NJ 1982 , 517

HOGE RAAD

20 november 1981, nr. 11 737.

(Mrs. Drion, Haardt, Martens, Van den Blink, Verburgh; A-G Biegman- Hartogh; m.nt. CJHB).

RvdW 1981, nr. 153.
m.nt. CJHB
RVDW 1981, 153

Regeling

BW artt. 1356, 1401; NBW artt. 6.5.1.3, 6.5.2A.2

Essentie

Toepasselijkheid van standaardvoorwaarden.

Vraag of aan een ondergeschikte een verwijt kan worden gemaakt.

Samenvatting

Het Hof heeft geoordeeld dat voor toepasselijkheid van de algemene voorwaarden Hollemans Transportbedrijf BV, die een opdracht van De Klerk tot vervoer van een dragline heeft uitgevoerd, ook nodig is dat ‘bij iedere opdracht Holleman onmiskenbaar door middel van een orderbevestiging of ander geschrift zou laten blijken, dat zij slechts op haar algemene voorwaarden wenste te vervoeren’. Dit oordeel kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Aan het in het handelsverkeer tussen ondernemingen bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden behoren geen andere eisen te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst, zodat niet kan worden aangenomen dat wanneer tussen twee ondernemingen voor het eerst een vervoerscontract tot stand komt, niet mondeling overeengekomen kàn worden dat op dit en mogelijke volgende contracten de algemene voorwaarden van de vervoerder toepasselijk zullen zijn. Door te oordelen als voormeld heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dientengevolge heeft het Hof ten onrechte het aangeboden getuigenbewijs gepasseerd.

Het Hof, er van uitgaande dat ‘in het algemeen (…) aan de totstandkoming van bedingen, waarin een contractspartij bevrijd wenst te worden van zekere onereuze rechtsgevolgen, hoge eisen (moeten) worden gesteld’, is van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan en is afgeweken van de hiervoor bedoelde regel, welke regel in beginsel óók geldt voor algemene voorwaarden welke exoneratiebedingen bevatten. Dat toepasselijkheid van algemene voorwaarden aldus overeengekomen is, sluit niet uit dat er zich onder die voorwaarden bepalingen bevinden van een zodanige inhoud dat de toestemming van de wederpartij niet kan worden geacht op toepasselijkverklaring ook dáárvan gericht te zijn geweest. Of dit het geval is, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. (BW art. 1356; NBW art. 6.5.1.3, 6.5.2A.2)* [1]

‘s Hofs oordeel dat aan de ondergeschikte van De Klerk van het ongeval geen verwijt gemaakt kan worden, is niet onbegrijpelijk. Voor het antwoord op de vraag of iemand valt te verwijten voorzorgsmaatregelen tegen een bepaald onheil achterwege te hebben gelaten, is de omstandigheid dat de kans op een dergelijk onheil bij het achterwege blijven van voorzorgsmaatregelen zeer gering is, niet zonder betekenis (BW art. 1401).

Partijen

Holleman’s Transportbedrijf BV, gevestigd te Breda, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te ‘s‑Gravenhage van 13 juni 1980, vertegenwoordigd door adv. mr. P.J.L.J. Duijsens,

tegen

en P. de Klerk BV, gevestigd te Werkendam, verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door adv. mr. J.L.W. Sillevis Smitt.

Tekst

Gezien de bestreden uitspraak en de stukken van het geding waaruit, voor zover thans nog van belang, het volgende blijkt:

Eiseres tot cassatie — verder aan te duiden met Holleman — heeft bij exploit van 11 nov. 1976 verweerster in cassatie — verder De Klerk te noemen — gedaagd voor de Rb. te Dordrecht en betaling gevorderd van ƒ 13 853,83 met rente en kosten. Holleman legde aan haar vordering ten grondslag de aansprakelijkheid van De Klerk voor de gevolgen van na te noemen ongeval, primair uit contract, subsidiair uit onrechtmatige daad. Nadat De Klerk de vordering had weersproken en Holleman haar eis had verminderd tot ƒ 13 092,71, heeft de Rb. bij vonnis van 27 sept. 1978 de vordering afgewezen, na in rechte te hebben overwogen:

In de nacht van 10 op 11 okt. 1974 vervoerde Holleman met een aan haar toebehorende trekker met opleggerdieplader, bestuurd door haar chauffeur J.J. Vissers, in opdracht en voor rekening van De Klerk een aan De Klerk toebehorende dragline van Antwerpen naar Schijndel, in de omgeving van welke plaats met de dragline werkzaamheden moesten worden verricht ten behoeve van de aanleg van een hogedruktransportleiding voor aardgas, nabij de Busselsteeg te Schijndel.

Tijdens dat vervoer werd de combinatie van Holleman voorafgegaan of althans vergezeld door een Volkswagenbusje, toebehorende aan De Klerk en bestuurd door de toen bij De Klerk in dienst zijnde draglinemachinist Willem Lensen. Gekomen op de voor het openbaar verkeer openstaande weg de Molendijk te Schijndel ter plaatse van de door de Molendijk en de Busselsteeg gevormde T-kruising werd de combinatie tot stilstand gebracht.

Daarna vond na te melden ongeval plaats, waarvan de toedracht uit de situatie, welke na het ongeval werd aangetroffen en uit de gewone gang van zaken bij het lossen van de dragline, is af te leiden.

Nadat de combinatie tot stilstand was gebracht en Lensen zich in de draglinecabine had begeven, maakte de chauffeur van Holleman de stroppen los, waarmede de giek op de dieplader was bevestigd en bracht Lensen de giek omhoog om te voorkomen, dat de dragline bij het afrijden van de dieplader zou kantelen.

Terwijl de chauffeur nog een strop van de giek vasthield, kwam bij het omhoogbrengen van de giek een tuidraad daarvan in de nabijheid van en vervolgens tegen de onderste kabel van de onder spanning staande hoogspanningsleiding, welke zich ter plaatse boven de weg bevond, tengevolge waarvan een overslag ontstond, waardoor de chauffeur Vissers, die de strop van de giek vasthield, door de stroom werd getroffen en gedood. Na het ongeval werd de draglinemachinist Lensen dood naast de dieplader aangetroffen. Daaruit kan worden afgeleid, dat Lensen, toen hij uit de cabine stapte, eveneens werd geelectrocuteerd.

Door de stroomoverslag werd ernstige brandschade aan de trekker en oplegger van Holleman toegebracht.

Zoals Holleman bij repliek nader heeft gesteld, bedroeg de schade aan de trekker en oplegger ƒ 9754,91, terwijl de combinatie gedurende de reparatie van 11 okt. 1974 tot 21 okt. 1974 buiten gebruik is geweest, tengevolge waarvan ƒ 2814 stilstandschade ontstond. De expertisekosten bedroegen ƒ 523,80.

De Klerk heeft de gestelde schadeposten niet betwist.

Holleman vordert thans vergoeding van bedoelde schade van De Klerk daartoe stellende primair:

dat De Klerk voor de door Holleman geleden schade aansprakelijk is, ingevolge art. 3 van haar algemene voorwaarden, die op het vervoer i.c. toepasselijk zouden zijn.

subs.:

dat De Klerk wegens het onrechtmatig handelen c.q. nalaten van de bij haar in dienstbetrekking zijnde draglinemachinist Lensen jegens Holleman aansprakelijk is,

en meer subs.:

dat De Klerk uit hoofde van haar eigen nalatigheid jegens Holleman aansprakelijk is.

De Klerk ontkent contractueel voor de schade aansprakelijk te zijn, betwist voorts, dat zij wegens een door haar machinist Lensen of door haar zelf gepleegde onrechtmatige daad jegens Holleman aansprakelijk zou zijn, daartoe aanvoerende, dat uit de gestelde feiten niet is af te leiden, dat Lensen schuld heeft aan het ten processe bedoelde ongeval en nog minder, dat zij zelve daaraan schuld zou hebben en voert voorts aan, dat indien al sprake zou zijn van een onrechtmatige daad van Lensen of van haar zelf, dan toch mede sprake zou zijn van schuld van chauffeur Vissers van Holleman, die de combinatie tot stilstand bracht onder de hoogspanningsleiding.

Holleman baseert haar stelling, dat het onderhavige vervoer geschiedde voor risico en verantwoordelijkheid van De Klerk daarop, dat zulks tussen pp. was overeengekomen krachtens haar algemene voorwaarden, welke volgens haar op het ten processe bedoelde vervoer van toepassing waren.

Holleman stelt daartoe voorts, dat haar algemene voorwaarden zijn afgedrukt op de achterzijde van haar brieven, orderbevestigingen en facturen.

