AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK RAAD VAN STATE

7 november 2001

(Dr. Hirsch Ballin, mrs. Troostwijk, Parkins-de Vin)

Nr. 200004502/1

(m.nt. GJ)
m.nt. GJ

Regeling

Awb art. 5:24 en art. 5:25; APV Gemeente Brunssum

Essentie

Bij preventieve handhaving is niet van belang of de overtreding ernstige schade dreigt te veroorzaken.

Bij preventieve handhaving is niet van belang of de overtreding ernstige schade dreigt te veroorzaken.

Samenvatting

De rechtbank heeft terecht aangenomen dat appellanten zich op het standpunt konden stellen dat gevaar voor overtreding op korte termijn klaarblijkelijk was. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is de vraag of door de overtreding ernstige schade zal ontstaan voor het vaststellen van de bevoegdheid om preventief handhavend op te treden niet van belang. Appellanten hebben voorts de aanschrijving terecht aan de stichting gericht. Dat de stichting bij de ontruiming slechts een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis ten uitvoer doet leggen, laat onverlet dat zij als overtreedster van de APV dient te worden aangemerkt. Zij geeft immers opdracht tot de ontruiming, waarbij de inboedel op straat komt te staan.

Partijen

B&W van Brunssum, appellanten, tegen de uitspraak van de Rb. te Maastricht van 29 juni 2000 in het geding tussen:

de stichting Stichting Wonen Brunssum, te Brunssum

en

appellanten.

Tekst

1 Procesverloop

Bij besluiten van 31 augustus 1998, 7 september 1998 en 9 september 1998 hebben appellanten de stichting Stichting Wonen Brunssum (de stichting) gelast de inboedel van een vijftal door de deurwaarder te ontruimen woningen terstond te verwijderen, zodra deze uit het huis is gebracht en op straat is gezet. Daarbij is de stichting medegedeeld dat indien dit niet gebeurt, appellanten 2 uur na de uitzetting de op de weg geplaatste goederen door een gespecialiseerd bedrijf op haar kosten zullen doen verwijderen en laten opslaan, waarbij de kosten van verwijdering en opslag afhankelijk van de hoeveelheid inboedel die aan de weg wordt gezet, worden bepaald.

Bij besluit van 9 februari 1999 hebben appellanten het daartegen door de stichting gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit en het advies van de cie. voor de Bezwaarschriften van 2 december 1998, waarnaar in het besluit wordt verwezen, zijn aangehecht (niet opgenomen, red.).

Bij uitspraak van 29 juni 2000, verzonden op 14 juli 2000, heeft de Rb. te Maastricht (de rechtbank) het daartegen door de stichting ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, de primaire besluiten van appellanten van 31 augustus 1998, 7 september 1998 en 9 september 1998 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen, red.).

Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij op 24 augustus 2000 bij de Raad van State ingekomen faxbericht hoger beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 18 september 2000. Deze stukken zijn aangehecht (niet opgenomen, red.).

Bij brief van 10 mei 2001 hebben de stichting Woonservice Het Adres, rechtsopvolgster van de stichting, en de vereniging Aedes van antwoord gediend. Ter zitting heeft de vereniging Aedes haar verzoek om als belanghebbende partij aan het geding deel te nemen alsnog ingetrokken.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 september 2001, waar appellanten, vertegenwoordigd door mr. M. Geertsema, werkzaam bij de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, en H.J.L. Kockelkoren en T.G.J. Ciszko, ambtenaren der gemeente, en de stichting en de vereniging Aedes, vertegenwoordigd door mr. R.H.J. van der Wart, advocaat te Leiden, zijn verschenen.

2 Overwegingen

2.1

Aanleiding voor de preventieve bestuursdwangaanschrijvingen waren de schriftelijke mededelingen van de deurwaarder aan appellanten dat uit hoofde van rechterlijke vonnissen tot ontruiming van de vijf woningen zou worden overgegaan op nader genoemde dagen en tijdstippen.

2.2

Uit de stukken blijkt dat appellanten met ingang van 1 mei 1998 een nieuw beleid voeren met betrekking tot huisuitzettingen. Dit beleid houdt in dat zij preventieve bestuursdwangaanschrijvingen tot verwijdering van in strijd met de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) op straat geplaatste inboedels niet langer alleen aan de eigenaren van de inboedels — de huurders — richten, maar tevens aan de betrokken verhuurders. Appellanten willen hiermee voorkomen dat de kosten van verwijdering en opslag voor hun rekening komen. Zij hebben de stichting in april 1998 van het nieuwe beleid op de hoogte gesteld.

