NJ 1989 , 244

HOGE RAAD

4 november 1988, nr. 13327

(Mrs. Snijders, Bloembergen, Haak, Roelvink, Davids; A-G Franx; m.nt. MMM)

RvdW 1988, 189
m.nt. MMM

Regeling

BW art. 1345, 1374 lid 3, 1403; NBW art. 60108018; Rv (oud) art. 59 lid 1 onder 3, 611a

Essentie

Matiging van contractuele boete op grond van de goede trouw, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. Aansprakelijkheid van besloten vennootschap voor haar (voor de toepassing van art. 1403 BW) als ondergeschikte te beschouwen directeur. Discretionaire bevoegdheid van de rechter ten aanzien van de grootte van opgelegde dwangsom. Motivering.

Partijen

Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV, te Rotterdam,
Shell International Petroleum Company Limited, te Londen, Verenigd Koninkrijk, eiseressen tot cassatie, adv. Jhr. Mr. J.L.R.A. Huydecoper,

tegen

Van Dooren BV, te Heerlen,
de gezamenlijke erfgenamen, ineens, van wijlen Mevrouw J.C. van Dooren-Gofers, tot haar overlijden woonplaats hebbend te Heerlen,
H.H.Th.J. van Dooren, te Heerlen,
J.H.Th.M. van Dooren, te Heerlen, verweerders in cassatie, adv. Mr. J.W. Meijer.

Tekst

Gerechtshof:

De gronden van het hoger beroep

De grieven luiden:

In het principaal appel

Eerste grief: ten onrechte heeft de Rb. geoordeeld dat een dwangsom van ƒ 5000 per overtreding een voldoende prikkel tot nakoming van de opgelegde verboden vormt. Ten onrechte heeft de Rb. daarbij in het midden gelaten de door Shell gestelde omstandigheden, die laten blijken dat de eerder ten laste van Van Dooren geconstateerde overtredingen van de verplichtingen jegens Shell en stelselmatig en opzettelijk plaatsvonden, en dat daarbij bovendien grove verzaking van rechtsplichten plaatsvond, niet alleen jegens Shell, maar ook jegens anderen (Shell doelt hier met name op de veiligheidsvoorschriften die voor de handel in vloeibaar gas gelden).

Tweede grief: ten onrechte heeft de Rb. geoordeeld dat Shell in redelijkheid niet meer dan een bedrag aan boetes van ƒ 10 000 wegens de op 30 en 31 maart 1983 begane overtredingen mag vorderen.

Derde grief: ten onrechte heeft de Rb. geoordeeld dat slechts H.H.Th.J. van Dooren, en niet Van Dooren BV aansprakelijk is voor de verbeurde boetes.

(…)

Beoordeling

4.1.0 Het principaal appel.

4.1.1

De eerste grief faalt.

Blijkens de door Shell c.s. opgestelde, door geintimeerde sub 3 ondertekende, onthoudingsverklaring achtten Shell c.s. destijds een boete van ƒ 5000 per overtreding voldoende prikkel tot nakomen van hetgeen nadien door de Rb. aan Van Dooren c.s. is verboden, hoewel zich ook toen reeds de door Shell c.s. aangehaalde omstandigheden — stelselmatigheid, opzet, niet in acht nemen van veiligheidsvoorschriften, lucrativiteit van de overtredingen, hoge kosten voor Shell c.s. om respectering van hun rechten af te dwingen — voordeden.

Weliswaar komt daar thans bij, dat de boete van ƒ 5000 niet effectief is gebleken, doch dit betekent nog niet, dat daarom ter afdwinging van het nakomen van vrijwel identieke verplichtingen een 20x zwaardere prikkel nodig zou zijn.

Evenals de Rb. neemt het hof naast het bovenstaande bovendien in aanmerking, dat de aan Van Dooren c.s. verweten gedragingen gepleegd zijn in de uitoefening van de door geintimeerde sub 1 gedreven onderneming maar dat de prikkel tot nakoming van de onthoudingsverklaring — naar hier onder sub 4.1.3 zal blijken — alleen ten opzichte van de geintimeerde sub 3 enige werking kon hebben.

Het hof is dan ook met de Rb. van mening, dat een dwangsom van ƒ 5000 per overtreding voldoende mag heten.

4.1.2

Ook de tweede grief faalt.

De door Shell c.s. gevorderde boetes betreffen uitsluitend door hen zelf ‘uitgelokte’ overtredingen. Het mag dan wel het goed recht van Shell c.s. zijn zich ook op deze wijze van bewijs omtrent de overtredingen in kwestie te voorzien, maar dit mag dan toch niet verder gaan dan voor het verzamelen van voldoende bewijs noodzakelijk is.

Dat er sprake moest zijn van regelmatige overtreding der onthoudingsverklaring bleek echter ook reeds voldoende indien Shell c.s. op twee opvolgende dagen telkens een gasfles had doen vullen, nu ook in dat geval geconstateerd kon worden, dat op de muur bij de vulinstallatie een lijst met vulgewichten voor gasflessen van verschillende merken aanwezig was, dat Van Dooren c.s. over de specifieke koppel-verloopstukken nodig voor het vullen van de betreffende flessen beschikte, dat men deze direct bij de hand had en er kennelijk moeiteloos mee om kon gaan.

Gezien al het bovenstaande kunnen Shell c.s. dan ook niet te goeder trouw meer dan 2x de op overtreding van de onthoudingsverklaring gestelde boete vorderen.

4.1.3

De derde grief faalt bij gebrek aan voldoende feitelijke grondslag.

Uit het enkele feit, dat geintimeerde sub 3 een aan het kantoor van geintimeerde sub 1 gericht schrijven op briefpapier van de laatste heeft beantwoord, kan niet worden afgeleid, dat geintimeerde sub 1 de schijn heeft gewekt, dat een harer directeuren — geintimeerde sub 3 — in afwijking van diens statutaire bevoegdheid gemachtigd was om zelfstandig geintimeerde sub 1 aan de onthoudingsverklaring te binden.

Evenmin kan een ‘geimpliceerde autorisatie’ zijdens wijlen mevrouw Van Dooren-Gofers aan haar zoons worden afgeleid uit de door Shell c.s. gestelde, overigens ook niet aan de hand van concrete feiten aannemelijk gemaakte, werkverdeling tussen de directeuren van geintimeerde sub 1.

Ook indien, zoals Shell c.s. menen, het onbevoegd tekenen van de onthoudingsverklaring door geintimeerde sub 3 een onrechtmatige daad jegens Shell c.s. zou opleveren, dan valt nog niet in te zien, waarom geintimeerde sub 1 voor een dergelijke onrechtmatige daad van een harer statutaire directeuren ex art. 1403 BW aansprakelijk zou zijn.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht, althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge heeft, doordat het hof heeft overwogen en beslist zoals in het bestreden arrest, naar de inhoud waarvan thans kortheidshalve wordt verwezen, is gedaan, en zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, ook in hun onderling verband in aanmerking te nemen redenen:

De pp. worden hierna als regel aangeduid met hun eigen namen, dan wel als ‘Shell’ (voor de gezamenlijke eiseressen tot cassatie) en ‘Van Dooren’ voor de gezamenlijke verweerders in cassatie.

2a. R.o. 4.1.2 van het bestreden arrest geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat in deze r.o. om de vraag of Shell naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (niet) meer mag vorderen dan tweemaal een contractueel overeengekomen boete, terwijl naar luid van de betreffende overeenkomst (neergelegd in de in r.o. 4.1.2. genoemde ‘onthoudingsverklaring’) een aanzienlijk groter aantal tot het verbeuren van boete aanleiding gevende handelingen (nl. in totaal 50 tot het verbeuren van boete aanleiding gevende vullingen van een Shell-gasfles, op 30 en 31 maart 1983 respectievelijk) voor het berekenen van de verschuldigde boete in aanmerking mocht worden genomen. ’s Hofs opvatting dat, nu de zoeven aangeduide, tot het verbeuren van boete leidende handelingen door Shell waren ‘uitgelokt’ en dat ‘uitlokken’ van overtredingen om zich op die wijze bewijs van overtredingen te verschaffen het goed recht van Shell is, maar dat dat niet verder mag gaan dan voor het verzamelen van voldoende bewijs noodzakelijk is, is in zijn algemeenheid onjuist, terwijl het hof geen omstandigheden heeft vastgesteld die het i.c. huldigen van de hier bedoelde beperkende opvatting zouden (kunnen) rechtvaardigen.