De Klerk betwist, dat de algemene voorwaarden van Holleman van toepassing zijn, daartoe aanvoerende, dat de onderhavige transactie telefonisch was tot stand gekomen, waarbij de los‑ en de laadplaats, technische bijzonderheden en de prijs werden besproken doch over algemene voorwaarden niet is gesproken, dat van een briefwisseling en orderbevestiging geen sprake was, en dat eerst na afloop van het transport een factuur aan De Klerk werd gezonden, op welke factuur wel aan de voorzijde wordt vermeld, dat de algemene voorwaarden van Holleman van toepassing zijn, doch niet wordt vermeld, dat die voorwaarden aan de achterzijde van de factuur zijn afgedrukt. Naar uit de geproduceerde facturen blijkt, wordt op de voorzijde daarvan slechts vermeld, dat die voorwaarden ter griffie van de Rb. te Breda zijn gedeponeerd.

Holleman heeft niet gesteld, dat bij het telefoongesprek, dat leidde tot de onderhavige transportopdracht, tevoren is overeengekomen, dat haar algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn.

Weliswaar heeft Holleman gesteld, dat zij voor het onderhavige transport een viertal transporten voor De Klerk had verricht en heeft zij bij pleidooi gesteld, dat haar voormalige transportleider M. Giesselbach kan verklaren, dat hij enkele dagen voor de eerste van bedoelde transporten, welk eerste transport op 30 juli 1973 werd uitgevoerd, telefonisch contact heeft opgenomen met De Klerk en De Klerk heeft geattendeerd op de toepasselijkheid van de voorwaarden van Holleman, en dat zij bereid is genoemde Giesselbach als getuige voor te brengen, doch daar staat tegenover, dat De Klerk bij pleidooi heeft gesteld, dat haar werknemer De Groot heeft verklaard, dat hij zich wel kan herinneren, dat hij ter zake van bedoelde transporten telefonisch contact heeft gehad met Holleman, doch dat daarbij niet over de algemene voorwaarden van Holleman of over verzekeringen werd gesproken.

Zelfs wanneer de verklaring van Giesselbach juist zou zijn — hetgeen niet vaststaat, nu De Groot het tegendeel beweert — is de Rb. van oordeel, dat een in juli 1973 gevoerd telefoongesprek, dat betrekking had op een kort daarna uitgevoerde en afgewikkelde vervoersopdracht, niet de toepasselijkheid kan bewerkstelligen van de algemene voorwaarden van Holleman met betrekking tot een vervoersopdracht, die anderhalf jaar later is uitgevoerd en geheel losstaat van het op 30 juli 1973 uitgevoerde transport.

De Rb. acht dan ook geen termen aanwezig om Giesselbach als getuige te horen.

Dat op de facturen verwezen wordt naar de algemene voorwaarden van Holleman kan op zichzelf evenmin de toepasselijkheid van die voorwaarden bewerkstelligen. De omstandigheid dat Holleman ook reeds voor het onderhavige vervoer in ruim een jaar tijd een vijftal transporten voor De Klerk had verricht, wijst evenmin op toepasselijkheid van de voorwaarden in het onderhavige geval, nu deze los van elkander stonden en van een intensieve relatie tussen pp. niet kan worden gesproken. Holleman kan redelijkerwijze niet van De Klerk verwachten, dat deze na ontvangst van een factuur betreffende een reeds afgewikkelde transactie van eenvoudige aard en tegen een betrekkelijk gering bedrag, alsnog ter griffie te Breda kennis gaat nemen van de algemene voorwaarden van Holleman.

Nu de vordering van Holleman op grond van haar primaire grondslag niet voor toewijzing vatbaar is, komt aan de orde de vraag of De Klerk aansprakelijk is voor de door Holleman geleden schade, hetzij op grond van een onrechtmatige daad van haar draglinemachinist Lensen, hetzij op grond van een door De Klerk zelf gepleegde onrechtmatige daad.

Holleman stelt daartoe, dat de schade is veroorzaakt door het onvoorzichtig, onnadenkend of onoordeelkundig handelen, resp. nalaten van Lensen bij het omhoogbrengen van de giek in de diepste duisternis bij nevelig weer, zonder een oordeelkundig gebruik te maken van de op of aan de dragline aanwezige zoeklichten teneinde de baan van de omhoog te brengen giek te kunnen belichten, en kennelijk zonder zich tevoren op de hoogte te hebben gesteld van de alleszins voorzienbare aanwezigheid van electriciteitsleidingen, waarvan de aanraking of benadering levensgevaarlijk is.

Ten aanzien van dit verwijt, waarvan de juistheid door De Klerk wordt betwist, dient allereerst te worden opgemerkt, dat het onderhavige vervoer krachtens de door de minister van Verkeer en Waterstaat afgegeven vergunning diende te geschieden tussen 23.00 uur en 6.00 uur, dus in de nacht, dat het, blijkens het te dier zake door de rijkspolitie, groep Schijndel, opgemaakte p.-v. van 10 okt. 1974 ter plaatse van het ongeval zeer donker was en het toen iets mistte (volgens de verklaring van verbalisanten was het zicht naast de dieplader slechts enkele meters, en volgens getuige M.C.M. v. d. Veerdonk, die aldaar te omstreeks 1.30 uur passeerde, was het zeer donker en hingen er op sommige plaatsen mistbanken), dat het ongeval te ongeveer 1.36 uur plaatsvond, en dat mitsdien moet worden aangenomen, dat de hoogspanningsleiding, die zich 12.70 m. boven het wegdek bevond, toen Lensen de giek omhoogbracht, niet zichtbaar was.

Holleman verwijt nu aan Lensen, dat hij niet tevoren, bijvoorbeeld met behulp van de aan de dragline bevestigde zoeklichten, zich heeft overtuigd, dat hij de giek omhoog kon brengen zonder met de hoogspanningsleiding in aanraking te komen.

Voormeld verwijt zou slechts dan terecht zijn, indien Lensen had kunnen voorzien of redelijkerwijze rekening had moeten houden met de mogelijkheid, dat de combinatie, waarmede de dragline werd vervoerd, voor het lossen daarvan tot stilstand zou worden gebracht op een plaats, waarboven zich een electrische leiding bevond.

De kans, dat zich een hoogspanningsleiding bevindt boven een weg en nog wel boven een wegkruising, juist ter plaatse waar de lossing van de dragline zou moeten plaatsvinden, is zo gering, dat niet gesteld kan worden, dat de draglinemachinist daarmede redelijkerwijze rekening had moeten houden. Uit de kaart, opgenomen op pagina 26 van de door Holleman ter griffie gedeponeerde brochure ‘Electriciteit in Nederland 1976’, waarop de hoogspanningslijnen in Nederland staan aangegeven, is af te leiden, dat — gelet op de totale lengte van het wegennet in Nederland en de totale lengte van het hoogspanningsnet — de kans, dat die hoogspanningslijnen zich boven een verkeersweg en dan ook nog boven een wegkruising bevinden, zo gering is, dat niet gesteld kan worden, dat Lensen deze mogelijkheid had moeten voorzien. Onder deze omstandigheden behoefde niet van Lensen te worden verwacht, dat hij de zoeklichten omhoog zou draaien om te zien of het omhoogbrengen van die giek zonder gevaar zou kunnen gebeuren.

Uit hetgeen door beide pp. is gesteld, kan worden afgeleid, dat het bij een vervoer als het onderhavige de gewoonte is, dat de chauffeur van de dieplader, al dan niet in overleg met de draglinemachinist, in de nabijheid gekomen van het terrein, waar de dragline moet worden ingezet, een voor het lossen van die dragline en tevens met het oog op de verkeersveiligheid geschikte plaats zoekt, meestal een T-kruising, waar voldoende ruimte is om met de dragline te manoeuvreren, en aldaar de combinatie tot stilstand brengt, dat vervolgens de giek omhoog wordt gebracht om het vooroverkantelen van de dragline bij het afrijden van de dieplader te voorkomen, waarna de dragline de dieplader afrijdt.

Voor het vervoer is dus nog niet bekend, waar de combinatie voor het lossen van de dragline exact tot stilstand zal worden gebracht.

Lensen was dus niet in staat om zich voor het vervoer aanving te orienteren omtrent de situatie ter plaatse waar de dragline zou worden gelost, zodat hem niet kan worden verweten zulks te hebben nagelaten.

Tenslotte komt aan de orde de stelling van Holleman, dat De Klerk als werkgever van de draglinemachinist aansprakelijk is voor de aan Holleman toegebrachte schade, omdat zij, De Klerk, haar machinist a) onvoldoende zou hebben geinstrueerd door hem genoegzaam opmerkzaam te maken op de aanwezigheid van electriciteitsleidingen, of b) onvoldoende middelen ter beschikking zou hebben gesteld om na te gaan of de machinist de giek zonder gevaar omhoog kon brengen.

