HOGE RAAD

29 april 1994, nr. 15306

(Mrs. Martens, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk; A-G Asser; m.nt. HJS)

RvdW 1994, 106
m.nt. HJS
RVDW 1994, 106

Regeling

Rv (oud) art. 4, 92, 93, 94, 343

Essentie

Nietigheid appeldagvaarding. Herstel vóór de dienende dag. Verschenen gedaagde die zich op nietigheid beroept. Criterium: benadeling in zijn verdediging.

Samenvatting

Art. 93 Rv wordt door de Hoge Raad zo uitgelegd dat het aantal gevallen waarin de rechter bij uitzondering de nietigheid van de dagvaarding moet uitspreken zo beperkt mogelijk wordt gehouden (HR 9 juni 1989, NJ 1990, 106 en 107; vgl. ook HR 3 juli 1989, NJ 1990, 76).

Een binnen de appeltermijn aan de eigen procureur in de vorige instantie van de appellant uitgebracht exploit heeft te gelden als een exploit dat is uitgebracht. Dit exploit moet worden aangemerkt als (appel)dagvaarding die in de zin van art. 92 Rv leed aan een gebrek dat weliswaar nietigheid meebracht, maar kon bij een overeenkomstig deze bepaling uitgebracht exploit worden hersteld. Aan de werking van een herstelexploit doet niet af dat het wordt uitgebracht na het verstrijken van de appeltermijn: nodig, maar ook voldoende is dat het wordt uitgebracht vóór de dienende dag (HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 473). Voor wat betreft de heelbaarheid van gebreken valt niet te onderscheiden tussen de dagvaarding als oproeping en de dagvaarding als aanzegging van het instellen van een rechtsmiddel.

Art. 94 Rv beoogt alle geschillen nopens de vraag of de verschenen gedaagde rechtsgeldig in het geding is geroepen in beginsel terug te brengen tot de vraag of hij in zijn verdediging is benadeeld. Van ‘benadeling in zijn verdediging’ in de zin van art. 94 Rv is slechts sprake indien het gebrek in de dagvaarding van dien aard is dat de gedagvaarde dientengevolge wordt bemoeilijkt in het verweer dat hij in het geding wil voeren (HR 28 april 1916, NJ 1916, 734), terwijl het enkele feit dat een geïntimeerde niet reeds binnen, maar eerst kort na de appeltermijn heeft vernomen dat de oorspronkelijke gedaagde tegen het vonnis in eerste aanleg in hoger beroep komt, hem in de regel bij het voeren van verweer tegen de aan te voeren grieven niet bemoeilijkt.

Partijen

Staalbouw Vianen B.V., te Vianen, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

tegen

B.V. Machinefabriek Breda v/h Backer & Rueb, te Breda, verweerster in cassatie, adv. mr. R.V. Kist, en

N.V. Electriciteitsbedrijven Zuid-Holland, te ‘s‑Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. R.M. Hermans.

Tekst

Hof:

(…)

Beoordeling van het incidenteel verzoek

1

EZH heeft zich ten aanzien van het incidenteel verzoek gerefereerd aan het oordeel van het hof. Staalbouw daarentegen heeft het verzoek bestreden.

2

Daartoe voert Staalbouw vooreerst aan, dat EZH in de hoofdzaak niet binnen de appeltermijn hoger beroep heeft ingesteld, zodat EZH in haar beroep niet-ontvankelijk is en deswege ook de vordering van MBF geen behandeling behoeft. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

3

Aangezien ook de vordering van MBF als tussenkomende partij buiten behandeling zou moeten blijven, indien het appel in de hoofdzaak zou stranden op de door Staalbouw gestelde overschrijding van de appeltermijn, omtrent welk laatste in dit incident reeds is gedebatteerd, acht het hof het doelmatig reeds thans omtrent die stelling van Staalbouw te oordelen.

4

Het gaat te dezen om de navolgende ten processe vaststaande feitelijke gang van zaken:

De appeltermijn in de hoofdzaak verstreek op 29 januari 1990. Op 24 januari daaraan voorafgaande heeft EZH een appeldagvaarding, met oproeping van Staalbouw tegen de zitting van het hof van 1 maart 1990, doen betekenen. Zulks echter niet op de voet van artikel 343 Rv ten kantore van de procureur in de eerste aanleg van Staalbouw, doch ten kantore van de procureur in prima van EZH zelf. EZH heeft op 31 januari 1990, onder instandhouding van voormelde dagvaarding, een herstelexploit ten kantore van de procureur in eerste aanleg van Staalbouw doen uitbrengen.

Het aanvankelijk tegen Staalbouw verleend verstek is inmiddels door haar gezuiverd.

5

Staalbouw betoogt nu dat de dagvaarding d.d. 24 januari 1990 — waarvan zij eerst na afloop van de appeltermijn vernam, nadat harerzijds om voldoening aan het vonnis van de rechtbank was verzocht — wegens de wijze waarop zij werd betekend rechtens niet als dagvaarding is aan te merken. Volgens Staalbouw is die dagvaarding immers niet uitgebracht maar intern gebleven en is hier in elk geval sprake van een niet voor herstel vatbaar verzuim.

6

Staalbouw kan worden toegegeven dat de gemaakte fout niet slechts een futiliteit betreft. Het hof neemt hier evenwel in aanmerking dat de appeldagvaarding, althans in feite, niet aan EZH zelf is betekend doch aan haar procureur in prima, terwijl de instructie inzake de dagvaarding kennelijk niet van deze procureur afkomstig is. Het gaat hier om een — zij het ook ernstige — vergissing, welke naar het oordeel van het hof toch nog niet van dien aard is, dat de dagvaarding — die overigens aan de wettelijke vereisten voldoet — daarom als non-existent, althans als zijnde niet uitgebracht is te beschouwen. Dat is niet anders nu de dagvaarding tengevolge van de begane vergissing haar bestemming niet binnen de appeltermijn heeft bereikt.

7

Het hof acht derhalve te dezen sprake van een wel binnen de appeltermijn uitgebrachte appeldagvaarding, doch met een gebrek daarin dat nietigheid meebrengt. Nu maakt echter artikel 92 Rv het, in algemene termen, mogelijk zodanig gebrek bij een nieuw exploit te herstellen, mits dat geschiedt voor de dienende dag en met inachtneming van het bepaalde in het tweede lid van dat artikel. De tekst van het wetsartikel bevat geen andere restrictie, terwijl ook de parlementaire geschiedenis van het bij Wet van 30 mei 1985, staatsblad 304 gewijzigde artikel hier geen aanleiding geeft tot een restrictieve wetsuitleg. Zo vermeldt de memorie van toelichting op het betreffende wetsontwerp uitdrukkelijk dat een herstelexploit ook na het verstrijken van een appeltermijn kan worden uitgebracht. Afgezien van artikel 95 Rv is daarbij enig voorbehoud niet gemaakt. Dus ook niet het voorbehoud, dat de wederpartij reeds binnen de appeltermijn van de — zij het ook gebrekkige — dagvaarding kennis verkreeg. Zodanig voorbehoud leest het hof ook niet in de door de Hoge Raad bij arresten van 9 juni 1989 NJ 1990, 106 en 107 geformuleerde criteria met betrekking tot artikel 93 Rv. Dat artikel is trouwens te dezen, nu Staalbouw is verschenen, niet van toepassing.

8

Met het vorenoverwogene sluit het hof nog niet uit dat zich omstandigheden zouden kunnen voordoen, waaronder een rectificatie conform artikel 92 Rv niettemin als onaanvaardbaar zou zijn aan te merken, doch zodanige omstandigheden ziet het hof te dezen niet. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat Staalbouw reeds twee dagen na afloop van de appeltermijn van het appelexploit kennis kreeg en vervolgens eerst bijna zestien maanden later zich op de nietigheid daarvan beroept.

9

Door het tijdig gedane herstel van het gebrek in de dagvaarding is er van nietigheid, ook in de zin van artikel 94 Rv, geen sprake meer. Het hof acht EZH dan ook ontvankelijk in haar appel.

10

Ook overigens verwerpt het hof het in dit incident door Staalbouw gevoerd verweer.

Het hof neemt hier in aanmerking dat MBF inmiddels ervan heeft afgezien om als tussenkomende partij een tegen EZH gerichte verklaring voor recht te vorderen. Daarmee is het incidenteel verzoek van MBF in wezen teruggebracht tot een verzoek om zich in de hoofdzaak te mogen voegen aan de zijde van EZH. In die zin zal het hof het verzoek toewijzen.

Gelet op hetgeen dienaangaande naar voren is gekomen, acht het hof immers genoegzaam aannemelijk dat bij het in stand blijven van het in de hoofdzaak gewezen vonnis van de rechtbank een MBF jegens EZH in beginsel toekomend recht op betaling voor haar verloren gaat, zodat MBF belang heeft bij ondersteuning van het appel van EZH ter voorkoming van bedoeld verlies van recht.