Het sub a. gestelde is althans het geval bij aanwezigheid van een of meer van de navolgende omstandigheden, die alle door Shell waren gesteld, en die hetzij door het hof als vaststaand waren aangenomen, hetzij door het hof in het midden waren gelaten, zodat zij in cassatie veronderstellenderwijs als vaststaand mogen worden aangenomen, namelijk:

dat (gebleken is dat) Van Dooren stelselmatig en opzettelijk de jegens Shell geldende, en door middel van de ‘onthoudingsverklaring’ versterkte verplichtingen placht te overtreden (immers, en althans, dat in het bedrijf van Van Dooren BV voorzieningen aanwezig waren, namelijk een lijst met vulgewichten voor gasflessen van verschillende merken, waaronder Shell’s merken, alsmede speciale koppel‑ of verloopstukken die specifiek geeigend zijn voor de vulling van, o.a., Shell-gasflessen; waarvan de aanwezigheid, en de prompte toepassing door employe’s van Van Dooren BV, slechts te rijmen is met een stelselmatig, en met een door (de directie van) Van Dooren BV opzettelijk bevorderd toepassen van het vullen van gasflessen van, met name, Shell);

dat ten tijde van het bezoek van Shell’s vertegenwoordigers ook een derde, namelijk de bestuurder van een auto met kenteken FF-80-KB, twee Shell-flessen ter vulling aanbood, welke toen zonder mankeren in het bedrijf van Van Dooren BV zijn gevuld;

dat bij het vullen van de 50 gasflessen ter zake waarvan in deze procedure boetes worden ingevorderd, veiligheidsvoorschriften van aanzienlijk gewicht werden overtreden (immers, en althans: dat de door Shell’s vertegenwoordigers aangeboden, slechts voor vulling met het gas butaan geeigende gasflessen in het bedrijf van Van Dooren BV zijn gevuld met het gas propaan, dat bij toepassing in een voor butaan ontworpen fles (zeer) gevaarlijk kan zijn; alsmede dat bij het vullen van de betreffende flessen is verzuimd, de gevulde flessen te controleren ten aanzien van de termijn waarbinnen dergelijke flessen gekeurd dan wel herkeurd moeten zijn);

dat het in het verkeer raken van aan Shell toebehorende, van de merken ‘Shell’ en/of ‘Propagas’ en/of ‘Butagas’ voorziene flessen die, op de in de vorige paragraaf gestelde wijze een gevaar, dan wel een overtreding van de veiligheidsvoorschriften opleveren, en die voor derden niet of nauwelijks zijn te onderscheiden van de binnen de Shell-organisatie zelf op de markt gebrachte gevulde Shell-gasflessen, een aanzienlijk risico voor Shell’s reputatie, en een aanzienlijk risico voor de waarde van Shell’s betreffende merken oplevert, en/of een risico voor aansprakelijkheid van Shell (immers, en althans: dat bij een controle van dergelijke flessen, al-dan-niet in verband met het voorvallen van een ongeluk, de kans groot is dat daarbij Shell’s naam en/of Shell’s merken in opspraak zullen komen, en/of dat Shell ter zake aansprakelijk zal worden gesteld, nu als regel niet zal kunnen worden vastgesteld dat de betreffende fles(sen) door een ander zonder Shell’s toestemming was c.q. waren gevuld);

dat het verhandelen van vloeibaar gas in gasflessen bijzonder lucratief is, met name voor zover men zich de kosten van aanschaf en onderhoud van de emballage (namelijk de gasflessen met toebehoren) kan besparen door de flessen van een concurrerende leverancier met gas te vullen; en/of dat omzet en winstmarge van Van Dooren BV zodanig zijn geweest, dat Van Dooren BV, naar redelijke schatting, een jaarlijkse winst van in de ordegrootte van ƒ 25 000 tot ƒ 50 000 heeft behaald, alleen met de verkoop van gas door vulling van aan Shell toebehorende, van Shell’s merken voorziene gasflessen;

dat Shell aanzienlijke kosten moet maken om de overtredingen, door derden, van de verplichting om geen Shell-gasflessen met gas te vullen (en f om aldus zonder toestemming van Shell met gas gevulde flessen te verhandelen, af te leveren of aan te bieden) vast te stellen en om tegen dergelijke overtredingen geeigende maat-regelen in het werk te stellen, met het oog op welke kosten een substantiele sanctie in de vorm van een boete bij overtreding van met boetebeding versterkte onthoudingsverplichtingen eens te meer gerechtvaardigd en redelijk is.

De genoemde omstandigheden brengen immers ieder voor zich, en dus a fortiori in de samenloop waarin zij zich in deze zaak voordoen, mee dat de tot boete gerechtigde partij bij een contractueel boetebeding (Shell) niet, althans niet in de door het hof aangenomen mate, door redelijkheid en billijkheid wordt genoopt om jegens de wederpartij, i.c. Van Dooren, de (vergaande) terughoudendheid in acht te nemen waartoe het hof Shell — althans voor zover het betreft het recht om aanspraak te maken op volgens het contractuele boetebeding verbeurde boetes — verplicht heeft geacht.

Het sub a. en sub b. hiervoor gestelde is in te sterkere mate juist, omdat de rechter bij beoordeling van de vraag of een contractspartij zijn contractuele wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid mag houden aan hetgeen tussen pp. was overeengekomen, slechts bij kennelijke onredelijkheid behoort in te grijpen in hetgeen tussen pp. was overeengekomen; en dus eerst daar waar de eerder genoemde contractspartij niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om zijn wederpartij aan hetgeen was overeengekomen te houden, het overeengekomene in zoverre terzijde behoort te zetten. Het hof heeft klaarblijkelijk niet met toepassing van de in deze alinea van dit middelonderdeel verdedigde maatstaf geoordeeld, en dus van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven; en althans heeft het hof er zodanige onduidelijkheid over laten bestaan of het aan de hand van de hier bedoelde maatstaf heeft geoordeeld (en zo ja: welke overwegingen het hof bij toetsing van de feiten aan de bedoelde maatstaf hebben geleid) dat het arrest niet aan de wettelijke motiveringseis voldoet.

Ook overigens is het arrest op het in dit onderdeel 2 bestreden punt onvoldoende gemotiveerd omdat het hof, tegenover de uitvoerig gemotiveerde adstructie die Shell bij Memorie van Grieven en bij pleitnota in appel aan haar vorderingen wegens verbeurde boetes had gegeven, en m.n. (ook) tegenover Shell’s daarbij uitvoerig gemotiveerd gedane beroep op de in alinea 2 sub b hiervoor aan de hand van ‘gedachtenstreepjes’ gerubriceerde vijf categorieen van voor het billijkheidsoordeel in deze zaak (mede) doorslaggevende omstandigheden, gehouden was om, ook al ware dat slechts in grote lijnen, nader aan te geven om welke redenen die omstandigheden het hof, klaarblijkelijk, niet tot een ander oordeel vermochten te brengen. Zonderdien is immers niet voldaan aan de in het motiveringsvereiste besloten liggende regel, dat de rechter in zijn beslissing zijn oordeel over de voor het standpunt van pp. dragende stellingen kenbaar dient te maken; en valt bovendien in onvoldoende mate na te gaan of het hof bij de beoordeling van de betreffende omstandigheden van een rechtens juiste maatstaf ten aanzien van hetgeen de billijkheid in deze zaak meebracht, is uitgegaan.

Aan het zoeven sub d. gestelde doet niet af, hetgeen het hof in r.o. 4.1.2 in de regels 9–19 van die r.o. heeft overwogen. Het aldaar vastgestelde feit dat Shell de regelmatigheid van Van Dooren’s overtredingen, en de aanwezigheid, in het bedrijf van Van Dooren, van de door het hof genoemde hulpmiddelen voor het begaan van die overtredingen ook had kunnen vaststellen door slechts twee flessen bij twee verschillende gelegenheden te laten vullen, levert immers geen overweging op, die kan motiveren waarom het feit van de geconstateerde stelselmatigheid en opzettelijkheid van de overtredingen van Van Dooren (waarop het hof hier vermoedelijk het oog heeft) bij de beoordeling van hetgeen redelijkheid en billijkheid ten aanzien van de verbeurde boetes tussen pp. meebrengen meer, dan wel minder zwaar behoort te worden gewogen; zodat aan te nemen valt dat in de onderhavige passage van het arrest geen weging van de betreffende, mede in alinea 2 sub b hiervoor genoemde omstandigheden besloten ligt; terwijl voor zover een dergelijke weging wel in deze passage besloten zou moeten worden geacht, die weging om de zojuist genoemde redenen onvoldoende begrijpelijk zou zijn.