Ook deze stelling moet worden verworpen.

Nu niet is gebleken, dat Lensen voornoemd onzorgvuldig zou hebben gehandeld, is uit het enkele feit van het ongeval, mede in verband met hetgeen hiervoor is overwogen, niet af te leiden, dat De Klerk haar machinist onvoldoende zou hebben geinstrueerd of hem onvoldoende middelen ter beschikking zou hebben gesteld om na te gaan of hij de giek omhoog kon brengen, gelijk Holleman doet. De Klerk heeft zulks trouwens weersproken.

De vordering van Holleman dient mitsdien als ongegrond te worden afgewezen..

Van dit vonnis is Holleman in hoger beroep gekomen bij het Hof te ‘s‑Gravenhage dat, nadat De Klerk de aangevoerde grieven had bestreden, bij zijn in cassatie aangevallen arrest van 13 juni 1980 het vonnis heeft bevestigd. Het Hof heeft daartoe overwogen:

De contractuele grondslag.

Grieven I en II.

Deze grieven klagen over het pj daartegen geen middelen heeft aangevoerd.

Waar in het vervolg wordt gesproken over ‘het principaal beroep’ wordt gedoeld op het principaal beroep tegen het eindvonnis van 5 juni 1981.

Beoordeling van middel I in het incidenteel beroep.

Art. IV lid 6 Wet van 21 juni 1979, Stb. 330, brengt mee dat, wat betreft ten tijde van de inwerkingtreding van die wet aanhangige procedures, de beoordeling van de aangevoerde ontruimingsgronden dient te geschieden met toepassing van het nieuwe recht. Deze bepaling beoogt de huurders te doen profiteren van het nieuwe regiem. Met deze strekking zou niet stroken dat de tenuitvoerlegging van een in eerste instantie gewezen en bij voorraad uitvoerbaar verklaard ontruimingsvonnis tot gevolg zou hebben dat het nieuwe recht in hoger beroep buiten toepassing zou moeten blijven. Met die strekking zou ook niet stroken dat de huurder, als hij naing door de huurder als ernstige overlast ondervindt, ook al is dit niet het gevolg van laakbare gedragingen van de huurder. In dat geval is de Rb. uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (HR 13 febr. 1981, NJ 1981, 394).

Als de Rb. haar beslissing heeft gebaseerd op laakbare gedragingen van de huurder, heeft zij nagelaten aan te geven waarin deze bestaan, althans is haar oordeel, in het licht van de desbetreffende ontkenningen van Van Har voordien afgespeeld hebbende en reeds afgewerkte — eerdere transactie.

Holleman acht het — blijkens de toelichting — ‘volkomen onlogisch’, dat aan het door haar bedoelde inleidend gesprek een beperkte betekenis zou moeten worden toegekend.

Het Hof verwerpt dit in de toelichting gestelde.

Veeleer zou logisch zijn, dat bij iedere opdracht Holleman onmiskenbaar door middel van een orderbevestiging of ander geschrift zou laten blijken, dat zij slechts op haar algemene voorwaarden wenste te vervoeren.

Reeds op deze overwegingen moeten de eerste beide grieven stranden.

Grief III.

Ook deze grief — betogend dat de Rb. ten onrechte uit het feit, dat Holleman in ruim een jaar vijf andere opdrachten voor De Klerk had uitgevoerd niet heeft geconcludeerd tot toepasselijkheid der voorwaarden — faalt. Zulk een conclusie kan niet worden getrokken op grond van het feit, dat Holleman de toepasselijkheid van algemene voorwaarden afdrukte op de gezonden facturen. De factuur is het sluitstuk van de transactie en niet de geeigende plaats om de contractspartij op het bestaan van algemene voorwaarden te attenderen, te minder, nu de verwerking der facturen zich veelal in een administratieve afdeling van een onderneming afspeelt, die op voorwaarden bij het sluiten van overeenkomsten niet zozeer is toegesneden. In het algemeen moeten aan de totstandkoming van bedingen, waarin een contractspartij bevrijd wenst te worden van zekere onereuze rechtsgevolgen, hoge eisen worden gesteld, waaraan i.c. niet is voldaan. Ook het Hof acht de relatie tussen pp. gezien hun beperkt aantal voorafgaande transacties en de daarmee gemoeide slechts beperkte financiele bedragen niet zo intens, dat die afbreuk doet aan het evengeschetste beginsel.

Grief IV.

Deze grief keert zich tegen een overweging, die de beslissing niet draagt. Nu niet is aangenomen dat De Klerk op adaequate wijze van het bestaan van Holleman’s wens tot toepassing van haar algemene voorwaarden is geattendeerd is niet van belang de vraag, of van De Klerk verwacht kon worden, dat hij die voorwaarden ter griffie zou gaan inzien.

Grief V.

Deze grief beroept zich op rechtspraak, waaruit zou blijken, dat zekere veelvuldigheid van transacties of zekere belangrijkheid daarvan geen criterium zijn bij het concluderen tot toepasselijkheid der voorwaarden op grond van eerdere transacties tussen pp.; wat daar zij van feitelijke beslissingen in andere zaken: de grief moet in het onderhavige geval afstuiten op hetgeen eerder door het Hof is overwogen en mist in zoverre zelfstandige betekenis.

De onrechtmatige daad.

Grieven 1 en 2.

Deze grieven vallen het oordeel van de Rb. aan, dat de kans van de aanwezigheid van een hoogspanningsleiding ter plaatse zo gering was, dat Lensen in redelijkheid daarmede geen rekening behoefde te houden.

Ook het Hof oordeelt — na nog kennis te hebben genomen van de door Holleman in hoger beroep overgelegde produkties —, dat aan Lensen in redelijkheid geen verwijt moet worden gemaakt, als hij met het zich bevinden van een hoogspanningsleiding juist boven de plaats, waar de dragline werd uitgeladen, geen rekening heeft gehouden. Hieruit vloeit voort, dat

Grief 3.

eveneens niet kan slagen, omdat blijkens het eerder overwogene dan aan Lensen ook niet mag worden verweten, indien hij mocht hebben nagelaten het zoeklicht naar boven te richten of door Vissers te doen richten.

Grief 4.

Ook deze grief kan niet slagen bij gebrek aan relevantie op grond van gelijke redenering als boven ontwikkeld.

Grief 5.

Deze grief keert zich tegen de overweging, dat Lensen niet in staat zou zijn geweest om zich, voordat het vervoer aanving, omtrent de situatie te orienteren. De grief miskent dat, gelijk eerder overwogen, van Lensen niet gevergd kon worden, dat hij rekening zou houden met een mogelijk juist zich bevinden van een hoogspanningsleiding boven de losplaats. Ook indien Lensen in staat was geweest zich voordien te orienteren valt het nalaten ervan hem dan op dit stuk niet euvel te duiden.

Grief 6.

Deze betoogt, dat de Rb. niet heeft beslist op de stelling, dat De Klerk ook los van zijn verantwoordelijkheid als werkgever uit eigen hoofde aansprakelijk is, omdat De Klerk voorverkenning van het terrein heeft nagelaten en heeft nagelaten, Lensen te instrueren de zoeklichten naar boven te richten.

De grief treft geen doel, nu het Hof meent, dat ook De Klerk niet laakbaar was bij het zich niet gerealiseerd hebben van de mogelijkheid tot aanraken van een hoogspanningsleiding bij het lossen van de dragline.

Grief 7.

Volgens deze grief had de Rb. De Klerk met het bewijs moeten belasten, dat de aanwezigheid van de hoogspanningsleiding niet voorzienbaar was, en dat voor de hand liggende maatregelen (onderzoek ter plaatse overdag en/of gebruik maken van zoeklichten) waren getroffen. Bewijs, dat overdag geen onderzoek ter plaatse is geschied is onnodig, nu dat tussen pp. vaststaat. Overigens vloeit de stelling, dat De Klerk moet bewijzen, dat Lensen noch hemzelf schuld treft, niet uit de wet of uit het systeem daarvan voort.

Grief 8.

Een onderzoek naar deze grief kan achterwege blijven nu reeds is beslist, dat aan Lensen van het ongeval geen verwijt behoort te worden gemaakt.;

dat Holleman ’s Hofs arrest bestrijdt met de volgende middelen van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, in het bijzonder van art. 1356 BW en art. 199 Rv, doordat het Hof in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist als daarin vermeld, welke overwegingen en beslissing hier overgenomen en ingelast worden, zulks echter ten onrechte om de hierna volgende, tevens in onderling verband te beschouwen redenen:

De onderhavige overeenkomst is mondeling aangegaan. Het Hof heeft op grond van die enkele omstandigheid geoordeeld dat de algemene voorwaarden van Holleman niet van toepassing zijn. Het Hof overweegt (in r.o. 1) dat voor het toepasselijk doen zijn van algemene voorwaarden meer nodig is dan een inleidend praatje per telefoon bij een eerdere transactie.

