NJ 2000 , 207

HOGE RAAD

1 oktober 1999, nr. C98/070HR

(Mrs. Roelvink, Heemskerk, Herrmann, Fleers, De Savornin Lohman; A-G Hartkamp; m.nt. JH)

RvdW 1999, 136

JOL 1999, 53
m.nt. JH
RVDW 1999, 136
JOL 1999, 53

Regeling

BW art. 6:2, 233, 234

Essentie

Algemene voorwaarden; art. 6:234 lid 1 BW; limitatieve opsomming; bekendheid met beding; redelijkheid en billijkheid.

In wettekst en wetsgeschiedenis is steun te vinden voor bevestigende beantwoording van de vraag of in art. 6:234 lid 1 BW limitatief is geregeld hoe de gebruiker van algemene voorwaarden — op straffe van vernietigbaarheid — aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om kennis te nemen van die voorwaarden. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg brengt evenwel mee dat de wederpartij zich niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen wanneer hij t.t.v. het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn: ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Samenvatting

Op een aan de aanbesteder (zelf ook aannemer) toegezonden schriftelijke offerte van een (onder)aannemer staat vermeld dat op alle offertes, opdrachten en gesloten overeenkomsten de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn welke zijn gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank Rotterdam en op verzoek worden toegezonden. Art. 13.1 van die voorwaarden behelst een exoneratie. De aanbesteder en aannemer hebben verschillende malen met elkaar (onder)aannemingsovereenkomsten gesloten waarbij op dezelfde wijze naar de algemene voorwaarden werd verwezen. Op het werk ontstaat brand bij door de aannemer uitgevoerde werkzaamheden met de snijbrander. Het hof honoreert het beroep van de aannemer op zijn exoneratie en verwerpt het beroep van de aannemer op vernietigbaarheid van de exoneratieclausule gegrond op de stelling dat hem niet op de in de wet voorziene wijze de gelegenheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of de wijze waarop in het op art. 6:233 onder b aansluitende art. 6:234 lid 1 is geregeld hoe de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om kennis te nemen van die voorwaarden, limitatief is bedoeld.

Hoewel de tekst van art. 6:234 lid 1 BW en de parlementaire geschiedenis erop duiden dat de in dat artikel opgenomen opsomming limitatief is bedoeld brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder bart. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit de gedingstukken valt niet af te leiden dat het hof zulks heeft onderzocht.* [1]

Partijen

De vennootschap onder firma Bouwbedrijf Geurtzen, te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder, eiseres tot cassatie, adv. mr. G.C. Makkink,

tegen

Konstruktiebedrijf Kampstaal BV, te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder, verweerster in cassatie, adv. mr. M.H. van der Woude.

Tekst

Hof:

5 De vaststaande feiten

5.1

In hoger beroep staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende betwist en mede op grond van de inhoud van overgelegde stukken, voor zover niet (voldoende) betwist, het navolgende vast.

5.2

Geurtzen is als aannemer met een zekere Heyman een aannemingsovereenkomst aangegaan. Tot het aangenomen werk behoorde het vervaardigen en plaatsen van een staalconstructie ten behoeve van de kap van het bouwwerk.

5.3

Geurtzen heeft die werkzaamheden harerzijds krachtens overeenkomst van augustus 1993 uitbesteed aan Kampstaal. Laatstgenoemde had terzake van deze aannemingsovereenkomst op 5 april 1993 aan Geurtzen een schriftelijke offerte toegezonden. In deze offerte is onder meer het volgende opgenomen:

Niet in deze offerte is opgenomen:

—

graaf‑, breek‑ en sloopwerkzaamheden

—

het ondersabelen van de kolommen

—

het stellen en kontroleren van de ankers

—

kosten voor een CAR verzekering

—

stagnatie van de montage buiten onze schuld.

5.4

Op het briefpapier van de offerte staat vermeld dat op alle offertes, opdrachten en alle met Kampstaal gesloten overeenkomsten de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn en dat deze voorwaarden, gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam, op verzoek van de wederpartij aan deze zullen worden toegezonden.

5.5

Ten tijde van het verlenen van de opdracht golden voorwaarden, ter griffie van de rechtbank te Rotterdam gedeponeerd op 31 december 1991, welke o.a. inhielden:

Artikel 13: Aansprakelijkheid

13.1

Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor schade geleden door opdrachtgever, die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van schuld van opdrachtnemer, met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn. Daarbij moeten de volgende beperkingen in acht worden genomen:

Niet voor vergoeding in aanmerking komt bedrijfsschade (…), door welke oorzaak ook ontstaan. (…)

Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor schade (welke ook) die door of tijdens de uitvoering van het werk of de montage van geleverde zaken of installaties wordt toegebracht aan zaken waaraan wordt gewerkt of aan zaken welke zich bevinden in de nabijheid van de plaats waar gewerkt wordt.

Voor schade veroorzaakt door opzet of grove schuld van hulppersonen is opdrachtnemer niet aansprakelijk.

(…)

13.2

(…)

5.6

Geurtzen en Kampstaal hadden verschillende malen voordien met elkaar (onder)aannemingsovereenkomsten gesloten. Daarbij werd in offertes van Kampstaal steeds verwezen naar algemene voorwaarden (Metaalunie).

5.7

Geurtzen was verzekerd krachtens een (doorlopende) CAR-verzekering, welke als zodanig ook voor het onderhavige project gold.

5.8

Van de door Kampstaal aangebrachte staalconstructie bleken twee stalen balken te lang. Een werknemer van Kampstaal (Marcel Hagen) is op het bouwwerk verschenen om de balken in te korten op een moment, dat de rieten kap op het bouwwerk reeds was aangebracht. Bij het inkorten van één van de balken is gebruik gemaakt van een snijbrander. Bij of kort na het uitvoeren van de inkortingswerkzaamheden is brand uitgebroken, waardoor schade aan het bouwwerk is ontstaan.

5.9

De CAR-verzekeraar heeft voor de door de brand ontstane schade geen dekking verleend, omdat Geurtzen bij het aangaan van de verzekering niet heeft gemeld dat het bouwwerk van een rieten kap zou worden voorzien.

6 Beoordeling van het geschil in hoger beroep

6.1

De eerste grief van Geurtzen, gericht tegen het door de rechtbank in haar vonnis onder 1d vastgestelde, is gegrond. Geurtzen heeft diverse offertes van Kampstaal overgelegd in welke de CAR-verzekering niet aan de orde komt, terwijl Kampstaal geen stukken van eerdere overeenkomsten heeft overgelegd in welke een CAR-verzekering wèl aan de orde komt. Dat bij eerdere overeenkomsten expliciet is overeengekomen dat Geurtzen voor een CAR-verzekering zou zorgdragen kon derhalve niet als vaststaand worden aangenomen. Het Hof heeft dit bij zijn vaststelling van de feiten (boven onder 4) dan ook niet gedaan.

6.2

De derde grief is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank welke uitmonden in de slotsom dat tussen partijen in dit geval is overeengekomen, dat Geurtzen zou zorgdragen voor een CAR-verzekering. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Kampstaal erkent, dat niet expliciet over de CAR-verzekering is gesproken (memorie van antwoord nr. 18). In de vorige overweging is reeds geoordeeld dat niet is komen vast te staan, dat bij eerdere overeenkomsten tussen partijen is overeengekomen dat Geurtzen voor een CAR-verzekering zou zorgdragen. Van enig vast gebruik van dien aard tussen partijen is dus geen sprake. Verder heeft Kampstaal weliswaar betoogd dat zij ervan uitging dat zij onder de doorlopende CAR-verzekering van Geurtzen zou vallen, maar Kampstaal heeft daarbij niet — althans in ieder geval niet (voldoende) onderbouwd — aangegeven dat zij van Geurtzens doorlopende CAR-verzekering op de hoogte was. De enige grond die zij — naast het onder 6.3 te bespreken punt — aanvoert ter adstructie van haar stelling dat zij op dekking krachtens een door Geurtzen gesloten CAR-verzekering mocht vertrouwen is, dat het gebruikelijk is dat de (hoofd)aannemer deze sluit. Dit is naar het oordeel van het hof echter nog niet voldoende voor de aanname, dat tussen partijen is overeengekomen dat Geurtzen voor een CAR-verzekering zou zorgdragen en/of dat Kampstaal erop mocht vertrouwen, dat haar eventuele aansprakelijkheid middels een door Geurtzen gesloten of te sluiten CAR-verzekering zou worden gedekt.

6.3

De passage in de offerte waaruit de onderhavige onderaannemingsovereenkomst is tot stand gekomen, luidende: ‘Niet in deze offerte is opgenomen (…) kosten voor een CAR verzekering’, maakt het bovenstaande niet anders. Naar het oordeel van het hof kan uit de desbetreffende passage — mede gezien de context waarin zij is geplaatst — weliswaar worden afgeleid dat Kampstaal niet voor een CAR-verzekering zou zorgdragen (en dus niet op het nalaten hiervan kon worden aangesproken), maar niet dat er een verplichting op Geurtzen kwam te rusten, een dergelijke verzekering te sluiten. Van een overeenkomst met een strekking als door de rechtbank aangenomen is dan ook geen sprake.

