Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens, 06 -05 -2003 , 39343/98

Instantie

Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens

Rechter

Wildhaber, Rozakis, Costa, Ress, Bratza, Caflisch, Stráznická, Jungwiert, Butkevych, Vajic, Hedigan, Thomassen, Tsatsa-Nikolovska, Baka, Traja, Ugrekhelidze, Zagrebelsky

Datum

06 -05 -2003

Kenmerk

39343/98

39651/98

43147/98

46664/99

46664/98

Zie ook

AB, 2003, 211

AB 2003, 211

M en R 2003, 74

Wettelijk Kader

EVRM artikel 6 lid 1

EVRM art. 6 lid 1

Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (Vertaling) artikel 6, lid 1

Trefwoorden

Onafhankelijkheid gerecht

Procola tegen Luxemburg

Cumulatie van advisering en rechtspraak

Betuwelijn

Onpartijdigheid

Samenvatting

S.T. Ramnewash-Oemrawsingh

Casus

Deze zaak betreft vier verzoekschriften die bij het Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens  (EHRM ) in Straatsburg zijn ingediend door 23 Nederlandse burgers en 12 Nederlandse bedrijven in totaal, van wie de huizen of bedrijfspanden zich op of nabij het traject bevinden van de Betuwelijn, die door Nederland vanaf de Rotterdamse haven tot aan de Duitse grens loopt. Alle appellanten hebben deelgenomen in de bezwaarprocedure tegen het Tracébesluit (bevattende de vaststelling van het exacte traject van de spoorweg). Dit besluit is genomen in overeenstemming met de procedure die voortvloeit uit de sinds 1 januari 1994 van kracht zijnde Tracéwet. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft in haar uitspraak van 28 mei 1998 de meeste klachten van de appellanten verworpen. Naar aanleiding van de gegronde klachten, zijn nieuwe gedeeltelijke tracébesluiten genomen, waartegen men in beroep is gegaan. Echter, ook deze beroepen zijn verworpen door de ABRvS in verschillende uitspraken tussen 16 april 1999 en 25 juli 2000.

In de procedure bij het Straatsburgse Hof is in de ontvankelijkheidsbeslissing van 3 mei 2001 besloten dat in verband met de klacht van de appellanten dat de ABRvS niet beschouwd kan worden als een tribunaal in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM, de Nederlandse Staat de mogelijkheid moest krijgen om opheldering te bieden. De zaak is in juli 2002 overgedragen aan de ‘Grand Chamber’.

Rechtsvraag

Is de ABRvS een onafhankelijk en onpartijdig gerecht in de zin van artikel 6 EVRM?

Uitspraak

Het EHRM  merkt op dat het moet beoordelen of gezien het feit dat de organisatiestructuur van de Raad van State het toelaat dat een aantal leden zowel adviserende als rechtsprekende functies uitoefenen, de ABRvS voldoet aan de vereisten van subjectieve en objectieve onpartijdigheid in de omstandigheden van dit geval. De vraag ten aanzien van de onafhankelijkheid van de ABRvS wordt verbonden aan het vraagstuk van de objectieve onpartijdigheid.

Gezien enerzijds de procedure en voorwaarden voor de aanstelling van de leden van de Raad van State en anderzijds de afwezigheid van een aanwijzing die duidt op een gebrek aan voldoende en adequate waarborgen tegen mogelijke druk van buitenaf, concludeert het Hof dat er geen bewijs is voor de bezwaren van de appellanten ten aanzien van de onafhankelijkheid van de Raad van State en haar leden.

Voorts zijn er volgens het Hof ook geen aanwijzingen dat er sprake is van subjectieve vooringenomenheid en vooroordelen bij de leden van de Afdeling tijdens de procedure.

Tenslotte buigt het Hof zich over de vraag of er voldaan is aan het criterium van objectieve onpartijdigheid. Het Hof benadrukt dat het hier gaat om het vertrouwen dat rechtscolleges in een democratische samenleving wekken bij de burgers en met name bij de rechtspartijen. De schijn van onpartijdigheid is erg belangrijk. Het argument van de Nederlandse Staat dat er interne maatregelen bij de Raad van State getroffen zijn naar aanleiding van de zaak Procola tegen Luxemburg overtuigt het Hof er niet van dat in alle gevallen het ABRvS fungeert als een onpartijdig gerecht zoals bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM. Desalniettemin wijst het Hof erop dat het niet het Nederlandse systeem in abstracto mag toetsen aan het EVRM, maar dat het zich moet beperken tot de situatie van de huidige appellanten. In het onderhavige geval constateert het Hof dat de Raad van State een adviserende rol heeft gespeeld in de ontwerpfase van de Tracéwet, terwijl de bezwaar- en beroepschriften zich richtten tegen de daaropvolgende tracébesluiten. Derhalve stelt het EHRM  vast dat de adviezen betreffende het wetsontwerp en de beroepsprocedures inzake het tracébesluit niet beschouwd kunnen worden als betrekking hebbende op ‘dezelfde zaak’ of ‘dezelfde beslissing’. Hoewel in het adviesstadium plaatsen op het traject van de Betuwelijn voorgesteld zijn, ziet het Hof dit niet als een preliminaire vaststelling van het exacte tracé van de spoorweg door de Raad van State. Het Hof bepaalt derhalve dat de vrees van appellanten betreffende het gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de ABRvS niet objectief gerechtvaardigd is. Er is geen schending van artikel 6 lid 1 EVRM.

Integrale tekst

Procesverloop

In the case of Kleyn and Others v. the Netherlands, The European  Court  of  Human  Rights , sitting as a Grand Chamber composed of the following judges:

Mr L. WILDHABER, President,

Mr C.L. ROZAKIS,

Mr J.-P. COSTA,

Mr G. RESS,

Sir Nicolas BRATZA,

Mr L. CAFLISCH,

Mrs V. STRÁŽNICKÁ,

Mr K. JUNGWIERT,

Mr V. BUTKEVYCH,

Mrs N. VAJIC,

Mr J. HEDIGAN,

Mrs W. THOMASSEN,

Mrs M. TSATSA-NIKOLOVSKA,

Mr A.B. BAKA,

Mr K. TRAJA,

Mr M. UGREKHELIDZE,

Mr V. ZAGREBELSKY, judges,

and also of Mr P.J. MAHONEY, Registrar,

Having deliberated in private on 27 November 2002 and on 9 April 2003,

Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:

THE LAW

ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 6 § 1 OF THE CONVENTION

1. The applicants complained that the Administrative Jurisdiction Division of the Council of State was not independent and impartial, in that the Council of State exercises both advisory and judicial functions. They alleged a violation of Article 6 § 1 of the Convention, which provides:

‘In the determination of his civil rights and obligations …, everyone is entitled to a fair … hearing … by an independent and impartial tribunal …’

1. Applicability of Article 6
2. The applicability of Article 6 § 1 of the Convention was not in dispute between the parties and the Court sees no other reason not to find that the proceedings at issue fall within the scope of this provision.
3. Compliance with Article 6
4. Submissions before the Court

(a) The applicants

3. The applicants submitted that, in the light of the Court’s judgments in the cases of Procola v. Luxembourg (28 September 1985, Series A no. 326) and McGonnell v. the United Kingdom (no. 28488/95, ECHR 2000-II), the Administrative Jurisdiction Division cannot be regarded as an independent and impartial tribunal within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention. In Procola v. Luxembourg, the Court indicated that, by reason of the combination of different functions within the Luxembourg Council of State, this ‘institution’s structural impartiality’ could be put in doubt. The applicants further submitted that the perception of appellants had to be regarded as decisive where it concerned a tribunal’s objective impartiality. Any doubts by appellants – based on reasonable and objectively justified grounds – as to the impartiality of a tribunal had to be dispelled.
4. The applicants considered that in this respect no distinction could be made between, on the one hand, a simultaneous exercise of different functions by one person and, on the other, an institutionalised simultaneous exercise of different structural tasks. To draw such a distinction would, from an appellant’s perspective, be artificial. The practical implementation of a norm based on such a distinction was likely to be inadequate and to offer an appellant insufficient guarantees and opportunities for control.
5. It would follow that, in appeals to the Administrative Jurisdiction Division, an investigation would have to be carried out in each case as to which statutory provisions were at issue when the Council of State advised on the relevant provisions, which Councillors were then members of the Plenary Council of State, and what the content of the advice was. Apart from the risk of mistakes in such investigations, it was also incumbent on an appellant – who under administrative law was considered entitled to litigate without professional legal assistance – to verify whether such a possible combination of tasks existed. Appellants were often unable themselves to obtain a timely answer on the question how the Plenary Council of State was composed when an advice was given. Furthermore, in most cases appellants only became aware of the definite composition of the bench of the Administrative Jurisdiction Division shortly before the hearing of their case.
6. The applicants further submitted that the Council of State, in its advisory capacity, could not be compared to an independent and impartial judicial authority, in that it was a politically composed body having close ties with the Government and the legislator. In this respect the applicants referred to section 22 of the Act on the Council of State, providing for a general possibility of consultation between the Council of State and the Minister concerned, and submitted that no similar provision could be found in regulations on the status of the judiciary.
7. When considering the conditions for appointment as Ordinary Councillor – which are considerably less strict than for judges of the ordinary courts -, the appointment procedure itself and the role of the Council of State in the Netherlands legal order, it was, from the perspective of appellants, obvious that the Council of State had to be regarded as a part of the legislature and the executive. It was also clear that, in the exercise of its advisory functions, the Council of State dealt not only with questions of lawfulness but also with political and policy considerations.
8. As no distinction was made between the persons involved in the exercise of the Council of State’s advisory functions and those involved in the exercise of its judicial functions, the applicants considered that institutionalised simultaneous exercise of both the advisory and the judicial functions of the Council of State was incompatible with the requirement of objective impartiality under Article 6 § 1 of the Convention.
9. The applicants further submitted that the advisory opinions given by the Council of State on the Transport Infrastructure Planning Bill did in fact serve as a prelude to future adjudication of appeals lodged against the Betuweroute Routing Decision. In its advisory opinion it dealt intensively with the issues going to problems of the legislation applicable to the decision-making process in relation to the planning of the Betuweroute railway. In this context the Council of State suggested the enactment of a special regulation for large-scale projects of (supra)national importance such as the – expressly mentioned – Betuweroute railway, in order to allow a fast and efficient construction thereof, bypassing the normal legal-protection proceedings and the powers of local and regional public authorities. To this end the Council of State even suggested that, by way of transitory arrangements, the Transport Infrastructure Planning Act be rendered applicable to the decision-making process already underway in respect of the planning of the Betuweroute railway. This considerably restricted the opportunities for, as well as the scope of, judicial control, which was limited to some main aspects of the decision-making process. In its second advice the Council of State further advised that the envisaged routing of the Betuweroute railway be mentioned expressly in the Transport Infrastructure Planning Act.
10. From the perspective of appellants it could not therefore be maintained that the Administrative Jurisdiction Division of the Council of State was an independent and impartial tribunal. From their perspective it appeared that both the political and judicial decisions on the construction of the railway had eventually been taken by the same kind of institution.
11. In this context the applicants further referred to the fact that the bench of the Administrative Jurisdiction Division that heard their appeals had been composed of three Ordinary Councillors. In the applicants’ opinion, this gave rise to an objectively justified impression that these members considered themselves bound by the advisory opinions given previously by the Council of State on the Transport Infrastructure Planning Bill in which, in addition, the President of the bench concerned had participated.
12. This impression was confirmed by the reserved manner in which the Administrative Jurisdiction Division had examined the challenged decisions on the construction of the Betuweroute railway. It had relied upon favourable expert opinions, without giving adequate reasons for attaching less value to opposing expert opinions submitted by the appellants. It could be concluded from this that the Council of State, in the exercise of its judicial functions in the instant case, had allowed itself to be too influenced by policy considerations, that is the desirability of a speedy construction of the Betuweroute railway, a point of view which had been subscribed to in the Council of State’s advisory opinions.
13. The applicants further argued that the policy adopted by the Council of State for preventing so- called ‘Procola-risks’ was inadequate and ineffective, in that this policy was formulated with insufficient precision and, further, had not been laid down in a regulation accessible to the general public. Furthermore, the Council of State did not indicate in concrete cases whether this policy had in fact been applied. At the material time the applicants could only deduce the existence of this policy from a memorandum sent by the Minister of Justice and the Minister for the Interior to the Lower House, after the decision on the appeals against the Outline Planning Decision had already been taken. It was further only in the Annual Report 2000 of the Council of State, which was published in 2001, that an attempt was made to describe the ‘Procola-policy’ applied by the Council of State. The applicants were of the opinion that, given the importance of the impartiality of the judiciary in a State respecting the rule of law, it could not be considered sufficient to refer merely to communications addressed to Parliament or to a chapter in an Annual Report. These kinds of guarantees for judicial impartiality should be laid down in a statutory regulation which was accessible to the general public.
14. The applicants submitted lastly that it was also incompatible with Article 6 § 1 of the Convention that the Council of State, according to the description of its ‘Procola-policy’ in its Annual Report 2000, only examined whether there was a ‘Procola-risk’ when an appellant ‘had advanced doubts as to the independence and impartiality of the bench dealing with the appeal’. It could be inferred that the Council of State only examined this issue seriously after having been requested to do so. Given the Contracting States’ positive obligation under Article 6 § 1 of the Convention to organise their judicial systems in such a way that their courts were capable of meeting each of its requirements, including that of judicial impartiality, such a system could not be seen otherwise than as being incompatible with this provision.