Deze stelling kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard en het Hof had zijn beslissing afhankelijk moeten stellen van alle omstandigheden van het onderhavige geval.

Bij de beslissing had het Hof met name — en zulks wellicht in het kader van de vraag welke vereisten aan een mondelinge verwijzing naar algemene voorwaarden gesteld mocht worden — rekening dienen te houden met de omstandigheid dat beide pp. professionele contractanten waren en dat beide pp. in een duurzame relatie met elkander stonden. Tussen pp. is komen vast te staan dat zij gedurende een periode van ongeveer 1 jaar meerdere (5) transacties hebben afgesloten die gelijksoortig waren aan de onderhavige transactie en dat op de facturen, die na afwikkeling van iedere transactie aan De Klerk verzonden werden, naar de algemene voorwaarden van Holleman werden verwezen.

Tevens heeft Holleman gesteld dat haar bedrijfs‑ en transportleider bij de telefonische kennismaking met De Klerk heeft medegedeeld dat algemene voorwaarden van toepassing waren. Bij de beslissing of de algemene voorwaarden van toepassing waren had verder een rol kunnen en moeten spelen dat transacties als de onderhavige mondeling gesloten worden en dat de facturen vrijwel de enige correspondentie tussen de — nogmaals — professionele contracts-partijen is. Het Hof heeft dan ook aldus nagelaten voldoende te onderzoeken of over de toepasselijkheid der algemene voorwaarden wilsovereenstemming was bereikt c.q. of De Klerk bij Holleman het in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigde vertrouwen had opgewekt dat zij met die toepasselijkheid instemde. Het Hof heeft bovendien door en tengevolge van deze wijze van benaderen — door in zijn algemeenheid te stellen dat een inleidend praatje geen toepasselijkheid van algemene voorwaarden met zich mede kan brengen — niet, althans onvoldoende gemotiveerd beslist, over de voor de berechting van het onderhavige geschil wezenlijke stellingen. Een en ander klemt in het bijzonder in het licht van de posita van Holleman zoals die met name zijn vervat in haar memorie van grieven welke posita voor zoveel nodig als hier herhaald en ingelast gelden en omtrent de (on)juistheid waarvan door het Hof niet (in dit verband) is beslist.

Het Hof acht bovendien de verklaring van getuige Giesselbach — kort samengevat — dat hij als bedrijfs‑ en transportleider bij Holleman bij de (telefonische) kennismaking met De Klerk ter sprake heeft gebracht dat uitsluitend Hollemans’s algemene voorwaarden van toepassing waren en tevens gevraagd heeft of De Klerk daarvan een exemplaar wenste te ontvangen en of men een transportverzekering wilde afsluiten, niet van betekenis. Dit bewijsaanbod was wel degelijk ter zake dienende en het Hof had dit aanbod dan ook niet mogen passeren. In ieder geval had het Hof moeten onderzoeken of de verklaring van Giesselbach zo moest worden opgevat dat de genoemde voorwaarden in beginsel alle transacties zouden beheersen dan wel dat de verklaring slechts betrekking had op de voorwaarden indien en voor zover deze van toepassing waren op de betreffende opdracht. Zulk een onderzoek heeft het Hof verzuimd in te stellen. Ook in zoverre heeft het Hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd beslist. Wel overweegt het Hof nog (r.o. 1) dat — zakelijk weergegeven — een in juli 1973 gevoerd telefoongesprek dat betrekking had op een kort daarna uitgevoerde en afgewikkelde vervoersopdracht niet de toepasselijkheid kan bewerkstellingen van Holleman’s algemene voorwaarden met betrekking tot een vervoersopdracht die anderhalf jaar later is uitgevoerd en die geheel losstaat van de opdracht van 30 juli 1973. Deze overweging van het Hof is volstrekt onbegrijpelijk daar geenszins is vast komen te staan dat de verklaring van Giesselbach enkel betrekking had op de transactie van 30 juli 1973.

Tussen pp. is komen vast te staan dat zij voor de onderhavige transactie in een kort tijdsbestek meerdere soortgelijke transacties hebben afgesloten. Op de diverse facturen die na afwikkeling van elke transactie verzonden werden, werd steeds verwezen naar de algemene voorwaarden van Holleman.

Het Hof overweegt (r.o. 3) dat in het algemeen aan de totstandkoming (of bedoelt het Hof toepasselijkheid) van bedingen waarvan een contractspartij bevrijd wenst te worden van zekere onereuze gevolgen, hoge eisen gesteld moeten worden. Deze eisen dienen echter steeds van geval tot geval beoordeeld, althans gesteld te worden. Ook hiernaar heeft het Hof geen onderzoek ingesteld. Algemeen bekend is, dat in het transportbedrijf algemene voorwaarden troef zijn. Vrijwel alle bevrachtingsovereenkomsten, expeditie‑ en vervoerovereenkomsten worden op algemene voorwaarden gesloten. In de transportbedrijfstak is het meer dan gewoon dat algemene voorwaarden de overeenkomst beheersen. Hier is sprake van een ervaringsregel. Een en ander geldt temeer nu in transacties als de onderhavige de factuur de enige correspondentie tussen de pp. is.

Uitgaande van vorenstaande ervaringsregel, alsmede van de bijzondere omstandigheden van onderhavig geval, had het Hof moeten overwegen, althans had het Hof hiernaar een onderzoek dienen in te stellen, of de later gesloten contracten op algemene voorwaarden zijn aangegaan. In ieder geval heeft het Hof niet althans niet voldoende gemotiveerd beslist op de stellingen van Holleman, welke — kort samengevat — inhielden dat verwijzing op de factuur toepasselijkheid met zich medebrengen.

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, in het bijzonder van de artt. 1401 en 1403 BW, doordat het Hof in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist als vermeld in de r.o. 5 t/m 8, welke overwegingen en beslissing hier overgenomen en ingelast worden, zulks echter ten onrechte om de hiernavolgende tevens in onderling verband te beschouwen redenen:

Tussen pp. is komen vast te staan dat de door Holleman geleden schade ontstaan is tengevolge van het omhoogbrengen van de giek door een werknemer van De Klerk, Lensen.

Het Hof is echter van oordeel dat aan Lensen in redelijkheid geen verwijt moet worden gemaakt als hij met het zich bevinden van een hoogspanningsleiding juist boven de plaats waar de dragline werd uitgeladen, geen rekening heeft gehouden.

’s Hofs gedachtengang is — als geheel genomen —, maar in het bijzonder ook voor wat betreft ’s Hofs gevolgtrekkingen in de r.o. 5 t/m 8 dusdanig ondoorzichtig dat aan de pp. en aan de cassatierechter belet wordt afdoende te controleren of het Hof wel de juiste juridieke criteria heeft aangelegd, resp. of zijn argumentatie wel logisch sluit, althans en in elk geval belemmert die ondoorzichtigheid vorenbedoelde controle op ontoelaatbare wijze. ’s Hofs arrest voldoet mitsdien niet aan de wettelijke motiveringseis. Dit generale verwijt zal over diverse plaatsen hierna nader worden gemotiveerd.

In r.o. 5 overweegt het Hof enkel dat aan Lensen in redelijkheid geen verwijt gemaakt kan worden. Het Hof expliceert niet en uit zijn beschouwingen als geheel wordt ook onvoldoende duidelijk wat het bedoelt met ‘in redelijkheid geen verwijt’. Bedoelt het Hof hiermede aan te geven dat noch van voldoende voorzienbaarheid noch van voldoende schuld sprake is?

Ontoelaatbaar onduidelijk is ook ’s Hofs overweging 6 en het verband tussen deze overweging en hetgeen daaraan in ’s Hofs arrest voorafgaat. Reeds de slotwoorden van r.o. 5 ‘hieruit vloeit voort, dat ……….’ zijn onvoldoende duidelijk: poneert r.o. 6 een gevolgtrekking rechtstreeks uit r.o. 5? Zonder nadere motivering is deze r.o. onbegrijpelijk. De mogelijkheid om middels de zoeklichten een onderzoek ter plaatse in te stellen zegt immers niets omtrent de vraag of aan Lensen in redelijkheid geen verwijt moet worden gemaakt.