6.4

Grief 3 is mitsdien gegrond. Gelet hierop deelt het hof niet het oordeel van de rechtbank, dat Geurtzen jegens Kampstaal verwijtbaar is tekort geschoten in de op haar rustende verplichting om zorg te dragen voor een de risico’s van Kampstaal voor dit evenement dekkende CAR-verzekering — wat — van dit tekortschieten in dit geval ook verder de gevolgen hadden moeten zijn —, zodat ook grief 4 slaagt. Grief 5, gericht tegen een overweging die van zo’n verplichting uitgaat, is dan eveneens gegrond.

6.5

Ter beoordeling van de mogelijke gegrondheid van de grieven 6 en 7 zal het hof thans een oordeel geven over de door Kampstaal gestelde toepasselijkheid van de Metaalunie-voorwaarden en de gevolgen daarvan.

6.6

De offerte welke in augustus 1993 heeft geleid tot de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst bevat een duidelijke verwijzing naar de Metaalunie-voorwaarden, welke ter griffie van de rechtbank te Rotterdam zijn gedeponeerd en op verzoek kunnen worden toegezonden. Op de offerte wordt aangegeven dat de voorwaarden ook op overeenkomsten met Kampstaal van toepassing zijn. Ook in eerdere overgelegde offertes is verwezen naar deze voorwaarden. Een en ander leidt naar het oordeel van het hof tot de aanname, dat de overeenkomst tot vervaardiging van de staalconstructie is gesloten onder toepasselijkverklaring van de Metaalunie-voorwaarden. Anders dan Geurtzen in haar conclusie van antwoord onder 17 betoogt acht het hof de verwijzing naar die voorwaarden voldoende concreet, nu de voorwaarden bij naam worden genoemd en wordt vermeld op welke plaats(en) zij zijn te raadplegen en te verkrijgen.

6.7

De latere (mondelinge) opdracht tot inkorting van de balken is een rechtstreeks uitvloeisel van de overeenkomst van augustus 1993 en maakt naar het oordeel van het hof daarvan deel uit, zodat ook die opdracht door genoemde voorwaarden wordt beheerst.

6.8

De voorwaarden c.q. de concrete bepalingen daaruit op welke Kampstaal zich beroept zijn, anders dan Geurtzen bij conclusie van repliek, nr. 18, betoogt, niet vernietigbaar op de grond dat zij niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan Geurtzen ter hand zijn gesteld (art. 6:234 onder ‘a’ BW). Het hof is van oordeel dat deponering van de voorwaarden ter griffie van een rechtbank en een aanbod bij offerte tot toezending op verzoek (art. 6:234 onder ‘b’ BW) in het onderhavige geval in redelijkheid moet worden beschouwd als een voldoende geboden mogelijkheid om vóór het sluiten van de overeenkomst van de inhoud van die voorwaarden kennis te nemen. Het hof slaat hierbij mede acht op de volgende omstandigheden:

partijen zijn beiden als ondernemers in dezelfde bedrijfstak (bouwnijverheid) werkzaam;

partijen hadden in het verleden met regelmaat met elkaar zaken gedaan, waarbij steeds — blijkens de bij memorie van grieven overgelegde producties ook nog diverse malen in 1992 — door Kampstaal is verwezen naar door haar gehanteerde algemene voorwaarden;

de voorwaarden in kwestie (Metaalunie/Smecoma) worden op grote schaal toegepast in de bouw en kunnen in zoverre eerder bij een wederpartij als Geurtzen als bekend worden verondersteld dan voorwaarden welke door één incidentele gebruiker worden gehanteerd;

de verwijzing stond op de offerte — evenals op eerdere offertes — en Geurtzen heeft dus alle gelegenheid gehad de voorwaarden op te vragen alvorens de overeenkomst te sluiten;

De stelling van Geurtzen dat de (ingeroepen bedingen uit de) Metaalunievoorwaarden niet zouden gelden dan wel aantastbaar zouden zijn omdat er onvoldoende mogelijkheid is geweest van hun inhoud kennis te nemen, wordt dan ook verworpen.

6.9

Art. 13.1 van de toepasselijke Metaalunie-voorwaarden (onder 5.5 aangehaald) brengt mee, dat Kampstaal niet aansprakelijk is voor bedrijfsschade en voor schade toegebracht aan de zaak waaraan wordt gewerkt. Geurtzen heeft bij inleidende dagvaarding gesteld dat haar schade ‘betreft in ieder geval de door Geurtzen gemaakte kosten van bouwkundige werkzaamheden tot herstel van de schade, stagnatieschade, extra kosten van begeleiding etc. etc.’ Voor zover de schade wordt gespecificeerd is deze naar het oordeel van het hof te beschouwen als schade waarvoor de voorwaarden Kampstaals aansprakelijkheid uitsluiten (schade aan de zaak waaraan wordt gewerkt, waartoe o.a. moeten worden gerekend kosten van herstel/herbouw als genoemd in de memorie van repliek, nr. 28 onder K, en bedrijfsschade). Nu Geurtzen naar aanleiding van Kampstaals beroep op de algemene voorwaarden — met als kenbare en ook door Geurtzen zo begrepen strekking dat Kampstaal niet voor enige geleden schade aansprakelijk is (conclusie van antwoord, nr. 13) — niet het verweer heeft gevoerd dat de aansprakelijkheidsuitsluiting voor bepaalde schadeposten niet zou gelden, gaat het hof ervan uit dat de gehele schade in beginsel door de aansprakelijkheidsbeperking wordt bestreken.

6.10

Geurtzen heeft bij conclusie van repliek, nr. 28, gesteld dat Kampstaal om een aantal redenen geen beroep toekomt op art. 13 van de Metaalunie-voorwaarden. In de eerste plaats verwijst zij naar de omstandigheden waaronder de schade is veroorzaakt, waarbij zij — naar het hof aanneemt — vooral doelt op haar stelling, dat de schade is veroorzaakt door grove onzorgvuldigheid van Hagen, een werknemer van Kampstaal. Het hof overweegt hieromtrent, dat een gebruiker van algemene voorwaarden zich in beginsel kan beroepen op een vrijtekening als de onderhavige, ook in geval van grove schuld van een ondergeschikte; Geurtzen heeft niet gesteld dat de positie van Hagen in het bedrijf van Kampstaal een dusdanige was, dat hij moest worden aangemerkt als een leidinggevende ondergeschikte, waarmee de vrijtekening min of meer zou neerkomen op vrijtekening voor eigen grove schuld van Kampstaal (vgl. HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486) en een beroep hierop Kampstaal reeds om deze reden niet zou vrijstaan. Van een leidinggevende positie van Hagen is ook niet gebleken (eerder lijkt het tegendeel te volgen uit het gestelde bij repliek, nr. 14 onder H). Of Hagen al dan niet kan worden beschouwd als een ‘hulppersoon’ in de zin van 13.1 onder ‘c’ van de Metaalunie-voorwaarden is dan niet meer van belang. Het antwoord op de vraag of Kampstaal in redelijkheid een beroep op de aansprakelijkheidsuitsluiting kan doen (dan wel — hetgeen hier wellicht meer voor de hand zou liggen — of Geurtzen een beroep toekomt op de vernietigingsgrond genoemd in art. 6:233 onder ‘a’ van het Burgerlijk Wetboek) is dan niet alleen afhankelijk van de vraag of Hagen grove nalatigheid kan worden verweten — hetgeen overigens door Kampstaal uitvoerig en gemotiveerd is bestreden —, maar dient mede aan de hand van de overige omstandigheden van het geval te worden beoordeeld. Het hof zal thans op het te dier zake aangevoerde ingaan.

6.11

Het vermoeden van onredelijk bezwarendheid als beschreven in art. 6:237 onder ‘f’ BW — waarnaar Geurtzen bij repliek, nr. 28 onder L, verwijst — geldt hier niet, aangezien Geurtzen in dit geval heeft gecontracteerd in de uitoefening van haar bedrijf. Dit betekent dat het op de weg ligt van Geurtzen om de omstandigheden, die een beroep op het beding in de weg zouden staan, te stellen.

6.12

Dat Kampstaal volgens art. 14 van de Metaalunie-voorwaarden gedurende zes maanden na (op)levering diende in te staan voor de goede uitvoering van de staalconstructie (conclusie van repliek nr. 28 onder I) betekent nog niet dat haar geen beroep op art. 13 van die voorwaarden zou kunnen toekomen. Voor zover de staalconstructie qua maatvoering of gebruikte materialen niet voldeed aan het overeengekomene, diende Kampstaal een en ander op grond van art. 14 van de voorwaarden kosteloos te verhelpen; niet in geschil is dat is afgesproken dat het inkorten van de balken — al dan niet ter herstel van een fout van Kampstaal — kosteloos zou geschieden. Zelfs indien sprake was van een fout van Kampstaal welke onder garantie werd verholpen, dan nog is er geen aanleiding art. 13 van de voorwaarden — inhoudende een uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade aan de zaken waaraan wordt gewerkt en voor bedrijfsschade — niet op de herstelwerkzaamheden van toepassing te achten.