(b)The respondent Government

15. According to the respondent Government, they decided to construct the Betuweroute railway after obtaining the consent of Parliament and after considering all the relevant interests. Construction projects like the one at issue in the present case were regulated by the Transport Infrastructure Planning Act and involved two stages, namely the taking of an Outline Planning Decision containing the broad principles and the subsequent taking of a Routing Decision. The Government stressed that the Council of State had no advisory function whatsoever in the process leading to an Outline Planning Decision or a Routing Decision and that an appeal against both types of decision lay to the Administrative Jurisdiction Division.
16. In administrative appeal proceedings the Administrative Jurisdiction Division examined solely the lawfulness of an administrative decision. The policy on which a decision was based and policy considerations that had played a role in the decision were not examined on their merits. Given the division of powers between the executive and the judiciary, there was no room for a more comprehensive review than an examination of the lawfulness of a challenged decision. Where the Administrative Jurisdiction Division concluded that a decision was unlawful, it quashed the decision and referred the case back to the competent administrative authority for a new decision with due regard to the considerations stated by the Administrative Jurisdiction Division. It did not give a fresh decision of its own.
17. The applicants’ complaint was based solely on the fact that the bench of the Administrative Jurisdiction Division that dealt with their appeals against the Routing Decision had been composed of three Ordinary Councillors who were also members of the Plenary Council of State, which had issued an advisory opinion on the Transport Infrastructure Planning Bill. In the Government’s view, by adopting this position, the applicants had misconstrued the link between the Transport Infrastructure Planning Act – and hence the Council of State’s advice on it – and the determination of their appeals against the Routing Decision.
18. The proceedings in respect of the applicants’ appeals had not involved any matter on which the Council of State had given an advisory opinion and they could not, therefore, have any grounds for fearing that the three judges had felt bound by an opinion previously given, since there had simply been no such opinion in respect of the Routing Decision.
19. The challenge lodged by Mr and Mrs Raymakers had been determined by three Extraordinary Councillors, who had never been involved in the exercise of the Council of State’s advisory functions. Two of the three Ordinary Councillors who determined the applicants’ appeals against the Routing Decision had not yet joined the Council of State when this body exercised its advisory functions in respect of the Transport Infrastructure Planning Bill, and the advice given by the Council of State on this Bill had not discussed or even touched upon the questions which the Administrative Jurisdiction Division had been called upon to determine in the applicants’ appeals against the Routing Decision. This was supported by the applicants’ failure to identify elements of the Council of State’s advisory opinion on the Transport Infrastructure Planning Bill which would cast doubt on the Administrative Jurisdiction Division’s impartiality in hearing the applicants’ appeals. The Government therefore failed to see in what manner any member of the bench of the Administrative Jurisdiction Division that dealt with the applicants’ case could have felt bound by a previous position taken by the Council of State.
20. Although the Ordinary Councillors sat in the Plenary Council of State as well as the Administrative Jurisdiction Division, the Government considered that there was no general incompatibility between delivering advisory opinions to the Government and exercising a judicial function. It was only in very rare cases that an advisory opinion on draft legislation and a specific ruling by the Administrative Jurisdiction Division in which the finalised legislation was applied related to ‘the same case’ or amounted to ‘the same decision’.
21. According to the Government, it was clear from the Court’s judgments in the cases of Procola v. Luxembourg (cited above) and McGonnell v. the United Kingdom (cited above) that the key question was whether and how the same judge was directly involved in drafting regulations on which he or she was subsequently called upon to rule in a judicial capacity. The Government were therefore of the opinion that the mere fact that advisory and judicial functions were combined within a single body did not in itself vitiate the independence and impartiality of that body. The Government considered that the measures taken by the Administrative Jurisdiction Division in response to the Procola v. Luxembourg judgment constituted sufficient safeguards for securing its objective impartiality.
22. The Court’s assessment
23. As is well established in the Court’s case-law, in order to establish whether a tribunal can be considered ‘independent’ for the purposes of Article 6 § 1, regard must be had, inter alia, to the manner of appointment of its members and their term of office, the existence of safeguards against outside pressures and the question whether it presents an appearance of independence.
24. As to the question of ‘impartiality’ for the purposes of Article 6 § 1, there are two aspects to this requirement. First, the tribunal must be subjectively free of personal prejudice or bias. Secondly, it must also be impartial from an objective viewpoint, that is, it must offer sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in this respect. Under the objective test, it must be determined whether, quite apart from the judges’ personal conduct, there are ascertainable facts which may raise doubts as to their impartiality. In this respect even appearances may be of a certain importance. What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public and above all in the parties to proceedings (see Morris v. the United Kingdom, no. 38784/97, § 58, ECHR 2002-I).
25. The concepts of independence and objective impartiality are closely linked and the Court will accordingly consider both issues together as they relate to the present case (see Findlay v. the United Kingdom, judgment of 25 February 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-I, p. 281, § 73).
26. Although the notion of the separation of powers between the political organs of government and the judiciary has assumed growing importance in the Court’s case-law (see Stafford v. the United Kingdom [GC], no. 46295/99, § 78, ECHR 2002-IV), neither Article 6 nor any other provision of the Convention requires States to comply with any theoretical constitutional concepts regarding the permissible limits of the powers’ interaction. The question is always whether, in a given case, the requirements of the Convention are met. The present case does not, therefore, require the application of any particular doctrine of constitutional law to the position of the Netherlands Council of State. The Court is faced solely with the question whether, in the circumstances of the case, the Administrative Jurisdiction Division had the requisite ‘appearance’ of independence, or the requisite ‘objective’ impartiality (see McGonnell v. the United Kingdom, cited above, § 51).
27. In deciding whether in a given case there is a legitimate reason to fear that these requirements are not met, the standpoint of a party is important but not decisive. What is decisive is whether this fear can be held to be objectively justified (see, mutatis mutandis, Hauschildt v. Denmark, judgment of 24 May 1989, Series A no. 154, p. 21, § 48).
28. Having regard to the manner and conditions of appointment of the Netherlands Council of State’s members and their terms of office, and in the absence of any indication of a lack of sufficient and adequate safeguards against possible extraneous pressure, the Court has found nothing in the applicant’s submissions that could substantiate their concerns as to the independence of the Council of State and its members, the more so as this particular issue was not addressed in the challenge proceedings brought by Mr and Mrs Raymakers.

Neither is there any indication in the present case that any member of the bench of the Administrative Jurisdiction Division was subjectively prejudiced or biased when hearing the applicants’ appeals against the Routing Decision. In particular, it has not been alleged by the applicants that the participation of the President of the bench in the advisory opinion on the Transport Infrastructure Planning Bill gave rise to actual bias on his part.