R.o. 4.1.3 van het bestreden arrest geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Wanneer de statutaire directeur van een besloten vennootschap een onrechtmatige daad pleegt door, met overschrijding van zijn statutaire bevoegdheid namens de vennootschap een verplichting aan te gaan, is de vennootschap uit dien hoofde aansprakelijk, hetzij wegens art. 1403 BW (omdat een statutair directeur als ‘ondergeschikte’ in de zin van dit wetsartikel moet gelden), hetzij uit hoofde van de regel dat de onrechtmatige daden van organen van een rechtspersoon (als hoedanig een statutair directeur van een BV heeft te gelden) begaan in de uitoefening van hun functie als orgaan van de rechtspersoon, hebben te gelden als onrechtmatige daden van de rechtspersoon zelf; althans omdat de onrechtmatige daad van een directeur van een BV, bestaande in het onbevoegdelijk handelen in naam van de BV (waarbij de betrokkene uiteraard handelt in zijn hoedanigheid van bestuurder en orgaan van de BV, althans: zich als bestuurder en orgaan van de BV voordoet) aan de vennootschap behoort te worden toegerekend.

Het oordeel in r.o. 4.1.1 van het bestreden arrest is onvoldoende gemotiveerd. Immers

er was niet gesteld, en er vloeide ook niet uit enige wel gestelde of gebleken omstandigheid voort, dat Van Dooren reeds voor de in deze zaak centraal staande ‘onthoudingsverklaring’ opzettelijk handelde. Met name is voor de betreffende periode gesteld noch anderszins vast komen te staan dat Van Dooren in die periode redelijkerwijs behoorde te weten dat de thans gewraakte handelwijze ongeoorloofd was en/of dat Shell tegen die handelwijze bezwaar maakte. Daarom is ongerijmd het door het hof ingenomen uitgangspunt, dat er ook ten aanzien van deze, voor de beoordeling van Van Dooren’s positie alleszins wezenlijke factor (namelijk: de opzettelijkheid van de betreffende handelwijze) geen relevant verschil bestaat tussen de stand van zaken zoals die voor de ‘onthoudingsverklaring’ bestond, en de situatie nadien.

Ook ten aanzien van deze overweging geldt, dat daarin onvoldoende begrijpelijk tot uitdrukking is gebracht hoe het hof de omstandigheden van het geval, en met name de in middelonderdeel 2 sub b hiervoor bij de vijf ‘gedachtestreepjes’ gerubriceerde categorieen van omstandigheden in combinatie met de omstandigheid dat de in de ‘onthoudingsverklaring’ overeengekomen boete van ƒ 5000 inmiddels niet effectief was gebleken, heeft gerijmd met de beslissing dat de dwangsom van ƒ 5000 per overtreding voldoende mag heten. M.n. geven ’s hofs overwegingen er geen uitsluitsel over, of het hof een dwangsom van ƒ 5000 per overtreding, in weerwil van de genoemde omstandigheden, voldoende effectief heeft geacht om verdere overtredingen voor de toekomst uitgesloten te achten, dan wel of het hof argumenten van billijkheid, of argumenten anderszins aanwezig heeft geoordeeld waarom Shell in de onderhavige zaak genoegen zou moeten nemen met een dwangsomsanctie die, hoewel (wellicht) onvoldoende waarborgen voor effectiviteit bevattend, toch niet op een hoger bedrag mocht worden vastgesteld dan het hof i.c. passend heeft geacht. Gezien de uitvoerige door Shell voor haar standpunt aangevoerde motivering, zoals nader in middelonderdeel 2 sub d hiervoor aangeduid; en gezien het in middelonderdeel 2 sub d. hiervoor gestelde omtrent de motiveringsplicht, in het licht van de uitvoerige stellingen van Shell, geldt ook hier dat de uitspraak geen, althans onvoldoende bespreking inhoudt van (de) dragende stellingen voor de vorderingen van Shell, en/of dat onvoldoende duidelijk wordt welke maatstaven het hof bij het hier bestreden oordeel heeft gehanteerd.

Daaraan doet hetgeen het hof in r.o. 4.1.1 terzake heeft overwogen, o.a. daarom niet af

—

omdat het feit dat de door het hof in regels 8–12 van deze r.o. genoemde omstandigheden zich ten tijde van de ‘onthoudingsverklaring’ reeds voordeden (althans ten dele, zie onderdeel 4 sub a hiervoor) niet afdoet aan het feit dat die omstandigheden zwaarwegende indicaties vormen dat slechts een aanzienlijke dwangsomprikkel de betreffende wederpartijen effectief zal bewegen tot het respecteren van de door die prikkel te waarborgen rechten, en dat dit in aanzienlijk versterkte mate geldt nadat, zoals i.c., is gebleken dat de aanvankelijk geldende prikkel van een boetebeding niet effectief was;

—

omdat het feit dat Shell ten tijde van het aangaan van de overeenkomst waarvan de onthoudingsverklaring deel uitmaakt, de daarbij overeengekomen boete voldoende achtte (vrijwel) iedere betekenis verliest in het licht van het feit dat de betreffende boete niet effectief is gebleken; zodat Shell dus aanvankelijk ten aanzien van de effectiviteit van die boete klaarblijkelijk een verkeerde voorstelling van zaken heeft gehad; en het in dit licht ongerijmd is om, zoals het hof heeft gedaan, aan de hier besproken factor meer dan verwaarloosbaar gewicht toe te kennen;

—

omdat het feit dat de ingevolge de ‘onthoudingsverklaring’ geldende prikkel tot nakoming alleen ten opzichte van geintimeerde sub 3 enige werking kon hebben niet juist is, gezien het in middelonderdeel 4 hiervoor aangevoerde;

—

omdat het feit dat de ingevolge de ‘onthoudingsverklaring’ geldende prikkel tot nakoming alleen ten opzichte van geintimeerde sub 3 enige werking kon hebben, bovendien voor de beoordeling van de situatie zoals die gold toen Van Dooren slechts door de prikkel van de boeteverplichting uit de ‘onthoudingsverklaring’ tot nakoming werd aangespoord in zoverre irrelevant is, dat in de onderhavige procedure niet gesteld was dat Shell, of dat enige van de pp. aan de zijde van Van Dooren, zich van dit feit bewust was, of bewust kon zijn, terwijl ook uit de in de procedure gebleken omstandigheden niet kan worden afgeleid dat pp., althans dat Shell, zich van dit feit bewust was of kon zijn; en zodat dit feit dus doch noch de gesties van partijen bij het aangaan van de boeteverplichting, noch hun gedragingen met het oog op nakoming daarvan bepaald kan hebben.

Hoge Raad:

Het geding in feitelijke instanties

Eiseressen tot cassatie — verder te noemen Shell — hebben bij exploot van 3 juni 1983 verweerders in cassatie — verder te noemen Van Dooren c.s. — gedagvaard voor de Rb. te Maas-tricht en — na latere wijziging van de eis — gevorderd dat de Rb.:

Van Dooren c.s., ieder afzonderlijk, zal verbieden iedere verdere direkte of indirekte bemoeienis, daaronder begrepen het verzuim van ingrijpen in onder verantwoordelijkheid van de betreffende gedaagde plaatsvindende handelingen, waardoor wordt teweeggebracht of bevorderd dat aan Shell in eigendom toebehorende gasflessen met gas worden gevuld, of dat aldus (al dan niet met overtreding van de omschreven verplichting) zonder toestemming van Shell gevulde gasflessen worden verhandeld, in voorraad gehouden, of onder welke titel ook worden vervoerd of afgeleverd;

Van Dooren c.s., ieder afzonderlijk, zal verbieden iedere verdere direkte of indirekte bemoeienis, daaronder begrepen het verzuim van ingrijpen in onder verantwoordelijkheid van de betreffende gedaagde plaatsvindende handelingen, waardoor wordt teweeggebracht of bevorderd dat gasflessen toebehorend aan een ander dan Van Dooren c.s., of een hunner, of voorzien van merken waarop een ander dan Van Dooren c.s., of een hunner, recht heeft, zonder daartoe strekkende toestemming met gas worden gevuld, of dat aldus (al dan niet met overtreding van de omschreven verplichting) door derden zonder toestemming gevulde gasflessen worden verhandeld, in voorraad gehouden, of onder welke titel ook worden vervoerd of afgeleverd;

Van Dooren c.s., ieder afzonderlijk, zal verbieden iedere direkte of indirekte inbreuk op rechten die Shell kunnen doen gelden op de merken ‘Shell’ en/of ‘Propagas’ en/of ‘Butagas’;

Van Dooren c.s., ieder afzonderlijk, zal veroordelen tot betaling, aan Shell, van een dwangsom van ƒ 100 000 voor iedere gasfles of (zulks, in twijfelgevallen, ter keuze van Shell) voor iedere mondelinge of schriftelijke uitlating, waarvoor mocht gelden dat ten aanzien daarvan aan de betreffende gedaagde is toe te rekenen dat overtreding plaatsvindt van de sub 1, 2 of 3 gevorderde verboden, of van enig deel daarvan;

Van Dooren BV en H.H.Th.J. van Dooren zal veroordelen om aan Shell wegens verbeurde boetes te betalen de som van ƒ 250 000.