6.13

De enkele omstandigheid dat Kampstaal is verzekerd bij Centraal Beheer (repliek nr. 28 onder C, door Kampstaal niet betwist), terwijl de schade voor Geurtzen niet is gedekt door haar doorlopende CAR-verzekering omdat zij heeft nagelaten het aanbrengen van de rieten kap aan te melden, kan niet meebrengen dat Kampstaal zich niet in redelijkheid op de uitsluiting van aansprakelijkheid kan beroepen. Naar het oordeel van het hof is dit beroep ook dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, indien mede in aanmerking wordt genomen de wijze waarop de Metaalunie-voorwaarden deel van de overeenkomst zijn gaan uitmaken (zie het onder 6.8 overwogene), zelfs niet indien daarbij zou worden uitgegaan van de veronderstelling dat een fout van Kampstaal heeft geleid tot de inkortingswerkzaamheden alsmede van ernstige nalatigheid van Hagen bij het verrichten van die werkzaamheden, hieruit bestaande, dat hij — tegen de instructies van Geurtzen in en zonder de benodigde voorzorgsmaatregelen te treffen — een brander heeft gebruikt terwijl hij had moeten weten dat dit, gelet op de rieten kap, een groot risico voor brand met zich meebracht. Het hof tekent hierbij aan dat er geen enkele aanleiding is te veronderstellen dat Hagen opzettelijk de brand heeft veroorzaakt of dat de brand is veroorzaakt door handelingen van Hagen die niets met de door hem te verrichten herstelwerkzaamheden van doen hadden.

6.14

Nadere omstandigheden welke een beroep op art. 13 van de Metaalunie-voorwaarden in de weg zouden staan zijn door Geurtzen niet gesteld. Het hof komt dan ook tot de slotsom, dat deze voorwaarden aan het toewijzen van Geurtzens vordering in de weg staan. Dit betekent dat de gegrondheid van de grieven 1, 3, 4 en 5 Geurtzen niet kan baten, dat grief 7 faalt en dat de grieven 2 en 6 geen behandeling meer behoeven.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, omdat het Hof heeft overwogen dat en op grond daarvan recht heeft gedaan als in het bestreden arrest, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd, is omschreven, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, zonodig in onderling verband te beschouwen redenen:

Inleiding

Eiseres in cassatie, verder te noemen Geurtzen, heeft als hoofdaannemer van een zekere Heyman opdracht gekregen voor de (ver)bouw van een woning met bedrijfsruimte. Tot de aan Geurtzen opgedragen werkzaamheden behoorde onder meer het vervaardigen en plaatsen van een staalconstructie ten behoeve van de kap van die woning.

Geurtzen heeft die laatstgenoemde werkzaamheden niet zelf uitgevoerd, maar daartoe met verweerder in cassatie, verder te noemen Kampstaal, als onderaannemer een overeenkomst gesloten.

Nadat de door Kampstaal vervaardigde staalconstructie in het werk was geplaatst, bleek dat drie stalen liggers van deze constructie te lang waren en ieder 10 tot 15 cm over de rand van het metselwerk staken.

De overstekende gedeelten van de balken zijn door Kampstaal verwijderd toen de rieten kap van de woning reeds was aangebracht. Niettemin heeft Kampstaal bij de verwijdering van de tweede balk, in strijd met de aan haar gegeven instructies, gebruik gemaakt van een snijbrander (in plaats van een slijptol) ten gevolge waarvan brand is uitgebroken.

In de onderhavige procedure vordert Geurtzen Kampstaal te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Voor zover in cassatie van belang heeft Kampstaal zich tegen deze vordering verweerd met een beroep op de Metaal Unie-voorwaarden die, naar de stelling van Kampstaal, deel uitmaken van de rechtsverhouding tussen Kampstaal en Geurtzen. Art. 13 van deze algemene voorwaarden bevat een exoneratie-clausule.

Geurtzen heeft zich primair op het standpunt gesteld dat toepasselijkheid van de Metaal Unie-voorwaarden tussen Geurtzen en Kampstaal niet is overeengekomen. Subsidiair heeft Geurtzen een beroep gedaan op vernietigbaarheid van de door Kampstaal ingeroepen bepalingen uit de algemene voorwaarden, nu deze voorwaarden niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan Geurtzen ter hand zijn gesteld.

In het bestreden arrest van 25 november 1997 heeft het Hof de vordering van Geurtzen afgewezen, kort gezegd omdat het Hof heeft geoordeeld dat art. 13 van de Metaal Unie-voorwaarden aan het toewijzen van de vordering in de weg zou staan.

Het cassatiemiddel

Ten onrechte heeft het Hof in het bestreden arrest in rechtsoverweging 6.8 overwogen: (…)

Onderdeel I

Het Hof heeft blijkens de hierboven geciteerde overweging miskent dat de in art. 6:234 lid 1 sub b BW genoemde mogelijkheid, te weten deponering van de voorwaarden ter griffie van de rechtbank en het doen van een aanbod bij offerte tot toezending op verzoek, slechts kan gelden als het bieden van een redelijke mogelijkheid aan de wederpartij om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, indien ter handstelling (of toezending) van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk is. Het Hof (dat over een dergelijke terhandstelling of de (on)mogelijkheid daarvan niets heeft vastgesteld) heeft mitsdien bij de toepassing van de artikelen 6:233 en 6:234 BW blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans het oordeel van het Hof is niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed.

Art. 6:234 BW is de uitwerking van art. 6:233 sub b BW. Art. 6:234 BW houdt in dat de gebruiker de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand moet stellen, tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk is, in welk geval de gebruiker de wederpartij moet wijzen op de plaats waar deze ter inzage liggen en moet aanbieden de voorwaarden op verzoek te zullen toezenden. Indien de gebruiker dienovereenkomstig heeft gehandeld, heeft hij aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid te hebben geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Indien de gebruiker van algemene voorwaarden zijn wederpartij niet op de in art. 6:234 BW voorgeschreven wijze informeert, staan (de bedingen uit) de algemene voorwaarden aan vernietiging door de wederpartij bloot op de voet van art. 6:233 BW.

Tussen partijen staat vast, althans daarvan moet in cassatie veronderstellenderwijs worden uitgegaan, dat Kampstaal de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst niet aan Geurtzen ter hand heeft gesteld of heeft toegezonden.

Kampstaal heeft in de feitelijke instanties (terecht) niet gesteld dat toezending van de Metaalunie-voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk zou zijn geweest; de voorwaarden, die door Kampstaal bij antwoord en door Geurtzen bij repliek zijn overgelegd, beslaan slechts vier pagina’s. Ook het Hof heeft terecht niet vastgesteld dat toezending van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk was.

Het hof heeft mitsdien impliciet geoordeeld dat de in art. 6:234 lid 1 sub b BW genoemde mogelijkheid onder de door haar genoemde omstandigheden heeft te gelden als een voldoende mogelijkheid om vóór het sluiten van de overeenkomst van de inhoud van de voorwaarden kennis te nemen, óók indien het voor Kampstaal mogelijk zou zijn geweest de voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst toe te zenden.

Het Hof heeft aldus miskend dat het stelsel van art. 6:234 BW een limitatieve uitwerking is van art. 6:233 sub b BW, welke laatstgenoemde bepaling inhoudt dat een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker aan de wederpartij niet de redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.

Het limitatieve karakter van art. 6:234 BW volgt reeds uit de totstandkoming van de artikelen 6:233, 234 en 235 BW; in de loop van de parlementaire geschiedenis is welbewust gekozen voor een nauwkeurig en gedetailleerd omschreven stelsel, zoals thans is opgenomen in de artikelen 6:234 en 6:235 BW. De mogelijkheid tot het inroepen van de nietigheid van één of meer bedingen vormt de pendant van de regel dat er geen bijzondere vereisten worden gesteld aan de wijze waarop de toepasselijkheid van algemene voorwaarden overeengekomen kan worden (6:232 BW).

Gelet op dit uitgebalanceerde stelsel en het feit dat groot belang moet worden gehecht aan het bestaan van rechtszekerheid ten aanzien van de geldigheid van algemene voorwaarden, volgt uit de ratio van de wettelijke regeling dat naast het wettelijke stelsel geen ruimte is voor een open norm, inhoudende dat toezending van de algemene voorwaarden, hoewel dit redelijkerwijs mogelijk is, toch achterwege kan blijven op grond van de door het Hof genoemde omstandigheden.

Onderdeel II

Het Hof heeft in r.o. 6.8 genoemde omstandigheden ten onrechte aan zijn beslissing ten grondslag gelegd nu deze omstandigheden door partijen niet zijn aangevoerd en ook overigens daarover niets door partijen ter kennisneming van het Hof is gebracht. Het Hof is aldus is buiten de rechtstrijd tussen partijen getreden, althans het Hof heeft in strijd met art. 48 Rv. en/of art. 176 lid 1 Rv. de feitelijke gronden aangevuld.