28. Nevertheless, as illustrated in the above-cited Procola v. Luxembourg case, the consecutive exercise of advisory and judicial functions within one body may, in certain circumstances, raise an issue under Article 6 § 1 of the Convention as regards the impartiality of the body seen from the objective viewpoint. In this context the Court reiterates that it is crucial for tribunals to inspire trust and confidence (see § 191 above).
29. The respondent Government has brought to the Court’s attention the internal measures taken by the Council of State with a view to giving effect to the Procola judgment in the Netherlands (see §§ 142-145 above). According to the description of these measures which is to be found in the Annual Report of 2000 of the Council of State, the composition of the bench will only be scrutinised if doubts are expressed by a party; the criterion then applied is that if the appeal goes to a matter explicitly addressed in a previous advisory opinion, the composition will be changed so as to exclude any judges who participated in that opinion.
30. The Court is not as confident as the Government were in their statement during the parliamentary budgetary discussions in 2000 that these arrangements are such as to ensure that in all appeals coming before it the Administrative Jurisdiction Division constitutes an ‘impartial tribunal’ for the purposes of Article 6 § 1 of the Convention. It is not, however, the task of the Court to rule in the abstract on the compatibility of the Netherlands system in this respect with the Convention. The issue before the Court is whether, as regards the appeals brought by the present applicants, it was compatible with the requirement of the ‘objective’ impartiality of a tribunal under Article 6 § 1 that the Council of State’s institutional structure had allowed certain of its Ordinary Councillors to exercise both advisory and judicial functions.
31. In the present case the Plenary Council of State advised on the Transport Infrastructure Planning Bill, which laid down draft procedural rules for the decision-making process for the supra-regional planning of new major transport infrastructure. The applicants’ appeals, however, were directed against the Routing Decision, which is a decision taken on the basis of the procedure provided for in the Transport Infrastructure Planning Act. Earlier appeals against the Outline Planning Decision are not at issue as they were based on a different legal framework.
32. The Court is of the opinion that, unlike the situation examined by it in the above-cited cases of Procola v. Luxembourg and McGonnell v. the United Kingdom, the advisory opinions given on the Transport Infrastructure Planning Bill and the subsequent proceedings on the appeals brought against the Routing Decision cannot be regarded as involving ‘the same case’ or ‘the same decision’.
33. Although the planning of the Betuweroute railway was referred to in the advice given by the Council of State to the Government on the Transport Infrastructure Planning Bill, these references cannot reasonably be interpreted as expressing any views on, or amounting to a preliminary determination of, any issues subsequently decided by the responsible Ministers in the Routing Decision at issue. The passages containing the references to the Betuweroute railway in the Council of State’s advice were concerned with removing perceived ambiguities in sections 24b and 24g of the Transport Infrastructure Planning Bill. These provisions were intended to apply to two major construction projects already under consideration at the relevant time, of which the Betuweroute railway was one. The Court cannot agree with the applicants that, by suggesting to the Government to indicate in the Bill the names of the places where the Betuweroute railway was to start and end, the Council of State determined, expressed any views on or in any way prejudged the exact routing of that railway.
34. In these circumstances, the Court is of the opinion that the applicants’ fears as to a lack of independence and impartiality of the Administrative Jurisdiction Division, due to the composition of the bench that heard their appeals, cannot be regarded as being objectively justified. Consequently, there has been no violation of Article 6 § 1 of the Convention.

FOR THESE REASONS, THE COURT

1. Unanimously declares admissible the remainder of each application;
2. Holds by twelve votes to five that there has been no violation of Article 6 § 1 of the Convention;

Noot

1. Inleidende opmerkingen. Het Hof acht art. 6 lid 1 EVRM niet geschonden. Het Hof heeft er niet voor gekozen een schending van die verdragsbepaling aan te nemen als zich de enkele omstandigheid voordoet dat de Raad van State eerst heeft geadviseerd over bepaalde (omstreden) regelingen en vervolgens één of meer van de bij die advisering betrokken personen als rechter een oordeel velt in een zaak waarin die regelingen zijn toegepast. De zwaarste dreiging die het Procola-arrest (EHRM  28 september 1995, AB 1995, 588 (m.nt. ICvdV); NJ 1995, 667 (m.nt. EAA); JB 1995/251 (m.nt. Stroink en Heringa); NJCM-Bulletin 1995, p. 1098-1107 (m.nt. De Winter)) inhield, is weggetrokken. Die dreiging zat in de zeer algemeen geformuleerde overweging in dat arrest, dat het enkele feit dat bepaalde personen met betrekking tot dezelfde beslissingen achtereenvolgens twee soorten functies vervullen (nl. adviserend en rechtsprekend), in staat is twijfel op te roepen aan de structurele onpartijdigheid van een institutie als de (Luxemburgse) Raad van State. ’That doubt in itself, however slight its justification, is sufficiënt to vitiate the impartiality of the tribunal in question‘ (Procola-arrest, par. 45). Dergelijke overwegingen herhaalt het Hof thans niet.

Toch mag op basis van het nu gewezen arrest Kleyn e.a. niet de conclusie worden getrokken dat er geen vuiltje meer aan de lucht is. Want, niet alleen zou het Hof in een andere casus tot de conclusie kunnen komen dat in die zaak de advisering en het rechterlijk oordeel wél ’dezelfde zaak‘ betreffen: het Hof zegt er zelfs bij dat het niet het vertrouwen van de Nederlandse regering deelt dat de door de Raad van State ter voorkoming van Procola-risico’s intern getroffen maatregelen afdoende zijn.

2. Niet ’dezelfde zaak‘. De conclusie van het Hof is, dat er geen art. 6-probleem was, omdat de advisering en de rechtspraak niet ’dezelfde zaak‘ of ’dezelfde beslissing‘ betroffen. In dit opzicht verschilt de zaak Kleyn e.a. van de zaken Procola en McGonnell, aldus het Hof (r.o. 200).

Wat maakt dat het niet om dezelfde zaak ging? Bepalend zal zijn of een antwoord wordt gegeven op dezelfde (juridische) vragen, in voldoende geconcretiseerde vorm. Ingeval de eerdere bemoeienis bestond in advisering over een wetsvoorstel of een algemene maatregel van bestuur zal bepalend zijn in hoeverre de regeling waarover werd geadviseerd al een standpunt impliceert over de concrete consequenties voor de individuele gevallen die later in een rechterlijke procedure worden voorgelegd. De concurring opinion van rechter Ress gaat in op de vraag wanneer sprake is van ’dezelfde zaak‘. Ress onderscheidt diverse elementen van verschil. De eerste twee elementen, de feiten en de rechtsvragen, vormen samen ’het onderwerp‘ van de zaak. Als derde element noemt Ress de partijen. Ress legt er aanvankelijk nadruk op dat het onderwerp (the subject matter) hetzelfde moet zijn om van dezelfde zaak te kunnen spreken. Maar hij herhaalt aan het eind nog eens dat ook de partijen verschillend waren. Ons lijkt dat het element ’partijen‘ volgens de rechtspraak van het EHRM  niet beslissend is. Anders zou ook in het Procola-arrest geen sprake hebben kunnen zijn van ’dezelfde zaak‘.

Onze conclusie is dat rechtsoverweging 200, waarin het Hof aangeeft dat in deze casus geen sprake was van ’dezelfde zaak‘ de rechtsoverweging is die kennelijk beslissend was in deze zaak. Hantering van dat criterium was voor de hand liggend in zaken waarin eerdere bemoeienis als rechter aan de orde was (zoals de Hauschildt-zaak; EHRM  24 mei 1989, Series A, Vol. 154; NJ 1990, 627 (m.nt. PvD)). Vooralsnog is het criterium dus ook beslissend voor de benadering van het Hof, waar het gaat om de vraag of optreden als rechter van personen die eerdere adviserende bemoeienis met een zaak hebben gehad strijd oplevert met het eerste lid van art. 6 EVRM.

Wij schrijven: ’vooralsnog‘. Er zijn twee redenen voor die voorzichtigheid. In de eerste plaats zijn er de twee dissenting opinions, die samen vijf dissenters vertegenwoordigen. Voor de dissenters was het element ’dezelfde zaak‘ kennelijk niet het voornaamste. De opinie van rechter Thomassen is de voorzichtigste van de twee: zij houdt het element ’dezelfde zaak‘ nog wel overeind, maar propageert een zeer ruime opvatting van dat begrip in zaken als deze. Mw. Thomassen schrijft dat niet helemaal helder is hoe het criterium ’dezelfde zaak‘ moet worden toegepast in zaken als de onderhavige, waarin de structurele onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Raad van State betrokken is. Overigens zou het betoog van Thomassen – dat in de kern toch lijkt neer te komen op een algehele afwijzing van de combinatie van advisering en rechtspraak – aanzienlijk overtuigender zijn geweest indien zij explicieter afstand had genomen van de toepassing van dit criterium in zaken als deze, in plaats van (op onheldere gronden) de conclusie te trekken dat in de zaak Kleyn cs sprake was van ’dezelfde zaak‘. De andere dissenting opinion, van rechter Tsatsa-Nikolovska, besteedt zelfs helemaal geen aandacht aan het criterium ’dezelfde zaak‘.

In de tweede plaats geeft de uitspraak zelf al enige voeding aan de gedachte dat ook buiten de groep dissenters een groeiend aantal leden van het Hof gevoelig is voor het idee dat het vereiste van onpartijdigheid, in de zin van ’onbevangenheid‘, onder druk kan komen te staan als sprake is van onvoldoende machtenscheiding. Zo wordt in r.o. 193 weliswaar benadrukt dat het Hof aan de lidstaten niet een bepaalde staatsrechtelijke doctrine wil opleggen, maar toch ook aangegeven dat de notie van de machtenscheiding in de jurisprudentie van het Hof belangrijker is geworden dan in het verleden. Het Hof verwijst daarbij naar het arrest Stafford v. the UK (EHRM  28 mei 2002, appl. nr. 046295/99, EHRC 2002, 58 (m.nt. G. Mols)), maar maakt intussen niet duidelijk welke concrete betekenis dat ’belangrijker‘ gevonden element van de machtenscheiding in de jurisprudentie heeft of zou moeten krijgen.

Beide redenen lijken de conclusie te rechtvaardigen dat niet zeker is in hoeverre het criterium ’dezelfde zaak‘ ook in de toekomst de crux zal blijken te zijn in de jurisprudentie van het Hof, in zaken waarin de eerdere bemoeienis plaatsvond in een andere hoedanigheid dan de rechterlijke.

3. Verschillende ’functions‘; d.w.z.: niet ’the same capacity‘. Ter toelichting op de zojuist gegeven conclusie nog het volgende. Uit eerdere uitspraken van het Hof komt al naar voren dat niet alleen belangrijk is of sprake is van ’dezelfde zaak‘, maar ook of het eerdere optreden plaatsvond in dezelfde hoedanigheid (the same capacity), dan wel dat sprake was van het uitoefenen van verschillende functies.