Nadat Van Dooren c.s. tegen deze vorderingen verweer hadden gevoerd, heeft de Rb. bij vonnis van 24 jan. 1985 — kort samengevat — de onder 2 bedoelde vordering afgewezen, de onder 1 en 3 bedoelde vorderingen toegewezen, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 5000 per overtreding en uitsluitend H.H.Th.J. van Dooren veroordeeld tot betaling van ƒ 10 000 wegens verbeurde boetes.

Tegen dit vonnis heeft Shell hoger beroep ingesteld bij het Hof te ‘s‑Hertogenbosch, waarna Van Dooren c.s. incidenteel beroep hebben ingesteld.

Bij arrest van 24 nov. 1986 heeft het hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van het hof heeft Shell beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Van Dooren c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de A‑G Franx strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en tot verwijzing naar een ander hof.

Beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel 2 (onderdeel 1 bevat geen klacht) richt zich tegen r.o. 4.1.2 van het hof. Daarin heeft het hof geoordeeld dat Shell, — die boeten ter zake van 50 overtredingen had gevorderd ten bedrage van ƒ 5000 per overtreding — te goeder trouw niet meer dan tweemaal de op overtreding van de onthoudingsverklaring gestelde boete kon vorderen. (Met de onthoudingsverklaring doelt het hof op de in de conclusie van het OM onder 3.1 geciteerde verklaring.) Het hof heeft dit oordeel — kort samengevat — daarop gegrond, dat de door Shell gevorderde boetes uitsluitend betreffen door haar zelf ‘uitgelokte’ overtredingen, dat dit ‘uitlokken’ niet verder mag gaan dan voor het verzamelen van voldoende bewijs noodzakelijk is en dat reeds voldoende zou zijn gebleken van regelmatige overtreding van de onthoudingsverklaring indien Shell op twee achtereenvolgende dagen een overtreding had uitgelokt.

Het onderdeel treft doel. Anders dan het hof kennelijk heeft aangenomen, kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard dat bij het oordeel omtrent matiging van bedongen boetes op grond van de goede trouw enkel beslissend is of de — ‘uitgelokte’ — overtredingen voor het verzamelen van het bewijs noodzakelijk waren, zulks met voorbijgaan van de vraag welke overtredingen er bewezen zijn. Voorts heeft het hof miskend dat de vraag of een bedongen boete op grond van de goede trouw moet worden gematigd slechts kan worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het hof is ten onrechte zonder enige motivering voorbijgegaan aan de door Shell gestelde, in het onderdeel onder b. vermelde omstandigheden.

3.2

Onderdeel 3 treft eveneens doel, omdat, anders dan het hof heeft aangenomen, een bestuurder van een besloten vennootschap voor de toepassing van art. 1403 lid 3 BW als ondergeschikte van die vennootschap moet worden aangemerkt.

3.3

Onderdeel 4 richt motiveringsklachten tegen ’s hofs oordeel (r.o. 4.1.1) dat een dwangsom van ƒ 5000 per overtreding onder de gegeven omstandigheden voldoende is.

De klachten falen. Zij gaan uit van motiveringseisen die niet verenigbaar zijn met de beleidsvrijheid van de rechter bij de beoordeling van de vraag of een lagere dwangsom dan de gevorderde passend is. De overwegingen van het hof ter adstructie van voormeld oordeel zijn ook niet onbegrijpelijk.

Beslissing

De HR:

vernietigt het arrest van het Hof te ‘s‑Hertogenbosch van 24 nov. 1986;

verwijst de zaak naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Van Dooren c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Shell begroot op ƒ 780,55 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie

A‑G Mr. Franx

De feiten en het verloop van deze, op verkorte termijn ingeleide, procedure

Deze zaak betreft het ‘illegaal’ vullen van Shell-gasflessen. Kennelijk is het Hof te ‘s‑Hertogenbosch in zijn thans in cassatie bestreden arrest d.d. 24 nov. 1986 uitgegaan van de door de Rb. (te Maastricht) in haar vonnis d.d. 24 jan. 1985 vastgestelde feiten, zijnde (zie p. 3 e.v. arrest hof) in de eerste plaats hetgeen thans eiseressen tot cassatie (Shell c.s.) hadden gesteld in de ‘aangeziens’ 1 t/m 6 van hun inleidende dagvaarding:

Pp. zullen hierna wel worden aangeduid als ‘SNV’ en ‘SIPC’ (de eiseressen onder nrs. 1 en 2 resp.) of ook wel als ‘Shell’ (voor beide eiseressen gezamenlijk), en als ‘Van Dooren BV’, ‘mevr. Van Dooren’, ‘H. van Dooren’ en ‘J. van Dooren’ (de respectieve gedaagden).

SIPC is, krachtens de hieronder vermelde Benelux-merkendepots, houdster van de daarbij aangeduide merkrechten:

depotnr. 051467 d.d. 11 aug. 1971, woordmerk ‘Shell’, voor een groot aantal waren, waaronder: klasse 4, brandstoffen en gassen;

depotnr. 051159 d.d. 11 aug. 1971, woordmerk ‘Propagas’, voor o.a. de waar ‘vloeibare gassen;

depotnr. 048815 d.d. 11 aug. 1971, woordmerk ‘Butagas’, voor o.a. de waar ‘vloeibare gassen’.

SNV brengt, op grond van aan haar door SIPC verleende, en in het Benelux-merkenregister ingeschreven licentie, in Nederland op grote schaal vloeibaar gas in de handel onder de in de vorige alinea bedoelde merken.

SNV levert het sub 3 bedoelde vloeibare gas voor een deel in bulk. Voor het overige wordt dit gas geleverd in robuuste stalen gasflessen, voorzien van een afsluiter en een kraan, terwijl op de fles, en als regel ook op de kraan, onuitwisbaar een of meer van de sub 2 genoemde merken zijn aangebracht.

De sub 4 genoemde gasflessen zijn (alle) geproduceerd voor, en geleverd aan SNV. Zij behoren dus aan SNV in eigendom toe. Zij worden in het verband van de verkooporganisatie van SNV, aan afnemers van SNV’s gas tegen betaling van statiegeld in bruikleen afgestaan, maar zij blijven bij een dergelijke transactie eigendom van SNV. Ten overvloede wordt dat nog uitdrukkelijk bepaald in de (standaard‑)voorwaarden, waaronder het gas van SNV aan afnemers wordt geleverd.

Voor de levering van vloeibaar gas in stalen gasflessen gelden strikte veiligheids‑ en controlevoorschriften. Daaraan pleegt Shell zich uiteraard te houden. In verband hiermee is duidelijk dat een geconstateerde tekortkoming ten aanzien van deze voorschriften bij een ‘shell-fles’, of, erger nog, het voorvallen van een ongeluk met zo’n fles een ernstige terugslag kan hebben op de gevestigde en goede reputatie die aan de ondernemingen van Shell, en ook aan het woordmerk Shell verbonden is. Reeds daarom heeft Shell er een groot en gewettigd belang bij om te voorkomen dat derden zich ten aanzien van ‘Shell-flessen’ gedragen op een wijze, die overtreding van bedoelde voorschriften kan opleveren, of die zelfs op een ongeluk kan uitlopen.’,

en voorts, dat Shell c.s. bij aangetekende brieven van Mr. R.A.A. Duk d.d. 30 jan. 1979 en 21 okt. 1980 (in kopie in het geding gebracht als produkties 1a en 3 bij repliek in eerste aanleg) partij Van Dooren BV hebben geschreven en gesommeerd; alsmede (p. 5 grosse arrest hof):

dat door Mr. Duk kort nadien bedoelde onthoudingsverklaring, overgelegd bij conclusie van repliek als produktie 4, gedateerd op 31 okt. 1980, terug werd ontvangen, ondertekend door de gedaagde H.H.Th.J. van Dooren, welke gedaagde blijkens overgelegd uittreksel uit de opgaaf van Van Dooren BV in het handelsregister van de KvK voor de Mijnstreek te Heerlen bevoegd was de vennootschap alleen te verbinden met de voorzitster-directeur, de gedaagde Gofers;

dat twee controleurs van Shell, Beyer en Remmerswaal, op 30 en 31 maart 1983 controle-onderzoeken bij Van Dooren BV hebben ingesteld, bij welke gelegenheden in totaal 50 Shell-butagasflessen door Van Dooren BV op verzoek van Remmerswaal zijn gevuld met eigen propaangas van Van Dooren.