Onbegrijpelijk is ook ’s Hofs r.o. 8 ‘ook indien Lensen in staat was geweest zich voordien te orienteren valt het nalaten ervan hem op dit stuk niet euvel te duiden.

Het Hof heeft in het geheel nagelaten aan te geven welke factoren zoal een rol gespeeld hebben bij het oordeel dat aan Lensen geen verwijt gemaakt moet worden. Indien Lensen vooraf gemakkelijk had kunnen vaststellen dat zich op het bewuste kruispunt een hoogspanningsleiding bevond, dat had hij zulks dienen te onderzoeken en het nalaten een dergelijk onderzoek te verrichten kan hem alsdan in redelijkheid verweten worden.

Hetgeen het Hof naar aanleiding van de grieven 1 t/m 4 overwogen heeft, wettigt niet en zeker niet zonder meer ’s Hofs oordeel als zou hier aan Lensen in redelijkheid geen verwijt gemaakt moeten worden.

Op Lensen die een relatief gevaarlijk object vervoerde berustte een strenge zorgvuldigheidsnorm voor wat betreft het vervoer. Het Hof had dan ook nog dienen te onderzoeken of verwijtbaarheid i.c. uberhaupt vereist is voor de aansprakelijkheid ter zake van het bedoelde evenement. Het is immers van algemene bekendheid — en een ervaringsregel — dat in Nederland boven wegen hoogspanningsleidingen lopen. Het Hof maakt dan ook in geen enkel opzicht duidelijk welke juridieke en feitelijke criteria zijn aangelegd nopens de beslissing omtrent hetgeen volgens het Hof wel nog aan Lensen verweten kan worden.’;

daaromtrent:

ten aanzien van middel I:

Middel I betreft de primaire grondslag van Holleman’s vordering, volgens welke De Klerk krachtens art. 3 van de op de onderwerpelijke overeenkomst tot vervoer van de dragline toepasselijke algemene voorwaarden van Holleman voor de door deze geleden schade aansprakelijk is.

Tegenover de ontkenning door De Klerk van de toepasselijkheid van bedoelde algemene voorwaarden heeft Holleman zich er in eerste aanleg op beroepen dat zij sedert 1973 vijf andere opdrachten voor De Klerk had uitgevoerd en gefactureerd op facturen op de voorzijde waarvan staat vermeld: ‘Opdracht aan ons houdt in aanvaarding dat uitsluitend toepasselijk zijn onze algemene voorwaarden, aan ommezijde vermeld en gedeponeerd ter griffie der Rb. te Breda, behalve indien wij schriftelijk een afwijking daarvan hebben bevestigd’, terwijl bedoelde voorwaarden op de achterzijde zijn afgedrukt. Bovendien heeft Holleman aangeboden o.m. haar voormalige transportleider Giesselbach als getuige te doen horen, zulks onder overlegging van een schriftelijke verklaring van deze Giesselbach waarin wordt gesteld — in de weergave van het Hof (r.o. 1) — ‘dat hij, als bedrijfs‑ en transportleider bij Holleman, bij het krijgen van opdrachten van nieuwe relaties een kennismakend praatje placht te houden, waarin hij — o.m. — ter sprake bracht, dat uitsluitend Holleman’s algemene voorwaarden van toepassing waren, en de vraag placht te stellen, of men daarvan een exemplaar wenste, en of men een transportverzekering wilde afsluiten; dat hij ervan overtuigd is, dat hij zulks ook bij de (telefonische) kennismaking met De Klerk heeft gedaan; dat blijkens Holleman’s administratie De Klerk geen exemplaar en geen verzekering wenste’.

De Rb. heeft het aanbod om Giesselbach als getuige voor te brengen gepasseerd. Daarover klaagde de eerste appelgrief van Holleman, ter toelichting waarvan deze onder meer heeft gesteld dat het in voormelde verklaring van Giesselbach bedoelde telefoongesprek ‘juist het oogmerk had, om iedere nieuwe opdrachtgever, mogelijk potentiele relatie, onder meer in kennis te stellen van het feit dat appellante ten aanzien van iedere vervoersopdracht (dus niet alleen ten aanzien van de eerste opdracht) haar vervoersvoorwaarden wenst toe te passen, behoudens andersluidende afspraak’. Het Hof, dat deze grief heeft verworpen zonder zich over de geciteerde passage uit te laten, is er in r.o. 1 kennelijk veronderstellenderwijs van uitgegaan dat Giesselbach bij zijn inleidende telefoongesprek tot uitdrukking placht te brengen — en indertijd ook tegenover De Klerk tot uitdrukking heeft gebracht — dat Holleman uitsluitend wenste te contracteren onder toepasselijkheid van haar meerbedoelde algemene voorwaarden en dat zulks toen voor De Klerk duidelijk geweest moet zijn. Niettemin heeft het Hof geoordeeld dat een dergelijk telefoongesprek ‘dat betrekking had op een kort daarna uitgevoerde en afgewikkelde vervoersopdracht, niet de toepasselijkheid kan bewerkstelligen van Holleman’s algemene voorwaarden met betrekking tot een vervoersopdracht, die anderhalf jaar later is uitgevoerd en geheel losstaat van het op 30 juli 1973 uitgevoerde transport’. Voor een dergelijke toepasselijkheid is, naar ’s Hofs oordeel, meer nodig, en wel ‘veeleer’ dat ‘bij iedere opdracht Holleman onmiskenbaar door middel van een orderbevestiging of ander geschrift zou laten blijken, dat zij slechts op haar algemene voorwaarden wenste te vervoeren’.

Dit oordeel kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Aan het in het handelsverkeer tussen ondernemingen bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden behoren geen andere eisen te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst, zodat niet kan worden aangenomen dat wanneer tussen twee ondernemingen voor het eerst een vervoerscontract tot stand komt, niet mondeling overeengekomen kan worden dat op dit en mogelijke volgende contracten de algemene voorwaarden van de vervoerder toepasselijk zullen zijn.

Voor zover de onderdelen a en b van het middel erover klagen dat het Hof door te oordelen als voormeld blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat het dientengevolge het aangeboden getuigenbewijs ten onrechte heeft gepasseerd, treffen zij derhalve doel.

Ook voormeld beroep van Holleman op haar facturen heeft het Hof in r.o. 2 onvoldoende geoordeeld om tot toepasselijkheid van Holleman’s algemene voorwaarden te concluderen. Voor zover dit oordeel daarop steunt dat ‘de factuur (…) het sluitstuk van de transactie (is) en niet de geeigende plaats om de contractspartij op het bestaan van algemene voorwaarden te attenderen, te minder, nu de verwerking der facturen zich veelal in een administratieve afdeling van een onderneming afspeelt, die op voorwaarden bij het sluiten van overeenkomsten niet zozeer is toegesneden’, is het van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie tevergeefs wordt bestreden. Voor zover het Hof echter heeft onderzocht of niettemin de omstandigheid dat Holleman in ruim een jaar vijf andere opdrachten voor De Klerk had uitgevoerd en daarvoor in voege als voormeld had gefactureerd, tot een andere conclusie kon voeren, is het Hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan: het heeft daarbij immers tot uitgangspunt genomen dat ‘in het algemeen (…) aan de totstandkoming van bedingen, waarin een contractspartij bevrijd wenst te worden van zekere onereuze rechtsgevolgen, hoge eisen (moeten) worden gesteld’, en is daarbij derhalve afgeweken van de hiervoor onder 2 bedoelde regel dat aan het in het handelsverkeer tussen ondernemingen bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden geen andere eisen behoren te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst, welke regel in beginsel ook geldt voor algemene voorwaarden welke exoneratiebedingen bevatten. Dat toepasselijkheid van algemene voorwaarden aldus overeengekomen is, sluit niet uit dat er zich onder die voorwaarden bepalingen bevinden van een zodanige inhoud dat de toestemming van de wederpartij niet kan worden geacht op toepasselijkverklaring ook daarvan gericht te zijn geweest. Of dit het geval is, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst.

Onderdeel c is derhalve gedeeltelijk terecht voorgesteld.