11

Bij na te vermelden beslissing omtrent de kosten van het incident houdt het hof rekening met de verminderde eis van MBF, de referte van EZH en het ongegrond bevonden verweer van Staalbouw.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd — in het bijzonder de artikelen 1:15 BW, 1–5, 48, 59, 83 lid 1, 90–94, 133lid 2, 137lid 3, 285 jo. 353, 339 lid 1, 343, 332–357Rv., alsmede art. 20 Wet RO en 121 Grondwet (Grw.) — doordien het Gerechtshof heeft overwogen in de hier als ingelast en herhaald te beschouwen rechtsoverwegingen 6 t/m 9 en 11, en op die gronden heeft rechtgedaan als in het dictum van voormeld bestreden arrest, rolno. 90/227, van 17 november 1992 is omschreven (welk dictum als hier tevens herhaald en ingelast dient te worden beschouwd), ten onrechte om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen:

1

Het non existente c.q. rechtens niet uitgebrachte appèlexploit.

1.1

Door in r.o. 6 — naar aanleiding van het betoog van Staalbouw dat de dagvaarding d.d. 24.01.90 als non-existent, althans als zijnde niet uitgebracht viel te beschouwen — te oordelen, dat het hier gaat om een — zij het ook ernstige — vergissing, welke naar het oordeel van het Hof toch nog niet van dien aard is, dat de dagvaarding — die overigens aan de wettelijke vereisten voldoet — daarom als non-existent, althans niet zijnde uitgebracht is te beschouwen ook al heeft de dagvaarding ten gevolge van de begane vergissing haar bestemming niet binnen de appèltermijn bereikt, (kennelijk) omdat de appèldagvaarding, althans in feite, niet aan EZH zelf is betekend doch aan haar procureur in prima, terwijl de instructie inzake de dagvaarding kennelijk niet van deze procureur afkomstig is, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, onder meer en vooral met betrekking tot het (karakter van het) appèl-exploit en/of c.q. in verband met de bepalingen omtrent de appèltermijnen, althans een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing gegeven.

1.2

Het Gerechtshof heeft miskend dat een dagvaarding (in appèl) naar zijn aard dient tot oproeping van de gedaagde (in hoger beroep) d.w.z. degene tegen wie de eis of vordering wordt gericht, en dat het exploit daarvan door de (bevoegde) deurwaarder wordt opgemaakt ten bewijze van die oproeping c.q. dat exploit die oproeping belichaamt, en dat de wet uitdrukkelijk formaliteiten eist strekkende tot bekendmaking van (juist deze) gedaagde (in hoger beroep) met de daartoe betekende dagvaarding (in appèl), te weten door mededeling en afschrift van het exploit te laten aan de persoon of aan de woonplaats van de gedaagde, een en ander om te waarborgen dat de dagvaarding terechtkomt bij degene voor wie de oproeping is bestemd, en om te bevorderen dat de gedaagde (in hoger beroep) een afschrift van het exploit in handen krijgt. Wezensbestanddeel van de dagvaarding (in hoger beroep) is (dan ook) de citatie ofwel oproeping om voor de rechter te verschijnen van de als zodanig aan te duiden gedaagde (in hoger beroep), die, gelet op de betekenis en gevolgen verbonden aan de betekening van het exploit van dagvaarding (in hoger beroep), bij uitstek belang heeft dat de betreffende (appèl)mededeling hem inderdaad bereikt. Gezien inhoud, functie en strekking vormt de dagvaarding de onvervangbare basis van een ordentelijke procesvoering — ook en juist in hoger beroep in verband met de appèltermijnen —, welke bij de huidige structuur van het procesrecht als onmisbaar en onvervangbaar is te beschouwen. Een (exploit van) dagvaarding (in hoger beroep) kan — onder meer en vooral in verband met de effectuering van de vereiste oproeping — alleen dan rechtens als zodanig gelden c.q. worden aangemerkt indien deze proceshandeling (in casu inhoudende de verklaring dat het rechtsmiddel van hoger beroep wordt aangewend) daadwerkelijk wordt gericht tot de (in appèl) als zodanig gedaagde wederpartij èn dat het exploit degene tot wie het is gericht — dat is de gedaagde (in appèl) — heeft bereikt, waarmee gelijk moet worden gesteld het geval dat zulks is uitgebleven als gevolg van voor zijn risico komende omstandigheden, zoals diens eigen handeling, de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is of andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt, een en ander zoals nader uitgewerkt in de wettelijke betekeningsformaliteiten. Ook wanneer men in aanmerking neemt, dat de betekening van de dagvaarding (in hoger beroep) in verband met art. 343 (ook) rechtsgeldig kan geschieden aan het kantoor van de advocaat of van de procureur, bij wie degene voor wie de dagvaarding bestemd is in eerste aanleg laatstelijk woonplaats heeft gekozen, dan nog heeft een schriftelijk stuk dat zich naar de uiterlijke vorm voordoet als een (exploit van) dagvaarding (in appèl) niet die hoedanigheid en eigenschappen, die het (proces)recht daaraan verbindt, indien, gelijk in casu, een wezensbestanddeel daarvan ontbreekt, te weten dat de oproeping (en aanzegging van appèl), hoewel gericht tot de (in appèl beoogde) wederpartij, de (in appèl beoogde) wederpartij en/of personen voor wie hij het processuele risico draagt (zoals zijn advocaat en procureur in prima) binnen de appèltermijn niet heeft bereikt, maar alléén de eigen procureur in eerste aanleg van degene (EZH) van/namens wie de oproeping (en aanzegging van appèl) is uitgegaan, welk procesrechtelijk feit tussen partijen te dezen vaststaat. Een dergelijke oproeping c.q. dagvaarding, die een wezenlijke hoedanigheid daarvan mist, moet, ook al voldoet deze overigens aan de wettelijke vereisten, worden aangemerkt als non-existent, althans als volstrekt c.q. van rechtswege nietig, althans als een dagvaarding die (volstrekt) niet is uitgebracht aan degene voor wie de oproeping is bestemd. Het recht verbindt aan een dergelijk zich als dagvaarding aandienend stuk niet de gevolgen, die het aan een (appèl)dagvaarding verbindt, zulks in verband met de vitale betekenis van de dagvaarding in het rechtsverkeer en voor de rechtspositie van de wederpartij van degene van wie het stuk uitgaat.

1.3

Een en ander geldt temeer resp. althans waar de appèltermijnen fataal en van openbare orde zijn, en in het belang van de rechtszekerheid en een goede rechtspleging wordt geëist dat deze appèltermijnen strikt dienen te worden gehandhaafd en ambtshalve toegepast, temeer waar ook de rechtsorde belang heeft bij inachtneming van de fatale termijnen. Juist althans mede op grond daarvan zal, anders dan het Hof met miskenning van het vorenstaande in r.o. 5 (slot) meent, het feit dat de dagvaarding haar bestemming niet binnen de appèltermijn heeft bereikt doorslaggevend althans (mede) bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of het hoger beroep tijdig is ingesteld en daarmee ontvankelijk is, omdat in casu de omstandigheden, waardoor de dagvaarding niet binnen de appèltermijn haar bestemming heeft bereikt, voor risico van EZH komen en deze omstandigheden voor Staalbouw (ook) niet kenbaar waren.

1.4

De, enkele, omstandigheid dat de appèldagvaarding, althans in feite, niet aan EZH zelf is betekend maar aan haar procureur in prima, terwijl de instructie inzake de dagvaarding kennelijk niet van deze procureur afkomstig is, doet aan het vorenstaande niet af nu de betekening aan haar procureur in prima rechtens moet worden gelijkgesteld met betekening aan EZH zelf, (ook) de procureur van EZH niet bevoegd was en zich — met de advocaat van EZH — niet bevoegd wist om (afschrift van) een aan Staalbouw gerichte (exploit van) dagvaarding (in hoger beroep) in ontvangst te nemen, en in elk geval de tot Staalbouw gerichte oproeping (en aanzegging van appèl) tot ná het verstrijken van de appèltermijn binnen de sfeer van EZH en/of de personen voor wie zij processueel het risico draagt, is gebleven, en voorts voor de kwalificatie van het schriftelijk stuk dat de oproeping bevat, juridisch irrelevant is of de instructie inzake de dagvaarding afkomstig is van de procureur dan wel van de advocaat van EZH. In elk geval resp. althans valt niet — althans niet zonder ten deze ontbrekende nadere redengeving — in te zien waarom merenbedoelde (bij uitstek) voor (het processueel) risico van EZH komende omstandigheden zouden moeten resp. kunnen meebrengen dat het in de rechtszekerheid wortelende belang dat Staalbouw er vanaf 29.01.90 gerechtvaardigd op mocht vertrouwen, dat het vonnis van de Rotterdamse Rechtbank van 27.10.89 wegens het uitblijven van appèl onherroepelijk/onaantastbaar was geworden en vanaf 29.01.90 zonder bezwaar of risico ten uitvoer kon worden gelegd, rechtens geen bescherming verdient.

2

De gebrekkige dagvaarding.