Shell c.s. hebben de wederpartijen (Van Dooren c.s.) voor genoemde Rb. gedaagd en, na wijziging van hun eis bij akte, gevorderd (zakelijk weergegeven):

een verbod van het vullen, enz., van Shell-gasflessen,

een verbod van het vullen, enz., van andere gasflessen,

een verbod van merkinbreuk,

een dwangsom van ƒ 100 000 voor iedere overtreding van een van voornoemde verboden, en

veroordeling van partij Van Dooren BV en/of van partij H.H.Th.J. van Dooren tot betaling aan Shell c.s. van ƒ 250 000 wegens verbeurde boetes, met wettelijke rente.

Bij voornoemd vonnis heeft de Rb. (verkort weergegeven) tegen ieder van de gedaagden een verbod als onder 1 en 3 omschreven gegeven, zulks op straffe van 4 een dwangsom van ƒ 5000 per overtreding, en 5 H.H.Th.J. van Dooren veroordeeld tot betaling van ƒ 10 000 wegens verbeurde boetes met wettelijke rente. De Rb. verklaarde haar vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, compenseerde de proceskosten en wees het meer of anders gevorderde af.

Shell c.s. gingen in hoger beroep waarbij zij in plaats van de op 1 febr. 1985 overleden J.C. van Dooren-Gofers (gedaagde sub 2) de gezamenlijke erfgenamen van die gedaagde hebben gedagvaard. De geintimeerde H.H.Th.J. van Dooren stelde incidenteel hoger beroep in tegen zijn onder 5 bedoelde veroordeling.

Bij meergenoemd arrest van 24 nov. 1986 heeft het hof het beroepen vonnis bekrachtigd.

Shell c.s. hebben cassatieberoep ingesteld. Zij voeren tegen ’s hofs arrest een middel aan, waarvan onderdeel 1 geen klacht bevat, en dat voor het overige neerkomt op een herhaling van de appelgrieven 1, 2 en 3. Onderdeel 2 (a–e) richt zich tegen de door het hof in r.o. 4.1.2 toegepaste matiging van de aan Shell c.s. toekomende contractuele boete (zie appelgrief 2), onderdeel 3 tegen r.o. 4.1.3 waarin het hof oordeelt dat Van Dooren BV niet aansprakelijk is ter zake van het ondertekenen van het boetebeding (vgl. appelgrief 3), en onderdeel 4 (a, b en c) tegen r.o. 4.1.1 waarin het hof de dwangsom beperkt tot ƒ 5000 per overtreding (zie appelgrief 1).

De feitelijke stand van zaken in cassatie is aldus, dat de onrechtmatigheid van het vullen, enz., van Shell-gasflessen en van de gepleegde merkinbreuk vaststaat, evenals de op het boetebeding gebaseerde gehoudenheid van H.H.Th.J. van Dooren tot het betalen van een (door het hof op ƒ 10 000 gestelde) boete. Anders gezegd: het hof heeft H.H.Th.J. van Dooren aansprakelijk geacht uit overeenkomst.

Onderdeel 2; de gevorderde boetes

3.1

De ‘onthoudingsverklaring’ (produktie 4 bij repliek in eerste aanleg) behelst onder c o.m.:

Ondergetekende verbindt zich tot betaling van een dadelijk opeisbare, niet voor matiging vatbare boete van ƒ 5000 aan (i) Shell Nederland Verkoopmaatschappij, voor iedere gasfles …;

Shell International Petroleum Company Limited, voor ieder voorwerp ….

3.2

Vaststaat dat Van Dooren BV op 30 en 31 maart 1983 in strijd met die verklaring heeft gehandeld door in totaal 50 Shell-butagasflessen met propaangas te vullen (zie deze conclusie, onder 1). Op grond daarvan hebben Shell c.s. een boete van 50 x ƒ 5000 = ƒ 250 000 gevorderd. De Rb. heeft daaromtrent overwogen (grosse arrest hof, p. 9):

De Rb. is van mening dat de gedaagde H.H.Th.J. van Dooren slechts een boete verschuldigd is geworden van ƒ 10 000 weliswaar stelt de door hem ondertekende verklaring een boete van ƒ 5000 op het vullen of doen vullen, het in voorraad hebben, het vervoeren, het afleveren en/of het anderszins behandelen of verhandelen van iedere Shell-gasfles doch eiseressen hadden in redelijkheid kunnen en dienen te volstaan met het op 30 en 31 maart 1983 doen aanbieden van telkens een Shell-gasfles ter vulling, terwijl haar raadsman bij gelegenheid van de pleidooien ook niet heeft kunnen verklaren, waarom in beide gevallen een groter aantal flessen ter vulling werd aangeboden.

Het hof verwerpt de daartegen aangevoerde tweede appelgrief in r.o. 4.1.2 op de volgende gronden: (enz.; Red.)

Blijkens de laatste zin van dit citaat heeft het hof op grond van de goede trouw de verschuldigde boete beperkt tot een bedrag overeenkomend met twee overtredingen.

3.3

Matiging van een contractuele boete op grond van de (beperkende werking van de) goede trouw moet worden geacht naar thans geldend recht reeds mogelijk te zijn. Zie: HR 18 nov. 1983, NJ 1984, 272 en HR 27 april 1984, NJ 1984, 679, met de conclusies OM en de noten van Van der Grinten. Laatstgenoemd arrest is tevens besproken in Kwartaalbericht NBW 1984/3, zie met name p. 103. Vgl.: Asser-Rutten-Hartkamp I (1984), nrs. 399–402; Asser-Hartkamp I (1988), nrs. 399–402; C.J.J.C. van Nispen, ‘Sancties in het vermogensrecht’ (Monografieen NBW A-11, 1988), p. 47–50;

Makkinga in de losbladige uitgave ‘Contractenrecht’ IV, nr. 423; alsmede de in die bronnen vermelde andere gegevens.

3.4.1

Art. 60108018 eerste lid NBW houdt in:

Op verlangen van de schuldenaar kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet.

Volgens het derde lid van dit artikel zijn afwijkende bedingen nietig.

3.4.2

Opgemerkt zij dat art. 60109012a lid 1 de rechter een matigingsrecht toekent met betrekking tot een wettelijke verbintenis tot schadevergoeding. Van Nispen, a.w., p. 50, is van mening dat deze matiging kan cumuleren met die ex art. 60108018 eerste lid (bedongen boete), terwijl Abas ‘Rechterlijke matiging’ (Monografieen NBW A-16, 1984), p. 62, en Asser-Hartkamp I (1988), p. 438, de beide matigingsmogelijkheden tegenover elkaar stellen.

Dit laatste lijkt me juist. Van Nispens beroep op de Toelichting-Meijers miskent de latere parlementaire geschiedenis. Art. 60108018 en 60109012a zijn allebei leges speciales ten opzichte van art. 6010102 (en 6050301) (Abas, a.w., p. 62 en 3) en sluiten elkaar uit. Een verschil is gelegen in de maatstaven. Art. 60108018 is een open norm die door de wetgever, behalve met een bodem: schadevergoeding op grond van de wet, op geen enkele wijze is ingevuld: ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. Art. 60109012a kijkt naar ‘kennelijk onaanvaardbare gevolgen’ en verwijst naar de ‘gegeven omstandigheden’, waarvan enige concrete voorbeelden worden genoemd. Kan de billijkheid ook buiten de sfeer van de gevolgen werken? Zo ja (Abas, a.w., p. 62, gelooft daar niet in) dan is art. 60108018 in zoverre ruimer dan art. 60109012a. De m.v.a. II op art. 60108018 (Van Zeben, a.w., p. 325–326) biedt steun aan de opvatting dat art. 60109012a ‘nog iets meer tot terughoudendheid’ noopt dan art. 60108018.

3.4.3

De rechter dient, bij de toepassing van art. 60108018 eerste lid zijn matigingsbevoegdheid voorzichtig te hanteren en niet al te snel tot matiging of aanvulling over te gaan: ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. Dit is niet reeds het geval bij het (enkele) uiteenlopen van boete en werkelijke schade. Zie m.v.a. II (Van Zeben, a.w., p. 325).

Ik ga er nu van uit dat art. 60108018 NBW thans reeds geldend recht weergeeft.

3.5

Het hof heeft in het bestreden arrest, opererend met de maatstaf van de goede trouw, naar ik aanneem aansluiting willen zoeken bij het geldende recht. De vraag is dan of het hof zijn matigingsbevoegdheid met de vereiste voorzichtigheid (terughoudendheid) heeft gehanteerd.

3.6

Het hof heeft, als ik het goed zie, de toegepaste matiging gebaseerd op de volgende pijlers:

De door Shell c.s. gevorderde boetes betreffen uitsluitend door hen zelf ‘uitgelokte’ overtredingen.

Shell c.s. mogen wel door middel van ‘uitlokking’ bewijs verzamelen van die overtredingen, maar ze ‘mogen’ slechts ‘uitlokken’ voor zover nodig voor die bewijsverzameling, zulks ongeacht de verdere omstandigheden van het concrete geval.