Voor het geval een persoon optreedt in dezelfde (rechterlijke) hoedanigheid, zou men als hoofdregel kunnen formuleren dat het Hof de eerdere bemoeienis niet als problematisch beoordeelt. Zo oordeelt het EHRM  dat herhaald optreden in de hoedanigheid van zittingsrechter op zichzelf geen strijd oplevert met art. 6 lid 1 EVRM. Zie de arresten Sainte-Marie v. Frankrijk (EHRM  16 december 1992, Series A Vol. 253-A), Fey v. Oostenrijk (EHRM  24 februari 1993, NJ 1993, 649 (m.n. EAA)), Nortier v. Nederland (EHRM  24 augustus 1993, Series A Vol 267, NJ 1993, 650 (m.n. EAA), NJCM-Bulletin 1993, p. 985 e.v. (m.nt. EM)) en Bulut v. Oostenrijk (EHRM  22 februari 1996, Reports 1996, 346). Eerdere rechterlijke bemoeienis is pas problematisch in het licht van art. 6 EVRM als de rechter zich al een gedetailleerd oordeel heeft gevormd over hoe de uitspraak in de concrete zaak zou moeten luiden, en dan – zonder dat een andere rechterlijke instantie daarover een oordeel heeft gegeven – het ’eigen werk‘ moet beoordelen (Hauschildt v. Denemarken; Oberschlick v. Oostenrijk (EHRM  23 mei 1991, Series A, Vol. 204, NJ 1992, 456 (m.nt. EJD)); maar ook bijv. de zaak De Haan v. Nederland (EHRM  26 augustus 1997, NJCM-Bulletin 1998, p. 722-732 (m.nt. Heringa)). Die tussenvoeging ’zonder dat een andere rechterlijke instantie daarover een oordeel heeft gegeven‘ is van belang: het Hof accepteert namelijk wel de situatie dat een rechter die een vonnis heeft gewezen in een bepaalde zaak, na vernietiging van dat vonnis in hoger beroep, zelf deelneemt aan de nieuwe behandeling van dezelfde zaak (Ringeisen v. Oostenrijk, EHRM  16 juli 1971, Series A, Vol. 13).

Ook bij herhaald rechterlijk optreden kan het voorkomen dat het optreden niet plaatsvindt in the same capacity. Soms kan immers worden gezegd dat de rechter bij dat eerdere optreden als het ware was toegetreden tot het kamp van de vervolgende macht (De Cubber, EHRM  26 oktober 1984, Series A, Vol. 86, NJ 1988, 744 (m.nt. EAA), NJCM-Bulletin 1985, p. 21 e.v. (m.nt. EM)). In de arresten Procola, McGonnell en nu Kleyn, was het eerdere optreden geen ’rechterlijk‘ optreden en was dus in ieder geval sprake van optreden in verschillende hoedanigheden. In deze arresten wordt benadrukt dat sprake is geweest van het achtereenvolgens uitoefenen van verschillende functies (en dus van optreden in een andere ’capacity‘). Als sprake is van andere hoedanigheden, verschillende functies, dan schept dat dus een extra gevaar dat betrokkene de schijn tegen heeft niet onpartijdig te zijn: heeft de persoon die eerder adviseerde daarmee ’de kant gekozen van‘ een van partijen, of zelfs ’zich het belang van een van partijen eigen gemaakt‘? Inderdaad zou men zich kunnen afvragen of het bij optreden in een andere hoedanigheid nodig is om vast te stellen of de beoordeling in de eerdere functie wel op precies ’dezelfde zaak‘ betrekking had: zodra objectief gezien de indruk gewettigd is dat de betreffende personen zich bij die eerdere beoordeling te zeer hebben geïdentificeerd met het belang van een van de partijen, is er een probleem van gebrek aan onpartijdigheid.

Terzijde: het Procola-arrest leende zich (ondanks de algemene overweging die hierboven werd geciteerd) nog niet erg voor de conclusie dat waar sprake is van verschillende functies, het Hof minder belang zou hechten aan de vraag in hoeverre sprake was van ’dezelfde zaak‘. De zaak Procola was immers zeer uitzonderlijk, doordat het advies dat de staatsraden hadden gegeven wel degelijk beschouwd kon worden als betrekking hebbend op ’dezelfde zaak‘: uit dit advies vloeide zonder meer voort hoe in de later door Procola aanhangig gemaakte rechtszaak geoordeeld moest worden. In het McGonnell-arrest wordt de vraag of sprake was van dezelfde zaak niet expliciet behandeld (maar daar was duidelijk dat de juridische positie van de grond die bij McGonnell in eigendom was in concrete vorm werd bepaald door het door de wetgever vastgestelde plan). De zaak Kleyn was een goede casus geweest om meer duidelijkheid te scheppen over de rol van het criterium ’dezelfde zaak‘, maar hier was misschien nou juist weer ál te duidelijk dat het niet om dezelfde zaak ging. Het Hof heeft ervoor gekozen om (toch) dát element aan te grijpen als kern voor zijn beslissing.

4. Afgrenzing van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Als de functies advisering over wetgeving en rechtspraak in zaken waarin die wetgeving aan orde is worden gecombineerd, waar zit dan het mogelijke probleem? Is dat in het vereiste van onafhankelijkheid of in dat van onpartijdigheid? In de uitspraak worden die beide vereisten aanvankelijk uit elkaar gehouden. Onafhankelijkheid heeft te maken met de vraag of aan de rechters opdrachten, instructies, aanwijzingen gegeven zouden kunnen worden over hoe zij in een zaak zouden moeten oordelen, of er anderszins gevaar bestaat dat zij zich zouden richten naar de uitgesproken of onuitgesproken wensen van de uitvoerende macht of een andere partij. Het Hof geeft een, niet uitputtend bedoelde, opsomming van punten waar in dat kader naar gekeken moet worden: de wijze van benoeming, de duur waarvoor de benoeming geldt, het bestaan van bescherming tegen druk van buitenaf en de vraag of het rechtscollege de indruk maakt onafhankelijk te zijn (r.o. 190). Overigens is deze invulling van het vereiste van de onafhankelijkheid, zoals het Hof ook aangeeft, vaste rechtspraak. Zie het arrest Findlay (EHRM  25 februari 1997, Reports 1997, 263) waar het Hof naar verwijst en al veel eerder het arrest Campbell and Fell (EHRM  28 juni 1984, Series A, Vol. 80, par. 78).

Wat de onpartijdigheid betreft maakt het Hof een onderscheid tussen subjectieve en objectieve onpartijdigheid. Subjectieve onpartijdigheid doet zich voor als individuele rechters een persoonlijk belang bij de zaak hebben dan wel een persoonlijk vooroordeel waardoor de rechter zich diskwalificeert om in een bepaalde zaak op te treden. (Zie als voorbeeld van het laatste de zaak Remli v. Frankrijk, EHRM  23 april 1996, NJCM-Bulletin 1998, p. 709 e.v. (m.nt. MK). Het betrof een strafzaak tegen een verdachte van Algerijnse afkomst. Een van de juryleden had buiten de rechtszaal gezegd racist te zijn.) Bij het onderzoek of ook objectief gezien sprake is van onpartijdigheid moet worden onderzocht of, los van het persoonlijke gedrag van de (individuele) rechter er feiten vastgesteld kunnen worden die twijfels kunnen doen rijzen ten aanzien van de onpartijdigheid van de rechters. In de verdere omschrijving van objectieve onpartijdigheid wordt gezegd dat de schijn van belang kan zijn en dat het gaat om het vertrouwen dat rechtscolleges in een democratische samenleving wekken bij het publiek en met name bij de partijen (r.o. 191). Daarmee brengt het Hof de elementen onafhankelijkheid en onpartijdigheid weer dichter bij elkaar. Het zegt ook met zoveel woorden: ’the concepts of independence and objective impartiality are closely linked‘. Het Hof behandelt beide aspecten dan ook tezamen (r.o. 192), net als in eerdere uitspraken, zoals de McGonnell-uitspraak. Het is jammer dat het Hof zich met deze (al vaker door het Hof gehanteerde) overweging er wel erg gemakkelijk afmaakt (en zich in het vervolg kortweg concentreert op de onpartijdigheid). Deze aanpak brengt de rechtsontwikkeling niet verder.

Gegeven de Straatsburgse rechtspraak is het naar onze mening heel wel verdedigbaar dat bij ’dubbelrollen‘ de onpartijdigheid als bedoeld in art. 6, eerste lid, nadrukkelijk in het geding is. Dat kan dan op twee manieren. De onpartijdigheid in de zin van onbevangenheid kan problematisch zijn. Die onbevangenheid ontbreekt, als een eerder ingenomen standpunt bij de objectieve buitenstaander de indruk kan vestigen dat de rechter zijn oordeel over ’dezelfde zaak‘ al klaar heeft. Dit doet zich met name voor als de rechter zich eerder niet alleen heeft uitgesproken in algemene juridische termen, maar ook over wat die rechtsregels en -beginselen meebrengen voor het concrete geval. Dit onbevangenheidsprobleem verschilt niet van situaties waarin de rechter eerder in dezelfde (dus: rechterlijke) hoedanigheid is opgetreden. Overigens zal een dergelijk onbevangenheidsprobleem zich in de praktijk van de dubbelfunctie van de Nederlandse Raad van State niet heel vaak voordoen. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak herhaaldelijk heeft benadrukt in wrakingszaken na het Procola-arrest: de advisering gaat over algemene regels, en de rechtspraak over toepassing van die regels in het concrete geval (zie bijv. ABRvS 18 december 1995, RAwb 1996, 49 (m.a. Widdershoven) en ABRvS 12 oktober 2000, RAwb 2001, 56 (m.a. BdeW); zie over wraking in het licht van art. 6 EVRM ook A.W. Heringa, ’Wraking in het bestuursrecht‘, JBPlus 2001, p. 2-18). Toch: tussen beide zit geen waterdicht schot. In de eerste plaats kan het voorkomen dat in een rechtszaak bij exceptie een beroep wordt gedaan op de onrechtmatigheid van de regel (en dat is toetsbaar door de Afdeling, behoudens, waar het wetten in formele zin betreft, het toetsingsverbod van art. 120 Grw). In de tweede plaats kan soms worden gezegd dat uit de advisering blijkt dat de adviseur wel degelijk al een standpunt in het hoofd moet hebben gehad over tot welke uitkomst de regel in bepaalde concrete gevallen dient te leiden. Een positief advies over een wettelijke regel kan soms uitgelegd worden als een keuze met directe implicaties voor bepaalde potentiële partijen; een keuze die juridisch gezien voor discussie vatbaar zou zijn geweest. Men kan dan als bezwaar opwerpen dat dat debat niet is gevoerd in de rechtszaal, waar partijen in de gelegenheid zouden zijn geweest hun belangen te presenteren, maar uitsluitend in het politieke debat.