2.1

Door in r.o. 7 te overwegen dat in tekst en wetsgeschiedenis van artikel 92 Rv. voor het herstellen van een gebrek dat nietigheid meebrengt bij (herstel)exploit geen (enkel) voorbehoud — daargelaten artikel 95 Rv. — is gemaakt, dus ook niet het voorbehoud dat de wederpartij reeds binnen de appèltermijn van de — zij het ook gebrekkige — dagvaarding kennis verkreeg, welk voorbehoud het Hof ook niet leest in de criteria die de Hoge Raad in zijn arresten van 09.06.89 NJ 90–106 en 107 heeft geformuleerd met betrekking tot het, ten deze niet toepasselijke, artikel 93 Rv., en voorts, in r.o. 8, te overwegen dat zich te dezen geen omstandigheden voordoen, waaronder een rectificatie conform artikel 92 Rv. niettemin als onaanvaardbaar zou zijn aan te merken, zulks mede gelet op het feit dat Staalbouw reeds twee dagen na afloop van de appèltermijn van het appèlexploit kennis kreeg en vervolgens eerst bijna zestien maanden later zich op de nietigheid daarvan beroept, en tenslotte in de daarop voortbouwende r.o. 9 en 11 te beslissen tot ontvankelijkheid van EZH in haar appèl en tot veroordeling van Staalbouw in de kosten van het incident, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder omtrent artikel 92 Rv., en/of een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing gegeven.

2.2

Het Hof heeft miskend dat een (minimum) vereiste voor de herstelbaarheid van een op zich gebrekkig exploit van dagvaarding is, dat dit — weliswaar gebrekkig — exploit van dagvaarding de wederpartij tijdig — dat wil zeggen binnen de fatale termijn, indien deze zich, gelijk in casu, voordoet — heeft bereikt dan wel hem niet tijdig heeft bereikt wegens voor zijn risico komende omstandigheden, zoals uitgewerkt in de wettelijke betekeningsformaliteiten (de zgn. kenbaarheidseis). Een en ander valt niet alleen — en anders dan het Hof wil — af te leiden uit de wetsgeschiedenis op artikel 92 Rv. en de door het Hof genoemde arresten (106: de cassatiedagvaarding was betekend aan de procureur van verweerster in eerste aanleg in plaats van aan haar procureur in de appèlinstantie; 107: de cassatiedagvaarding was betekend aan de advocaat van de Staat in de vorige instantie, zijnde kantoorgenoot van de landsadvocaat), maar ook uit (bijvoorbeeld) HR 17.12.82, NJ 84–59, waarin herstel van het verzuim de appèldagvaarding niet tijdig ter rolle in te (doen) schrijven, mogelijk werd geoordeeld (mede) omdat aan de wederpartij de dagvaarding — hier met het oog op het daarbij ingestelde hoger beroep — tijdig was uitgebracht, en voorts, niet in de laatste plaats, uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarin het feit dat de verweerder te laat, dat wil zeggen na het verstrijken van de cassatietermijn resp. de appèltermijn, in het bezit komt van de cassatiemiddelen resp. (in requestzaken) de appèlgronden, steeds weer fataal wordt bevonden (HR 09.12.88 NJ 89–262 resp. HR 21.09.90 NJ 91–35 en HR 08.11.91 NJ 92–33), tenzij zich zeer bijzondere omstandigheden voordoen, en dan weer alléén indien overeenkomstig de daarvoor gestelde regels beroep is ingesteld bij een binnen de fatale termijn uitgebracht exploit (HR 10.10.86 NJ 87–121), een en ander in verband met (onder meer en vooral) de eis van rechtszekerheid.

2.3

Het vorenstaande geldt in elk geval resp. althans, omdat de redenen waarom Staalbouw niet reeds binnen de appèltermijn van de — zij het ook gebrekkige — dagvaarding kennis kreeg, niet kenbaar zijn geweest aan Staalbouw en ook geen enkele aanleiding voor ‘betekeningsperikelen’ hebben gegeven, doch deze redenen integendeel ondubbelzinnig liggen binnen de risicosfeer van EZH (en haar ‘hulppersonen’), zodat de billijkheid in concreto voor de partij die er niets aan kon doen, Staalbouw, in de weg staat aan herstelbaarheid van de gebrekkige dagvaarding, die in feite leidt tot een onnodig verdergaande uitbreiding van de betekeningsmogelijkheden buiten de artikelen 4 onder 3° en 343 Rv.

2.4

Het Hof dat in r.o. 8 niet uitsluit dat zich omstandigheden zouden kunnen voordoen waaronder een rectificatie conform artikel 92 Rv. niettemin als onaanvaardbaar zou zijn aan te merken, doch zodanige omstandigheden te dezen niet ziet, heeft aldus in het licht van de paragrafen 2.2 en 2.3 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of op dit punt zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd door niet op voor Staalbouw kenbare en voor controle vatbare wijze de hiervoor onder 2.3 bedoelde — alleszins relevante, zo niet doorslaggevende — factoren te onderkennen en/of in zijn afweging te betrekken. De door het Hof wèl in aanmerking genomen omstandigheden, te weten dat Staalbouw reeds twee dagen na afloop van de appèltermijn van het appèlexploit kennis kreeg en vervolgens eerst bijna zestien maanden later zich op de nietigheid daarvan beroept, treffen rechtens geen doel en/of kunnen de beslissing van het Hof, dat zich geen omstandigheid voordoet waaronder een rectificatie conform artikel 92 Rv. niettemin als onaanvaardbaar zou zijn aan te merken, niet dragen, omdat de wederpartij (Staalbouw) steeds en ontegenzeggelijk in haar verdediging is benadeeld, althans moet worden geacht te zijn benadeeld, wanneer haar wegens niet voor haar risico komende omstandigheden het appèlexploit pas bereikt ná afloop van de appèltermijn (al is dat maar twee dagen), althans aangezien, ook indien de wederpartij van de appellant (EZH) niet in haar verdediging is geschaad, zulks onvoldoende is, mede gelet op de strikt te hanteren fatale termijnen, zoals de appèltermijn, om door het toelaten van rectificatie conform art. 92 Rv. een uitzondering te wettigen op de regel dat het exploit van dagvaarding binnen de appèltermijn de wederpartij Staalbouw moet hebben bereikt, in die zin dat Staalbouw tenminste kennis kreeg (althans kon krijgen gezien de voor haar risico komende omstandigheden) van het feit dàt appèl was ingesteld door EZH (de zgn. kenbaarheidseis). Althans resp. in ieder geval heeft het Hof miskend dat de herstelmogelijkheid conform artikel 92 Rv. in elk geval en steeds als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt indien (de aard van) het gebrek een zó essentieel (vorm)verzuim oplevert, dat bij de rechtsingang zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van ‘een eerlijk en openbaar proces’ (vgl. art. 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en art. 14 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBP)) niet meer kan worden gesproken, en voorts dat de betekening van het appèlexploit op zodanig gebrekkige wijze, dat deze binnen de appèltermijn (de sfeer van) de wederpartij niet bereikt, zodat — gelijk in casu — die wederpartij ook geen weet heeft en kan hebben van het aanwenden van het rechtsmiddel van hoger beroep, een zodanig essentieel (vorm)verzuim oplevert.

2.5

Althans resp. in ieder geval is ’s Hofs opvatting ten deze onjuist resp. ongenoegzaam begrijpelijk gemotiveerd nu het herstelexploit onder instandhouding van de mede betekende gebrekkige (appèl)dagvaarding reeds twee dagen na afloop van de appèltermijn is betekend (enkel en alleen) omdat Staalbouw, in de ‘zekerheid’ dat de rechterlijke beslissing vanaf 29.01.90 in gewijsde was gegaan, op 30.01.90 telefonisch aan EZH deed verzoeken de proceskosten te voldoen, en voorts het tijdsverloop tussen het kennisnemen van het herstelexploit met de gebrekkige (appèl)dagvaarding en het beroep door Staalbouw op de nietigheid van deze (appèl)dagvaarding onmiskenbaar niet valt toe te schrijven aan voor risico van Staalbouw komende omstandigheden, nu de vertraging in de procedure is opgetreden doordat Staalbouw in appèl eerst niet is verschenen waarop door het Hof verstek is verleend en EZH — die zich de complicaties rond de betekening van het appèlexploit terdege realiseerde (vgl. brief d.d. 02.03.90, prod. bij memorie van dupliek EZH), zodat van een verrassende en/of tardieve stellingname van Staalbouw op dit punt geen sprake kon zijn — eerst ruim een jaar later voor grieven heeft geconcludeerd (op 21.02.91) en MBF op diezelfde datum een incident tot voeging/tussenkomst is aangevangen en Staalbouw rééds in dat incident (vgl. par. 6 memorie van dupliek EZH) een beroep op de nietigheid van dat appèlexploit heeft gedaan. De door het Hof aangewezen omstandigheden zijn dan ook niet relevant laat staan doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of zich ten deze een omstandigheid voordoet, waaronder een rectificatie conform artikel 92 Rv. niettemin als onaanvaardbaar is aan te merken; althans heeft het Hof het hiervoor met betrekking tot deze omstandigheden gereleveerde niet op door Staalbouw kenbare wijze in zijn afweging betrokken, waardoor ’s Hofs beslissing niet is gemotiveerd naar de eis der wet.

Hoge Raad:

1

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Staalbouw — heeft bij exploiten van 27 augustus 1987 en 2 september 1987 de Gemeente Rotterdam — verder te noemen: de Gemeente — en verweerster in cassatie sub 2 — verder te noemen: EZH — gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd de Gemeente en EZH hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen om aan Staalbouw te betalen een bedrag van ƒ 1 040 660,24, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander ten belope van hetgeen de Gemeente en EZH aan verweerster in cassatie sub 1 — verder te noemen: MBF — per de datum van de dagvaarding schuldig zal blijken te zijn.