Van de door het Hof in r.o. 6.8 sub a tot en met e genoemde omstandigheden is slechts de sub b genoemde omstandigheid door Kampstaal aangevoerd (zie conclusie van antwoord sub 13 en conclusie van dupliek sub 19; bij memorie van Antwoord heeft Kampstaal slechts opgemerkt dat van een onredelijk bezwarend beding geen sprake is). De overige omstandigheden zijn door het Hof ten onrechte zelf aangevuld; de omstandigheden zijn door Kampstaal niet aan haar verweer ten grondslag gelegd.

Onderdeel III

Voorzover onder bijzondere omstandigheden geoordeeld kan worden dat een gebruiker van algemene voorwaarden die nalaat deze voorwaarden aan zijn wederpartij voorafgaand of bij het sluiten van de overeenkomst toe te zenden terwijl dit redelijkerwijs mogelijk is, toch voldaan heeft aan zijn gehoudenheid zijn wederpartij een redelijke mogelijkheid te bieden van de voorwaarden kennis te nemen, dan geldt dat de daartoe door het Hof in rechtsoverweging 6.8 sub a t/m e aangevoerde omstandigheden, dit oordeel niet, althans niet zonder nadere motivering, kunnen dragen.

Van het in de wet neergelegde stelsel maakt deel uit art. 6:235 BW, waarin onder meer is bepaald dat grote ondernemingen en partijen die zelf dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden hanteren, geen beroep op de vernietigingsgronden kunnen doen. Het Hof heeft terecht niet vastgesteld dat één van deze omstandigheden zich in casu voordoet. Geurtzen is niet een onderneming die valt binnen de omschrijving van art. 6:235 lid 1 sub a of b BW. Evenmin heeft het Hof vastgesteld dat Geurtzen zelf, dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt.

In het licht van art. 6:235 BW, kunnen de door het Hof genoemde omstandigheden niet, althans niet zonder nadere motivering die ten onrechte ontbreekt, redengevend zijn voor het oordeel dat het beroep van Geurtzen op de artikelen 6:233 en 6:234 BW moet worden verworpen:

—

Het enkele feit dat partijen als ondernemers in dezelfde bedrijfstak werkzaam zijn, is niet relevant. De artikelen 6:233 t/m 6:235 zijn tevens geschreven voor het verkeer tussen ondernemingen en bevatten niet slechts regels van consumentenrecht.

—

Het feit dat partijen in het verleden met regelmaat zaken met elkaar gedaan hebben is niet relevant nu het Hof niet heeft vastgesteld dat Kampstaal bij één van die eerdere gelegenheden de betreffende algemene voorwaarden aan Geurtzen heeft toegezonden.

—

Onduidelijk is wat het Hof bedoelt met de sub c genoemde omstandigheid, in het bijzonder met haar oordeel dat de Metaalunie-voorwaarden bij Geurtzen ‘eerder’ als bekend verondersteld kunnen worden dan minder gebruikelijke voorwaarden, te meer nu het Hof terecht niet heeft vastgesteld dat de Metaalunie-voorwaarden aan Geurtzen bekend waren of dat Geurtzen geacht kan worden met deze voorwaarden bekend te zijn. De aanname van het Hof dat de Metaalunie-voorwaarden op grote schaal in de bouw worden toegepast is bovendien feitelijk onjuist, althans is daarover door partijen niets aangevoerd en kon door het Hof dienovereenkomstig niets worden vastgesteld.

—

De omstandigheid dat Geurtzen op grond van eerdere offertes in de gelegenheid is geweest de voorwaarden op te vragen, miskent dat het wettelijk stelsel nu juist op de gebruiker van algemene voorwaarden de verplichting legt deze, zo dit mogelijk is, vóór of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand te stellen of toe te zenden, bij gebreke waarvan (de bedingen uit) de algemene voorwaarden aan vernietiging door de wederpartij bloot staan.

—

De omstandigheid dat exoneratie-clausules niet zeldzaam zijn in algemene voorwaarden is een argument ten gunste van de wettelijke stelsel waarin toezending centraal staat en is onbegrijpelijk als motivering voor het oordeel dat toezending achterwege kan blijven ook waar dit redelijkerwijze mogelijk is.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Geurtzen — heeft bij exploit van 10 juli 1995 verweerster in cassatie — verder te noemen: Kampstaal — gedagvaard voor de Rechtbank te Zwolle en gevorderd Kampstaal te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 1994, althans vanaf de dag van de dagvaarding.

Kampstaal heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 10 juli 1996 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Geurtzen hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 25 november 1997 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

2 Het geding in cassatie

(…)

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Geurtzen heeft als aannemer met een zekere Heyman een aannemingsovereenkomst gesloten. Tot het aangenomen werk behoorde het vervaardigen en plaatsen van een staalconstructie ten behoeve van de kap van het bouwwerk.

Geurtzen heeft die werkzaamheden krachtens overeenkomst van augustus 1993 uitbesteed aan Kampstaal, een constructiebedrijf. Kampstaal had ter zake van deze (onder)aannemingsovereenkomst op 5 april 1993 aan Geurtzen een schriftelijke offerte gezonden.

iii

Ten tijde van het verlenen van de opdracht golden voorwaarden, ter griffie van de rechtbank te Rotterdam gedeponeerd op 31 december 1991, welke onder meer een exoneratieclausule — art. 13.1 — inhielden, geciteerd in rov. 5.5 van het Hof.

Van de door Kampstaal aangebrachte staalconstructies bleken twee stalen balken te lang te zijn. Een werknemer van Kampstaal is op het bouwwerk verschenen om de balken in te korten op een moment, dat de rieten kap op het bouwwerk reeds was aangebracht. Bij het inkorten van één van de balken is gebruik gemaakt van een snijbrander. Bij of kort na het uitvoeren van de inkortingswerkzaamheden is brand uitgebroken, waardoor schade aan het bouwwerk is ontstaan.

vii

3.2

Stellende dat Kampstaal bij de uitvoering van haar werkzaamheden toerekenbaar jegens haar is tekortgeschoten, althans verwijtbaar en onzorgvuldig heeft gehandeld jegens haar, heeft Geurtzen de onder 1 vermelde vordering ingesteld.

Kampstaal heeft een aantal verweren aangevoerd. Eén daarvan, te weten dat Geurtzen jegens haar verwijtbaar is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting om zorg te dragen voor een geldige CAR-verzekering, is door de Rechtbank aanvaard. Op grond daarvan heeft de Rechtbank de vordering van Geurtzen afgewezen. Het Hof heeft voormeld verweer evenwel verworpen, maar het heeft wel het beroep van Kampstaal op de Metaalunievoorwaarden gehonoreerd en geoordeeld dat art. 13.1 van die voorwaarden meebrengt dat Kampstaal niet aansprakelijk is voor bedrijfsschade en voor schade toegebracht aan de zaak waaraan wordt gewerkt. Op grond daarvan heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd met wijziging van gronden.

3.3

Het Hof heeft ter zake van het beroep van Kampstaal op haar algemene voorwaarden in de eerste plaats overwogen dat de overeenkomst tot vervaardiging van de staalconstructie is gesloten onder toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden (rov. 6.6) en dat de latere (mondelinge) opdracht tot inkorting van de balken een rechtstreeks uitvloeisel is van de overeenkomst van 13 augustus 1993 en daarvan deel uitmaakt, zodat ook die opdracht door genoemde voorwaarden wordt beheerst (rov. 6.7). Vervolgens heeft het Hof in rov. 6.8 het beroep van Geurtzen op vernietigbaarheid van de door Kampstaal ingeroepen bepalingen in die voorwaarden op de grond dat de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan haar ter hand zijn gesteld (art. 6:233 onder b in verbinding met art. 6:234 onder a BW) verworpen op grond van zijn oordeel ‘dat deponering van de voorwaarden ter griffie van een rechtbank en een aanbod bij offerte tot toezending op verzoek (art. 6:234 onder b BW) in het onderhavige geval in redelijkheid moet worden beschouwd als een voldoende geboden mogelijkheid om vóór het sluiten van de overeenkomst van de inhoud van die voorwaarden kennis te nemen.’ Het Hof heeft daarbij mede acht geslagen op de volgende omstandigheden: a) partijen zijn beiden als ondernemers in dezelfde bedrijfstak (bouwnijverheid) werkzaam, b) partijen hadden in het verleden met regelmaat met elkaar zaken gedaan, waarbij steeds — ook nog diverse malen in 1992 — door Kampstaal is verwezen naar door haar gehanteerde algemene voorwaarden, c) de voorwaarden in kwestie (Metaalunie/Smecoma) worden op grote schaal toegepast in de bouw en kunnen in zoverre eerder bij een wederpartij als Geurtzen als bekend worden verondersteld dan voorwaarden welke door één incidentele gebruiker worden gehanteerd, d) de verwijzing stond op de offerte — evenals op eerdere offertes — en Geurtzen heeft dus alle gelegenheid gehad de voorwaarden op te vragen alvorens de overeenkomst te sluiten, en e) de bedingen die thans worden ingeroepen (aansprakelijkheidsuitsluitingen) zijn niet dermate zeldzaam dat een wederpartij daarmee in redelijkheid geen rekening behoeft te houden indien zij een verwijzing naar algemene voorwaarden aantreft.