Maar bij optreden in verschillende hoedanigheid kan ook een tweede, andere redenering toepasselijk zijn. Men zou van een onpartijdigheidsprobleem kunnen spreken als de eerdere bemoeienis van de rechter in die andere hoedanigheid de indruk wekt dat deze zich teveel heeft verbonden met de positie van één van partijen. In de praktijk zal dat bij combinatie van functies dan problematisch kunnen zijn in strafzaken en in procedures tegen de overheid, als de rechter eerder met de zaak te maken heeft gehad vanuit het perspectief van bij voorbeeld het OM, de regering of de wetgever. En die laatste benadering van het vraagstuk van de (objectieve) onpartijdigheid, die hier kortheidshalve wordt aangeduid als een probleem van gebrek aan onpartijdigheid doordat de schijn van een vooroordeel wordt gewekt, ligt inderdaad heel dicht aan tegen het vereiste van onafhankelijkheid. Overigens is ook naar aanleiding van de uitspraken in de zaken Procola en McGonnell al discussie geweest over de vraag of machtenscheidingsproblemen niet eigenlijk onafhankelijkheidsproblemen zijn (Verhey in zijn noot bij McGonnell (AB 2000, 269, punt 4); Kortmann, ’Straatsburg en de Raad van State; een eerste impressie‘, NJB 1995, p. 1365-1366; Van Dijk, Artikel 6 EVRM en de Afdeling bestuursrechtspraak, lezing 26 oktober 2000, SIM, Utrecht, 2000, p. 14).

Men zou machtenscheidingsproblemen kunnen formuleren als onafhankelijkheidsprobleem, als aangenomen kan worden dat een persoon die als rechter optreedt als het ware deel uitmaakt van de wetgevende macht en op die manier niet vrij staat tegenover hetgeen de wetgever heeft gewenst. Onzes inziens is een dergelijke vrees eerder toepasselijk op een situatie zoals zich voordeed in de McGonnell-zaak (waar de rechter voordien de wetgevende vergadering had voorgezeten), dan bij de combinatie van adviserende en rechtsprekende taken van Raden van State. Want, zou men niet moeten zeggen dat de Raad van State in zijn adviserende taak net zo onafhankelijk ten opzichte van de wetgever is, als hij ten opzichte van de partijen staat bij het uitoefenen van zijn rechtsprekende taken? In het algemeen (dus los van concrete voorbeelden) kan toch niet gezegd worden dat de Raad van State bij zijn advisering het belang dat de wetgever (of de regering, als onderdeel van de wetgevende macht) heeft, tot het zijne maakt? Bij bevestigende beantwoording van die vragen is de combinatie van functies alleen problematisch als in de rechtspraak een oordeel wordt gevraagd waarvan blijkens de advisering gezegd kan worden dat de betreffende leden van de Raad van State dat oordeel al hebben gevormd. De algemene combinatie van advisering over wetgeving en rechtspraak lijkt ons in theorie niet in strijd met het onafhankelijkheidsvereiste. Op dat uitgangspunt zou overigens een uitzondering gemaakt kunnen worden als er voldoende objectieve aanwijzingen zouden zijn dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de praktijk zich niet onafhankelijk opstelt, maar onderdeel lijkt uit te maken van het ’kamp‘ van de wetgever of de regering. Wij menen dat er geen goede redenen zijn voor een dergelijk standpunt, maar er zijn de laatste tijd in Nederland wel publicaties verschenen die de Afdeling een gouvernementeel karakter verwijten (o.a. A.Q.C. Tak, ’Rechters met slappe knieën‘, NJB 2002, p. 1459-1462; A.F.M. Brenninkmeijer en A.E. Schilder, Kroniek van het algemeen deel van het bestuursrecht, p. 1481-1490 (m.n. p. 1486); T.P. Spijkerboer, ’De Afdeling en de rechtsstaat‘, NJB 2002, p. 2082-2088). De wijze waarop het Europees Hof criteria voor onafhankelijkheid formuleert laat overigens ruimte voor de stelling dat – los van institutionele vormgeving of rechtspositionele aspecten – ook de algemene opstelling van een college in de praktijk afbreuk kan doen aan de onafhankelijkheid. Vgl. het slot van ¶ 190 van het arrest, waar het Hof als criterium voor onafhankelijkheid noemt ’the question whether it presents an appearance of independence‘. Verder wijzen wij op punt 9 van de dissenting opinion van rechter Tsatsa-Nikolovska. Zij schrijft daar dat zij alleszins (quite) begrip heeft voor de twijfels die appellanten in de Kleyn-zaak hadden over de onpartijdigheid van de Afdeling bestuursrechtspraak als rechterlijk college. Blijkens de betreffende alinea ontleent rechter Tsatsa-Nikolovska dat begrip mede aan de omstandigheid dat staatsraden in het algemeen afkomstig zijn uit de in r.o. 128 van het arrest genoemde kringen. In ¶ 128 worden genoemd: kringen van ’politicians, governors, high-level civil servants, judges and academics‘. Overigens lijkt het bij de Nederlandse Raad van State nogal mee te vallen met het aantal staatsraden dat uit bestuurlijke, ambtenaarlijke of politieke kringen wordt gerekruteerd. Het Jaarverslag van de Raad van State over 2002 gaat op dit punt in. Het zegt: ’Zo zou de Raad vooral bestaan uit oud-ministers en oud-kamerleden. De werkelijkheid is dat op de 51 staatsraden (i.b.d.) die deelnemen aan de rechtspraak, er zeven zijn met een zodanige achtergrond‘ (Jaarverslag RvS 2002, p. 29). Als de kritiek op de samenstelling van de Raad van State luidt dat deze een te gouvernementeel karakter in de hand werkt, dan gaat het niet alleen om ’oud-ministers en oud-kamerleden‘. Dan zou ook gekeken moeten worden naar mensen die anderszins een belangrijk deel van hun loopbaan hebben doorgebracht in kringen van het openbaar bestuur (bijv. als departementsambtenaar; of bij decentrale overheden). Maar ook als men een dergelijke ruimere omschrijving kiest komt het aantal niet veel hoger uit.

5. Tussenconclusie. Bij de beoordeling van rechtspraak na advisering strijden twee benaderingen als het ware om de voorrang. In de ene wordt de vraag naar de toelaatbaarheid van de combinatie primair geplaatst in de sleutel van de onpartijdigheid, in de zin van de onbevangenheid. Dan is de centrale vraag of er voldoende objectieve redenen zijn om te vrezen dat de rechters op basis van de advisering hun oordeel in het als rechter te beslissen geschil al klaar hebben. Dan is cruciaal het criterium: moet worden gesproken van ’dezelfde zaak‘ of ’dezelfde beslissing‘. Dat criterium mag dan ook eng worden opgevat, en de jurisprudentie over hoe ver de eerdere bemoeienis mag zijn gegaan is dan relevant (o.a. de Hauschildt-zaak).

In de andere benadering wordt een begrip onpartijdigheid gehanteerd dat dichter aanligt tegen onafhankelijkheid. Het centrale aandachtspunt is dan of de adviseur te veel kan worden geïdentificeerd met het belang van een van de partijen. Daarbij speelt een rol hoe sterk de bindingen met de wetgever, c.q. de regering zijn, van de leden die over de wetgeving hebben geadviseerd. De vraag of bij die advisering dezelfde rechtsvraag aan de orde is geweest als in de latere rechterlijke procedure zou dan niet doorslaggevend hoeven te zijn.

In eerdere uitspraken zijn al aanwijzingen te zien dat die beide benaderingen in de beoordeling door het Hof een rol speelden. Wij herinneren aan een van de kernoverwegingen uit het Procola-arrest: ’In the context of an institution such as Luxembourg’s Conseil d’Etat the mere fact that certain persons successively performed these two types of function in respect of the same decisions is capable of casting doubt on the institution’s structural impartiality. (…) That doubt in itself, however slight its justification, is sufficiënt to vitiate the impartiality of the tribunal in question.‘

En in het McGonnell-arrest heeft het Hof overwogen dat zelfs als de betrokkenheid van de Bailiff als voorzitter van de wetgevende vergadering puur ceremonieel genoemd kan worden, die rol toch bestempeld dient te worden als een ’function‘ en niet als louter een ’position‘, zoals de regering had gesteld. Het Hof overwoog (in ¶ 55) ’that any direct involvement in the passage of legislation, or of executive rules, is likely to be sufficiënt to cast doubt on the judicial impartiality of a person subsequently called on to determinate a dispute over whether reasons exist to permit a variation from the wording of the legislation or rules at issue‘ (en deze redenering leidt er in ¶ 57 van het arrest toe dat het enkele feit dat de Bailiff de vergadering voorzat die de betreffende regels had aangenomen in staat was twijfel te wekken aan diens onpartijdigheid, en dat de appellant gerechtvaardigde redenen had om te vrezen dat het oordeel van de Bailiff door de eerdere bemoeienis kon worden beïnvloed.) Zoals Verhey signaleert in zijn noot bij het McGonnell-arrest in de AB (AB 2000, 269, punt 11) is een verschil met het Procola-arrest dat in de formulering in ’McGonnell‘ niet de structurele onpartijdigheid van het instituut benadrukt werd, maar de onpartijdigheid van de persoon. Toch: via de persoon is de functie in het geding gebracht en – impliciet maar onmiskenbaar – een negatief oordeel uitgesproken over het betreffende constitutionele kader.

In de onderhavige zaak is de nadruk gelegd op de vraag of sprake was van ’dezelfde zaak‘. Dat geeft de diverse Raden van State in Europa lucht, maar roept natuurlijk weer wel vervolgvragen op.

6. Door de Raad getroffen voorzieningen. Een belangrijke vraag is, of de interne voorzieningen die de Raad van State na het Procola-arrest heeft getroffen, toereikend zijn om een schending van art. 6 te voorkomen. Deze voorzieningen werden reeds kort na dat arrest aangekondigd en door de regering aan de Tweede Kamer medegedeeld (Kamerstukken II 1996/97, 25 425, nr. 1 en Kamerstukken II 1997/98, 25 425, nr. 3). Toen daarna de discussie over de combinatie van advisering en rechtspraak bij de Raad van State voortduurde, heeft de Raad van State zelf in zijn Jaarverslag 2000, na een uitvoerige analyse van de Straatsburgse rechtspraak, nog eens aangegeven wat deze voorzieningen precies inhielden. Kort gezegd komt de door de Raad vastgestelde werkwijze neer op een ’piepsysteem‘: indien een procespartij twijfels uit over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de behandelende kamer wordt nagegaan of de samenstelling daarvan moet worden gewijzigd. De noodzaak daartoe kan zich voordoen als in de betreffende zaak de rechtmatigheid wordt aangevochten van een wettelijke bepaling waarover de Raad van State zich eerder bij de advisering uitdrukkelijk heeft uitgesproken. In dat geval dient zeker te worden gesteld dat in de kamer alleen staatsraden zitting nemen die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van het advies (Jaarverslag 2000, p. 106, zoals ook weergegeven in r.o. 145 van het arrest).

