mening ook sprake zijn, indien de vader vanaf de aanvang af (zonder samenspanning met de zoon) de toeleg zou hebben gehad zich te verrijken door van de inspanningen van de aannemer te profiteren, zonder zich diens belangen in voldoende mate aan te trekken; en hetzelfde kán het geval zijn indien de vader geen opzet maar (grove) nalatigheid zou kunnen worden verweten.

In dit verband lijkt mij, anders dan het hof, de onder b bedoelde (veronderstelde) ‘voorwetenschap’ zeker van belang, mede in verband met de door Vermobo gestelde omstandigheden (die door Van Rijswijk niet zijn weersproken) dat Van Rijswijk Vermobo niet op de hoogte heeft gesteld van het feit dat hij en niet zijn zoon eigenaar was van de te bebouwen grond, en dat hij er niet op heeft toegezien dat het geld, waarmee hij zijn zoon te hulp is geschoten, ook werkelijk aan Vermobo zou worden doorgeleid.

III

Wat dit laatste betreft, het hof heeft zoals vermeld uiteindelijk bewezen geoordeeld dat Van Rijswijk zijn zoon financieel te hulp is geschoten; dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Gelet op de opbouw van ’s hofs uitspraken, wil ik in dit verband nog aannemen dat het hof Van Rijswijks stelling dat het de bedoeling was dat de zoon het ontvangen bedrag aan Vermobo door zou geleiden (r.o. 4.6), als juist heeft aanvaard. Weliswaar wordt hiervan in de bewijsopdracht geen melding gemaakt, maar dit feit maakte onderdeel uit van de stellingen van Van Rijswijk (‘dit relaas’), terzake waarvan het hof bewijs aan hem heeft opgedragen, dat het college vervolgens geleverd heeft geacht. Met dit in ’s hofs tussenarrest (r.o. 4.5) nog in het midden gelaten argument tegen onrechtmatigheid kan, naar het mij voorkomt, op zichzelf in cassatie rekening worden gehouden bij de beoordeling van de vraag of het (tegen het tussenarrest gerichte) middel tot cassatie kan leiden, nu de cassatierechter immers een beroep kan verwerpen, indien het middel op zich gegrond zou zijn, doch de bestreden uitspraak op andere gronden niettemin juist moet worden geacht. Maar ik meen dat het die conclusie niet kan dragen, omdat het niet persé behoeft op te wegen tegen de vóór onrechtmatigheid pleitende omstandigheden, met name die welke hiervoor onder (II) zijn genoemd.

Al met al meen ik dat het aan de feitenrechter is om alle omstandigheden van het geval nog eens tegen elkaar af te wegen, en met name om te bezien of tegen de achtergrond van de vaststaande omstandigheden van het geval (daaronder begrepen de veronderstelde en dus nader te onderzoeken omstandigheid, waaraan ik geneigd ben veel gewicht toe te kennen, dat de vader vanaf het begin geweten heeft dat de zoon wanprestatie zou plegen) gezegd kan worden dat de vader zich in voldoende mate de belangen van Vermobo heeft aangetrokken door niet erop toe te zien dat het door hem aan de zoon betaalde bedrag daadwerkelijk ten goede zou komen aan Vermobo, ten koste van wie hij ongerechtvaardigd dreigde te worden verrijkt (zie hierna).

Hierbij wijs ik nog op een praktisch argument om in een geval als het onderhavige niet een al te soepele maatstaf voor onrechtmatigheid te hanteren, een argument dat in verband staat met de (ook door Vermobo als relevant aangevoerde) vader-zoon-relatie. Acht men het gedrag van de vader niet onrechtmatig, dan is Vermobo aangewezen op haar contractsactie tegen de zoon, waarvan vaststaat dat zij, tenzij de vermogenspositie van de laatste zich in de toekomst wijzigt, niets zal opleveren. Neemt men wel onrechtmatigheid aan, dan zal de vader, na aan Vermobo betaald te hebben, waarschijnlijk een regresactie tegen de zoon hebben, die gelet op zowel hun — in deze procedure gebleken — wederzijdse zakelijke contacten als hun familierelatie aanzienlijk meer kans op succes zal hebben, met als — het rechtsgevoel bevredigende — consequentie dat de zoon uiteindelijk de schuld zal moeten dragen.