Nadat de Gemeente en EZH tegen de vordering verweer hadden gevoerd, en Staalbouw haar vordering had verminderd tot een bedrag van ƒ 951 230,44, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 1 040 660,24 vanaf de dag van de dagvaarding tot 3 maart 1988 en over ƒ 951 230,44 vanaf 4 maart 1988 tot aan de dag van de uiteindelijke voldoening, een en ander ten belope van hetgeen ieder van hen (de Gemeente en EZH) aan MBF per de datum van de dagvaarding schuldig zal blijken te zijn, heeft de Rechtbank bij vonnis van 27 oktober 1989 EZH veroordeeld om aan Staalbouw te betalen de somma van ƒ 902 750,44, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 september 1987 over een bedrag van ƒ 992 180,24 en de wettelijke rente vanaf 4 maart 1988 over een bedrag van ƒ 902 750,44. Voorts heeft de Rechtbank Staalbouw niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering jegens de Gemeente.

Tegen dit vonnis heeft EZH hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage.

Bij incidentele conclusie heeft MBF het Hof verzocht in dit geding als tussenkomende partij toegelaten te worden, en het bestreden vonnis tussen EZH en Staalbouw te vernietigen, alsmede voor recht te verklaren dat EZH met MBF op basis van de op 16 maart 1987 tussen partijen gemaakte afspraken heeft af te rekenen zonder dat daarbij met enige betaling van EZH aan Staalbouw rekening gehouden hoeft te worden.

Nadat EZH ten aanzien van de vordering tot tussenkomst had geconcludeerd tot referte, en Staalbouw tegen de vordering in het incident verweer had gevoerd, heeft het Hof bij arrest van 17 november 1992 MBF toegelaten in de appelzaak van EZH en Staalbouw zich aan de zijde van EZH te voegen, en partijen bevolen voort te procederen, en daartoe de zaak naar de rolzitting van het Hof verwezen.

(…)

3

Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie is uitsluitend de vraag aan de orde of EZH binnen de appeltermijn hoger beroep heeft ingesteld. Deze vraag is gerezen ten gevolge — en moet worden beantwoord tegen de achtergrond — van de navolgende, in cassatie als uitgangspunt te nemen gang van zaken:

—

(i) op 24 januari 1990 — dus: binnen de appeltermijn, die op 29 januari 1990 verstreek — heeft deurwaarder Krebbers, deurwaarder bij de Arrondissements-Rechtbank te Rotterdam, ten verzoeke van EZH een exploit uitgebracht waarbij aan Staalbouw werd aangezegd dat EZH daarbij in beroep kwam van het vonnis, op 27 oktober 1989 door deze Rechtbank onder rolnummer 87/4861 gewezen tussen EZH en Staalbouw en deze laatste werd gedagvaard tegen de terechtzitting van het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage van 1 maart 1990;

—

(ii) in dit exploit werd op de voet van art. 343 Rv. aangegeven dat het moest worden betekend aan het kantoor van de procureur bij wie Staalbouw in eerste aanleg laatstelijk woonplaats had gekozen, maar ten gevolge van een vergissing werd (door vermelding van naam en adres) als zodanig aangewezen het kantoor van de procureur bij wie in eerste aanleg laatstelijk woonplaats was gekozen door EZH, en aan dit — binnen het arrondissement van voormelde Rechtbank gelegen — kantoor is het exploit ook in feite betekend;

—

(iii) deze vergissing is eerst na afloop van de appeltermijn aan het licht gekomen;

—

(iv) daarop heeft EZH op 31 januari 1990 — dus: vóór de dienende dag, aangezegd in het onder (i) genoemde exploit —, onder instandhouding van dat exploit, ten kantore van de procureur in eerste aanleg van Staalbouw een herstelexploit doen uitbrengen;

—

(v) Staalbouw is op 1 maart 1990 niet verschenen, maar heeft het tegen haar verleende verstek nadien gezuiverd.

3.2

Voormelde gang van zaken heeft ertoe geleid dat Staalbouw van het instellen van hoger beroep eerst kennis heeft gekregen door de betekening van het herstelexploit, dus na afloop van de appeltermijn. Dat wettigt echter, anders dan Staalbouw verdedigt, niet de slotsom dat het hoger beroep niet binnen de appeltermijn is ingesteld.

De Wet van 30 mei 1985, Stb. 304, strekt ertoe door de mogelijkheid van herstel van vormverzuimen in dagvaardingen het aantal gevallen te doen verminderen waarin sprake zal zijn van een nietige dagvaarding. Aldus past deze wet in de deformaliseringstendens welke in de rechtspraak tot uiting komt. Een en ander heeft ertoe geleid dat de Hoge Raad het bij genoemde wet ingevoerde art. 93 Rv. aldus heeft uitgelegd dat het aantal gevallen waarin de rechter bij uitzondering de nietigheid van de dagvaarding moet uitspreken, zo beperkt mogelijk wordt gehouden (HR 9 juni 1989, NJ 1990, 106 en 107; vgl. ook HR 3 juli 1989, NJ 1990, 76). Met dit een en ander strookt: (1°) te aanvaarden dat voormeld exploit van 24 januari 1990 heeft te gelden als een exploit dat — op die datum (dus binnen de appeltermijn) — is uitgebracht, en (2°) dit exploit, nu het noch overeenkomstig art. 343, noch overeenkomstig art. 4 is uitgebracht en Staalbouw dan ook geen afschrift is gelaten, aan te merken als een (appel‑)dagvaarding die in de zin van art. 92 Rv. leed aan een gebrek dat weliswaar nietigheid meebracht, doch dat bij een overeenkomstig deze bepaling uitgebracht exploit kon worden hersteld, en aldus ook is hersteld. Opmerking verdient daarbij dat blijkens de geschiedenis van voormelde wet aan de werking van een herstelexploit niet afdoet dat het wordt uitgebracht na het verstrijken van de appeltermijn: nodig, maar ook voldoende is dat het wordt uitgebracht vóór de dienende dag (HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 473), doch aan dat vereiste is te dezen voldaan. Waar het gebrek in de binnen de appeltermijn uitgebrachte appeldagvaarding rechtsgeldig is hersteld, is het hoger beroep tijdig ingesteld. Voor wat betreft de heelbaarheid van gebreken valt niet te onderscheiden tussen de dagvaarding als oproeping en de dagvaarding als aanzegging van het instellen van een rechtsmiddel.

3.3

Uit het vorenoverwogene volgt reeds dat het middel tevergeefs is voorgedragen.

Overigens brengt hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de wijze waarop vorm moet worden gegeven aan de strekking van de daar genoemde wet van 30 mei 1985, mede dat moet worden aangenomen dat art. 94 Rv. beoogt alle geschillen nopens de vraag of de verschenen gedaagde rechtsgeldig in het geding is geroepen, in beginsel terug te brengen tot de vraag of hij in zijn verdediging is benadeeld. Voor het onderhavige geding brengt dat mede dat, nu Staalbouw, zij het eerst bij wege van zuivering van het tegen haar verleende verstek, op het op 24 januari 1990 uitgebrachte exploit (in verbinding met het herstelexploit) was verschenen, de vraag of EZH binnen de appeltermijn hoger beroep had ingesteld — omdat deze vraag wezenlijk dezelfde is als die of het exploit van 24 januari 1990 kon worden aangemerkt als een dagvaarding in de zin van art. 92 Rv. — uitsluitend in dier voege aan de orde kon komen dat nog slechts viel na te gaan of Staalbouw door de geschetste gang van zaken in haar verdediging was geschaad, alsmede dat de vraag in déze vorm gesteld evenzeer ontkennend moest worden beantwoord. Van ‘benadeling in zijn verdediging’ in de zin van art. 94 Rv. is immers slechts sprake indien het gebrek in de dagvaarding van dien aard is dat de gedagvaarde dientengevolge wordt bemoeilijkt in het verweer dat hij in het geding wil voeren (HR 28 april 1916, NJ 1916, 734), terwijl het enkele feit dat een geïntimeerde niet reeds binnen, maar eerst kort na de appeltermijn heeft vernomen dat de oorspronkelijke gedaagde tegen het vonnis in eerste aanleg in hoger beroep komt, hem in de regel bij het voeren van verweer tegen de aan te voeren grieven niet bemoeilijkt en te dezen geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die ertoe nopen hier anders te oordelen.

4

Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Staalbouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van MBF begroot op ƒ 507,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris en aan de zijde van EZH op ƒ 507,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Asser

1

Inleiding

1.1

Het gaat in deze zaak thans uitsluitend om de vraag of verweerster in cassatie sub 2 — EZH — ontvankelijk is in het door haar tegen eiseres tot cassatie — Staalbouw — als geïntimeerde ingestelde hoger beroep bij het Gerechtshof te Den Haag van een tussen partijen door de Rotterdamse Rechtbank gewezen vonnis van 27 oktober 1989.

1.2

Verweerster in cassatie sub 1 — MBF — heeft in appel verzocht te mogen tussenkomen en zij heeft bij de uitkomst van dit cassatieberoep belang omdat haar interventie — waaromtrent het hof in het thans bestreden arrest overigens heeft overwogen dat het door MBF in wezen was teruggebracht tot een verzoek om zich in de hoofdzaak te mogen voegen aan de zijde van EZH — het lot van de hoofdzaak in appel volgt* [1] .