De reactie van de Raad heeft niet het door hem gewenste effect gehad. Ook daarna hield de kritiek aan. Zoals de Raad in zijn Jaarverslag 2002 constateert is (ook) ’in 2002 van enkele zijden kritiek geleverd op het vermeende gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Raad als adviseur en als rechter‘ (Jaarverslag 2002, p. 29). Dit noopt de Raad kennelijk om nog een stapje verder te gaan. De Raad pleit in genoemd jaarverslag voor wetswijziging. In de wet zou moeten worden vastgelegd dat in het geval de Raad in het kader van zijn rechtsprekende functie moet beslissen over een onderwerp waarover eerder is geadviseerd, de behandelende Kamer wordt samengesteld uit leden die niet aan de advisering hebben deelgenomen. Uit de korte tekst in het Jaarverslag wordt niet helemaal duidelijk hoe het wettelijk vast te leggen systeem zou moeten werken. Het is mogelijk dat de Raad de uitsluiting van leden die geadviseerd hebben alleen nodig vindt voor gevallen waarin de rechtmatigheid van de regel waarover is geadviseerd uitdrukkelijk wordt aangevochten. Verder lijkt het er op dat de verplichting van procespartijen de zaak zelf aan te kaarten (het piepsysteem) vervalt. Ook dat is echter niet zeker, want de Raad neemt van geen enkel onderdeel van de in het Jaarverslag van 2000 gereleveerde interne maatregelen uitdrukkelijk afstand.

7. Het Hof’s oordeel in abstracto. Cruciaal is de overweging van het Hof die op deze interne voorziening betrekking heeft (r.o. 198): ’The Court is not as confident as the Government were in their statement during the parliamentary budgetary discussions in 2000 that these arrangements are such as to ensure that in all appeals coming before it the Administrative Jurisdiction Division constitutes an ‘impartial tribunal’ for the purposes of Article 6 par. 1 of the Convention‘. Het Hof gaat vervolgens een duidelijke uitspraak hierover uit de weg: het is niet zijn taak, aldus het Hof, om het Nederlandse stelsel in abstracto te toetsen op verenigbaarheid met het EVRM.

Deze overweging roept veel vragen op. De hoop van velen dat dit langverwachte arrest na Procola eindelijk uitsluitsel zou bieden, wordt met een enkele volzin de bodem ingeslagen. De rechtsonzekerheid is eerder groter geworden. Terwijl het Hof er nadrukkelijk van afziet om zich in algemene zin uit te laten over hetgeen door art. 6 wordt geëist, wakkert het de twijfel over de huidige situatie juist nog verder aan door expliciet te overwegen niet overtuigd te zijn van de toereikendheid van de door de Raad getroffen maatregelen.

Het arrest is in dit opzicht teleurstellend. Het Hof had onzes inziens duidelijker moeten kiezen. Er waren twee duidelijke opties. In de eerste plaats had het Hof kunnen meegaan met de opvatting van klagers door – in de lijn van Procola (r.o. 45) – uit te gaan van twijfel omtrent ’the institution’s structural impartiality‘. Zoals hiervoor aangegeven gaat ook de dissenting opinion van Thomassen in deze richting. In dat geval had de constatering van een schending voor de hand gelegen. De andere mogelijkheid was dat het Hof had volstaan met een toetsing van de omstandigheden in concreto. In dat kader kunnen vragen aan de orde zijn als: gaat het om dezelfde rechtsvraag?, en in hoeverre waren leden van de behandelende Kamer bij de eerdere advisering betrokken? Had het Hof die benadering consequent gevolgd dan had het zich in het geheel niet hoeven uit te laten over de combinatie van advisering en rechtspraak als zodanig. Een overweging als die in r.o. 198 was dan overbodig geweest.

Het Hof kiest geen van beide opties, maar tracht een middenweg te bewandelen. Het legt weliswaar de nadruk op een concrete toetsing, maar voegt er, in wezen als ’obiter dictum‘, een algemene, maar uiterst cryptische overweging aan toe. Deze leidt tot grote onzekerheid omdat het Hof weigert ook de volgende stap te zetten: duidelijk zeggen tot welke conclusie de geuite twijfel moet leiden. Een plausibele verklaring hiervoor is dat het Hof op dit punt scherp verdeeld is. Het is dan ook niet uitgesloten dat r.o. 198 een hard bevochten compromis is, nodig om een aantal rechters van het Hof zich bij de meerderheid te laten aansluiten. Denkbaar in dat verband is dat althans een deel van het Hof eigenlijk vindt dat het Nederlandse stelsel niet door de beugel kan, maar dat het Hof dit niet uitdrukkelijk wil uitspreken om niet het verwijt te krijgen zich al te zeer te mengen in de constitutionele verhoudingen binnen bepaalde verdragsstaten. Niet uit te sluiten valt voorts dat (een deel van) de meerderheid van het Hof ervoor kiest om in dit stadium te volstaan met een waarschuwingssignaal om aldus de betrokken landen eerst zelf in de gelegenheid te stellen corrigerend op te treden. Indien dat achterwege blijft, zou het Hof later alsnog kunnen ingrijpen.

Een veel beperktere lezing van het arrest is echter evenzeer mogelijk. Het kan immers ook zo zijn dat het Hof de combinatie van advisering en rechtspraak als zodanig niet ontoelaatbaar acht en uitsluitend wil toetsen of in concreto sprake is van objectieve onpartijdigheid (zie r.o. 191). In dat geval kan r.o. 198 worden gelezen als een uiting van zorg over de Nederlandse maatregelen als mogelijk ontoereikend om problemen in alle gevallen te kunnen voorkomen. Wellicht stuit het Hof in dit verband alleen het ’piepsysteem‘ tegen de borst: het feit dat in de huidige situatie de signalering van Procola-risico’s wel erg afhankelijk wordt gesteld van de alertheid van appellanten, een alertheid die ernstig wordt bemoeilijkt door het feit dat niet vooraf bekend wordt gemaakt wie als lid van de behandelend Kamer optreedt.

Kortom: het blijft speculeren. Opnieuw geldt dat toekomstige rechtspraak meer duidelijkheid zal moeten bieden.

8. De toekomst. De nijpende vraag is uiteraard of het opportuun is om (wederom) op nieuwe rechtspraak te wachten. Want een ding is zeker: de discussie over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Raad van State zal aanhouden. Dus hoe nu verder? Er zijn in theorie op zijn minst vier mogelijkheden:
9. Niets doen.
10. Aanscherping interne voorzieningen Raad van State.
11. Wettelijke scheiding afdelingen Bestuursrechtspraak en Advisering.
12. Reorganisatie van de bestuursrechtspraak.

Mogelijkheid a is geen serieuze optie. Door de twijfels die het Hof expliciet uit, ontkomt men er redelijkerwijs niet aan om op zijn minst de door de Raad zelf getroffen maatregelen verder aan te scherpen en van een wettelijke basis te voorzien. De Raad lijkt dit zelf ook aan te voelen. In het persbericht dat de Raad naar aanleiding van Kleyn heeft uitgebracht, wordt de hoop uitgesproken dat binnenkort overleg plaatsvindt over wettelijke en organisatorische verankering van eerder genomen maatregelen. Ook wordt gesproken over de concentratie van de adviesfunctie bij een kleiner aantal staatsraden.

De inzet van de Raad zelf lijkt dus te zijn gericht op mogelijkheid b. Maar wat de beoogde wetswijziging precies zou moeten behelzen, is niet duidelijk. Naar onze mening is alleen een wettelijke verankering van de interne voorziening zoals beschreven in Raad’s jaarverslag uit 2000, niet voldoende. Dat zal de twijfel bij het Hof niet kunnen wegnemen. Het zou vooral moeten gaan om een inhoudelijke aanscherping. Deze zou verschillende elementen kunnen bevatten. In de eerste plaats zou de Raad van State, zoals reeds gebruikelijk is bij de Centrale Raad van Beroep, ruim tevoren aan partijen bekend kunnen maken welke staatsraden deel uitmaken van de kamer die de zaak behandelt. Zoals ook Thomassen in haar dissenting opinion aangeeft, gebeurt dit thans nog niet. Hierdoor kunnen partijen zich redelijkerwijs vaak pas op de zitting beraden over de vraag of wraking vanwege vermeende partijdigheid van een of meer staatsraden, noodzakelijk is. Door de samenstelling van de kamer vooraf bij partijen aan te kondigen, kan dat worden voorkomen. In de tweede plaats kan aanscherping plaatsvinden door niet, zoals nu in de regel kennelijk het geval is, pas in actie te komen als een procespartij klaagt over partijdigheid, maar steeds in elke concrete zaak vooraf uit eigen beweging na te gaan of er rechtsvragen aan de orde zijn waarover de Raad van State zich in een eerder stadium in het kader van zijn adviserende taak uitdrukkelijk heeft uitgelaten. Dan is signalering van Procola-risico’s niet meer hoofdzakelijk afhankelijk van de alertheid van procespartijen. Uiteraard is het bezwaar van deze aanscherping dat zij bij de Raad van State extra werk veroorzaakt. Anderzijds is het, zoals hiervoor al werd aangegeven, niet onwaarschijnlijk dat de aarzeling van het Hof juist op het piepsysteem betrekking heeft. In dat verband moet worden geconstateerd dat het Hof in zijn samenvatting van de door Nederland tot dusverre genomen maatregelen, uitdrukkelijk wijst op het feit dat ’the composition of the bench will only be scrutinised if doubts are expressed by the party‘ (r.o. 197).

Er is echter een zwaarwegende reden om niet te kiezen voor mogelijkheid b. Indien men zou volstaan met alleen aanscherping van interne maatregelen bestaat immers het grote risico dat de twijfel omtrent de onpartijdigheid van de Raad van State, in afwachting van nieuwe Straatsburgse jurisprudentie, aanhoudt of althans het debat daarover voortduurt. Met het oog op het gezag van en het vertrouwen in de bestuursrechtspraak in het algemeen en in die van de Raad van State in het bijzonder, is dat uiterst ongewenst. Daarom kan men, na de impliciete terechtwijzing van het Hof in de Kleyn-zaak, eigenlijk moeilijk anders dan het zekere voor het onzekere te nemen. Of men het er inhoudelijk mee eens is of niet: het nemen van ingrijpender maatregelen lijkt de enige manier om aan de twist over de onpartijdigheid van de Raad van State een einde te maken.