De ‘regelmatige’ (= ‘stelselmatige’) overtredingen zouden ook reeds zijn bewezen door twee enkelvoudige ‘uitlokkingen’.

Het hof zegt niet met zoveel woorden, dat de gevorderde ƒ 250 000 buitensporig hoog is, maar bedoelt m.i. wel dat tot uiting te brengen. Toewijzing van dat bedrag is klaarblijkelijk in strijd met de billijkheid.

Hoe moeten nu de elementen a, b en c, hierboven genoemd, met elkaar in verband worden gebracht?

Het komt mij voor dat het hof op twee gedachten hinkt. Enerzijds worden door element a de andere, niet door Shell c.s. ‘uitgelokte’ overtredingen als het ware uit de grondslag van de vordering geelimineerd. Anderzijds komen die ‘andere’ overtredingen bij c weer in het vizier terug: ze staan, in de visie van het hof, vast als uitkomst van geoorloofde bewijsverzameling. En op grond van de onder b geformuleerde norm mogen ze niet meewegen bij de beantwoording van de vraag of de goede trouw matiging van de gevorderde boete meebrengt. Die norm b geldt, in de visie van het hof, ongeacht de in middelonderdeel 2b opgesomde omstandigheden van het concrete geval.

3.7

In hoeverre is cassatietoetsing van ’s hofs beslissingen mogelijk?

Zie over het al dan niet feitelijk karakter van een oordeel dat strijd met de goede trouw aanwezig is: de conclusie OM voor HR 19 dec. 1986, NJ 1987, 297, onder 2 (p. 1106–1107), en Makkinga in ‘Contractenrecht’ IV, nr. 429. Ik ben geneigd te menen dat de HR niet gauw volledig zal toetsen en zich meestal beperkt tot een randcontrole. In HR 18 nov. 1983, NJ 1984, 272 werd in r.o. 3.5 naar aanleiding van klacht 7b gezegd dat noch ‘de andere’ (door partij K. ingeroepen) factoren noch het feit dat … (enz.), ‘noopte’ tot matiging van de contractueel bedongen boete.

Aldus beoordeelde de HR een complex van factoren zelf, zij het in de marginale sleutel: het hof hoefde, ondanks die factoren, niet te matigen, maar — zo mag men het arrest vermoedelijk wel lezen — het hof had wel mogen matigen op grond van bedoelde factoren. Een vergelijkbare globale maar toch marginaal gehouden toetsing aan de goede trouw treft men aan in HR 16 jan. 1987, NJ 1987, 553 (m.nt. G). Omstandigheden ‘van wezenlijk belang’ voor de beoordeling, aldus (verkort weergegeven) het arrest, waren niet gesteld.

3.8

Enkele, meest critische, notities bij ’s hofs gedachtengang.

3.8.1

Het is niet zonder meer duidelijk waarom ‘deze wijze’ van bewijsverzameling geoorloofd is. Er lijkt een simpeler en meer voor de hand liggende wijze van bewijsverzameling mogelijk, waarbij (nog) geen ‘uitlokking’ te pas komt. Men belt eenvoudig Van Dooren BV op met de vraag of men daar zijn gasflessen kan laten vullen en zo ja, met welke merken flessen men dan kan komen. Twee of drie van zulke telefoontjes, verspreid over een paar weken, leveren toch ook bewijs op van ‘regelmatig’ (stelselmatig) overtreden door Van Dooren BV van de onthoudingsverklaring? Desnoods gaat men daar nog eens kijken, zonder een gasfles ter vulling aan te bieden. Het ‘uitlokken’ van overtredingen lijkt niet noodzakelijk voor het verzamelen van bewijs.

Zie echter ook het hierna, onder 3.8.4, aangetekende.

3.8.2

Het is niet duidelijk welke relevantie in r.o. 4.1.2 de ‘regelmatigheid’ van de overtredingen, dat wil zeggen: het feit dat Van Dooren BV ook niet door Shell c.s. maar door anderen ‘uitgelokte’ overtredingen heeft begaan, heeft. Het hof heeft in mijn visie een ‘absolute’ norm b toegepast waarbij de frequentie van de overtredingen voor zover die uitgaat boven de ‘noodzakelijke’ bewijsverzameling, niet in aanmerking is genomen bij de uitoefening van het matigingsrecht. Als Shell c.s. ook in die zin worden vastgenageld op de grondslag van hun vordering a wat doet dan de ‘regelmatigheid’ van de overtredingen er nog toe?

3.8.3

De door het hof geformuleerde norm b maakt, als ik het goed zie, geen deel uit van het geldende recht. De ‘uitlokking’ kan als matigingsgrond in aanmerking komen, maar blijkens het door mij onder 3.4.1 en 3.4.2 genoteerde, niet met uitsluiting van de andere feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daartoe behoren de door middelonderdeel 2b opgesomde. Met name (als ‘van wezenlijk belang;’ zie HR 16 jan. 1987, hierboven onder 3.7) te noemen de stelselmatigheid van de overtredingen en het belang dat Shell c.s. hebben bij nakoming van de onthoudingsverklaring (het aspect van de veiligheidsvoorschriften in verband met de goede naam van Shell, alsmede de meer directe commerciele belangen van Shell).

3.8.4

Er behoort, aan de andere kant, ook rekening te worden gehouden met de volgende, deels kwantitatieve aspecten.

Het lijkt niet onredelijk dat Shell c.s. hun standpunt zo hard mogelijk hebben gemaakt door zelf een bepaald aantal overtredingen van de ‘onthoudingsverklaring’ uit te lokken. Men beschikt dan immers over getuigen die gezien hebben dat er x maal Shell-gasflessen gevuld zijn. Zo heeft men meteen een concreet uitgangspunt voor een vordering in rechte. In zoverre is hiermee aangehaakt aan het onder 3.8.2 gestelde. Aannemelijk is dat het hof, onder 4.1.2 reppend van ‘het goed recht’ enz. van Shell c.s., iets dergelijks voor ogen gestaan heeft.

Maar het lijkt ‘klaarblijkelijk onbillijk’ Shell c.s. zelf, door de keuze van het aantal uitlokkingen, te laten bepalen tot welke hoogte de verschuldigde boetes oplopen. Daarom zal de rechter bij een vordering van ƒ 250 000 waarlijk geen bagatel, geneigd zijn tot matiging, met name wanneer de overtredende partij daarop aandringt met een verwijzing naar de ernstige financiele gevolgen.

3.9

Al met al ben ik van mening dat onderdeel 2 gegrond is. De sub b opgesomde feiten en omstandigheden, waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, lieten het hof geen ruimte tot een zo vergaande matiging. Het komt mij trouwens voor dat reeds subonderdeel a gegrond is: de door het hof toegepaste norm (zie 3.6 sub b) maakt geen deel uit van het geldende recht.

3.10

Wat de verdere subonderdelen van onderdeel 2 betreft, die sub d en e lijken me eveneens gegrond; zie het hierboven aangetekende.

Subonderdeel 2c wil de maatstaf van de goede trouw — of van hetgeen de billijkheid klaarblijkelijk eist — vervangen door die van de ‘kennelijke onredelijkheid’; tenminste, als daarmee al iets anders is bedoeld. Volstaan zij met de opmerking dat die vervanging minder gelukkig voorkomt. Op het subonderdeel behoeft m.i. niet te worden beslist.

Onderdeel 3, inzake de aansprakelijkheid van Van Dooren BV, bestrijdt r.o. 4.1.3, laatste alinea, luidende: (enz.; Red.)

4.1

Na vooropgesteld te hebben dat Van Dooren BV niet — op grond van gewekte schijn van vertegenwoordiging bevoegdheid of van ‘stilzwijgende’ machtiging — contractueel gebonden is aan de onthoudingsverklaring, oordeelt het hof in de hier geciteerde rechtsoverweging dat het onbevoegd ondertekenen daarvan door H.H.Th.J. van Dooren, statutair directeur van die BV, geen aansprakelijkheid van de BV uit art. 1403 (lees: lid 3; F.) BW schept ook al zou dat ondertekenen een onrechtmatige daad van de hiergenoemde directeur zijn.

Aldus brengt het hof slechts tot uiting dat de voor aansprakelijkheid ex art. 1403 lid 3 BW vereiste ondergeschiktheid van H.H.Th.J. van Dooren ten opzichte van de BV ontbreekt; hij was statutair directeur (bestuurder) en dus geen ondergeschikte (maar orgaan).