2.3

Art. 2.1.5.1 APV — voor zover hier van belang — bepaalt:

1

Het is verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders de weg of een weggedeelte te gebruiken anders dan overeenkomstig de bestemming daarvan.

2

Het in lid 1 bepaalde is niet van toepassing op:

(…)

c

De voorwerpen of stoffen, die noodzakelijkerwijze kortstondig op de weg gebracht worden in verband met laden of lossen ervan en mits degene die de werkzaamheden verricht of doet verrichten ervoor zorgt, dat onmiddellijk na het beëindigen daarvan, in elk geval voor zonsondergang, de voorwerpen of stoffen van de weg verwijderd zijn en de weg daarvan gereinigd is.

2.4

De Afdeling is van oordeel dat het op straat plaatsen en daar laten staan van een veelal uit losse voorwerpen van niet geringe omvang bestaande inboedel niet als gebruik van de weg overeenkomstig haar bestemming kan worden aangemerkt, zodat een dergelijke handeling onder het verbod van het eerste lid valt. Van laden en lossen als bedoeld in lid 2 onder c is geen sprake.

Vast staat dat appellanten niet over een vergunning beschikten.

2.5

Op het moment dat bestuursdwang werd aangezegd had overtreding van art. 2.1.5.1 APV nog niet plaatsgevonden. Hoewel art. 5:21 Awb niet met zoveel woorden voorziet in de mogelijkheid van een preventieve bestuursdwangaanschrijving, kan een dergelijk besluit volgens vaste jurisprudentie worden genomen, indien sprake is van klaarblijkelijk gevaar van een op zeer korte termijn te verwachten overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift.

2.6

Appellanten staan op het standpunt dat, gelet op de mededelingen van de deurwaarder en het feit dat de stichting appellanten reeds in april 1998 schriftelijk heeft laten weten aan het nieuwe beleid geen medewerking te zullen verlenen, gevaar voor overtreding op korte termijn van art. 2.1.5.1 APV klaarblijkelijk was. De rechtbank heeft dit standpunt terecht onderschreven. Appellanten waren derhalve bevoegd tot het preventief aanzeggen van bestuursdwang. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is de vraag of door de overtreding ernstige schade zal ontstaan voor het vaststellen van de bevoegdheid om preventief handhavend op te treden niet van belang.

2.7

Appellanten hebben voorts de aanschrijving terecht aan de stichting gericht. Dat de stichting bij de ontruiming slechts een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis ten uitvoer doet leggen, laat onverlet dat zij als overtreedster van art. 2.1.5.1 APV dient te worden aangemerkt. Zij geeft immers opdracht tot de ontruiming, waarbij de inboedel op straat komt te staan. Wat er ook zij van de omstandigheid dat de stichting door de rechter gedwongen kan worden tot ontruiming over te gaan — bijvoorbeeld bij overlast —, deze situatie doet zich hier niet voor. Appellanten hebben overigens te kennen gegeven in een dergelijk geval te overwegen de aan de toepassing van bestuursdwang verbonden kosten niet of slechts in beperkte mate op de stichting te verhalen.

2.8

De rechtbank heeft ten onrechte belang gehecht aan het feit dat de stichting het niet in haar macht heeft de overtreding te (doen) beëindigen, omdat zij noch eigenaresse is van de inboedel noch tegen haar wil als zaakwaarneemster daarvan kan optreden. Deze omstandigheid doet er evenmin aan af dat de stichting in haar hoedanigheid van overtreedster van de APV ingevolge art. 5:24 lid 3 Awb (preventief) kan worden aangeschreven. Vast staat dat ook de huurders door appellanten zijn aangeschreven. Gelet op art. 5:24 lid 4 Awb, zijn de belanghebbenden er zelf verantwoordelijk voor het nodige te doen om te voorkomen dat de bestuursdwang ten uitvoer zal worden gelegd.

2.9

Appellanten hebben zich met juistheid op het standpunt gesteld dat geen sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden dat geoordeeld moet worden dat zij niet in redelijkheid hebben kunnen besluiten tot de preventieve bestuursdwangaanschrijvingen. Gezien de gevaren voor verkeersveiligheid en openbare orde die het op straat achterlaten van een inboedel kan opleveren, is het niet onaanvaardbaar te achten dat appellanten niet bereid zijn daarvoor een vergunning te verlenen.

2.10

Nu de stichting, zoals eerder overwogen, als overtreedster dient te worden aangemerkt, is zij, gelet op art. 5:25 Awb, de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd. De stichting heeft betoogd dat deze kosten ten laste van de gemeenschap behoren te komen, omdat deze een gevolg zijn van uitoefening van een wettelijk recht door een non-profit instelling. De Afdeling ziet in dit betoog geen omstandigheid die tot het oordeel leidt dat de kosten redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van de stichting behoren te komen, nu de ontruiming plaatsvindt in het kader van de tussen de stichting en de huurders bestaande huurovereenkomst.