1.3

De vraag of EZH in appel ontvankelijk is te achten is gerezen door de volgende, door het hof als vaststaand aangenomen, feitelijke gang van zaken, waarvan ook in cassatie kan worden uitgegaan.

1.3.1

De appeltermijn in de hoofdzaak verstreek op 29 januari 1990.

1.3.2

Op 24 januari daaraan voorafgaande heeft EZH een appeldagvaarding, met oproeping van Staalbouw tegen de zitting van het hof van 1 maart 1990, doen betekenen.

1.3.3

Betekening heeft niet plaatsgevonden op de voet van art. 343 lid 1 Rv ten kantore van de procureur in eerste aanleg van Staalbouw maar ten kantore van de procureur in prima van EZH zelf.

1.3.4

EZH heeft op 31 januari 1990, onder instandhouding van die dagvaarding, een herstelexploit ten kantore van de procureur in eerste aanleg van Staalbouw doen uitbrengen.

1.3.5

Aanvankelijk was in appel tegen Staalbouw verstek verleend, maar nadien heeft zij (door haar verschijnen) het verstek gezuiverd.

1.4

In het door MBF geopende incident tot tussenkomst heeft Staalbouw vervolgens zich — blijkens de samenvatting in r.o. 5 van het bestreden arrest — op het standpunt gesteld dat zij van de dagvaarding van 24 januari 1990 eerst na afloop van de appeltermijn vernam, nadat harerzijds om voldoening aan het vonnis van de rechtbank was verzocht, en dat die dagvaarding rechtens niet als zodanig is aan te merken wegens de wijze waarop zij werd betekend. Die dagvaarding is volgens haar namelijk niet uitgebracht maar ‘intern’ gebleven. Zij betoogt (subsidiair) dat hier in elk geval sprake is van een niet voor herstel vatbaar verzuim.

1.5

Bij arrest van 17 november 1992 in het incident tot tussenkomst heeft het hof dit betoog en het daarop gebaseerde beroep van Staalbouw op de niet-ontvankelijkheid van EZH in haar hoger beroep verworpen. Op de redengeving van het hof kom ik straks terug.

1.6

Van dit arrest — waarbij het hof overigens ook MBF toestond zich in het appel aan de zijde van EZH te voegen — is Staalbouw tijdig in cassatie gekomen met een middel dat is opgebouwd uit twee onderdelen die zelf bestaan uit telkens een aantal subonderdelen. EZH en MBF hebben het middel bestreden.

Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het belang van de zaak is gelegen in de vraag of Staalbouw binnen de appeltermijn is gedagvaard. Als ik haar standpunt goed begrijp dan houdt dat in dat de dagvaarding van 24 januari 1990 niet als dagvaarding kan gelden, dat het herstelexploit, indien al in een geval als het onderhavige mogelijk, na afloop van die termijn is uitgebracht en dat zij daarom niet binnen de appeltermijn (geldig) is gedagvaard. De discussie spitst zich dan ook toe op de vraag of de oorspronkelijke dagvaarding als dagvaarding kan gelden in de zin van art. 343 lid 1 Rv.

2.2

Aldus poogt echter Staalbouw, die in hoger beroep is verschenen, naar ik meen in feite te ontsnappen aan de werking van art. 94 Rv dat, waar het haar beroep op de nietigheid van de dagvaarding betreft, haar slechts een zeer beperkte kans op succes biedt. Art. 94 beoogt immers, naar ik meen, discussies over de vraag of de verschenen verweerder op behoorlijke wijze is opgeroepen in beginsel uit te sluiten. De helderheid van het stelsel zou er mee gediend zijn indien daarmee tevens geschillen over de vraag of de gebrekkige oproeping wel kan gelden als tijdige dagvaarding in appel (of cassatie) zouden worden voorkomen. Kan het gebrek in de dagvaarding, waar het de oproeping betreft, niet meer aan de orde komen — en daarmee de kwestie of het gebrek in de dagvaarding nog op de voet van art. 92 Rv hersteld kon worden en ook (tijdig) is hersteld — indien de verweerder is verschenen, dan behoort dat eigenlijk tevens te gelden voor de tijdigheid van de dagvaarding, tenzij natuurlijk de dagvaarding zelf na de termijn is uitgebracht.

2.3

Dit alles zou ik willen vooropstellen. Mocht Uw Raad het daarmee eens zijn dan strandt daarop het cassatiemiddel reeds aanstonds. Maar ik moet ermee rekening houden dat U daar anders over oordeelt en ga daarom nu op het middel in. Daarbij zal ik wat ik zojuist heb opgemerkt nog wat onderbouwen.

2.4

Onderdeel 1 berust op, kort gezegd, de stelling dat de dagvaarding van 24 januari 1990 als ‘non-existent’ heeft te gelden, althans als volstrekt dan wel van rechtswege nietig, althans als een dagvaarding die (volstrekt) niet is uitgebracht aan degene voor wie de oproeping is bestemd. Daartoe wordt met name in onderdeel 1.2 betoogd dat aan die dagvaarding een wezensbestanddeel ontbrak, te weten de ‘citatie ofwel oproeping om voor de rechter te verschijnen’ en dat, vooral in verband met de effectuering van die oproeping, een dagvaarding alleen dan rechtens als zodanig kan gelden althans worden aangemerkt indien deze proceshandeling (in casu de aanzegging van het appel) daadwerkelijk wordt verricht tot de (in appel) als zodanig gedaagde wederpartij en dat het exploit deze heeft bereikt, waarmee volgens het onderdeel gelijk moet worden gesteld het geval dat zulks is uitgebleven als gevolg van voor zijn risico komende omstandigheden. Het onderdeel betoogt voorts, kort gezegd, dat dit ook geldt in het geval van betekening aan de procureur bij wie de geïntimeerde in de eerste aanleg laatstelijk domicilie heeft gekozen.

2.5

Onderdeel 2 komt met verscheidene klachten op tegen het in r.o. 7 en 8 gemotiveerde oordeel van het hof dat herstel op de voet van art. 92 Rv in dit geval mogelijk was.

2.6

Het betoog in onderdeel 1 dat de dagvaarding van 24 januari 1990 ‘non-existent’ is althans lijdt aan een bijzondere vorm van nietigheid die meebrengt dat de dagvaarding niet alleen niet kan worden hersteld op de daartoe door de wet aangegeven wijze maar, naar ik het onderdeel begrijp, in het geheel niet kan worden beschouwd als dagvaarding, berust mijns inziens op een onjuiste rechtsopvatting.

2.7

Het stuk dat bij het herstelexploit van 31 januari 1990 als oorspronkelijke dagvaarding aan Staalbouw is betekend vertoont alle uiterlijke kenmerken van een door een bevoegde deurwaarder uitgebracht exploit van dagvaarding in appel dat voldoet aan de wettelijke vereisten. Dat het stuk daadwerkelijk door een deurwaarder aan de in het exploit genoemde procureur is uitgebracht staat ook niet ter discussie.

2.8

Vast staat dat het aan de verkeerde procureur is betekend. Er is dus op dat punt sprake van een gebrek in de dagvaarding. Dat daarbij, zoals het hof in r.o. 6 vast stelt, sprake is van een vergissing, wordt in cassatie niet bestreden.

2.9

Nu worden dagvaardingen wel meer verkeerd betekend met als gevolg dat zij de verweerder niet (tijdig) bereiken. Dat brengt nog niet mee dat zij ‘non-existent’ of van rechtswege en onherstelbaar (volstrekt) nietig zijn.

2.10

Dat verkeerde betekening nietigheid meebrengt is op zichzelf volkomen gerechtvaardigd, want het is van groot belang dat de dagvaarding de verweerder (tijdig) bereikt. In die strenge sanctie ligt dus de erkenning besloten van dit belang, waar mr Von Schmidt auf Altenstadt in zijn schriftelijke toelichting met juistheid op hamert en waarover ik in het licht van zijn uitvoerige beschouwingen niet verder behoef uit te weiden. Die erkenning blijkt ook uit art. 93 lid 2 Rv welke bepaling, zoals nader verstaan door HR 9 juni 1989, NJ 1990, 106 en 107 (m.nt. W.H. Heemskerk onder nr. 107), de rechter dwingt de nietigheid van de dagvaarding uit te spreken indien de rechter van oordeel is dat het gebrek van dien aard is dat valt aan te nemen dat de dagvaarding de verweerder als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt.

2.11

De nietigheidssanctie is evenwel niet zo absoluut dat het gebrek door zijn aard niet voor herstel vatbaar zou zijn. Art. 92 Rv maakt herstel mogelijk door de dagvaardende partij mits dat plaats vindt vóór de dienende dag, terwijl de art. 93 en 94 herstel op bevel van de rechter mogelijk maken.

2.12

Anders dan art. 93 Rv maakt de wet voor het herstel op de voet van art. 92 Rv geen onderscheid tussen de verschillende gebreken waarop de nietigheid is gesteld. Het is overigens, als ik op mijn eigen ervaring afga, nu juist de verkeerde betekening die het meest voorkomende gebrek vormt en dan ook het meeste leidt tot het uitspreken van de nietigheid op grond van art. 93 lid 2 Rv. De wet stelt dus geen absolute, onherstelbare nietigheid op een verkeerde betekening. Dat de dagvaarding de verweerder niet heeft bereikt is geen grond om de mogelijkheid van herstel op de voet van art. 92 Rv af te wijzen.