Dat oordeel van het hof is juist in zijn beide elementen:

De aansprakelijkheid ex art. 1403 lid 3 BW is een aansprakelijkheid voor ondergeschikten; zie de tekst van de bepaling, HR 7 jan. 1983, NJ 1984, 607, met de conclusie OM en de noot van Brunner, en art. 6030202 NBW (waarover NJ 1984, p. 2116 en Van Zeben, a.w., p. 682–731).

De statutaire directeur (bestuurder) van een BV is niet een ondergeschikte van de BV, ook al berust de rechtsverhouding tussen hen op een arbeidsovereenkomst; zie Dorhout Mees, ‘Nederlands handels‑ en faillissementsrecht, I. Inleiding en ondernemingsrecht’ (1984), nr. 4379. De bestuurder is orgaan van de BV en oefent zijn taak zelfstandig uit. Vgl. Asser-Van der Grinten II (de rechtspersoon) (1986), p. 245, en art. 2:40 BW.

4.2

Aandacht verdient dat het hof in de memorie van grieven van Shell c.s., met name in de derde appelgrief en de daarop gegeven toelichting (p. 17–19), klaarblijkelijk en begrijpelijkerwijze niet de stelling heeft gelezen dat Van Dooren BV ex art. 1401 BW aansprakelijk is voor de door haar orgaan, de statutaire directeur H.H.Th.J. van Dooren, gepleegde onrechtmatige daad.

De memorie van grieven verdedigt daar uitsluitend contractuele gebondenheid en aansprakelijkheid ex art. 1403 lid 3 BW van de BV. Daarop heeft het hof in r.o. 4.1.3. gerespondeerd. Over eventuele orgaan-aansprakelijkheid van Van Dooren BV uit art. 1401 BW heeft het hof zich niet uitgelaten. Voor zover middelonderdeel 3 dat miskent, mist het feitelijke grondslag. Het beroep dat dat onderdeel thans op deze aansprakelijkheid doet, is, naar het mij voorkomt, een ontoelaatbaar novum in cassatie.

4.3

Een en ander zo zijnde kan onderdeel 3 niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 4 bevat motiveringsklachten tegen r.o. 4.1.1 waarin het hof beslist dat de door de Rb. vastgestelde dwangsom van ƒ 5000 per overtreding voldoende is.

5.1

Vooropgesteld zij dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft ten aanzien van de grootte van de opgelegde dwangsom: HR 4 okt. 1957, NJ 1957, 626:

… zowel de toekenning daarvan als de vaststelling van het bedrag zijn geheel aan het beleid van den rechter overgelaten ….

Zie Van Rossem-Cleveringa (1972), aant. 4 op art. 611a.

Dit geldt ook voor de nieuwe (op 1 jan. 1978 in werking getreden) art. 611a e.v. Rv, waarin de BMW is geincorporeerd: Hugenholtz-Heemskerk (1988), p. 333; F.M.J. Jansen in de losbladige ‘Burgerlijke Rechtsvordering’, aant. 3 ad art. 611a. In mijn, hierna te ontwikkelen, visie is het (voor een beslissing op onderdeel 4) niet nodig hierover een prejudiciele vraag aan het BenGH voor te leggen.

5.2

Ik ga er nu van uit dat de rechter zijn beslissing over de grootte van de dwangsom zal hebben te motiveren, zeker als daarover door pp. relevante stellingen zijn voorgedragen. Zie ook hierna, onder 5.6.

Motiveringsgebreken zullen, in het algemeen gezegd, in cassatie kunnen worden aangevallen.

5.3

Subonderdeel a mist feitelijke grondslag. Het hof kon uit de gedingstukken afleiden dat Van Dooren c.s. reeds voor het tekenen van de onthoudingsverklaring opzettelijk inbreuk hadden gemaakt op de rechten van Shell c.s. en wisten dat hun handelwijze ongeoorloofd was en dat Shell c.s. daartegen bezwaar maakten. Kennelijk is het hof te dezen (mede) afgegaan op de brief van Mr. Duk, raadsman van Shell c.s., d.d. 30 jan. 1979, overgelegd als produktie 1a bij repliek. Zie ook de brief d.d. 21 okt. 1980 (produktie 3 bij repliek). Trouwens, in de schriftelijke toelichting d.d. 11 maart 1988, sub 4, p. 7, rept de advocaat van Shell c.s. van

herhaling van het door Shell aan Van Dooren verweten gedrag, dit in weerwil van eerdere toezeggingen van Van Dooren.

5.4

Subonderdeel b kan m.i. niet slagen. Het hof heeft de ‘omstandigheden’, samengevat in de eerste (grote) alinea, van r.o. 4.1.1, niet buiten beschouwing gelaten maar daaraan hun dwangsomverhogend effect ontnomen door te wijzen op hun betekenis bij het vaststellen van de contractuele boete. Het hof achtte kennelijk de prikkel tot nakoming, gelegen in het twintigvoud van het boetebedrag, excessief, ondanks het feit dat dat bedrag niet effectief is gebleken. Aan de andere kant legt het hof in de weegschaal dat de prikkel tot nakoming in de gedaante van het boetebeding slechts op H.H.Th.J. van Dooren was gericht. De dwangsom is derhalve in zoverre een verzwaring vergeleken met de boete dat de dwangsom thans ook aan Van Dooren BV en aan de andere verweerders in cassatie is opgelegd.

De vorenstaande afweging door het hof, met als uitkomst een (door het hof kennelijk als billijk beschouwde) dwangsom gelijk aan de contractuele boete, is niet onbegrijpelijk en ook niet anderszins gebrekkig gemotiveerd.

5.5

Subonderdeel c strandt op hetgeen over de voorafgaande subonderdelen is aangetekend.

5.6

Het falen van onderdeel 4, in al zijn klachten, op de voren weergegeven gronden die op zichzelf niet de uitlegging van de art. 611a e.v. Rv betreffen, brengt mee dat er voor een beslissing op het onderdeel niet behoeft te worden verwezen naar het BenGH. Onbeantwoord kan blijven of de BMW over de dwangsom de rechter (onder bepaalde omstandigheden) verplicht te motiveren hoe hij is gekomen tot het door hem vastgestelde bedrag. Zie ook hierboven, sub 5.1.

Ik concludeer dat de HR wegens gegrondbevinding van onderdeel 2 het arrest van het Hof te ‘s‑Hertogenbosch d.d. 24 nov. 1986 zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een ander hof.

Noot

Twee rechtsvragen zijn hier aan de orde:

brengt de goede trouw mee dat A, die beproeft of B zich houdt aan een jegens A aangegane en met een boete per overtreding versterkte verplichting om niet te doen, op straffe van matiging van de boete slechts zoveel proeven mag nemen als noodzakelijk zijn voor het bewijs van schending van die verplichting?

verzet het in art. 1403 lid 3 BW voorkomende ondergeschiktheidscriterium zich ertegen dat een BV op grond van deze bepaling aansprakelijk is voor een door een van haar bestuurders in verband met zijn functie gepleegde onrechtmatige daad?

Ad. 1. In cassatie stond vast dat, naar controleurs van Shell op 30 en 31 maart 1983 proefondervindelijk hadden vastgesteld, de in de ‘onthoudingsverklaring’ neergelegde verplichting om geen Shell-gasflessen na te vullen vijftig maal was overtreden. Zich baserend op het arrest van het hof voerde H.H.Th.J. van Dooren tegen de jegens hem ingestelde eis tot betaling van vijftig maal de bedongen boete in cassatie het verweer dat het ‘uitlokken’ door Shell van twee overtredingen voor het bewijs daarvan voldoende zou zijn geweest, dat de goede trouw verhinderde boeten te eisen voor de overige nodeloos ‘uitgelokte’ overtredingen en dat, als men zich niet op dit standpunt stelde, willekeur het enige alternatief was: Shell kon dan immers wel honderd of tienduizend overtredingen (het navullen van Shell-gasflessen) proefondervindelijk vaststellen en aldus het bedrag aan verschuldigde boeten naar believen opjagen. Shell erkende dat dit laatste haar niet vrijstond, maar meende aan de andere kant dat bij de vraag of de goede trouw verhinderde dat bedongen boeten werden opgeeist, meer omstandigheden dan alleen het bewijsaspect een rol behoorden te spelen.

Tegen het standpunt van Van Dooren pleit het praktische argument dat het boetebeding dan in vele gevallen — vooral afhankelijk van de hoogte van de boete per overtreding in verhouding tot de opbrengst van overtredingen — haar afschrikkingsfunctie zou verliezen. In die opvatting zou Van Dooren immers ongestraft desnoods duizenden gasflessen van Shell kunnen navullen in de veilige wetenschap dat nooit meer dan enkele malen de bedongen boete zou worden verbeurd als zich onder haar klanten Shell-controleurs zouden blijken te bevinden.