Onderdeel 3.4 richt zich tegen r.o. 4.6 van het tussenarrest, waarin het hof de grondslag ongerechtvaardigde verrijking behandelt. Het onderdeel voert aan dat dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat voor toewijzing van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking slechts vereist zou zijn dat de een ten koste van de ander ongerechtvaardigd is verrijkt; deze situatie doet zich, aldus het onderdeel, per definitie voor wanneer iemand volgens de art. 658 en 659 door natrekking eigenaar wordt van zaken, zodat het hof niet met de (andere) omstandigheden van het geval rekening had mogen houden.

Het onderdeel faalt mijns inziens. In de eerste plaats geven de genoemde artikelen geen regel van natrekking (die is te vinden in art. 656), maar een regeling over vergoedingsrechten tussen grondeigenaar en bouwer. In de tweede plaats betreft het hier volgens de daaraan door Uw Raad gegeven uitleg een regeling voor de verhouding tussen (revindicerende) eigenaar en bezitter in het kader van de revindicatie, zodat de bepalingen geen rechten toekennen aan de aannemer; vgl. HR 30 april 1948 (geciteerd in nr. 6) en 30 jan. 1959, NJ 1959, 548, m.nt. DJV. Ten derde heeft Vermobo zich — naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen — ten processe niet op die bepalingen doch meer in het algemeen op ‘ongerechtvaardigde verrijking’ beroepen, zodat ook om die reden een op die bepalingen gebaseerde klacht in cassatie niet kan slagen. Tenslotte meen ik dat de gegrondheid van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking nooit los van de omstandigheden van het geval kan worden beoordeeld.

In onderdeel 3.5 wordt aangevoerd dat het hof in r.o. 4.6 van het tussenarrest ten onrechte heeft aangenomen dat de verbintenis uit ongerechtvaardigde verrijking tussen Van Rijswijk en Vermobo ongedaan zou worden gemaakt c.q. dat het ontstaan van die verbintenis zou kunnen worden voorkomen doordat Van Rijswijk het bedrag van zijn verrijking aan zijn zoon heeft voldaan; het onderdeel stelt dat die verbintenis alleen teniet had kunnen gaan door voldoening van het verrijkingsbedrag aan Vermobo.

Het onderdeel zou reeds aanstonds falen, indien, wat er zij van ’s hofs beslissing over de vermindering van de verrijking, geoordeeld zou moeten worden dat naar oud, in casu toepasselijk recht (vgl. art. 190 Ow) hetzij in het algemeen, hetzij in een casus als de onderhavige van een vordering terzake van ongerechtvaardigde verrijking in het geheel geen sprake zou kunnen zijn.

Het eerste zou ik niet willen aannemen. In recente rechtspraak zijn herhaaldelijk cassatieklachten tegen het afwijzen door de feitenrechter van een beroep op ongerechtvaardigde verrijking aan de orde geweest, en deze zijn door Uw Raad niet met behulp van een algemene formulering als voormeld verworpen. Vgl. HR 11 april 1986, NJ 1986, 622, m.nt. G; 22 mei 1987, NJ 1988, m.nt. EAAL; 12 juni 1987, NJ 1988, 150, m.nt. EAAL, alle betrekking <—— tagnamefout <—— hebbend op huwelijksvermogensrecht. Ook in uitspraken over onverschuldigde betaling wordt het begrip ongerechtvaardigde verrijking gebezigd op een wijze die suggereert dat het hier een leerstuk betreft dat ook naar oud recht al werd aanvaard; vgl. HR 1 febr. 1985, NJ 1986, 375, m.nt. CJHB en 11 okt. 1985, NJ 1986, 322, m.nt. MS en G.

Ik zou uit deze arresten willen afleiden dat Uw Raad thans de mogelijkheid van een aansprakelijkheid gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking niet langer afwijst. De breuk die hierin zou zijn gelegen met het bekende arrest Quint-Te Poel, b.a., is slechts een graduele, omdat het daarin gelegde accent op het ‘stelsel van de wet en de daarin wèl geregelde gevallen’ ook bij aanvaarding van een algemene verrijkingsaansprakelijkheid van belang blijft, nu bij de beoordeling of zij in een gegeven geval kan worden aanvaard steeds — in de woorden van Schoordijk, Verbintenissenrecht, p. 453 — ‘het systeem van de wet moet worden afgetast’; vgl. ook Parl. gesch., p. 830 en 833, Asser-Hartkamp III, nrs. 356 e.v.