Wat ons betreft blijven er dus twee mogelijkheden over: de instelling bij wet van twee van elkaar gescheiden afdelingen rechtspraak en advisering (mogelijkheid c) of, veel verdergaand, een reorganisatie van de bestuursrechtspraak (mogelijkheid d). Laatstgenoemde ligt althans op dit moment niet erg voor de hand. Niet gezegd kan worden dat het onderhavige arrest dwingt tot het weghalen van de rechtsprekende functie bij de Raad van State. Weliswaar acht het Hof in algemene zin, conform vaste rechtspraak, de ’schijn‘ van onafhankelijkheid (zie r.o. 190: ’the question whether it presents an appearance of independence‘; zie ook r.o. 193) alsook de ’schijn‘ van onpartijdigheid (zie r.o. 191) relevante toetsingscriteria, maar uit het arrest kan niet worden afgeleid dat die schijn slechts kan worden weggenomen door onderbrenging van de bestuursrechtspraak bij een ander rechtscollege. Integendeel, uit het arrest blijkt veeleer dat de combinatie van advisering en rechtspraak binnen een en dezelfde instantie alleen problematisch is ’in certain circumstances‘ (r.o. 191). Dat laatste moet betekenen dat die combinatie binnen een en hetzelfde instituut niet eo ipso met art. 6, eerste lid, in strijd is. Een en ander laat vanzelfsprekend onverlet dat men op grond van andere argumenten kan kiezen voor reorganisatie van de bestuursrechtspraak. Daartegen pleit overigens wel dat voor dergelijke maatregelen, mede vanwege het ingrijpende karakter daarvan, op dit moment weinig draagvlak lijkt te bestaan.

De meest reële oplossing lijkt dientengevolge een wettelijke scheiding van adviserende en rechtsprekende taken (mogelijkheid c). Dit betekent dat beide taken blijven berusten bij de Raad van State, maar dat deze worden ondergebracht bij twee afzonderlijke afdelingen. Art. 73, eerste lid, Grondwet laat toekenning van de adviestaak aan een separate afdeling binnen de Raad uitdrukkelijk toe. Een en ander impliceert dat staatsraden niet tegelijkertijd lid kunnen zijn van beide afdelingen. Ook van deze optie kan niet worden gezegd dat zij dwingend uit het arrest voortvloeit. Zij heeft echter als voordeel dat een ingrijpende reorganisatie vooralsnog achterwege kan blijven, terwijl de twijfel omtrent de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Raad althans met het oog op art. 6 EVRM tot een aanvaardbaar minimum wordt teruggebracht. Niet erg aannemelijk is immers dat het EHRM  een dergelijke wettelijke scheiding, mede met het oog op de situatie in diverse verdragsstaten, in strijd zal achten met het EVRM. Bij de uitwerking van deze optie zullen bepaalde aspecten nog wel nadere overdenking behoeven. Zie hierover de verkenning die de regering reeds heeft verricht in de brief van 12 februari 1998 (Kamerstukken II 1997/98, 25 425, nr. 3, p. 5 e.v.). Zo zal, om te voorkomen dat alsnog Procola-problemen kunnen ontstaan, bijvoorbeeld nog steeds een bepaling nodig zijn die uitsluit dat leden die eerder mede verantwoordelijk waren voor het advies over een bepaald onderwerp, later als rechter optreden in een zaak waarin dat advies ter discussie staat (vgl. art. 29 van de Belgische RvS-Wet; zie ook A.J. Bok, ’Procola – ook elders in Europa een probleem?‘, NTB 2002, p. 261-272).

Auteur

LV BdeW

Gepubliceerd in

AB 2003, 211

Noot

Op 6 mei 2003 wees het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM ) het arrest in de zaak Kleyn waar al geruime tijd met spanning op werd gewacht. In het bovenstaande zijn alleen de belangrijkste overwegingen van het Hof en de dissenting opinions opgenomen. Voor de integrale tekst van het arrest wordt verwezen naar AB 2003/211, (m.nt. LV en BdeW). Het arrest is tevens gepubliceerd in JB 2003/119 (m.nt. AWH).

De Kleyn-zaak heeft met name de aandacht getrokken, aangezien werd verwacht dat het Hof zich zou uitspraken over de verenigbaarheid met art. 6 EVRM van de combinatie van de adviserende en rechtsprekende taak van de Nederlandse Raad van State. In dat opzicht kan het arrest worden beschouwd als een volgende stap na het Procola-arrest. (EHRM  28 september 1995, AB 1995, 588, m.nt. ICvdV). In de Procola-zaak hadden vier van vijf leden van de rechtsprekende kamer van de Luxemburgse Raad van State geadviseerd over een ministeriële regeling inzake melkquota en een wet die daaraan terugwerkende kracht verleende. De terugwerkende kracht vormde tevens het onderwerp van geschil in de procedure bij de rechtsprekende kamer van de Raad van State. Het Hof overwoog in deze zaak over de vraag of de verenigbaarheid van art. 6 EVRM:

’45. The Court notes that four members of the Conseil d’Etat carried out both advisory and judicial functions in the same case. In the context of an institution such as Luxembourg’s Conseil d’Etat the mere fact that certain persons successively performed these two types of functions in respect of the same decisions is capable of casting doubt on the institutions’s structural impartiality. In the instant case, Procola has legitimate grounds for fearing that the members of the Judicial Committee had felt bound by the opinion previously given, That doubt in itself, however slight its justification, is sufficiënt to vitiate the impartiality of the tribunal in question, and this makes it unnecessary for the Court to look into the other aspects of the complaint.‘

Na het Procola-arrest rees de vraag of aan het vetgedrukt weergegeven deel van de geciteerde overweging een ruime of beperkte uitleg zou moeten worden gegeven. Een ruime uitleg zou betekenen dat de combinatie van de adviserende en de rechtsprekende taken van de Raad van State op zichzelf reeds onverenigbaar is met art. 6 EVRM. Een dergelijke uitleg zou vergaande consequenties hebben voor de organisatie en werkwijze van onder andere de Nederlandse Raad van State. In de praktijk is, naar mag worden aangenomen mede om deze reden, in de jaren na het Procola-arrest uitgegaan van een beperktere interpretatie. Deze houdt in dat het feit dat leden van de Raad van State zowel deelnemen aan advisering als aan rechtspraak als zodanig niet in strijd komt met art. 6 EVRM, maar dat slechts dient te worden voorkomen dat in een concreet geschil leden van de rechtsprekende Afdeling deel uitmaken die eerder bij de advisering over de regeling die in het geschil aan de orde is, betrokken waren (zie: A.J. Bok, Procola-ook elders in Europa een probleem? NTB 2002/9, p. 262). Toch werd met spanning uitgekeken naar het oordeel van het Hof in de Kleyn-zaak, aangezien daarin ook de ruime interpretatie van de overwegingen van het Hof in de Procola-zaak aan de orde werd gesteld. Het Hof laat beantwoording van deze principiële vraag echter in het Kleyn-arrest achterwege. De hiervoor aangehaalde overweging uit het Procola-arrest wordt in de zaak Kleyn door het Hof niet herhaald. Het Hof geeft als algemene overweging dat: ’the consecutive exercise of advisory and judicial functions within one body may, in certain circumstances, raise an issue under Article 6 §1 of the Convention as regards the impartiality of the body seen from the objective viewpoint.‘ De discussie wordt daarmee door het Hof geplaatst in de sleutel van de ’objectieve onpartijdigheid‘. Objectieve onpartijdigheid betreft de feiten en omstandigheden die, onafhankelijk van de (afwezigheid van) persoonlijke vooringenomenheid van de rechter, voor een schijn van partijdigheid kunnen zorgen. Het Hof beoordeelt de objectieve onpartijdigheid niet in algemene zin, zoals door sommigen werd verwacht na de algemene overweging in het Procola-arrest, maar geeft duidelijk aan dat deze afweging case by case wordt gemaakt. Het Hof stelt dienaangaande: ’The issue before the Court is whether, as regards the appeals brought by the present applicants, it was compatible with the requirement of the ‘objective’ impartiality of a tribunal under Article 6 §1 that the Council of State’s institutional structure had allowed certain of its Ordinary Councillors to exercise both advisory and judicial functions.‘

In deze beoordeling van het Hof spelen twee elementen een belangrijke rol: de vraag of de eerdere bemoeienis van de betrokken rechter(s) in dezelfde functie plaatsvond en de vraag of is geoordeeld over dezelfde zaak/beslissing. In het Kleyn-arrest bestaat evenals in de Procola-zaak en de latere Mc Gonnell-zaak (EHRM  8 februari 2000, AB 2000, 269, m.nt. LV) waarin het Hof overigens nog wel refereerde aan de algemene overweging uit het Procola-arrest, geen twijfel over het eerste element. Advisering en rechtspraak worden aangemerkt als verschillende functies. Het Hof concentreert zich in de beoordeling dan ook op de vraag of de procedure bij de Afdeling bestuursrechtspraak betrekking had op dezelfde zaak of dezelfde beslissing als waarover eerder door de Raad van State was geadviseerd. De conclusie van het Hof is kort: ’In the present case the Plenary Council of State advised on the Transport Infrastructure Planning Bill, which laid down draft procedural rules for the decision-making process for the supra-regional planning of new major transport infrastructure. The applicants’ appeals, however, were directed against the Routing Decision, which is a decision taken on the basis of the procedure provided for in the Transport Infrastructure Planning Act. Earlier appeals against the Outline Planning Decision are not at issue as they were based on a different legal framework.

The Court is of the opinion that, unlike the situation examined by it in the above-cited cases of Procola v. Luxembourg and McGonnell v. the United Kingdom, the advisory opinions given on the Transport Infrastructure Planning Bill and the subsequent proceedings on the appeals brought against the Routing Decision cannot be regarded as involving ‘the same case’ or ‘the same decision’.‘ De overwegingen van het Hof geven allerminst duidelijkheid aan de hand van welke criteria nu kan worden beoordeeld of sprake is van ’dezelfde zaak‘ of ’dezelfde beslissing‘. Dit punt komt hierna nog nader aan de orde.