2.11

Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep gegrond is. De rechtbank heeft ten onrechte het besluit van 9 februari 1999 vernietigd, het bezwaar gegrond verklaard en de primaire besluiten herroepen. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep bij de rechtbank alsnog ongegrond verklaren.

2.12

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3 Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State;

recht doende:

I

vernietigt de uitspraak van de Rb. te Maastricht van 29 juni 2000, 99/428 GEMWT Z HEM;

II

verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Noot

1

Wanneer een gedwongen woning‑ of bedrijfsontruiming plaatsvindt, belanden de daaruit afkomstige zaken vaak op straat. Wanneer geen van de bij de ontruiming betrokkenen maatregelen neemt om de desbetreffende zaken af te voeren, zal veelal van gemeentewege actie worden ondernomen. Het weghalen en opslaan van allerlei zaken kan de gemeente echter voor een omvangrijke kostenpost plaatsen. In dat geval dient zich de vraag aan bij wie deze kosten in rekening kunnen worden gebracht. Aangezien de geëxecuteerde (tja, zo wordt deze persoon nu eenmaal aangeduid) niet altijd traceerbaar zal zijn en bovendien in een aantal gevallen geen verhaal biedt omdat hij al in betalingsproblemen verkeert, is het voor het gemeentebestuur interessant om ook de executant te kunnen aanspreken. In bovenstaande uitspraak wordt die mogelijkheid door de Afdeling met zoveel woorden erkend. Op de juridische achtergrond daarvan zal onder punt 3 nader worden ingegaan. Vervolgens zal onder 4 de mogelijkheid van een last onder dwangsom aan de executant worden besproken. Eerst zal onder 2 echter worden stilgestaan bij de overweging die de Afdeling wijdt aan de mogelijkheid om preventief handhavend op te treden. Al met al lijkt mij dit een uitspraak die door menig gemeentebestuur met instemming zal worden begroet.

2

Al sinds enige tijd kon naar aanleiding van verschillende uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak worden gespeculeerd over de vraag of de Afdeling het bij preventieve sanctiebesluiten gehanteerde criterium van ‘dreigende ernstige schade’ althans voor bestuursdwangbeslissingen had verlaten (zie bijvoorbeeld Vz. ABRvS 21 mei 1999, M en R 1999, 97 m.nt. Uylenburg en ABRvS 29 september 2000, AB 2000, 474 m.nt. FM). In bovenstaande uitspraak laat de Afdeling zich daarover uitdrukkelijk uit: of door de overtreding ernstige schade dreigt te ontstaan, is voor het vaststellen van de bevoegdheid om preventief handhavend op te treden niet van belang! Weliswaar betreft de onderhavige zaak een preventieve bestuursdwangbeschikking, maar de Afdeling formuleert de stelling in het algemeen voor preventief handhavend optreden. Daarmee lijkt dit extra vereiste dat in 1997 voor het eerst terzake van de preventieve dwangsom werd gehanteerd (zie ABRvS 4 september 1997, AB 1997, 396 m.nt. FM) en vanaf het begin veel kritiek heeft gekregen, nu toch echt van de baan. Voor het kunnen nemen van een preventief sanctiebesluit dient wel vast te staan dat op korte termijn klaarblijkelijk gevaar voor overtreding bestaat. In de onderhavige casus was dit volgens de Afdeling terecht aangenomen nu uit eerdere correspondentie met de Stichting Wonen Brunssum (de verhuurder) en uit mededeling van de bij de ontruiming betrokken deurwaarder was gebleken dat de Stichting niet bereid was de uit de ontruimde woningen afkomstige inboedels af te voeren en niet eenvoudigweg op straat neer te zetten. Met een preventieve bestuursdwangbeschikking heeft het gemeentebestuur in ieder geval een aantrekkelijk instrument voorhanden om betrokkenen tot het treffen van maatregelen om de inboedel af te voeren te bewegen.