Het middel keert zich tegen rov. 6.8 van het Hof.

3.4

Onderdeel I betoogt dat het Hof heeft miskend dat de in art. 6:234 lid 1 onder b genoemde mogelijkheid, te weten deponering van de voorwaarden ter griffie van een rechtbank en het doen van een aanbod bij offerte tot toezending van de voorwaarden op verzoek, slechts kan gelden als het bieden van een redelijke mogelijkheid aan de wederpartij om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, indien terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is; althans dat het Hof zijn oordeel niet naar de eisen van de wet met redenen heeft omkleed. Het Hof heeft, aldus het onderdeel, miskend dat het stelsel van art. 6:234 een limitatieve uitwerking is van art. 6:233 onder b. Tenslotte betoogt het onderdeel dat naast het wettelijk stelsel geen ruimte is voor een open norm, inhoudende dat toezending van de algemene voorwaarden, hoewel dit redelijkerwijs mogelijk is, toch achterwege kan blijven op grond van de door het Hof genoemde omstandigheden.

Aldus stelt het onderdeel de vraag aan de orde of de wijze waarop in het op art. 6:233 onder b aansluitende art. 6:234 lid 1 is geregeld hoe de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om kennis te nemen van die voorwaarden, limitatief is bedoeld. Steun voor een bevestigende beantwoording van die vraag is allereerst te vinden in de tekst van art. 6:234 lid 1. Voorts moet uit de parlementaire geschiedenis, zoals die is weergegeven in punt 7 onder b van de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp, worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd een stelsel tot stand te brengen dat het voor de gebruiker slechts binnen enge grenzen mogelijk maakt zich tegenover zijn wederpartij (niet zijnde een onderneming als bedoeld in art. 6:235) ter afwering van een door deze gedaan beroep op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden, erop te beroepen dat hij aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden van die algemene voorwaarden kennis te nemen. Ook daarmede strookt het derhalve voormelde vraag bevestigend te beantwoorden.

Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 brengt evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b en art. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het Hof heeft niet vastgesteld dat Geurtzen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met het onderhavige beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook valt uit de gedingstukken niet af te leiden dat Kampstaal zich erop heeft beroepen dat zich te dezen omstandigheden voordoen waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De onderdelen I en III treffen dan ook doel.

Het vorenoverwogene brengt mee dat onderdeel II, dat erover klaagt dat het Hof door de in rov. 8 onder a — e opgesomde omstandigheden aan zijn beslissing ten grondslag te leggen, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, bij gebrek aan belang onbesproken kan blijven.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 25 november 1997;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Leeuwarden;

veroordeelt Kampstaal in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Geurtzen begroot op ƒ 698,27 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Hartkamp

Feiten en procesverloop

Eiseres van cassatie, verder te noemen de aannemer, is een aannemingsovereenkomst aangegaan met een opdrachtgever. Tot het aangenomen werk behoorde het vervaardigen en plaatsen van een staalconstructie ten behoeve van de kap van een bouwwerk. De aannemer heeft die werkzaamheden krachtens overeenkomst van augustus 1993 uitbesteed aan verweerster in cassatie, verder te noemen het constructiebedrijf. Laatstgenoemde had terzake van deze (onder)aannemingsovereenkomst op 5 april 1993 aan de aannemer een schriftelijke offerte toegezonden (productie 1 conclusie van antwoord). op het briefpapier van de offerte staat vermeld dat op alle offertes, opdrachten en alle met het constructiebedrijf gesloten overeenkomsten de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn en dat deze voorwaarden, gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam, op verzoek worden toegezonden.

Ten tijde van het verlenen van de opdracht golden voorwaarden, ter griffie van de rechtbank te Rotterdam gedeponeerd op 31 december 1991 welke o.a. een exoneratieclausule inhielden (geciteerd in het arrest van het hof, r.o. 5.5).

De aannemer en het constructiebedrijf hadden verschillende malen voordien (ook vóór 1992) met elkaar (onder) aannemingsovereenkomsten gesloten. Daarbij werd in offertes van het constructiebedrijf steeds verwezen naar algemene voorwaarden (Metaalunie). De aannemer was verzekerd krachtens een (doorlopende) CAR-verzekering, welke als zodanig ook voor het onderhavige project gold.

Van de door het constructiebedrijf aangebrachte staalconstructie bleken twee stalen balken te lang. Een werknemer van het constructiebedrijf is op het bouwwerk verschenen om de balken in te korten op een moment dat de rieten kap op het bouwwerk reeds was aangebracht. Bij het inkorten van één van de balken is gebruik gemaakt van een snijbrander. Bij of kort na het uitvoeren van de inkortingwerkzaamheden is brand uitgebroken, waardoor schade is ontstaan. De CAR-verzekeraar van de aannemer heeft voor de door de brand ontstane schade geen dekking verleend, omdat de aannemer bij het aangaan van de verzekering niet heeft gemeld dat het bouwwerk van een rieten kap zou worden voorzien.

De aannemer heeft het constructiebedrijf aansprakelijk gesteld voor de schade.

Het constructiebedrijf heeft een aantal verweermiddelen aangevoerd. Een daarvan (dat de aannemer is tekortgeschoten in zijn verplichting om voor een geldige CAR-verzekering zorg te dragen en daarom de schade zelf moet dragen) is door de rechtbank Zwolle bij vonnis van 10 juli 1996 aanvaard, maar door het hof Arnhem bij arrest van 25 november 1997 verworpen. In dit arrest heeft het hof het beroep van het constructiebedrijf op zijn algemene voorwaarden echter wel aanvaard. Slechts deze kwestie is in cassatie aan de orde.

Het hof heeft terzake het volgende overwogen:

De offerte welke in augustus 1993 heeft geleid tot de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst bevat een duidelijke verwijzing naar de Metaalunie-voorwaarden, welke ter griffie van de rechtbank te Rotterdam zijn gedeponeerd en op verzoek kunnen worden toegezonden. Op de offerte wordt aangegeven dat de voorwaarden ook op de overeenkomsten met (het constructiebedrijf) van toepassing zijn. Ook in eerdere overgelegde offertes is verwezen naar deze voorwaarden. Een en ander leidt naar het oordeel van het hof tot de aanname, dat de overeenkomst tot vervaardiging van de staalconstructie is gesloten onder toepasselijkverklaring van de Metaalunie-voorwaarden. Anders dan (de aannemer) in (zijn) conclusie van antwoord onder 17 betoogt acht het hof de verwijzing naar die voorwaarden voldoende concreet, nu de voorwaarden bij naam worden genoemd en wordt vermeld op welke plaats(en) zij zijn te raadplegen en te verkrijgen.

6.7

6.8

De voorwaarden c.q. de concrete bepalingen daaruit op welke (het constructiebedrijf) zich beroept zijn, anders dan (de aannemer) bij conclusie van repliek, nr. 18, betoogt, niet vernietigbaar op de grond dat zij niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan (de aannemer) ter hand zijn gesteld (art. 6:234 onder a BW). Het hof is van oordeel dat deponering van de voorwaarden ter griffie van een rechtbank en een aanbod bij offerte tot toezending op verzoek (art. 6:234 onder b BW) in het onderhavige geval in redelijkheid moet worden beschouwd als een voldoende geboden mogelijkheid om vóór het sluiten van de overeenkomst van de inhoud van die voorwaarden kennis te nemen. Het hof slaat hierbij mede acht op de volgende omstandigheden:

partijen zijn beide als ondernemers in dezelfde bedrijfstak (bouwnijverheid) werkzaam;

partijen hadden in het verleden met regelmaat met elkaar zaken gedaan, waarbij steeds — blijkens de memorie van grieven overgelegde producties ook nog diverse malen in 1992 — door (het constructiebedrijf) is verwezen naar door haar gehanteerde algemene voorwaarden;

de voorwaarden in kwestie (Metaalunie/Smecoma) worden op grote schaal toegepast in de bouw en kunnen in zoverre eerder bij een wederpartij als (de aannemer) als bekend worden verondersteld dan voorwaarden welke door één incidentele gebruiker worden gehanteerd;

de verwijzing stond op de offerte — evenals op eerdere offertes — en (de aannemer) had dus alle gelegenheid gehad de voorwaarden op te vragen alvorens de overeenkomst te sluiten;

de bedingen die thans worden ingeroepen (aansprakelijkheidsuitsluitingen) zijn niet dermate zeldzaam dat een wederpartij daarmee in redelijkheid geen rekening behoeft te houden indien zij een verwijzing naar de algemene voorwaarden aantreft.De stelling van (de aannemer) dat de (ingeroepen bedingen uit) de Metaalunievoorwaarden niet zouden gelden dan wel aantastbaar zouden zijn omdat er onvoldoende mogelijkheid is geweest van hun inhoud kennis te nemen, wordt dan ook verworpen.

Het hof oordeelde vervolgens dat het constructiebedrijf zich met succes op de uitsluiting van aansprakelijkheid kan beroepen.