Het vorenstaande brengt mede dat ’s Hofs uitspraak voor zover betrekking hebbende op de primaire grondslag van Holleman’s vordering niet in stand kan blijven, zodat middel I voor het overige geen bespreking meer behoeft. Holleman’s appelgrieven die deze grondslag aan de orde stellen en zijn in verband met die grondslag gedaan bewijsaanbod zullen opnieuw moeten worden onderzocht. Daarbij zal dan nog aan de orde kunnen komen de vraag wat, als Holleman in het door haar aangeboden bewijs zou slagen, in dat licht de betekenis van de voormelde facturen is.

ten aanzien van middel II:

Middel II betreft de subs. grondslag van Holleman’s vordering, volgens welke De Klerk voor de schadelijke gevolgen van het onderwerpelijke ongeval jegens Holleman aansprakelijk is daar dat ongeval is te wijten aan onrechtmatig, immers onzorgvuldig handelen of nalaten van haar ondergeschikte, de draglinemachinist Lensen. Het Hof heeft deze grondslag verworpen omdat het van oordeel was, kort gezegd, dat Lensen van dit ongeval geen verwijt gemaakt kan worden. Het middel bestrijdt deze beslissing met de in onderdeel a geformuleerde en in de volgende onderdelen nader uitgewerkte klacht dat de daarvoor door het Hof gegeven motivering ontoelaatbaar ondoorzichtig is. Deze klacht faalt.

Met de Rb. heeft het Hof geoordeeld dat de kans dat zich juist boven de plaats waar de dragline werd uitgeladen een hoogspanningsleiding zou bevinden, zo gering was dat Lensen er in redelijkheid geen verwijt van valt te maken als hij met de aanwezigheid aldaar van zo’n leiding geen rekening heeft gehouden. Anders dan in onderdeel b van het middel wordt betoogd, is dit oordeel, dat ook ten grondslag ligt aan ’s Hofs verdere overwegingen omtrent de aan Lensen gemaakte verwijten, niet onbegrijpelijk: voor het antwoord op de vraag of iemand valt te verwijten voorzorgsmaatregelen tegen een bepaald onheil achterwege te hebben gelaten, is immers de omstandigheid dat de kans op een dergelijk onheil bij het achterwege blijven van voorzorgsmaatregelen zeer gering is, niet zonder betekenis.

Dat het Hof, uitgaande van evenbedoeld feitelijk oordeel, de beide te dezen door Holleman aan Lensen gemaakte verwijten ongegrond heeft geoordeeld is, anders dan in de onderdelen c en d wordt aangevoerd, niet onbegrijpelijk: als Lensen met de aanwezigheid van een hoogspanningsleiding boven de plaats waar de dragline werd uitgeladen geen rekening behoefde te houden, valt hem er immers geen verwijt van te maken indien hij mocht hebben nagelaten alvorens aldaar tot uitladen over te gaan zich ervan door middel van het zoeklicht te vergewissen of zich daar een hoogspanningsleiding bevond, noch dat hij zich daarvan niet voor de aanvang van het transport door een onderzoek naar de situatie ter plaatse had overtuigd.

Ook onderdeel e faalt. Het Hof behoefde niet vast te stellen, onder welke omstandigheden aan Lensen wel een verwijt van het gebeurde had kunnen worden gemaakt, doch uitsluitend of het gebeurde in de gegeven omstandigheden aan Lensen te verwijten was. Omtrent dat laatste heeft het Hof blijkens het voorafgaande een niet onbegrijpelijke beslissing gegeven, die niet wijst op een onjuiste rechtsopvatting;

Vernietigt het arrest van het Hof te ‘s‑Gravenhage van 13 juni 1980 en verwijst het geding terug naar dat Hof ter voortzetting van de behandeling en ter beslissing met inachtneming van deze uitspraak; enz.

Conclusie

A‑G mr. Biegman-Hartogh

Voor een weergave van de feiten in deze zaak moge ik verwijzen naar de overwegingen van de Rb. sub 1, opgenomen in ’s Hofs arrest op blz. 2/3. Van de twee aangevoerde middelen van cassatie stelt de eerste aan de orde de vraag of het Hof terecht de algemene voorwaarden van eiseres tot cassatie, Holleman, op de onderhavige overeenkomst van vervoer niet van toepassing heeft geacht. De vervoerovereenkomst zelf is tussen pp. in confesso.

Over vragen van toepasselijkheid en geldigheid van standaardvoorwaarden is zeer veel geschreven, zie de uitgebreide literatuuropgaven in Contractenrecht VII (Hondius) nrs. 2 en 11 met eveneens gegevens betreffende het nieuw ontworpen recht op dit punt, waaraan thans nog toe te voegen: C.J. van Zeben, Parlementaire Geschiedenis van het nieuw BW Boek 6, blz. 864 e.v. ad art. 6.5.1.3, blz. 839 e.v. ad 6.5.1.2 en blz. 892 e.v. ad art. 6.5.2.8 lid 3, en het wetsontwerp 16983 Invoeringswet Boeken 3 − 6 NBW (tweede gedeelte) (algemene voorwaarden), aangeboden aan de Tweede Kamer d.d. 28 juli 1981, met MvT.

De schrijvers zijn het er naar ik meen wel allen over eens dat standaardvoorwaarden in beginsel een nuttige functie vervullen (zie Hondius, Standaardvoorwaarden, diss. Leiden 1978, p. 276, 292, 313 e.v. en 319 e.v., Van der Werf, Gebondenheid aan standaardvoorwaarden, diss. Nijmegen 1980, p. 17), zowel wanneer men het juridisch beschouwt: ter bevordering van de rechtszekerheid in het handelsverkeer en dus mede ter voorkoming van dure en relatieverstorende processen, als uit een economisch oogpunt: bij wijze van organisatietechniek (zie Hand. NJV 1979 II, F.A.J. Gras, p. 111, en H. de Vries, p. 119 e.v.). Over de gelding van standaardvoorwaarden tussen gelijkwaardige pp. maakt men zich in het algemeen dan ook weinig zorg. De nadruk valt meestal op het bestaan van voor een der pp. onereuze bedingen in standaardcondities die eenzijdig zijn vastgesteld en waarop de wederpartij ook bij zijn toetreding geen enkele invloed kan uitoefenen, en op de vraag hoe men deze uitwas van een overigens goed rechtshulpmiddel kan tegengaan.

Zeer globaal beschouwd zijn er drie methoden aan te wijzen om te trachten de zwakste der pp. in bescherming te nemen. De eerste mogelijkheid is wel zeer rigoureus: de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden wordt, geheel los van de inhoud ervan, in het gegeven geval ontkend. Men redeneert dan als volgt. Bij het oordeel of algemene voorwaarden een onderdeel zijn gaan vormen van de contractsinhoud, moet men toetsen aan dezelfde regels als die welke gelden voor het tot stand komen van het contract zelf. Zo wordt vereist dat omtrent de toepasselijkheid van die voorwaarden wilsovereenstemming, althans een gerechtvaardigd vertrouwen dienaangaande, bestaat (zie HR 15 april 1977, NJ 1978, 163, m.nt. J.M.M.M., HR 9 dec. 1977, NJ 1978, 187, m.nt. G.J.S. — in welk arrest ik, evenmin als Hondius, diss. Leiden 1978, p. 956, of M.J. P. Verburgh, De Praktijkgids 1980 p. 41, zwaardere eisen kan lezen — voorts Van Zeben a.w. p. 870, antwoord op vraag 2, en ontwerp 16 983 MvT p. 22, sub 2 ad art. 6.5.2A.2). (Daarbij kan de vraag rijzen in hoeverre het nodig is dat degene die zich bindt, kennis draagt van de concrete inhoud van de algemene voorwaarden; in het algemeen echter wordt onbekendheid met de inhoud niet als een verweer tegen gebondenheid aanvaard, zie Contractenrecht VII, nrs. 19 en 60, M.J.P. Verburgh Hand. NJV 1979 II, p. 93, Van der Werf a.w. p. 40). Door nu voor het aannemen van deze wilsovereenstemming strenge eisen te stellen kan men de toepasselijkheid van algemene voorwaarden waarvan men (een onderdeel van) de inhoud afkeurt, in zijn geheel uitsluiten (zie Contractenrecht VII, nr. 132, sub b 1, en nr. 48, Van der Werf a.w. p. 46, en in de Hand. NJV 1979 I, Dalhuisen p. 84/85 en Hondius p. 120.

De tweede mogelijkheid is, de inhoud van de standaardvoorwaarden te bezien en slechts het onereuze of ongebruikelijke beding op een of andere wijze te ecarteren (zie Contractenrecht VII, nr. 132, sub b 2–4 en sub d), de overige bepalingen behouden dan hun geldigheid. Gezien het uitgangspunt dat algemene voorwaarden een onmisbare rol spelen in het handelsverkeer, verdient deze tweede mogelijkheid die meer genuanceerd en doelmatiger is dan de eerste de voorkeur, zie o.m. P. Zonderland, Indeling, uitlegging en regeling van overeenkomsten 1976, p. 167 e.v., Hondius, Hand. NJV 1979 I, 1 p. 122/123, art. 6.5.1.3 lid 2 NBW, Van Zeben a.w. p. 865, 867/8 en 870, en voorts ontwerp 16 983, art. 2 van afd. 6.5.2A en MvT p. 13 sub 5, 14 sub 8, p. 21/22 en p. 25 sub 10.