Ik wijs er nog op dat ook de wetgever op de verrijkingsaansprakelijkheid heeft ‘geanticipeerd’; men zie art. 21 lid 2 Interimwet bodemsanering.

Wat het tweede betreft — de verrijkingsaansprakelijkheid in een casus als de onderhavige —, hierover heeft Uw Raad in het arrest Quint-Te Poel beslist dat het stelsel van de wet belet aan te nemen dat aan de aannemer een verrijkingsactie toekomt:

dat echter blijkens de art. 658 en 1603 van den grondeigenaar niet kan worden gevergd, dat hij door betaling van een geldsbedrag de verrijking ongedaan maakt die hij heeft genoten doordat de bezitter of de huurder van den grond daarop werken heeft aangelegd;

dat onaannemelijk is, dat een aanspraak die de wet aan den bezitter en aan den huurder onthoudt, zou toekomen aan den aannemer die ter uitvoering van een met den huurder aangegane overeenkomst werken heeft aangelegd, en die schade leidt doordat zijn medecontractant niet tot betaling in staat blijkt te zijn;

dat hieraan het in art. 659 bepaalde niet afdoet, aangezien een bijzondere bescherming, gelijk aan die van den bezitter te goeder trouw, niet toekomt aan Quint, die, hoewel zij door tijdig de openbare registers te raadplegen had kunnen weten, dat zij ging bouwen op grond die niet aan haar opdrachtgever toebehoorde, daarvan naar haar eigen stellingen eerst na afloop van den bouw heeft kennisgenomen;.

Ik zou menen dat dit arrest niet aan ’s hofs beslissing in de weg staat, nu het hier gaat om een aannemer die niet met een huurder, maar met de zoon van de eigenaar heeft gecontracteerd. Kan daar tegenover worden gesteld dat men de zoon in dit geval veeleer zou moeten vergelijken met een bezitter te kwader trouw, daar hij op grond deed bouwen waarvan hij wist geen eigenaar te zijn? Of moet men juist de zoon, met toestemming van de vader bouwend, veeleer te goeder trouw achten? Dit laatste aspect is zeker relevant, want daardoor wordt de toepasselijkheid van de art. 658 en 659 (zie boven, nr. 6) geëcarteerd, zodat die artikelen ook geen wetssystematisch argument tegen aansprakelijkheid meer opleveren. De te beantwoorden vraag wordt dan deze, onder welke omstandigheden het redelijk zou zijn, gelet op de rechtsverhouding tussen vader en zoon, dat de zoon een vergoeding terzake van de door de vader verkregen verrijking zou verwerven; en hieruit zou men dan weer gezichtspunten kunnen afleiden die voor de beoordeling van de rechtspositie van de aannemer van belang zouden kunnen zijn. Ik meen echter dat, nu de wet daar niet toe dwingt, die omweg niet noodzakelijk is, zodat de rechter de vraag of en in welke omvang aan de aannemer naar redelijkheid een verrijkingsactie toekomt, rechtstreeks op basis van de verhouding tussen aannemer en eigenaar mag beoordelen. Dat is naar mijn mening hetgeen het hof in de onderhavige zaak heeft gedaan.

Overigens en ten overvloede moet ik toegeven dat ik, ook als de casus wel identiek was geweest aan die van het arrest Quint-Te Poel, een herziening van de rechtspraak op dit punt zou hebben bepleit. Mede gezien de regelingen van het nieuwe BW (enerzijds de erkenning van de verrijkingsactie in art. 6:212, anderzijds de gewijzigde regels inzake de aansprakelijkheid van de eigenaar jegens de bezitter, art. 3:120 e.v., en van de verhuurder jegens de huurder, zoals voorgestaan in de toelichting op Boek 7, p. 927), zou ik willen verdedigen dat de rechtsontwikkeling zich in die zin heeft voltrokken, dat de art. 658 en 1603 bij voorkeur in een beperkende zin zouden moeten worden geïnterpreteerd, en dus geen beletsel zouden moeten vormen voor de aanvaarding van verrijkingsaansprakelijkheid in gevallen die daardoor niet rechtstreeks worden bestreken. De bekende rechterlijke rechtsvinding op het stuk van het terugdringen van de verborgen gebreken-regeling zou hier m.i. navolging hebben verdiend.