Tegen dit arrest heeft de aannemer tijdig cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van een uit drie onderdelen bestaand middel. Beide partijen hebben schriftelijke toelichting gegeven. De aannemer heeft gerepliceerd waarop het constructiebedrijf heeft gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

Het middel richt zich in drie onderdelen tegenvoormelde rechtsoverweging 6.8.

Onderdeel I bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat de in art. 6:234 lid 1 onder b BW genoemde mogelijkheid — te weten deponering van de voorwaarden ter griffie van de rechtbank en het aanbod tot toezending van de voorwaarden op verzoek — slechts kan gelden als het bieden van een redelijke mogelijkheid aan de wederpartij om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, indien terhandstelling of toezending van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk is; althans dat het hof zijn afwijkend oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het onderdeel betoogt (onder 17) met name dat naast het wettelijk stelsel geen ruimte is voor een open norm, inhoudende dat toezending van de algemene voorwaarden, hoewel dit redelijkerwijs mogelijk is, toch achterwege kan blijven op grond van de door het hof genoemde omstandigheden.

In onderdeel II wordt erover geklaagd dat het hof de in r.o. 6.8 genoemde omstandigheden ten onrechte aan zijn beslissingen ten grondslag heeft gelegd, nu deze omstandigheden niet door partijen zijn aangevoerd en ook overigens daarover niets door partijen ter kennisneming van het hof is gebracht. Het hof is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, aldus het middelonderdeel.

Onderdeel III ten slotte klaagt dat de door het hof in r.o. 6.8 sub a tot en met e genoemde omstandigheden het in onderdeel I aangevallen oordeel in ieder geval niet kunnen dragen.

Naar huidig recht gelden — evenals naar oud recht — voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden geen andere regels dan voor de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen (Asser-Hartkamp, 4-II, 1997, nr. 349). De wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden moet deze dus hebben aanvaard, althans bij de gebruiker het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat zulks het geval is (Asser-Hartkamp, a.w. nr. 352). Blijkens art. 6:232 BW impliceert deze aanvaarding de gebondenheid aan algemene voorwaarden waarvan de wederpartij de inhoud niet kende. Keerzijde van deze voor de gebruiker der voorwaarden gunstige regeling (‘snelle gebondenheid’ aan algemene voorwaarden) is — nu even afgezien van de verscherpte inhoudscontrole (art. 6:233) — de wettelijke regeling die op straffe van vernietigbaarheid waarborgt dat aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid wordt geboden om uiterlijk ten tijde van de contractssluiting van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 onder b). Om deze vernietigingsgrond gaat het in de onderhavige zaak.

In het bijzonder is de vraag aan de orde of het op art. 6:233 onder b aansluitende art. 234 in beginsel limitatief voorschrijft op welke wijze aan de wederpartij de mogelijkheid dient te worden geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, dan wel art. 234 hoogstens — in de woorden van Hijma (Mon. Nieuw BW B55, nr. 36) — een ‘semi-uitputtend’ karakter heeft. Men zie in eerstgenoemde zin Barendrecht, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Nieuw BW: een nieuw regime, in: Practicum Nieuw BW, BW-krant jaarboek 1991, p. 105 e.v., Verstappen, Bb 1992, p. 2 e.v., Asser-Hartkamp II (1997), nr. 353 en Rijken, NTBR 1998, p. 362; en in laatstgenoemde zin Verhoeven, Algemene voorwaarden getoetst (1989), p. 40 e.v., Hijma, in Rechtshandeling en overeenkomst (1995), nr. 252, Sandee, Algemene voorwaarden en fabrikatenkoop (1995), p. nr. 82, Wessels en Jongeneel Algemene Voorwaarden, 1997, nr. 4.12 en Loos, Bouwrecht 1998, nr. 17 noot 43. Ik teken daarbij echter aan dat het onderscheid tussen deze groepen auteurs niet groot is, daar de ‘preciezen’ niet wars zijn van een zo nodig soepele uitleg van de bepaling (zie ook hierna, nr. 8) en de ‘rekkelijken’ geen uitzonderingen toelaten indien niet is voldaan aan het wettelijke principe dat de algemene voorwaarden ten tijde van de contractssluiting aan de wederpartij bekend moeten zijn.

Het komt mij voor dat de aannemer de wet en de parlementaire geschiedenis aan zijn zijde heeft.

Wat de wet betreft, art. 6:233 onder b bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, terwijl art. 6:234 daarop voortbouwend bepaalt dat de gebruiker aan de wederpartij die redelijke mogelijkheid heeft geboden indien hij (a) de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld. De uitzondering onder b, die veronderstelt dat zulks redelijkerwijs niet mogelijk is, is in casu, naar ook het hof klaarblijkelijk en begrijpelijk heeft aangenomen, niet van toepassing. Aan de bepaling onder a is in casu niet voldaan, óók niet in die zin dat de algemene voorwaarden ter gelegenheid van een eerder contract aan de wederpartij ter hand zijn gesteld (daaronder begrepen: heeft toegezonden* [2] ).

Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat met deze bepalingen een strikt stelsel is beoogd. Het regeringsontwerp (art. 6.5.2A.2 lid 2 onder b) liet de gebruiker van algemene voorwaarden de keuze tussen enerzijds terhandstelling vóór of bij het sluiten van de overeenkomst en anderzijds, in geval van daartoe strekkend verzoek, onverwijlde toezending nadien (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1579).* [3] Alleen door zich hieraan te houden zou de gebruiker de vernietigbaarheid kunnen ecarteren (a.w. p. 1581). De commissie voor Justitie van de Tweede Kamer voelde niet voor het tweede alternatief: als tegenwicht tegen de snelle toepasselijkheid van algemene voorwaarden diende volgens haar gewaarborgd te zijn dat de wederpartij in de gelegenheid is vóór het sluiten van de overeenkomst van de voorwaarden kennis te nemen. Voorts achtte de commissie het deponeren van voorwaarden bij een Kamer van Koophandel niet toereikend (a.w. p. 1583). Wat dit laatste betreft verduidelijkte de regering dat dit slechts voor uitzonderingsgevallen bedoeld was, met name het geval dat toezending van de voorwaarden voor de gebruiker te kostbaar zou zijn (p. 1585). Toen de commissie haar kritiek op beide punten handhaafde en een strenger systeem voorstelde (a.w. p. 1589/1590), kwam de regering daaraan tegemoet door de huidige regeling voor te stellen (a.w. p. 1594). Een vervolgens kennelijk tot versoepeling daarvan bestemd amendement-Korthals (a.w. p. 1614) werd verworpen, nadat minister Korthals Altes had opgemerkt dat de positieve redactie van de bepaling ‘een voldoende duidelijke en afgewogen redactie (gaf) over de vraag wanneer je wel geacht wordt die mogelijkheid te hebben geboden’ (a.w. p. 1615) en verschillende kamerleden voor een duidelijk criterium — d.w.z. het in het wetsvoorstel neergelegde criterium — hadden gepleit (a.w. p. 1615/6). In de Eerste Kamer is over dit aspect van de regeling niet gediscussieerd.

Het voorgaande wil niet zeggen dat ik het in de wet neergelegde criterium, naar de letter opgevat, in alle opzichten onaantastbaar vind. Om deze reden heb ik elders gesteld dat de geschiedenis van de totstandkoming van de regeling, hoewel zij als limitatief is bedoeld, een ‘redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van het artikel uiteraard niet uitsluit’* [4] , waarbij ik in het bijzonder dacht aan het in de praktijk belangrijke geval van een zakelijke relatie tussen twee contractanten, waarin regelmatig gelijksoortige overeenkomsten worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij de eerste transactie aan de wederpartij zijn ter hand gesteld (zie Asser-Hartkamp II, 1997, nr. 353). Te denken is ook aan het door verschillende van de geciteerde auteurs genoemde geval van algemene voorwaarden die uit één of enkele, gemakkelijk begrijpelijke, bedingen bestaan, die in een winkel of bedrijfsruimte (bijv. een garderobe of een fietsenstalling) op duidelijke wijze aan de klanten worden gepresenteerd. Een afwijking van de wettelijke regeling, naar de letter beschouwd, acht ik hier verantwoord, omdat aan haar strekking recht wordt gedaan: in de genoemde gevallen is de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend met de voorwaarden of kan zij geacht worden daarmee bekend te zijn.* [5]

In het onderhavige geval zou aan die strekking niet zijn voldaan, omdat het hof, in cassatie onbestreden, niet heeft vastgesteld dat de algemene voorwaarden bij één der vorige transacties tussen partijen door het constructiebedrijf aan de aannemer bekend zijn gemaakt en er dus in cassatie van moet worden uitgegaan dat zulks niet is gebeurd. In zo’n geval kan bekendheid van de wederpartij met de voorwaarden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet worden aangenomen; het enkele feit van de deponering is daartoe — blijkens de wetsgeschiedenis — evenmin voldoende als bekendheid met de voorwaarden in de betrokken branche. In dit verband is illustratief dat het constructiebedrijf zich aanvankelijk op de toepasselijkheid van andere voorwaarden (eind 1993 gedeponeerde voorwaarden) beriep dan die welke later van toepassing bleken te zijn (in 1991 gedeponeerde voorwaarden) (zie conclusie van repliek nr. 19 en conclusie van antwoord (lees: ‘dupliek’, red.) nr. 22). Het is mede om zulke onzekerheden te voorkomen dat de onderhavige regeling tot stand is gekomen.