2.13

Zou men, zoals het middel lijkt te doen, het in art. 93 lid 2 Rv gegeven criterium dat aannemelijk is dat de gedaagde niet is verschenen ten gevolge van het gebrek, gaan aanleggen voor de vraag of de dagvaarding wel als zodanig kan gelden en of herstel op de voet van art. 92 Rv mogelijk is, dan draait men ook terug wat de wetgever met de herstelmogelijkheid in laatstgenoemde bepaling heeft beoogd: het verminderen van het aantal gevallen waarin de dagvaarding nietig moet worden verklaard* [2] . Of de dagvaarding de verweerder heeft bereikt kan hier dus geen criterium zijn en de al of niet realisering van de oproeping is niet beslissend.

2.14

Men bedenke daarbij dat art. 92 Rv juist mede bedoeld is om zoveel mogelijk te bewerkstelligen dat de dagvaarding de verweerder bereikt en om te voorkomen dat de verweerder als gevolg van het gebrek niet verschijnt. Art. 92 Rv gaat dan ook niet over het herstel op bevel van de rechter als bedoeld in art. 93 (of art. 94), maar over herstel dat de situaties waarop de art. 93 en 94 zien moet voorkomen. Heeft herstel niet plaatsgevonden dan wordt pas, in het geval dat de gedaagde niet verschijnt, van belang de vraag of dat niet verschijnen het gevolg kan zijn van het (niet herstelde) gebrek. En is de verweerder wel verschenen, dan is daarmee elk gebrek dat kleeft aan de wijze en het tijdstip waarop de dagvaarding de verweerder heeft bereikt, in beginsel irrelevant geworden. De dagvaarding heeft in dat geval immers als oproep haar doel bereikt.

2.15

Kortom: aan het criterium voor de beantwoording van de vraag of de rechter op de voet van art. 93 Rv herstel zal bevelen behoort, ook stelselmatig bezien, niet getoetst te worden of herstel op de voet van art. 92 Rv toegelaten is* [3] . Anders dan mr Von Schmidt auf Altenstadt* [4]  lees ik in de arresten HR 9 juni 1989, NJ 1990, 106 en 107 ook niet dat de Hoge Raad van oordeel is dat die toetsing wel behoort plaats te vinden.

2.16

Moet over dit alles nu anders worden geoordeeld in een geval als het onderhavige waarin de dagvaarding bij vergissing is betekend aan de eigen procureur? Ik zou menen van niet. Er blijft sprake van dagvaarding door een bevoegde deurwaarder in de zin van art. 1 Rv (waarnaar art. 343 lid 1 Rv mede verwijst).

2.17

Van een stuk dat uitsluitend ‘intern’ is gebleven zou ik niet willen spreken omdat de deurwaarder, een openbaar ambtenaar, de dagvaarding heeft betekend, ook al was dat aan de eigen procureur en ook al is deze gang van zaken hoogst betreurenswaardig.

2.18

Als men de vraag aan wie de dagvaarding is betekend (mede) beslissend acht voor de vraag of wel sprake is van een dagvaarding en, zo ja, of herstel van een gebrek daarin mogelijk is, leidt dat er uiteindelijk toe dat elke verkeerde betekening als gevolg waarvan de dagvaarding de verweerder niet bereikt meebrengt dat er van een dagvaarding geen sprake is, althans dat herstel daarvan niet mogelijk is. Ik zie namelijk niet goed hoe men in dit opzicht een anders dan willekeurig onderscheid kan maken tussen enerzijds gevallen als het onderhavige en anderzijds betekeningen aan bijvoorbeeld willekeurige derden die met de verweerder geen enkele relatie onderhouden of derden die er alle belang bij hebben dat de verweerder niet (tijdig) van de dagvaarding op de hoogte raakt. Aldus wordt het recht naar mijn mening onhanteerbaar.

2.19

Ik zou ook niet willen aannemen dat wij in dit geval moeten spreken van een niet-betekenen met als gevolg dat de betekening niet is voltooid binnen de appeltermijn* [5] , omdat het maken van een verantwoord onderscheid tussen niet en verkeerd betekenen mij evenmin goed mogelijk lijkt. De dagvaarding is m.i. dus wél uitgebracht.

2.20

Aan ‘non-existentie’ als een bijzondere (absolute en onherstelbare) vorm van nietigheid bestaat mijns inziens al helemaal geen behoefte. Zij leidt alleen maar, althans in mijn ogen, tot afbakeningsproblemen tussen herstelbare nietigheden, vernietigbaarheden, absolute nietigheden en ‘non-existentie’ waarop niemand zit te wachten* [6] . In feite ondermijnt men met dit begrip het in de art. 90 e.v. neergelegde, m.i. van een behoorlijke afweging getuigende, stelsel.

2.21

Een en ander betekent dat ook in een geval als het onderhavige herstel van de onjuist betekende dagvaarding op de voet van art. 92 Rv kan plaatsvinden.

2.22

Natuurlijk kan een banaan geen herstelbare dagvaarding zijn, zoals Sterk heeft betoogd in zijn opstel in de Kleyn-bundel* [7] , maar in het onderhavige geval was geen sprake van een banaan noch van een sigaar (uit eigen doos), om een andere door Sterk gebezigde metafoor te noemen* [8] . Er was, zoals ik al opmerkte, een dagvaarding uitgebracht, zij het gebrekkig.

2.23

Onjuist lijkt me voorts Sterks opvatting* [9]  dat men slechts ontvankelijk is in verzet, appel of cassatie, als binnen de fatale termijn een ‘volstrekt geldig exploot is uitgebracht, zelfs al heeft dat de wederpartij wegens voor haar risico komende omstandigheden niet bereikt, of als een gebrekkig exploot de wederpartij tijdig (d.w.z. binnen de termijn voor het instellen van het rechtsmiddel, A.) heeft bereikt en het verzuim is hersteld’, en dat ‘de regel van art. 94 Rv’ geen uitkomst kan brengen omdat niet alleen de wederpartij in dit geval ‘zeer zeker’ in haar verdediging is benadeeld, maar ook deze regel slechts betrekking heeft op de dagvaarding als oproep om voor de rechter te verschijnen en niet als wijze van instellen van het rechtsmiddel.

2.24

In de eerste plaats lijkt mij het hier gemaakte onderscheid tussen de dagvaarding als oproep om voor de rechter te verschijnen enerzijds en als formaliteit om het rechtsmiddel in te stellen anderzijds niet gerechtvaardigd. De wet maakt dit onderscheid in elk geval niet: art. 343 en 407 Rv (ik beperk mij tot hoger beroep en cassatie) spreken slechts van dagvaarding in dezelfde vorm en met dezelfde vereisten als in eerste aanleg (behoudens enkele thans niet ter zake doende afwijkingen die in die bepalingen genoemd worden). Voor aanzegging van het rechtsmiddel en de oproeping om voor de hogere rechter te verschijnen gelden dezelfde vereisten en dan moet men ook geen verschil maken ten aanzien van de sanctie op niet-naleving van die vereisten. Het instellen van het rechtsmiddel valt samen met de oproep om in appel of cassatie te verschijnen, gelijk ook de rechtsingang in eerste aanleg samenvalt met die oproep.

2.25

In dit verband lijkt me van belang op te merken dat herstel op de voet van art. 92 Rv van een gebrek in een dagvaarding waarbij een rechtsmiddel wordt ingesteld nog mogelijk is nadat de appeltermijn reeds is verstreken* [10] . Het verstrijken van de appeltermijn is dus niet fnuikend voor de herstelmogelijkheid van een gebrekkige dagvaarding die binnen die termijn is uitgebracht. Daarmee wordt geen onaanvaardbare afbreuk gedaan aan het belang van het vasthouden aan en strikt in acht nemen van de voor het aanwenden van rechtsmiddelen gestelde termijnen ter wille van de rechtszekerheid, waarop mr Von Schmidt auf Altenstadt in zijn schriftelijke toelichting op zichzelf terecht wijst. Hier mag het belang van de verweerder dat hij nog binnen de termijn weet waar hij aan toe is met de uitspraak in de eerdere instantie, worden afgewogen tegen het belang van de partij die het rechtsmiddel aanwendt dat zijn tijdig initiatief wordt gehonoreerd ook als aan de dagvaarding gebreken kleven, mits hij die herstelt voordat de zaak dient.

2.26

In de tweede plaats zou ik ten aanzien van het in art. 94 lid 1 Rv gegeven criterium willen opmerken dat een nietige dagvaarding niet, althans niet zonder meer, meebrengt dat de verweerder in zijn verdediging is benadeeld. Volgens een al oud arrest* [11]  is onder benadeling in de verdediging alleen te verstaan bemoeilijking van het verweer dat gedaagde in het geding heeft te voeren, welk verweer een aanvang neemt bij zijn conclusie van antwoord. Ik zou dat nog steeds willen onderschrijven* [12] . Dat men niet binnen de appeltermijn heeft vernomen dat de wederpartij appel heeft ingesteld bemoeilijkt op zichzelf nog niet het in appel te voeren verweer. Beslissend is dan ook niet of de verweerder, bij het uitblijven van een dagvaarding in appel, mogelijk heeft verondersteld dat door het verloop van de appeltermijn het vonnis in eerste aanleg in kracht van gewijsde was gegaan.