Het door de HR aanvaarde standpunt van de wederpartij is evenwichtiger en billijker: uitgaan van de bewezen, in feite gepleegde overtredingen en vervolgens, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, bezien of er aanleiding is tot matiging van de overeengekomen boete op grond van de goede trouw.

Ad. 2. Een van de elementen van art. 1403 lid 3 is de ondergeschiktheid, die meestal zal voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst. Criterium voor deze ondergeschiktheid is naar geldend recht de bevoegdheid van de werkgever of opdrachtgever tot het geven van instructies. Zie H. Drion-Hijma-Olthof, Compendium van het Nederlands Vermogensrecht (1985), nr. 448, Onrechtmatige Daad IV, nr. 136 (Brunner) en Asser-Rutten III (1983), p. 154–155.

De wet beschouwt de tussen een NV of BV en haar individuele bestuurder bestaande overeenkomst kennelijk als een arbeidsovereenkomst, zie o.a. art. 1637a jo. art. 134(244) Boek 2 BW en art. 131(241) Boek 2 BW welke laatste artikel alleen zin heeft als men het beschouwt als een afwijking van art. 39 sub 3 Wet RO, alsmede Van der Heijden-Van der Grinten (1984), nr. 245. Dat dit standpunt in de wet is neergelegd vindt weinig bestrijding. Maar de vraag of een individuele bestuurder van een NV of BV nu ook werkelijk haar ondergeschikte is wordt, voor zover zij al in de literatuur wordt behandeld, verschillend beantwoord. Bevestigend door Koopmans, De begrippen werkman, arbeider en werknemer (1962), nr. 146 e.v. (met uitvoerige motivering).

Ontkennend door Dorhout Mees, Neder-lands handels‑ en faillissementsrecht I (1984), nr. 4.379, Lowensteyn, Wezen en bevoegdheid van het bestuur van de vereniging en de naamloze vennootschap (1959), o.a. p. 57 e.v. en p. 100 e.v. en Pitlo-Lowensteyn (1986), p. 288. Volgens Van Oven, Handelsrecht (1981), p. 143 ‘doet de karakterisering van de bestuurder als ondergeschikte van de door hem bestuurde rechtspersoon tamelijk gekunsteld aan’. Ook in Asser-Scholten-Bregstein (1954), p. 116 wordt terzake van scepsis blijk gegeven. H. Drion twijfelt, zie Hofmann-Drion-Wiersma (1959), p. 201.

Oordelend over een sociale verzekeringskwestie kwam de CRvB op 4 okt. 1985 (Rechtspraak Sociale Verzekering 1986, nr. 21, m.nt. E.P. de Jong) tot de volgende uitspraak (met name ingegeven door de wens oneigenlijk gebruik van sociale-verzekeringswetgeving tegen te gaan): ‘dat de vraag of de arbeidsverhouding van een directeur/grootaandeelhouder van een NV c.q. BV tot die vennootschap valt te beschouwen als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht — evenals de arbeidsverhouding van ieder ander die op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst voor derden tegen betaling werkzaamheden verricht — dient te worden beantwoord aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval. In het geval van een directeur/grootaandeelhouder van een NV c.q. BV maken die feitelijke omstandigheden in het algemeen onaannemelijk dat er van zo’n arbeidsovereenkomst sprake zou zijn’. Volgens de CRvB ontbreekt in dit laatste geval de ondergeschiktheid.

De vraag naar de toepasselijkheid van art. 1403 lid 3 — gelet op het ondergeschiktheidsvereiste — op onrechtmatige daden gepleegd door een bestuurder van een BV is door de HR thans kort en zonder enige motivering beantwoord: een bestuurder van een BV moet voor de toepassing van art. 1403 lid 3 BW als ondergeschikte van die vennootschap worden aangemerkt.

De HR is het op dit punt niet eens met A‑G Franx. Deze meent, met een beroep op Dorhout Mees en Van der Grinten (Asser-Van der Grinten II 1986, p. 245) dat een bestuurder van een BV een zelfstandig opererend orgaan van deze BV is en niet een ondergeschikte in de zin van art. 1403 lid 3. De verwijzing naar Asser-Van der Grinten lijkt mij niet juist. Van der Grinten spreekt t.a.p. niet over de individuele bestuurder maar over het bestuur (van de vereniging), dat inderdaad geen ondergeschikte is in genoemde zin. Bovendien blijkt uit p. 86–87 van hetzelfde werk dat, indien een der bestuurders van een rechtspersoon (dus ook een BV) in de uitoefening van zijn functie een onrechtmatige daad pleegt, deze rechtspersoon door Van der Grinten wel aansprakelijk wordt geacht op grond van art. 1403 lid 3. Van der Grinten motiveert dit aldus, dat indien de bestuurder anders dan incidenteel werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, er ‘een dienstbaarheid (is) van de bestuurder aan de rechtspersoon, die een duidelijke verwantschap heeft met de dienstbaarheid van de ondergeschikte’. Dit impliceert meer een analogische toepassing van art. 1403 lid 3 dan een rechtstreekse.

De hierboven weergegeven formulering van de HR laat de mogelijkheid open dat hij deze opvatting van Van der Grinten deelt.

De uitspraak van de HR luidt algemeen. Restricties met het oog op bijzondere situaties ontbreken. Aannemelijk is dat de HR hiermee de rechtszekerheid heeft willen dienen en voorts een stokje heeft willen steken voor een maatschappelijk ongewenste situatie. Deze nl., dat bij een door een BV-bestuurder in verband met zijn functie gepleegde onrechtmatige daad de BV noch aansprakelijk zou zijn op grond van art. 1401 BW omdat de daad in het maatschappelijk verkeer niet wordt opgevat als een daad van de BV, noch op grond van art. 1403 lid 3 als gevolg van een beperkte en al te zeer op verhoudingen tussen natuurlijke personen toegespitste uitleg van het begrip ‘ondergeschikte’. De HR heeft het volle pond willen geven aan de beschermings-gedachte die aan art. 1403 lid 3 ten grondslag ligt. In HR 7 jan. 1983, NJ 1984, 607 (Goktas), m.nt. CJHB, werd als volgt verwoord wat deze bepaling beoogt: ‘bescherming van degenen die schade lijden welke is veroorzaakt door ‘dienstboden en ondergeschikten’ in de werkzaamheden waarin dezen hun werkgever worden gebruikt’.

Aan de andere kant wordt de beperking gelegen in het begrip ‘ondergeschikte’ in art. 1403 lid 3 blijkbaar zo wezenlijk geacht dat zij ook is gehandhaafd in het ontwerp NBW (art. 6030202), zij het niet over de hele linie (zie art. 6030203). Heeft de HR met zijn uitspraak — in weerwil van niet te verwaarlozen scepsis en oppositie in de literatuur (zie boven) en de reeds genoemde uitspraak van de CRvB uit 1985 — misschien de ratio van dit ondergeschiktheidscriterium in art. 1403 lid 3 miskend? M.i. niet. Wat die ratio is wordt overtuigend uiteengezet in de toelichting op art. 60308–603010 ontwerp-Meijers, zie Van Zeben en Du Pon, Parlementaire Geschiedenis Boek 6(1981), p. 712–713: ten eerste is het in het algemeen niet redelijk en billijk een opdrachtgever aansprakelijk te stellen indien hij over de wijze van uitvoering van de opgedragen werkzaamheden geen zeggenschap heeft en dus buiten staat is het toebrengen van schade te verhinderen door toezicht of door met sancties versterkte verboden. Ten tweede zou het zeker te ver gaan om de opdrachtgever steeds aansprakelijk te stellen indien bij de uitvoering van een opdracht onrechtmatig schade wordt veroorzaakt; men denke aan de passagier die aansprakelijk zou zijn bij onvoorzichtigheid van de taxichauffeur.

Deze tweeledige ratio verzet zich allerminst tegen toepassing van art. 1403 lid 3 op een bestuurder van een BV. De BV is tegenover de individuele bestuurder niet aan te merken als een machteloze opdrachtgever. Die kwaliteit zou haar zelfs niet toekomen indien de bestuurder grootaandeelhouder zou zijn en het aldus in zijn macht zou hebben in de algemene vergadering zijn eigen ontslag te verhinderen. De algemene vergadering is immers een van de eigen organen van de BV.

Op de verhouding BV-bestuurder (en wellicht in het algemeen rechtspersoon-bestuurder) is het begrip ‘ondergeschiktheid’ veelal te weinig toegesneden en in die verhouding te zeer vatbaar voor interpretaties die op ficties neerkomen, om geschikt te zijn als criterium voor de oplossing van rechtsvragen. Bij de interpretatie van dit begrip in dergelijke verhoudingen zal de nadruk daarom veelal moeten vallen op het doel van de (telkens) betrokken wettelijke bepaling.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 04-11-1988, NJ 1989, 244 Shell/Van Dooren