Denkbaar is voorts dat een beroep op de art. 233 onder b en art. 234 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld. Vgl. Asser-Hartkamp 4-II (1997), t.a.p., alsmede nr. 317. In dat verband zou, wat de onderhavige casuspositie betreft, kunnen worden gedacht aan gerechtvaardigd vertrouwen aan de kant van het constructiebedrijf dat voorwaarden, die reeds vóór 1 januari 1992 tussen partijen plachten te gelden, die gelding ook ná die datum hadden, en zulks ondanks de verscherpte eisen van het nieuwe BW die bij gebreke van toezending/terhandstelling tot vernietigbaarheid van de voorwaarden leiden. Maar daarbij past de kanttekening dat daartegen pleit dat de nieuwe regeling ook voor zulke gevallen onmiddellijke werking heeft. Aan een zodanig vertrouwen, dat zou prevaleren boven de notie dat error iuris nocet, dienen daarom hoge eisen te worden gesteld; het komt mij voor dat als fundament daarvoor gedragingen van de wederpartij praktisch onmisbaar zouden zijn. Hoe dit zij, een zodanig — gespecificeerd — beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is zijdens het constructiebedrijf niet gedaan en dit is dan ook niet de grond waarop het hof het beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden heeft afgewezen.

Het bovenstaande leidt mij tot de slotsom dat onderdeel I er terecht over klaagt dat het hof heeft miskend dat de in art. 6:234 lid 1 sub b BW genoemde mogelijkheid van deponering van de algemene voorwaarden in plaats van terhandstelling niet kan gelden als een aan de wederpartij geboden redelijke mogelijkheid om van die voorwaarden kennis te nemen. De beslissing zou in feite een terugkeer naar het oude recht inhouden, terwijl de wetgever hier uitdrukkelijk vernieuwing heeft beoogd. De beslissing geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De in r.o. 6.8 onder a tot e opgesomde omstandigheden maken dit niet anders, zoals onderdeel III terecht aanvoert.

Wat die omstandigheden betreft meen ik overigens dat onderdeel II faalt: de door het hof opgesomde feiten blijken ofwel uit het dossier (beide ondernemers zijn werkzaam in de bouwnijverheid en hebben in het verleden met regelmaat zaken gedaan terwijl de verwijzing ook op eerdere offertes stond, zodat de aannemer de gelegenheid heeft gehad deze op te vragen) ofwel zijn feiten van algemene bekendheid, althans door het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk als zodanig beschouwd (de voorwaarden worden op grote schaal toegepast in de bouw en kunnen als zodanig bij een aannemer bekend worden verondersteld en de thans van belang zijnde bedingen zijn niet dermate zeldzaam dat de(ze) wederpartij daarmee geen rekening hoefde te houden).

Na vernietiging van het bestreden arrest zal de zaak moeten worden verwezen ter behandeling van de overige verweren van het constructiebedrijf.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Noot

Kampstaal (onderaannemer) beroept zich tegenover Geurtzen (aannemer) op de exoneratie van art. 13 der Metaalunievoorwaarden. Op de in april 1993 door Kampstaal uitgebrachte offerte staat vermeld dat op al haar overeenkomsten de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn, dat deze ter griffie van de rechtbank te Rotterdam zijn gedeponeerd en dat ze op verzoek zullen worden toegezonden.

Een dergelijke tekst is in de regel voldoende om, als de wederpartij het contract aangaat zonder de clausules van de hand te wijzen, het aangewezen voorwaardenpakket tot deel van de overeenkomst te maken (aanbod en aanvaarding; art. 3:33 e.v., 6:217, 6:232). In cassatie gaat ook Geurtzen ervan uit dat de Metaalunievoorwaarden in de contractsinhoud zijn opgenomen. Hij acht de ingeroepen voorwaarden echter vernietigbaar op grond van art. 6:233 sub b BW, nu Kampstaal deze niet, zoals art. 6:234 lid 1 (sub a) BW wil, tijdig aan hem ter hand heeft gesteld. Kampstaal stelt daartegenover dat hij Geurtzen een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, zodat voldaan is aan het vereiste van art. 6:233 sub b. Rechtsvraag: wat is precies de verhouding tussen de vernietigingsgrond van art. 6:233 sub b en de uitwerking daarvan in art. 6:234 lid 1?

Opgemerkt zij dat art. 6:234 lid 1 sub b Kampstaal geen baat brengt. Deze bepaling maakt weliswaar een uitzondering op lid 1 sub a, maar alleen voor gevallen waarin een tijdige terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is (de parlementaire stukken noemen o.m. telefonisch gesloten overeenkomsten en massacontracten in het openbaar vervoer; Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1581, 1585). Ook art. 6:235 lid 1, dat aan bepaalde grote wederpartijen een beroep op de vernietigingsgronden van art. 6:233–234 ontzegt, is niet aan de orde. Zie over het arrest tevens Noordhuizen, NbBW 1999, p. 126–129; Wissink, Bb 1999, p. 223–226.

De Hoge Raad onderzoekt eerst hoe de bewuste regeling is bedoeld. Naar zijn oordeel bieden de tekst van art. 6:234 lid 1 en de parlementaire geschiedenis grond voor de aanname dat de wetgever met art. 6:234 lid 1 een limitatieve invulling van art. 6:233 sub b heeft beoogd (rov. 3.4, tweede alinea). In de literatuur treft men bij sommigen ditzelfde standpunt aan, terwijl andere schrijvers betogen dat wettekst en parlementaire geschiedenis onvoldoende houvast bieden (zie voor vindplaatsen de conclusie van de A‑G Hartkamp, punt 6). De voorzichtige woordkeus (‘steun is te vinden’; ‘daarmede strookt het’) duidt erop dat de Hoge Raad de aanwezig bevonden aanwijzingen als weinig hard ervaart. Wat daarvan zij, de vraag of ‘de wetgever’ art. 6:234 lid 1 als uitputtend heeft bedoeld, is — naar het vervolg van het arrest terecht duidelijk maakt — niet het eindpunt van de gedachtevorming. Bij de wetsuitleg kan reeds in het algemeen niet met een grammaticale en/of wetshistorische benaderingswijze worden volstaan; in het onderhavige kader, waarin de aanwijzingen zacht zijn, geldt dat a fortiori.

Kern van het arrest vormt de derde alinea van rov. 3.4, waarin de Hoge Raad overweegt dat een ‘redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 (…) evenwel mee(brengt) dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn’. Daarmee wordt, in afwijking van de veronderstelde bedoeling van de wetgever — het gebezigde woord ‘evenwel’ is alleszins op zijn plaats —, een bres geslagen in de limitatieve pretentie van art. 6:234 lid 1. Het verlangen naar geslotenheid klinkt echter wel in die zin door, dat deze bres geen amorf karakter heeft, maar van een (lees: één) betrekkelijk scherpe omranding is voorzien. Opvallend is hoe dicht de overwegingen aansluiten bij het betoog van de A‑G Hartkamp, conclusie, punt 7 e.v.

In feite introduceert de Hoge Raad een ‘nieuwe geslotenheid’. Het ontstane systeem kan aldus worden geschetst, dat de voorwaardengebruiker, op straffe van vernietigbaarheid ex art. 6:233 sub b:

—

de voorwaarde(n) voor of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter hand moet hebben gesteld (art. 6:234 lid 1 sub a);

—

tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk was (art. 6:234 lid 1 sub b);

—

dan wel de wederpartij op het moment van de contractsluiting met het litigieuze beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Dit derde element, dat ik kortheidshalve verder als de bekendheidsformule zal aanduiden, is als zodanig nieuw. Het ziet niet op de algemene voorwaarden in hun totaliteit, maar op de incidentele clausule(s) die de voorwaardengebruiker uiteindelijk tegen zijn wederpartij in stelling brengt. De bewijslast zal rusten op de gebruiker, die zich op de aanwezigheid van de uitzonderingssituatie beroept.

Bekend was’ verwijst naar een inhoudelijke bekendheid; er is meer nodig dan de enkele wetenschap dat er een clausule aan het bewuste onderwerp was gewijd. De objectiverende toevoeging ‘of geacht kon worden daarmee bekend te zijn’ verhoogt de realiteitswaarde aanzienlijk. Zij is m.i. met name van belang in gevallen waarin de gebruiker mag aannemen dat de wederpartij de bewuste voorwaarden reeds in handen heeft, maar hij (zoals gewoonlijk) geen reden heeft te veronderstellen dat de wederpartij ze ook heeft gelezen. Een en ander zal terughoudend dienen te worden toegepast; zie nader sub 8 in fine.

De Hoge Raad geeft twee voorbeelden van situaties waarin de bekendheidsformule actueel is. Beide sluiten nauw aan bij de parlementaire geschiedenis en de literatuur.