2.27

Dat de appeldagvaarding de geïntimeerde als gevolg van een gebrek niet binnen de appeltermijn heeft bereikt is dan ook geen grond om, wanneer herstel niet heeft plaats gevonden en de geïntimeerde is verschenen, de rechter te verplichten — desnoods ambtshalve* [13]  — de nietigheid van de dagvaarding en/of de niet-ontvankelijkheid van de appellant uit te spreken* [14] .

2.28

Op grond van het voorgaande meen ik, resumerend, dat de onderhavige appeldagvaarding van 24 januari 1990 als zodanig heeft te gelden ook al leed zij aan een gebrek waarop nietigheid staat. De enkele omstandigheid dat het gebrek daarin bestond dat de dagvaarding bij vergissing was betekend aan de procureur van de appellant staat daaraan niet in de weg en verhinderde evenmin dat dit gebrek op de voet van art. 92 Rv werd hersteld.

2.29

Zulk herstel was ook mogelijk na afloop van de appeltermijn en is in dit geval overeenkomstig het bepaalde in art. 92 lid 1 geschied vóór de dienende dag. Daarmee was de oorspronkelijke dagvaarding geheeld, zodat het hof terecht het beroep van Staalbouw op de niet-ontvankelijkheid wegens overschrijding van de appeltermijn heeft verworpen.

2.30

Ervan uitgaande dat de appeldagvaarding van 24 januari 1990 als zodanig een dagvaarding in de zin van art. 343 lid 1 Rv was, ook al leed zij aan een gebrek waarop nietigheid staat, kon Staalbouw bovendien in verband met het bepaalde in art. 94 Rv niet met vrucht op die nietigheid een beroep doen, nu zij was verschenen en, naar m.i. in cassatie kan worden geconstateerd, uit haar stellingen in appel in elk geval niet volgt dat zij door dat gebrek in haar verdediging was benadeeld.

2.31

Op grond van al het voorgaande meen ik dat het middel in zijn beide onderdelen faalt zodat ik de volgende conclusie bereik.

3

Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

Noot

1

Naar verluidt waren de colleges burgerlijk procesrecht van Cleveringa te Leiden grotendeels gewijd aan beschouwingen over en rond art. 1 Rv. Met name de woorden ‘Elke rechtsingang vangt aan met eene dagvaarding’ van het eerste lid vragen ook thans nog aandacht. Dat niet elke rechtsingang aanvangt met een dagvaarding, is een ‘understatement’. Het antwoord op de vraag wat een dagvaarding nu precies is — en die vraag is gezien haar betekenis als rechtsingang voor contentieuze zaken nog steeds van eminent belang — blijft echter gedeeltelijk in nevelen gehuld.

2

Van Boneval Faure (Het Nederlandsche burgerlijk procesrecht, 2e deel, vierde druk, Leiden 1900, p. 4; zie voorts 1e deel, derde druk, Leiden 1893, p. 205) omschrijft de dagvaarding ‘in het algemeen’ als ‘de acte waarbij iemand wordt opgeroepen om voor den rechter te verschijnen’. Het is opmerkelijk dat deze omschrijving steeds aanvaardbaarder is geworden naar gelang de tijd verstreek. Kon vroeger nog gezegd worden dat de dagvaarding mede het proces-verbaal van het mondeling relaas van de deurwaarder aan gerequireerde is, dat mondelinge element is inmiddels niet meer van wezenlijk belang; zie nader bijv. Hugenholtz/Heemskerk (1994), nr. 51 en Snijders/Ynzonides en Meijer (1993), nr. 290. Kon men tot 30 december 1991 nog stellen dat een dagvaarding een exploit is, sedert die datum kan een dagvaarding in kantongerechtszaken ex art. 104 Rv ook zonder tussenkomst van de deurwaarder uitgebracht worden. Het onderwerp van de dagvaarding was ook in 1900 al ruimer dan art. 5 lid 1 (jis. 343 en 407 Rv) ons doet geloven; men denke aan de getuige-dagvaarding.

3

Duidelijk is inmiddels eveneens dat een akte die wordt betekend aan een geheel andere persoon dan gerequireerde, althans een geheel ander domicilie dan dat van gerequireerde, ook kan gelden als een uitgebrachte dagvaarding. Het appelexploit in onze zaak was bij vergissing betekend aan het kantoor van de procureur waarbij appellante EZH in eerste aanleg laatstelijk woonplaats had gekozen; dit domicilie was ook per abuis in het stuk aangeduid als het gekozen domicilie van geïntimeerde Staalbouw, aan wie de dagvaarding op de voet van art. 343 Rv moest worden uitgebracht. Toch oordeelt de Hoge Raad in r.o. 3.2 dat dit stuk geldt als (1) een uitgebracht exploit en (2) een (appel)dagvaarding (die vatbaar is voor herstel ex art. 92 Rv).

4

Hoe verhoudt deze beslissing zich nu met titel 3.2 BW, waar eiseresse in cassatie in het voetspoor van Sterk in Quod licet, Arnhem 1992, p. 407 e.v. (zie meer in het algemeen ook mijn Rotterdamse afscheidsrede Op de grens van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht, Arnhem/Deventer/Zwolle 1992, p. 32 e.v.) zo nadrukkelijk een beroep op doet?

Juist lijkt mij dat een dagvaarding, wil haar enig rechtsgevolg toekomen, een rechtshandeling moet zijn. De bepalingen over de rechtshandeling van titel 3.2 zijn hier van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet; vgl. art. 3:59 BW. In beginsel leent dus ook art. 3:37 lid 3 BW zich voor toepassing. Uit deze bepaling volgt dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring slechts werking toekomt, indien de verklaring die persoon heeft bereikt (aldus de eerste zin), tenzij het niet (tijdig) bereiken van de verklaring kort gezegd in de risicosfeer van geadresseerde ligt (aldus de tweede zin). Past men art. 3:37 lid 3 op onze dagvaarding toe, dan zou dit stuk geen rechtshandeling zijn, nu zij gerequireerde niet heeft bereikt ten gevolge van een omstandigheid die niet voor haar risico komt. De aard van de rechtshandeling verzet zich echter tegen onverkorte toepassing van art. 3:37 lid 3. De consequentie van die toepassing op de dagvaarding — niet-totstandkoming — kan de rechtspleging immers in gevaar brengen: door een vormfout zou het recht niet zijn loop krijgen, zoals het onderhavige geval demonstreert. Te bedenken valt voorts dat het burgerlijk procesrecht middelen biedt (zoals i.c. de figuur van het herstelexploit) ter voorkoming van onaanvaardbaar nadeel voor gerequireerde door de acceptatie van een niet bij hem aangekomen dagvaarding. De afwijking van het gemene burgerlijk recht, meer in het bijzonder van de ontvangsttheorie van art. 3:37 lid 3, lijkt met dit alles in het algemeen voldoende gelegitimeerd te worden. Zie wel nr. 7 i.f.

5

De beslissing van de Hoge Raad sluit aan bij een aantal eerdere, deformaliserende uitspraken, waarvan hij er drie noemt (NJ 1990, 76, 106 en 107).

NJ 1990, 76 (Coster/Altena) gaat over een niet door de deurwaarder ondertekend, als (cassatie)dagvaarding aangeduid en betekend stuk. De Hoge Raad accepteert dit geschrift toch als (een gebrekkige, maar voor herstel vatbare) dagvaarding, daarmee zelfs afwijkend van Faure’s algemene definitie van een dagvaarding. Faure spreekt immers van een akte en een niet-ondertekend geschrift is dat (inmiddels ex art. 183 Rv) niet.

NJ 1990, 106−107 (Prins/Vos resp. Huliselan/Staat) betreffen evenals ons geval verkeerd betekende dagvaardingen. In Prins/Vos werd een cassatiedagvaarding betekend aan het kantoor van de procureur van gerequireerde in eerste aanleg, in plaats van het kantoor van de procureur van gerequireerde in vorige instantie. In Huliselan/Staat werd een cassatiedagvaarding betekend aan het kantoor van de advocaat van gerequireerde in vorige instantie in plaats van het kantoor van de procureur van gerequireerde in vorige instantie. Beide betekeningen stranden op art. 407 lid 5, dat betekening van een cassatiedagvaarding aan het gekozen domicilie slechts aanvaardbaar acht, indien dit het kantoor is van de procureur van gerequireerde in vorige instantie. Toch beschouwt de Hoge Raad ook in deze gevallen de betekende geschriften als (gebrekkige maar voor herstel vatbare) dagvaardingen.

De Hoge Raad doet er in ons geval nog een schepje bovenop: werd in Prins/Vos en Huliselan/Staat tenminste nog betekend aan een kantoor dat eerder had opgetreden aan de zijde van gerequireerde, nu wordt betekend aan een kantoor dat slechts had opgetreden aan de zijde van requirante.