3

Het plaatsen van zaken op de openbare weg wordt veelal gereguleerd in de gemeentelijke APV. De bepaling in de APV van Brunssum (art. 2.1.5.1) komt overeen met de bepaling uit de model-APV van de VNG (eveneens art. 2.1.5.1). Wanneer tengevolge van een ontruiming zaken op de openbare weg belanden die niet uiterlijk voor zonsondergang zijn verwijderd, is sprake van overtreding van de genoemde bepaling. Van belang voor deze constatering is dat de Afdeling aanneemt dat het langdurig (dat wil zeggen: langer dan noodzakelijk is om voor de verwijdering zorg te dragen) plaatsen van een inboedel op de openbare weg niet kan worden gerekend tot het gebruik van die weg overeenkomstig de bestemming. Het gemeentebestuur is bevoegd om tegen een dergelijke overtreding met bestuursdwang op te treden. Art. 5:24 lid 3 Awb schrijft voor dat de bestuursdwangbeschikking wordt bekendgemaakt aan de overtreder, de rechthebbende op de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang wordt toegepast en, zo die er is, aan de aanvrager van zodanige beschikking.

De voor het kostenverhaalsaspect relevante vraag is vervolgens wie in het kader van een ontruiming kan worden aangemerkt als de overtreder van de desbetreffende bepaling. Alleen de overtreder kan immers op grond van art. 5:25 Awb worden aangesproken tot betaling van de aan de toepassing van bestuursdwang verbonden kosten. Vuistregel in het bestuursrecht is dat als overtreder wordt aangemerkt degene die daadwerkelijk in strijd met het wettelijk voorschrift handelt. Vaak is dat ook degene die het in zijn macht heeft om aan de overtreding een einde te maken, maar dat hoeft niet steeds het geval te zijn. Een bekend voorbeeld waarbij deze twee begrippen niet samenvallen is de situatie waarin is gebouwd zonder bouwvergunning, waarna het perceel met het bouwwerk vervolgens is verkocht. Overtreder is de oorspronkelijke bouwer. Deze is echter niet meer gerechtigd om het bouwwerk af te breken. De rechtsopvolger heeft het wel in zijn macht om de overtreding te beëindigen. Hij kan echter niet worden aangemerkt als de overtreder.

Bij de onderhavige bepaling moet dus worden gekeken wie bij de ontruiming de openbare weg in strijd met de bestemming gebruikt. Voor alle bij de ontruiming betrokken personen zou in ieder geval op het eerste gezicht een zodanige invulling aan deze bepaling kunnen worden gegeven dat zij als overtreder zijn aan te merken. Van de deurwaarder kan worden gezegd dat hij de bepaling overtreedt doordat hij feitelijk de zaken op de openbare weg plaatst. De executant, die over een executoriale titel beschikt om de vrije beschikbaarheid van zijn eigendom te bewerkstelligen en verplicht is (zie art. 556 Rv) om voor de ontruiming een deurwaarder in te schakelen, gebruikt de openbare weg omdat hij nalaat de ten gevolge van zijn ontruimingsactiviteiten op de weg geplaatste zaken te (doen) verwijderen. En de geëxecuteerde, wiens eigendommen op de openbare weg belanden, is aan te merken als gebruiker van die weg, nu hij geen maatregelen heeft genomen om zijn spullen daarvandaan te (doen) verwijderen. Opgemerkt zij dat geen regel uit het bestuursrecht zich ertegen verzet dat meerdere personen tegelijk als overtreder van dezelfde bepaling zijn aan te merken en worden aangesproken voor de kosten van een in verband met die overtreding uitgeoefende bestuursdwang. Wel zijn (onder verwijzing naar art. 6:102 BW) de verschillende overtreders hoofdelijk verbonden tot betaling van dezelfde schuld (zie aldus ook HR 30 oktober 1997, NJ 1988, 165).

In bovenstaande uitspraak neemt de Afdeling, in navolging van het gemeentebestuur, aan dat in ieder geval de executant als overtreder van de APV kan worden aangemerkt. Dat de Stichting in casu slechts een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis ten uitvoer doet leggen, acht de Afdeling in dit verband niet relevant. Als verdediging voert de Afdeling mijns inziens terecht aan dat de gedwongen ontruiming op initiatief van de Stichting plaatsvindt, zodat deze daarvoor ook de verantwoordelijkheid draagt. Het feit dat de executant over een privaatrechtelijke titel beschikt om tot ontruiming over te gaan, ontslaat hem immers niet van de verplichting om de geldende publiekrechtelijke voorschriften na te leven. Uiteraard kan de executant trachten verhaal te zoeken op de geëxecuteerde, maar wanneer dit geen soelaas biedt, dient hij de kosten van verdere verwijdering van de inboedel te dragen.