Het eerste geval is dat waarin ‘regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld’. Het komt mij voor dat dit voorbeeld in diverse opzichten niet te strikt moet worden opgevat: ‘bij het sluiten van de eerste (overeenkomst)’ kan denkelijk als ‘in het kader van een eerdere (overeenkomst)’ worden gelezen; het feit dat de passage in de tegenwoordige tijd is gesteld (‘worden gesloten’) betekent niet dat een nog actuele handelsrelatie noodzakelijk is; ‘regelmatig’ sluit niet uit dat één voorafgaand contract al voldoende kan zijn.

Het tweede geval is dat waarin sprake is van ‘een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd.’ De passus ziet met name op het bekende exoneratie-bord (‘Wij zijn niet aansprakelijk voor …’); onder omstandigheden kan m.i. overigens ook een — heldere — mondelinge presentatie toereikend zijn. De woorden ‘van algemene voorwaarden deel uitmakende’ mogen ruim worden gelezen; de getoonde clausule is dikwijls de enige die door de gebruiker wordt gehanteerd (vgl. art. 6:231 sub a). Wél van dragende betekenis zijn de elementen ‘eenvoudige clausule’ en ‘op duidelijke wijze gepresenteerd.

De twee geschetste situaties vormen geen limitatieve invulling van de bekendheidsformule (‘valt bijvoorbeeld te denken’). Aan welk soort gevallen kan verder worden gedacht? Op dit punt aanbeland, constateer ik een zekere afstand tussen de formule zelf en de daarvan gegeven uitwerking. Bij die uitwerking gaat het beide malen om gevallen waarin het de gebruiker zelf is die de wederpartij met de (inhoud der) voorwaarden in contact heeft gebracht. In zoverre kan worden gezegd, dat deze situaties zich in het verlengde bevinden van de in art. 6:234 lid 1 verkozen terhandstelling. In ieder geval sluiten zij rechtstreeks aan bij het principe van art. 6:233 sub b, dat de gebruiker aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid moet hebben geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Hoe echter te oordelen over casusposities waarin de wederpartij het beding ten tijde van de contractsluiting kende ondanks het feit dat de gebruiker haar daarmee niet heeft geconfronteerd? Bekendheid kan immers ook voortvloeien uit de inzage van gedeponeerde stukken, uit het handelen van een derde (al dan niet in het kader van een eerdere contractuele relatie) of uit toevallige omstandigheden. Te dien aanzien kan men zich, toegespitst op de positie van de gebruiker, tweeërlei voorstellen.

Ten eerste kan het zo zijn, dat de gebruiker reeds ten tijde van de contractsluiting wist of mocht aannemen dat de wederpartij de voorwaarde(n) kende of in handen had, en hij ze daarom niet meer ter hand heeft gesteld. Hier is weliswaar niet aan art. 6:234 lid 1 voldaan, maar wel aan (de geest van) art. 6:233 sub b: een redelijke uitleg van laatstgenoemde bepaling brengt mee, dat de erin neergelegde vernietigingsbevoegdheid aan de wederpartij niet toekomt.

Ten tweede is het mogelijk, dat de gebruiker eenvoudig heeft nagelaten de voorwaarden tijdig aan te reiken, terwijl pas later aan het licht komt dat de wederpartij de litigieuze clausule(s) ten tijde van de contractssluiting kende of in handen had. Nu had de gebruiker geen aanleiding om terhandstelling achterwege te laten. Er is noch aan de letter, noch aan de geest van art. 6:233 sub b voldaan, zodat, naar ik zou menen, de wederpartij in principe moet kunnen vernietigen op grond van art. 6:233 sub b. Wel rijst, een gedachtestadium later, de vraag of redelijkheid en billijkheid toestaan dat zij deze vernietigingsbevoegdheid effectueert (art. 6:248 lid 2 BW). Bij die afweging zal het bekend-geweest-zijn een belangrijke rol spelen, maar niet meteen beslissend zijn; er blijft mede gewicht toekomen aan de verdere omstandigheden van het geval. Indien men de bekendheidsformule naar de letter neemt, omsluit zij echter dit type gevallen, zodat de weg van art. 6:233 sub b principieel is afgesneden. Of de Raad dat inderdaad bedoelt, is, gezien de andere geladenheid van de twee begeleidende voorbeelden, niet geheel duidelijk.

De mogelijkheid dat zich omstandigheden voordoen waaronder een beroep op art. 6:233 sub b en art. 6:234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt door de Hoge Raad met zoveel woorden genoemd, na en naast de bekendheidsformule. Aan voorbeelden waagt het college zich niet. Te denken is met name aan gevallen waarin de wederpartij zelf bepaalde gedragingen heeft verricht waarmee een beroep op vernietigbaarheid niet te rijmen valt; vgl. conclusie A‑G Hartkamp, punt 9. Zoals gezegd is art. 6:248 lid 2 m.i. ook het geëigende kader om de sub 5 in fine bedoelde gevallen van toevallige bekendheid te beoordelen.

Tegen de achtergrond van het vorenstaande kan, in ieder geval uit systematisch oogpunt, een vraagteken worden gezet bij de nieuwe formule en de wijze waarop zij door de Raad in het stelsel van de wet wordt ingebed. Het college zegt een uitleg van art. 6:234 lid 1 te geven, die aan de strekking van die bepaling eveneens recht doet. De bekendheidsformule gaat het kader van art. 6:234 lid 1 echter ruim te buiten. Voor zover zij ook casus omsluit waarin de gebruiker eenvoudig nalatig is gebleven en hij door een toevallige bekendheid bij de wederpartij zou worden gered, treedt zij m.i. zelfs buiten het raam van art. 6:233 sub b. De crux zit in het verschil tussen informatie geven (art. 6:233–234) en informatie hebben (HR). Bij het eerste zijn gebruiker en wederpartij beiden betrokken, bij het tweede wordt de blik alleen op de wederpartij gericht. Een zekere incongruentie is daarmee onontkoombaar. Als de Hoge Raad de bekendheidsformule inderdaad over de volle breedte van toepassing acht, had hij haar beter op het complex van art. 6:234 lid 1, 6:233 sub b en 6:248 lid 2 kunnen baseren. Nu het college aangeeft alleen art. 6:234 lid 1 uit te leggen, waarbinnen deze formule in haar algemeenheid niet past, resteert over de beoogde toepassingsbreedte een zekere mate van twijfel (zie ook sub 5).

Op grond van een vijftal omstandigheden oordeelde het Hof, dat Kampstaal aan Geurtzen een voldoende mogelijkheid had geboden om van de voorwaarden kennis te nemen (rov. 3.3). De Hoge Raad echter casseert, omdat, niet-terhandstelling gegeven zijnde, het Hof (1) niet heeft vastgesteld dat aan de bekendheidsformule is voldaan, terwijl (2) uit de gedingstukken niet valt af te leiden dat Kampstaal zich op de derogerende redelijkheid en billijkheid heeft beroepen (rov. 3.4 in fine). Deze strakke toetsing doet vermoeden dat het college bepaald waarde hecht aan het ontwikkelde model.

Intussen rijst de vraag, of de door het Hof genoemde omstandigheden — erop neerkomende dat Geurtzen ondernemer is in dezelfde bedrijfstak, waarin de betrokken voorwaarden op grote schaal worden toegepast — niet dicht in de buurt komen van of zelfs duiden op een ‘geacht kon worden bekend te zijn’ als door de Hoge Raad bedoeld. Het college casseert omdat het Hof met te weinig genoegen heeft genomen en verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing. Dat een wederpartij als Geurtzen niet geacht kan (kon) worden met de clausule(s) bekend te zijn en deze bij niet-terhandstelling derhalve kan vernietigen, is daarmee nog niet gezegd. Het arrest wekt echter de indruk dat de Hoge Raad zeker geen ruime ontsnappingsmogelijkheden voor voorwaardengebruikers op het oog heeft. In de bekendheidsformule wordt de individuele wetenschap weliswaar geobjectiveerd benaderd, maar dat betekent nog niet dat, vergrovend, met een soort van collectieve wetenschap kan worden volstaan. De toetsing is en blijft op de concrete wederpartij betrokken. Wil uit bekendheid en/of verspreiding binnen een bepaalde groep een individueel ‘geacht kunnen worden bekend te zijn’ kunnen worden afgeleid, dan zal m.i. de inschakeling van de betrokken voorwaarde(n) in die groep dermate intensief moeten zijn, dat de gebruiker — bij het aangaan van de overeenkomst — menselijkerwijs gesproken als zeker mag beschouwen dat de(ze) wederpartij de clausule(s) kent althans een exemplaar daarvan in handen heeft. Een soepeler benadering zou slecht passen bij de gesloten structuur van het arrest. Terughoudend ook A‑G Hartkamp, conclusie, punt 8 in fine.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 01-10-1999, NJ 2000, 207 Geurtzen/Kampstaal

NJ 2000 , 207

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

Hof:

5 De vaststaande feiten

6 Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Cassatiemiddel:

Inleiding

Het cassatiemiddel

Onderdeel I

Onderdeel II

Onderdeel III

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

2 Het geding in cassatie

3 Beoordeling van het middel

4 Beslissing

Conclusie

Feiten en procesverloop

Bespreking van het cassatiemiddel

Conclusie

Noot