Eenmaal ervan uitgaande dat het hof in deze zaak terecht een aansprakelijkheid uit ongerechtvaardigde verrijking ten laste van Van Rijswijk en ten voordele van Vermobo mogelijk heeft geacht, ligt het m.i. ook voor de hand dat bij de uitwerking van die aansprakelijkheid zoveel mogelijk aansluiting wordt gezocht bij het nieuwe art. 212 van Boek 6. En dat betekent dat het middelonderdeel naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Zoals uit art. 212 blijkt, dient een aansprakelijkheid uit ongerechtvaardigde verrijking alleen te worden aangenomen voor zover zij redelijk is, terwijl voorts een ontstane aansprakelijkheid invloed ondervindt van een vermindering van de verrijking die niet aan de verrijkte kan worden toegerekend. Zo’n vermindering kan ook liggen in betalingen die de verrijkte heeft verricht aan een ander dan de verarmde.

Naar mijn mening is een beslissing waarbij deze begrippen worden toegepast, sterk met feitelijke waarderingen verweven, zodat zij zich slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie leent. Het geeft mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk dat het hof in de vastgestelde omstandigheden — betaling van het bouwwerk aan de zoon met de bedoeling dat het bedrag zou worden doorgeleid naar Vermobo — een verrijking van Van Rijswijk als bedoeld in art. 212 niet heeft aangenomen.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak.

Noot

Interessant is vooral de tweede alinea van r.o. 3.6: het tweede en derde lid van art. 6:212 moeten geacht worden ook het vóór 1 jan. 1992 geldende recht weer te geven. In dit tweede en derde lid worden regels gegeven voor het geval de verrijking na het ontstaan daarvan is verminderd. De hoofdregel: ongerechtvaardigde verrijking ten koste van een ander verplicht in beginsel (‘voor zover dit redelijk is’) tot vergoeding staat in lid 1. Over het al of niet toepasselijk zijn voor 1 jan. 1992 van de hoofdregel laat de Hoge Raad zich niet uit. Mijns inziens betekent dit dat wij voor de hoofdregel onder het oude recht nog steeds moeten terugvallen op HR 30 jan. 1959, NJ 1959, 548 (Quint-Te Poel): in gevallen die niet bepaaldelijk door de wet zijn geregeld moet de oplossing worden aanvaard die in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wèl in de wet geregelde gevallen. Dat deze kwestie zo moet worden beoordeeld lijkt ook te volgen uit HR 17 sept. 1993, NJ 1993, 740. In gelijke zin Asser-Hartkamp III, nr. 352.

Het derde lid van art. 6:212 geeft een regel voor het geval de verrijking is verminderd in de periode waarin de verrijkte redelijkerwijs met een verplichting tot vergoeding van de schade geen rekening hoefde te houden. In dat geval wordt de vermindering niet aan de verrijkte toegerekend, hetgeen meebrengt — lid 2 — dat de verrijking in zoverre buiten beschouwing blijft. Een regel voor het geval de vermindering plaatsvindt in de periode dat de verrijkte wèl rekening moest houden met een verplichting tot vergoeding van schade — ik zal verder spreken van de ‘verdachte periode’ — is hiermee niet gegeven. Voor dat geval moeten wij terugvallen op lid 2 — vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 834 — en de clausule ‘voor zover dit redelijk is’ in lid 1. Aannemelijk is dat deze laatste clausule, ook al staat zij in lid 1, mede geacht moet worden deel uit te maken van het vóór 1 jan. 1992 geldende recht.

Het buiten beschouwing blijven slaat in lid 2 op de verrijking, niet op de vermindering, In de tweede alinea van r.o. 3.6 draait de Hoge Raad de regeling om. Uit het tweede en derde lid van art. 6:212 vloeit voort, zo meent de Hoge Raad, dat een vermindering (van verrijking) buiten beschouwing blijft indien deze plaatsvond in de verdachte periode. Dat is wel erg ruim geformuleerd. Uit lid 2 volgt dat een vermindering gedurende de verdachte periode alleen dan buiten beschouwing kan blijven indien deze een gevolg is van een omstandigheid die aan de verrijkte kan worden toegerekend. Dat is ook logisch. Wordt bijvoorbeeld de vermindering veroorzaakt door een van buiten komend onheil dan blijft zij niet buiten beschouwing, ook al vond zij plaats in de verdachte periode. De regeling laat bovendien de mogelijkheid open dat een vermindering tijdens de verdachte periode buiten beschouwing blijft, ook al kan zij wèl aan de verrijkte worden toegerekend. Dat volgt uit de clausule ‘voor zover dit redelijk is’ in lid 1. Neemt men de door de Hoge Raad gegeven regel letterlijk dan is zij in strijd met de wettekst en de parlementaire geschiedenis.