De derde mogelijkheid van bescherming kan nog worden geboden door overheidsbemoeiing bij het tot stand komen van bepaalde standaardregelingen. Dit is echter nog recht van de toekomst, zie art. 6.5.1.2 NBW en Van Zeben a.w. p. 839 e.v. en kan thans geen baat brengen; ik ga er dus niet op in.

Rb. en Hof hebben in het onderhavige geval de eerstgenoemde weg gevolgd door de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de door pp. gesloten vervoerovereenkomst in zijn geheel af te wijzen. In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten, nu deze door Rb. en Hof aldus zijn vastgesteld dan wel in het midden gelaten:

In juli 1973 heeft de toenmalige bedrijfsleider van Holleman bij het ontvangen van de eerste opdracht tot vervoer telefonisch een kennismakend praatje gehouden waarbij hij mededeelde dat uitsluitend Hollemans algemene voorwaarden van toepassing waren.

Op de daarbij door hem gestelde vragen, of De Klerk een exemplaar van die voorwaarden wenste en een transportverzekering wilde afsluiten, is door De Klerk ontkennend geantwoord (zie arrest Hof p. 10).

Na dit telefoongesprek heeft Holleman in ruim een jaar tijds vijf andere opdrachten voor De Klerk uitgevoerd (arrest p. 11).

Op de telkenmale na de opdracht gezonden facturen was de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden vermeld.

Pp. zijn professionele contractanten.

Door onder deze omstandigheden te beslissen dat de algemene voorwaarden van Holleman niet op de onderhavige vervoerovereenkomst van toepassing waren, heeft het Hof naar het mij toeschijnt blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar zou elk van bovenvermelde feiten afzonderlijk genomen onvoldoende zijn om tot toepasselijkheid van algemene voorwaarden te concluderen, maar alle feiten gezamenlijk en in onderling verband beschouwd kunnen daartoe wel toereikend zijn. Zo is bijv. juist ’s Hofs overweging (arrest p. 11), dat de enkele vermelding van algemene voorwaarden op een factuur geen gebondenheid kan doen ontstaan voor wat betreft de overeenkomst waarop de factuur betrekking heeft (feit d), zie Contractenrecht VII, 44 en 134, en II, 241, Asser-Rutten 4, II (1979) p. 78, Van der Werf a.w. p. 51/52, concl. A‑G Ten Kate bij HR 16 jan. 1976, NJ 1977, 104, p. 391 l.k., vergelijk ook — echter met betrekking tot art. 17 EEX — HvJ-EG 14 dec. 1976, zaak 25/76, NJ 1977, 447, m.nt. J.C.S., Jur. XXII-II (1976-II) p. 1851 e.v. r.o. 10/11 op p. 1861/2), maar dit kan anders zijn voor overeenkomsten die daarna worden gesloten, met name als er sprake is van lopende handelsbetrekkingen (feit c), zie Contractenrecht VII, nrs. 45 en 85, de evengenoemde rechtspraak, en Van Zeben a.w. p. 889 ad vervallen art. 6.5.2.6 NBW). Voorts kan uit het sub a en b vermelde volgen dat op de eerste overeenkomst tussen pp. de algemene voorwaarden van toepassing zijn geweest: De Klerk is daarvan op de hoogte gebracht en is daarbij geattendeerd op de uitsluiting van aansprakelijkheid, gezien de vraag of hij een transportverzekering wilde afsluiten. Uit het sub c vermelde feit kan men afleiden dat er een vaste relatie tussen pp. bestond, terwijl De Klerk geregeld, namelijk bij de ontvangst van de facturen voor elk transport (zie sub d), aan het gelden van Hollemans algemene voorwaarden werd herinnerd (zie Contractenrecht VII, nr 48, sub a). Een en ander klemt te meer nu De Klerk als een professionele contractant kan worden beschouwd (zie Van der Werf a.w. p. 3/4, 35/36, 43, 46 en 61, Van de Sande Bakhuyzen WPNR (1979) 5478, p. 285, r.k. en wetsontwerp 16 983, artt. 3 en 4, MvT p. 14, sub 7, en p. 30/31, sub 5), die ervan op de hoogte moet zijn dat op vervoerovereenkomsten als de onderhavige bijna altijd standaardvoorwaarden van toepassing zijn (vergelijk Hondius, diss. p. 26 e.v.).

Met betrekking tot de drie onderdelen van dit cassatiemiddel nog kort het volgende.

Onderdeel Ia klaagt dat het Hof ten onrechte op grond van de enkele omstandigheid dat de overeenkomst mondeling is aangegaan, tot het oordeel is gekomen dat de algemene voorwaarden van Holleman niet van toepassing zijn. Naar mijn mening moet deze klacht falen. Zij berust op een onjuiste lezing van het arrest a quo, nu ’s Hofs oordeel niet uitsluitend berust op het mondeling tot stand zijn gekomen van het contract, maar eveneens op het tijdsverloop tussen de verwijzing naar de voorwaarden ter gelegenheid van de eerste transactie en de onderhavige overeenkomst. Terecht wordt echter aangevoerd dat het Hof zijn beslissing afhankelijk had moeten stellen van alle omstandigheden van het geval, en wel in onderlinge samenhang beschouwd, zie het boven vermelde.

Ook onderdeel Ib treft m.i. doel. Betoogd wordt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het bewijs van het boven sub a en b vermelde niet ter zake dienende was en daarom het bewijsaanbod heeft gepasseerd (zie over dit onderwerp in het algemeen Veegens, Cassatie nrs. 105 en 155). Deze feiten kunnen immers steun bieden aan het oordeel dat er tussen Holleman en De Klerk wilsovereenstemming bestond ten aanzien van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, althans dat Holleman erop mocht vertrouwen dat De Klerk hiermee akkoord ging. Mede gelet op de tegen het vonnis van de Rb. gerichte grieven had het Hof deze feiten evenmin uitsluitend met de eerste overeenkomst in verband mogen brengen, maar het had behoren te onderzoeken of, in verband met de andere omstandigheden van het geval, zij medebepalend konden zijn voor de vraag of de standaardvoorwaarden ook op de volgende transportovereenkomsten van toepassing waren.

Onderdeel Ic richt zich tegen ’s Hofs tweede overweging (p. 11) dat in het algemeen hoge eisen moeten worden gesteld aan de totstandkoming van (naar ik meen zal hier gelezen moeten worden: ‘wilsovereenstemming omtrent’) bedingen waarin een contractspartij bevrijd wenst te worden van zekere onereuze rechtsgevolgen. Daargelaten of de bedingen in dit geval (zie prod. 3 sub f bij conclusie van repliek) nu wel zo onereus waren gelet op de mogelijkheid zich te verzekeren, het zou m.i. wel zeer ongebruikelijk zijn indien er geen sprake was geweest van algemene voorwaarden bij een vervoerovereenkomst als de onderhavige, hetgeen ook aan De Klerk als professionele wederpartij bekend moet zijn geweest. Het lijkt mij derhalve dat ’s Hofs oordeel op dit punt onvoldoende met redenen is omkleed zodat ook dit onderdeel terecht wordt voorgedragen.

Mitsdien treft naar mijn mening middel I in al zijn onderdelen doel. Echter ook bij gegrondbevinding van het eerste middel lijkt het i.c. niet uitgesloten dat Uw Raad het tweede cassatiemiddel eveneens zal beoordelen, en wel met het oog op de mogelijkheid dat de feiten, waarvan in het eerste middel is uitgegaan, niet zullen komen vast te staan.

Middel II betreft de vraag of aan de draglinemachinist in dit geval van zijn handelen (of wellicht beter: van zijn nalaten) een verwijt kan worden gemaakt, met andere woorden of hij de voor art. 1401 BW vereiste schuld had aan het ongeluk.

Terzijde moge ik opmerken dat het harteloos aandoet ten behoeve van een geldvordering wegens schade aan een vrachtwagencombinatie zich te verdiepen in de schuld van de draglinemachinist die onder zo gruwelijke omstandigheden om het leven is gekomen. Wellicht is dat de reden waarom Rb. en Hof korte metten met de vordering hebben gemaakt?

Zuiver juridisch beschouwd echter meen ik dat het Hof in zijn arrest blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent de in art. 1401 BW bedoelde schuld, zodat ook dit middel terecht is voorgedragen. Ik moge hier volstaan met te verwijzen naar het arrest van Uw Raad van 25 sept. 1981 nr. 11 643 met de concl. van de A‑G ten Kate, en op de thans bij Uw Raad aanhangige zaak nr. 11 722 waar een soortgelijk probleem aan de orde is.