6

In het licht van de geschetste uitkleedoperatie, waarvan het einde mogelijk nog niet in zicht is, zouden wij ons vertwijfeld met Sterk in Quod licet t.a.p. kunnen afvragen of een banaan dan toch een herstelbare dagvaarding is of zal worden. In ieder geval is een banaan met onbeschreven schil geen dagvaarding, al wordt die met nog zo veel aplomb door de deurwaarder bezorgd en betekend. Ik zou hier zelfs niet van een onherstelbaar (absoluut) nietige dagvaarding willen spreken. Of het onderscheid tussen absoluut nietige dagvaardingen en andere dan als dagvaarding aan te merken stukken praktisch is, moet daarbij in het midden blijven. Het menselijk voorstellingsvermogen wordt geweld aangedaan als iets dat niet bestaat toch als bestaand wordt aangemerkt, omdat het niet bestaan onpraktisch zou zijn.

Iets anders is dat de deformaliserende jurist de neiging zal hebben een als dagvaarding ogend, maar gebrekkig stuk in twijfelgevallen eerder als een gebrekkige maar herstelbare dagvaarding te zien dan het als zodanig rechtens geheel te negeren. Neemt men non-existentie aan dan valt er immers ook niets meer te repareren op de voet van art. 92–94 Rv. Anders gezegd: de grens loopt bij die artikelen niet tussen onherstelbare en herstelbare nietigheid maar tussen niet bestaan en (steeds herstelbare) nietigheid.

In dit licht bezien vraag ik mij af of de Hoge Raad thans nog achter zijn arrest van 10 maart 1978, NJ 1978, 657 staat. In dit arrest beschouwt de Hoge Raad een verkeerd betekend ‘burgemeestertje’ als niet uitgebracht. De kritische noot van Heemskerk onder dat arrest en ons arrest, dat mede door Heemskerk gewezen is, duiden erop dat de Hoge Raad thans niet meer zo zou beslissen. Op zichzelf is dit overigens niet meer van belang, nu het burgemeestertje is afgeschaft, waarover Burg. Rv (W.D.H. Asser), art. 2, aant. 1.

7

Zeker zo belangrijk lijkt de vraag naar de grenzen van de uitkleedoperatie. De afweging is duidelijk. Het recht moet zijn loop hebben. De rechtszekerheid moet daarvoor veelal wijken, maar tot welke prijs?

Stel, EZH had Staalbouw in haar verkeerd betekende appelexploit gedagvaard om eerst twee jaar na exploitdatum te verschijnen, dit teneinde een haar in eerste aanleg afgewezen omvangrijke vordering alsnog toegewezen te krijgen. De procureur van EZH bedenkt vlak voor de dienende dag, dat het toch wel raadzaam is, een herstelexploit uit te brengen. Aldus geschiedt. Staalbouw staat perplex. Zij had de vordering van EZH reeds afgeschreven. De bank van Staalbouw heeft gelet op de ogenschijnlijk verbeterde balanssituatie inmiddels een aanvullend krediet verschaft. De terugbetaling kan zij na toewijzing van de vordering van EZH wel vergeten. Deze onverwachte tegenvaller voor gerequireerde en haar crediteuren had natuurlijk voorkomen kunnen worden door Staalbouw. Staalbouw had kunnen informeren bij EZH of aan iemand anders althans aan een ander dan haar eigen domicilie een appeldagvaarding was betekend. Maar mag men dit van een partij met een bekend domicilie in het dagelijks verkeer verwachten?

Deze iets anders dan ons geval ingekleurde casus demonstreert op zijn minst dat deformalisering geen wondermiddel tegen alle mogelijke processuele fouten is. Met name mag zij geen dekmantel zijn voor schending van gerechtvaardigd vertrouwen van de niet bij deformalisering gebate procespartij of een derde. Bij de beoordeling van de vraag of dat vertrouwen gerechtvaardigd is, vraagt aandacht dat de positie van de derden in de procedure moeilijk voor het voetlicht kan komen. De aard van de materie vraagt voorts een niet al te casuïstische begrenzing van de deformalisering, dit om wille van de rechtszekerheid, die toch niet geheel uit het oog mag worden verloren. Beide gezichtspunten duiden er op dat deformalisering, hoe modieus ook, met de grootst mogelijke behoedzaamheid dient te geschieden. De casus laat meer in het bijzonder zien dat deformalisering anticipatie op de voet van art. 136 Rv — het wettelijk middel voor verweerder tegen een exploit op voor hem onaanvaardbaar lange dagvaardingstermijn — onmogelijk kan maken. Dit alles pleit ervoor om de mogelijkheid van een herstelexploit voor de dienende dag aan een nadere termijn te verbinden (van bij voorbeeld drie maanden na het oorspronkelijk exploit).

8

Ten overvloede overweegt de Hoge Raad nog dat Staalbouw door haar verschijning een eventuele nietigheid van de dagvaarding dekte. Dit zou anders zijn bij benadeling in de verdediging, maar daarvan is i.c. geen sprake. Zie art. 94 Rv en r.o. 3.3 i.h.b. in fine.

De vraag is wel wat de Hoge Raad nog voor Staalbouw had kunnen doen, indien deze toch in haar verdediging benadeeld was. Bij toepassing van art. 92 komen wij niet meer aan art. 94 toe, zoals de Hoge Raad zelf ook door zijn ‘ad obitum’-constructie aangeeft. Of zou hij in zo’n geval van benadeling — ik moet toegeven het geval nog niet voor mij te zien — art. 92 zelf verfijnen?

HJS

*[1]	Vgl. losbl. Burg. Rechtsvordering (Haardt), art. 285, aant. 3.
*[2]	Wet van 30 mei 1985, Stb. 304, MvT, Bijl. Hand. II, 1983–1984, 18 484, nr. 3, p. 3.
*[3]	Als Sterk in zijn hierna nog te bespreken opstel in de Kleyn-bundel, p. 414, opmerkt dat de Hoge Raad in zijn arrest 3 juli 1989, NJ 1990, 76, een verband legt tussen art. 92 en art. 93 en het criterium van art. 93 ook toepast als een herstelexploit werd uitgebracht vóór de zittingsdag, heeft hij alleen in zoverre gelijk dat in dat geval de verweerder niet was verschenen op een dagvaarding die niet ondertekend was door de deurwaarder en later door een herstelexploit op de voet van art. 92 Rv gevolgd was, dat niet aannemelijk was dat de verweerder niet was verschenen als gevolg van het enkel niet ondertekend zijn van de dagvaarding, dat in dit geval herstel van het verzuim bevolen kon worden (art. 93 lid 3) maar dat dat niet nodig was omdat er al een herstelexploit was gevolgd. De Hoge Raad legde dus zeker niet in het algemeen een verband tussen art. 92 en art. 93.
*[4]	Schriftelijke toelichting onder 4.2.
*[5]	Zie voor zo’n geval HR 10 maart 1978, NJ 1978, 657. Het arrest is door Heemskerk in zijn noot eronder bekritiseerd waar het inhield dat door de betekeningsfout (de appeldagvaarding was niet conform het toen geldende art. 2 Rv door de deurwaarder aan het hoofd van het plaatselijk bestuur ‘ter hand gesteld’ maar aan de gemeente per post was verzonden) de appeldagvaarding niet was uitgebracht zodat de appellante terecht niet-ontvankelijk was verklaard.
*[6]	Zie mijn conclusie voor HR 13 september 1991, NJ 1991, 767, welke uitspraak een vonnis betrof waarvan eveneens werd beweerd dat het ‘non-existent’ was. Zie met name onder 3.1. e.v. met gegevens in de voetnoten. Zie voorts de noot van Heemskerk onder HR 10 maart 1978, NJ 1978, 657.
*[7]	T.A.W. Sterk, Kan een banaan een herstelbare dagvaarding zijn?, De ontvangsttheorie in het burgerlijk procesrecht, in: Quod licet, 1992, p. 407 e.v.
*[8]	Zie zijn in deze zaak aan de advocaat in eerste aanleg van Staalbouw uitgebracht advies, dat bij memorie van antwoord in het incident in appel is overgelegd.
*[9]	Kleyn-bundel, p. 415.
*[10]	MvT op het in 1985 gewijzigde art. 92 (Bijl. Hand. II 1983–1984, 18 484, nr. 3), geciteerd in HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 473.
*[11]	HR 28 april 1916, NJ 1916, 734. In de toen geldende tekst van art. 94, lid 1, stond: Indien de gedaagde op de dagvaarding verschijnt en de nietigheid van het exploit inroept, kan de rechter die exceptie verwerpen, wanneer het verzuim of de overtreding van dien aard wordt bevonden, dat de gedaagde daardoor in zijne verdediging niet is benadeeld, en alzo geen belang heeft zich van de nietigheid te bedienen.
*[12]	Zo ook losbl. Burg. Rechtsvordering (Jansen), art. 94, aant. 5.
*[13]	Sterk, Kleyn-bundel, p. 415 onder 8, meent dat de rechter ambtshalve de niet-ontvankelijkheid behoort uit te spreken in het geval van een ‘fundamenteel gebrekkig’ exploot waarop de gedaagde is verschenen.
*[14]	Die eis valt m.i. ook niet, zoals mr Von Schmidt auf Altenstadt, schriftelijke toelichting onder 4.2, van oordeel is, te lezen in de arresten HR 9 juni 1989, NJ 1990, 106 en 107.