Over de positie van de andere betrokkenen, de huurders en de deurwaarder, verschaft de uitspraak minder duidelijkheid. Geconstateerd wordt dat ook de huurders door het gemeentebestuur zijn aangeschreven. De uitspraak vermeldt echter niet in welke hoedanigheid dat is gebeurd. Op grond van art. 5:24 lid 3 Awb dienen zij in ieder geval van de bestuursdwangbeschikking in kennis te worden gesteld, waarbij tevens geldt dat zij als belanghebbenden in de gelegenheid worden gesteld om zelf maatregelen te nemen om de toepassing van bestuursdwang te voorkomen (zie lid 4). In de praktijk wordt dan gezegd dat men een bestuursdwangaanschrijving heeft gehad. Of de huurders ook als overtreder zijn aangemerkt en aan hen kostenverhaal is aangezegd, is daarmee echter nog niet gezegd. Mijns inziens dient ook de geëxecuteerde als overtreder te worden aangemerkt, nu het diens zaken zijn die op de weg belanden; daardoor gebruikt ook hij de weg indien hij niet voor de verdere verwijdering van zijn spullen zorgdraagt. In de gemeentelijke praktijk pleegt de geëxecuteerde ook als overtreder te worden gezien.

Ten slotte de deurwaarder. Zoals hiervoor bleek, kan ook voor de deurwaarder worden beredeneerd dat hij de APV overtreedt: hij plaatst immers de inboedel op de weg. Nu kan in dit verband worden gewezen op een arrest van de Hoge Raad inzake een Haagse woningontruiming (HR 30 januari 1928, NJ 1928, p. 215 e.v. m.nt. v.D), waarin een deurwaarder strafrechtelijk werd vervolgd wegens overtreding van een soortgelijke bepaling in de APV van de gemeente Den Haag als in de onderhavige casus. De Hoge Raad achtte de deurwaarder hier niet schuldig aan een strafbaar feit omdat hij met de plaatsing van de inboedel op straat slechts uitvoering gaf aan een hem bij wettelijk voorschrift opgedragen taak tot ontruiming van een woning. Daarmee lijkt de Hoge Raad voor de deurwaarder de rechtvaardigingsgrond van art. 42 Sr. (uitvoering van een wettelijk voorschrift) van toepassing te achten. In zijn overwegingen gaat de Hoge Raad er vanuit dat de deurwaarder in de regel moet volstaan met het buiten de woning brengen van de inboedel. Hoewel zulks op dit moment nog niet expliciet is geregeld, mag ook in het bestuursrecht worden aangenomen dat geen bestuursrechtelijke sancties mogen worden opgelegd voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestaat (zie aldus ook het in het voorontwerp vierde tranche Awb voorgestelde artikel 5.0.5). In die lijn acht ik het verdedigbaar dat de deurwaarder niet als overtreder van de APV met kostenverhaal bij bestuursdwang kan worden geconfronteerd.

4

Zoals gezegd, heeft het gemeentebestuur met de mogelijkheid van een preventief bestuursdwangbesluit waarbij de eventuele kosten van bestuursdwang kunnen worden verhaald op de executant en op de geëxecuteerde, een krachtig middel in handen om betrokkenen tot het opruimen van de spullen te bewegen. Nu beiden als overtreder kunnen worden gezien, zou overigens ook nog gedacht kunnen worden aan de mogelijkheid van een last onder dwangsom. Dan is echter, anders dan in het kader van bestuursdwang het geval is, wèl vereist dat men het in zijn macht heeft om aan de dwangsomlast te voldoen. In hoeverre daarvan bij de executant sprake is, laat de Afdeling in het midden nu dit voor bestuursdwang niet relevant is. De rechtbank had evenwel aangenomen dat de executant, die immers geen eigenaar van de uit de ontruiming afkomstige zaken is, niet tegen zijn wil als zaakwaarnemer kan worden beschouwd en het daarom niet in zijn macht heeft om de inboedel te verwijderen. Een andere manier om aan een preventieve dwangsomlast te voldoen, zou zijn gelegen in het achterwege laten van de ontruiming, maar dit zou, vanwege de financiële belasting die dit voor de verhuurder zou meebrengen, volgens de rechtbank eigenlijk niet van haar kunnen worden gevergd. De beperking aan de mogelijkheid om een dwangsom op te leggen die gelegen is in ‘het niet in zijn macht hebben om etc…’ is mijns inziens zeker zinvol: een dwangsomlast moet kunnen dwingen en mag niet tot een boete verworden. Omwille van de inzetbaarheid van het dwangsominstrument lijkt mij echter een niet al te ruimhartige invulling van deze beperking aangewezen. De geschetste omstandigheden brengen mijns inziens dan ook niet mee dat moet worden geconcludeerd dat de executant het niet in zijn macht zou hebben om aan een eventuele dwangsomlast te voldoen. Niet willen is immers, zo werd mij als kind al geleerd, niet hetzelfde als niet kunnen!

GJ