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een ander Hof ter verdere behandeling en beslissing, onder reservering van de kosten tot aan de einduitspraak.

Noot

Toepasselijkverklaring van algemene voorwaarden.

De HR verwerpt de opvatting, dat voor het bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden aan strengere eisen moet worden voldaan, dan normaal gelden. ‘Aan het in het handelsverkeer tussen ondernemingen bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden behoren’, aldus de HR, ‘geen andere eisen te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst’. Even verder beslist hij, dat deze regel in beginsel ook geldt voor algemene voorwaarden welke exoneratiebedingen bevatten.

De beslissing is in overeenstemming met wat in de lagere rechtspraak altijd is aangenomen. Deze heeft niet de eis van geschrift, al dan niet ondertekend door de wederpartij, noch de overhandiging of toezending van de algemene voorwaarden, als eis voor toepasselijkheid gehanteerd. Zie voor een overzicht van de uitvoerige rechtspraak Contractenrecht VII (Hondius), nr. 47 e.v.

Ook het NBW stelt voor de toepasselijkverklaring van algemene voorwaarden geen speciale vormvereisten. Krachtens art. 6.5.1.3 lid 1 (dat bij aanneming van w.o. 16 893 d.d. 23 juni 1981 zal worden vervangen door het nagenoeg gelijkluidende art. 6.5.2A.2 lid 1), kan de adherent de gelding van algemene voorwaarden aanvaarden door ondertekening van een geschrift of op andere wijze. In de recente literatuur wordt eveneens bepleit de algemene regels voor de totstandkoming van overeenkomsten beslissend te achten voor de vraag of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen. Zie Hofmann-Van Opstall-Abas, p. 44, Hondius, Standaardvoorwaarden, diss. Leiden (1978), p. 403 e.v., Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht, diss. Leiden (1979) p. 140 e.v., Dalhuisen, preadvies HNJV 1979 I, p. 34, en Van der Werf, Gebondenheid aan standaardvoorwaarden, diss. Nijmegen (1980), p. 34.

De beslissing betekent, dat de bestrijding van uitwassen van de verwijzing naar algemene voorwaarden, vooral waar zij eenzijdig door de gebruiker zijn vastgesteld, op andere wijze moet geschieden dan door het stellen van vormvereisten.

Onbekende en onredelijk bezwarende bedingen.

Omstreden is wat de algemene regels van het contractenrecht inhouden, indien in een overeenkomst wordt verwezen naar algemene voorwaarden. De vraag spitst zich toe op het geval, dat die voorwaarden voor de adherent onredelijk bezwarend zijn en hij ze bovendien niet kent. Er bestaan ruwweg twee opvattingen. De eerste betoogt, dat de voorwaarden, ook als ze de wederpartij onbekend waren en voor hem onredelijk bezwarend, deel uitmaken van de overeenkomst, omdat die toepasselijkheid door beide pp. is gewild. Dat is de heersende opvatting van de (lagere) rechtspraak. Zie Contractenrecht VII (Hondius) nr. 60. In die zin ook Zeijlemaker, preadvies HNJV 1948, p. 118, Stein, Misbruik van omstandigheden, diss. Leiden (1957), p. 155, Sluyter, Standaardcontracten, Studiekring Offerhaus nr. 9 (1972), p. 13, en met name ook Asser-Rutten II, laatstelijk 5e dr. p. 77 en 6e dr. p. 81 e.v.

Daartegenover staat de opvatting, dat de binding aan onbekende voorwaarden niet berust op de wil van de adherent, maar uitsluitend kan worden gebaseerd op het door de adherent door aanvaarding van de verwijzing opgewekte vertrouwen, dat hij de voorwaarden accepteerde. Daaraan wordt dan de conclusie verbonden, dat de adherent niet geacht kan worden hem onbekende, onredelijk bezwarende bedingen te hebben gewild, zodat hij daaraan niet gebonden is. In deze zin o.a. Marx, NJB 1939, p. 426, en recentelijk Hondius, a.w. p. 408/409, Nieuwenhuis, a.w. p. 140 e.v., Van de Sande Bakhuijzen, WPNR 5478, en Van der Werf, a.w. p. 40 e.v. De laatste spreekt in dit verband van ‘relatieve wilsonderwerping’ zulks in tegenstelling tot de voor de eerste opvatting wel gebruikte aanduiding ‘algehele wilsonderwerping’.

Het lijkt er nu op, dat de HR de tweede opvatting voor juist houdt. Hij overweegt immers, dat ‘toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet uitsluit, dat er zich onder die voorwaarden bepalingen bevinden van een zodanige inhoud dat de toestemming van de wederpartij niet kan worden geacht op toepasselijkverklaring ook daarvan gericht te zijn geweest’. Een vergelijkbare overweging is reeds te vinden in HR 12 jan. 1979, NJ 1979, 362 (Securicor), waarin geoordeeld werd, dat voor derdenwerking van een exoneratiebeding geen plaats is, ‘als de aansprakelijkheidsbeperking van dien aard was dat Makro met het bestaan van een dergelijk beding geen rekening had behoeven te houden’.

Die beslissing is daarom opmerkelijk, omdat in het NBW (art. 6.5.1.3 lid 1 resp. art. 6.5.2A.2 lid 1) van het andere beginsel wordt uitgegaan: aanvaarding door de wederpartij van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, sluit gebondenheid aan onbekende bedingen in, ongeacht of die bezwarend zijn of niet.

De vraag rijst waarom de HR van het nieuwe recht afwijkt. Ik veronderstel, dat de verklaring deze is, dat in het huidige recht de mogelijkheid tot vernietiging van aanvaarde, maar onredelijk bezwarende bedingen ontbreekt. In het NBW daarentegen, is de mogelijkheid tot vernietiging van dergelijke bedingen de kern van de regeling van het recht op het stuk van algemene voorwaarden (art. 6.5.1.3 lid 2 resp. art. 6.5.2A.2). Als mijn veronderstelling juist is, dan is de positie deze, dat onder het huidige recht aanvaarding van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet tevens inhoudt aanvaarding van aan de adherent onbekende onredelijk bezwarende bedingen. Onder het NBW gelden ook die bedingen als aanvaard, maar zijn zij vatbaar voor vernietiging.

Het resultaat is, dat het nieuwe recht langs een andere weg dan in het NBW aangegeven, materieel wordt ingevoerd.

Algemene voorwaarden en het consumentenrecht.

Het valt op, dat de HR de regel dat voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden de algemene regels van het contractenrecht beslissend zijn, beperkt tot ‘het handelsverkeer tussen ondernemingen’.

Mag daaruit worden afgeleid, dat voor het bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden in het consumentenrecht, wel strengere eisen mogen worden gesteld? Van der Grinten in zijn noot onder dit arrest in AA 1982, p. 249, oordeelt ontkennend. De zaak betrof een overeenkomst tussen professionele contractanten en het is begrijpelijk, dat de uitspraak alleen daarover handelt. Bovendien moet men voorzichtig zijn met a contrario redeneringen uit rechtsbeslissingen. Daar komt nog bij, dat ook in het NBW de bescherming van de consument tegen onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden niet wordt gevonden in het stellen van bijzondere eisen aan de wijze waarop hun toepasselijkheid wordt bedongen.

Indien de rechter wil anticiperen op het nieuwe recht, zou hij m.i. er beter aan doen bedingen in algemene voorwaarden op hun redelijkheid te toetsen aan art. 6.5.2A.3 en 4 en dergelijke bedingen als niet gewild terzijde te stellen, dan voor consumentencontracten strengere eisen dan normaal voor aanvaarding van contractsvoorwaarden te stellen aan het bedingen van hun toepasselijkheid.

Niettemin mag niet helemaal worden uitgesloten, dat de HR wel aanvaardbaar zou achten, dat de rechter minder gemakkelijk dan bij professionele contractanten zou oordelen, dat algemene voorwaarden met de consument zijn overeengekomen dan tussen professionele contractanten aanvaardbaar is. De gedachte dat de algemene regels van het contractenrecht niet onverkort op contracten tussen professionele contractanten en consumenten kunnen worden toegepast, is inmiddels gemeengoed geworden. Titel 7.1 betreffende de koop is daarvan een goed voorbeeld; afdeling 6.5.2A. illustreert eveneens hoe de gedachten op dit punt zijn ontwikkeld. De rechtspraktijk zal moeten wennen aan de gedachte, dat een consumentenkoop iets anders is dan een handelskoop, ook waar het gaat om de toepassing van algemene regels van contractenrecht.

CJHB

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 20-11-1981, NJ 1982, 517 Holleman/De Klerk