De Hoge Raad oordeelt dat het tweede en derde lid van art. 612 geacht moeten worden deel uit te maken van het vóór 1 jan. 1992 geldende recht. Gaat men daar vanuit dan zou gelet op de wettekst, de vraag kunnen opkomen of de verrijkte (Van Rijswijk) niet had moeten stellen dat de door hem aangevoerde vermindering een gevolg was van een omstandigheid die hem niet kan worden toegerekend. Een onderzoek naar de vraag in welke periode de vermindering plaatsvond had aan de orde kunnen komen indien Van Rijswijk zich in dat verband op lid 3 had beroepen. In de benadering van de Hoge Raad, waarin de zaken worden omgekeerd, komt m.i. een onderzoek naar de periode waarin de vermindering plaatsvond pas aan de orde als de verarmde (Vermobo) aanvoert dat dit juist wel de verdachte periode was. Uit de stukken blijkt niet dat hetzij het een hetzij het ander is gebeurd. Ook in het vijfde onderdeel van het cassatiemiddel, waarnaar de Hoge Raad verwijst, worden de in art. 6:212 lid 2 en 3 verwoorde regels niet ter sprake gebracht. In de alleen voor gevorderden leesbare voorlaatste zin van r.o. 3.6 oordeelt de Hoge Raad niettemin dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door de situatie niet aan die regels te toetsen. Een nogal geforceerde beslissing, lijkt mij, die de indruk versterkt dat de Hoge Raad in art. 6:212 lid 2 en 3 meer leest dan er staat.

De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking en die uit onrechtmatige daad sluiten elkaar niet uit. In casu moest veronderstellenderwijs als vaststaand worden aangenomen dat reeds tevoren (ook voor Van Rijswijk) vaststond dat Van Rijswijk jr. wanprestatie zou plegen. Mede gelet op de andere als vaststaand aangenomen of aan te nemen omstandigheden, brengt volgens de Hoge Raad de genoemde omstandigheid mee dat in beginsel moet worden aangenomen dat Van Rijswijk, door zich onvoldoende de belangen van Vermobo aan te trekken, jegens deze onzorgvuldig heeft gehandeld (r.o. 3.4 slot). Het hof had mede moeten motiveren waarom in casu zodanige onzorgvuldigheid ontbrak.

Met de formule ‘door zich onvoldoende de belangen van Vermobo aan te trekken’ sluit de Hoge Raad aan bij onder meer HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 (Erba) en HR 25 sept. 1981, NJ 1982, 443 (Osby). In die arresten fungeerde echter de formule als voorbereidende kwalificatie van concrete, onrechtmatig geoordeelde gedragingen. Ook in HR 19 febr. 1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma), waarin overigens de formule niet wordt gebruikt, worden bepaalde concrete gedragingen genoemd. In casu blijft het bij een abstractie, waardoor het gebruik van de formule iets onbevredigends heeft. Een onrechtmatigheidsoordeel (al dan niet verpakt als onzorgvuldigheidsoordeel) kan m.i. niet — ook niet in beginsel — worden gegeven wanneer daarbij niet wordt aangegeven welk concreet handelen of nalaten (in beginsel) een onrechtmatige daad (onzorgvuldig handelen) oplevert. Uit de conclusie van de advocaat-generaal is af te leiden dat deze als onrechtmatige gedraging van Van Rijswijk aanmerkt: het niet erop toezien dat het door Van Rijswijk aan Van Rijswijk jr. betaalde bedrag daadwerkelijk ten goede zou komen aan Vermobo. Aannemelijk is dat de Hoge Raad het zo heeft bedoeld.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 29-01-1993, NJ 1994, 172 Vermobo/Van Rijswijk

NJ 1994 , 172

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

Conclusie

Noot