De meest interessante overwegingen van het Hof betreffen niet de beoordeling van de Kleyn-zaak als zodanig, maar de opvatting van het Hof over de maatregelen die in Nederland zijn getroffen na het Procola-arrest. De Nederlandse regering had in zijn verweer in de Kleyn-zaak expliciet verwezen naar deze maatregelen, welke zijn omschreven in het jaarverslag van de Raad van State over het jaar 2000. In dit jaarverslag wordt opgemerkt: ’Is in het kader van een bij de Afdeling ingesteld beroep – tijdig – de rechtmatigheid betwist van een eerder in de zaak toegepaste wettelijke bepaling of andere regeling in verband met een aspect – bijvoorbeeld strijdigheid met Europees recht – ten aanzien waarvan de Raad van State zich destijds in een advies over de voorgestelde bepaling uitdrukkelijk heeft uitgelaten en zijn met het oog daarop door een partij bedenkingen naar voren gebracht met betrekking tot de onafhankelijkheid of onpartijdigheid van de met de behandeling van het beroep belaste kamer, dan wordt voor de behandeling van het beroep de kamer alsnog samengesteld uit leden die aan die advisering niet hebben deelgenomen. Daarvoor komen dan in elk geval in aanmerking de staatsraden in buitengewone dienst, die immers niet bij de adviserende functie zijn betrokken, alsmede die staatsraden wier benoeming dateert van na het uitgebrachte advies en die van wie objectief vaststaat dat zij aan de vaststelling van het advies in de Volle Raad niet hebben deelgenomen (p. 106).‘ Het Hof betwijfelt echter of deze maatregelen voldoende zijn en overweegt: ’The Court is not as confident as the Government were in their statement during the parliamentary budgettairy discussions in 2000 that these arrangements are such as to ensure that in al appeals coming before it the Administrative Jurisdiction Division constitutes an ‘impartial tribunal’ for the purposes of Article 6 par. 1 of the Convention. It is not however, the task of the Court to rule in the abstract on the compatibility of the Netherlands system in this respect with the Convention‘.

Vooruitlopend op het Kleyn-arrest kondigde de Raad van State in het jaarverslag 2002 al aan er voorstander van te zijn de regel, dat indien de Afdeling bestuursrechtspraak moet oordelen over eenzelfde onderwerp als waarover reeds eerder is geadviseerd, de kamer die over het geschil moet oordelen wordt samengesteld uit leden die niet aan de advisering hebben deelgenomen, wettelijk te verankeren (p. 29). In het persbericht dat door de Raad van State naar aanleiding van het Kleyn-arrest werd uitgebracht, wordt aan dit voorstel gerefereerd.

Is met de reeds getroffen maatregelen en voorgestelde wettelijke bepaling de uitoefening van de tweeledige functie door de Raad van State ’Procola-proof‘ of liever ’Kleyn-proof‘?

In de eerste plaats is voor beantwoording van deze vraag van belang of met het Kleyn-arrest vaststaat dat het Hof van oordeel is dat de tweeledige functie op zichzelf niet strijdig is met art. 6 EVRM. Zoals reeds opgemerkt laat het Hof beantwoording van deze vraag expliciet in het midden. Twee dissenting opinions geven echter blijk van verdeeldheid bij het Hof op dit punt. Verhey en De Waard suggereren in hun noot onder het arrest in de AB dat niet valt uit te sluiten dat (een deel van) de meerderheid van het Hof ervoor kiest om in dit stadium te volstaan met een waarschuwingssignaal om aldus de betrokken landen in de gelegenheid te stellen corrigerend op te treden. Het Hof voorkomt daarmee een mogelijk verwijt dat het zich teveel bemoeit met de constitutionele verhoudingen van betrokken verdragsstaten. Het arrest zou echter ook op het tegendeel kunnen wijzen. Immers, sinds het Procola-arrest zijn inmiddels bijna acht jaar verstreken. Dit tijdsverloop had voor het Hof ook aanleiding kunnen vormen om deze principiële knoop in het Kleyn-arrest juist wel door te hakken. Vooralsnog lijkt het er meer op dat het Hof slechts vraagtekens plaatst bij de maatregelen die in Nederland na het Procola-arrest zijn getroffen. Als gevolg van deze maatregelen zou de eventuele onverenigbaarheid van de adviserende en wetgevende taak immers alleen aan orde komen nadat een procespartij in het kader van een bij de Afdeling ingesteld beroep tijdig de rechtmatigheid betwist van een eerder in de zaak toegepaste wettelijke bepaling of andere regeling in verband met een aspect – bijvoorbeeld strijdigheid met Europees recht – ten aanzien waarvan de Raad van State zich destijds in een advies over de voorgestelde bepaling uitdrukkelijk heeft uitgelaten. Bovendien moeten door de betreffende procespartij bedenkingen naar voren zijn gebracht met betrekking tot de onafhankelijkheid of onpartijdigheid van de met de behandeling van het beroep belaste kamer. Het is zeer de vraag of deze werkwijze recht doet aan art. 6 EVRM. De maatregelen maken immers de vraag of een zaak wordt beoordeeld door een kamer die de toets aan art. 6 EVRM kan doorstaan, afhankelijk van de vraag of een procespartij beseft dat er op dit punt mogelijk een probleem rijst. Dit staat op gespannen voet met art. 6 EVRM. De toegang tot de rechter dient naar ik meen zodanig te worden ingericht dat, of een procespartij daar nu wel of niet een expliciet beroep op doet, de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de kamer die de zaak in kwestie in behandeling heeft, is verzekerd. De benadering waarbij het initiatief aan de zijde van de procespartijen wordt gelegd is naar mijn mening dan ook principieel onjuist. Daarmee wordt de discussie immers vooral in de sleutel van de wraking geplaatst, terwijl deze bij veel meer vanuit het perspectief van de verschoning zou moeten worden benaderd. Daarmee ligt het initiatief bij de rechter en daar hoort het ook te liggen. Ook dan geldt overigens dat meer garanties moeten worden ingebouwd die controleerbaar maken of de kamer die uiteindelijk over het geschil oordeelt wel de toetsing aan art. 6 EVRM kan doorstaan. Naast principiële bezwaren stuiten de huidige organisatie en werkwijze ook op praktische problemen voor procespartijen om het beroep op art. 6 EVRM ’tijdig‘ te doen zoals de maatregelen vereisen. In de annotaties in de AB en JB is in dit verband onder andere verwezen naar het feit dat procespartijen niet vooraf worden geïnformeerd over de samenstelling van de kamer die het beroep behandelt. Verder zal een procespartij moeten trachten te achterhalen wie bij de advisering betrokken zijn geweest. Onduidelijk is overigens ook wanneer een beroep op art. 6 EVRM moet worden geacht ’tijdig‘ te zijn gedaan. Of de Raad van State met het voorstel voor een wettelijke regeling beoogt om daarmee het voormelde zogenaamde ’piepsysteem‘ af te schaffen is niet duidelijk. Maar ook een regeling als door de Raad van State voorgesteld biedt geen garantie dat de risico’s op een veroordeling door het Hof wegens strijd met art. 6 EVRM zijn afgewend. Een wijziging van de samenstelling van de kamer zou in deze opvatting van de Raad van State aan de orde zijn indien de Afdeling bestuursrechtspraak moet oordelen over eenzelfde onderwerp als waarover reeds eerder is geadviseerd. De vraag rijst wat wordt bedoeld met ’eenzelfde onderwerp‘. Is alleen sprake van hetzelfde onderwerp indien een concreet discussiepunt, bijvoorbeeld bij milieuzaken de verenigbaarheid van een bepaling of een regeling met Europees recht, in de advisering aan de orde is gesteld, of gaat het ook om situaties waarin staatsraden over de betrokken regeling hebben geadviseerd zonder dat een specifiek discussiepunt dat onderwerp van het te beslechten geschil vormt in de advisering aan de orde is geweest? Bij een beperkte uitleg van het criterium is het welhaast onvermijdelijk dat voor het Hof opnieuw zaken zullen worden voorgelegd waar het criterium ’dezelfde zaak‘ of ’dezelfde beslissing‘ ter discussie wordt gesteld. En juist op dat punt is de jurisprudentie van het Hof niet uitgekristalliseerd. Voor een uitgebreide beschouwing over dit onderwerp wordt verwezen naar de noot onder Kleyn-arrest in AB. Een knelpunt kan zich mogelijk ook voordoen bij de aanvulling van rechtsgronden, waartoe de Afdeling bestuursrechtspraak op grond van art. 8:69 Awb is gehouden. Denkbaar is dat pas bij de behandeling van een geschil een rechtsgrond opkomt, die op voorhand niet door procespartijen en door de kamer van de Raad van State is onderkend. Het is mogelijk dat zich daarbij ook onverwacht ’Procola-perikelen‘ zullen voordoen.

Alles overziend laat het Kleyn-arrest nog veel ruimte voor discussie. Dit leidt onder andere De Waard en Verhey tot de conclusie dat de meest reële oplossing de scheiding van adviserende en rechtsprekende taken wettelijk te verankeren. Deze meest vergaande maatregel is in ieder geval de enige mogelijkheid om toekomstige procedures over dit onderwerp bij het Hof te voorkomen. Het Kleyn-arrest laat nog op een aantal punten onduidelijkheid bestaan. Het lijkt dan ook geenszins denkbeeldig dat op het Kleyn-arrest nog vervolg zal komen.

Auteur

AF

Gepubliceerd in

M en R 2003, 74

Noot

Na de zaak Procola tegen Luxemburg van 28 september1995 (ECHR, Series A vol. 326) was het afwachten geblazen tot de volgende uitspraak waarin het Hof opheldering zou bieden ten aanzien van de nogal onduidelijke overweging, die leidde tot het oordeel dat de Luxemburgse Raad van State geen onpartijdig gerecht was in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM: ‘The Court notes that four members of the Conseil d’Etat carried out both advisory and judicial functions in the same case. In the context of an institution such as Luxembourg’s Conseil d’Etat the mere fact that certain persons successively performed these two types of function in respect of the same decisions is capable of casting doubt on the institution’s structural impartiality’ (§ 45). De vraag bleef wat de doorslaggevende factor voor het aannemen van de schending was: het feit dat vier van de vijf raden betrokken waren geweest bij advisering of het feit dat er überhaupt sprake was van cumulatie van de adviserende en rechtsprekende functies?

Uiteindelijk hebben Nederlandse burgers naar aanleiding van hun bezwaren tegen de constructie van de Betuwelijn de vraag ten aanzien van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Nederlandse variant voor het Straatsburgse Hof aan de orde gesteld. Dit levert een opmerkelijke uitspraak op in de zaak Kleyn e.a., waarin het Hof kiest voor het criterium van ‘dezelfde zaak’, ‘dezelfde beslissing’ (‘same case’, ‘same decision’) en dit nauw interpreteert (§§ 200-201). Het zij opgemerkt dat in deze uitspraak dus nauwelijks wordt teruggekomen op de bovengenoemde Procola-overweging.

De Raad van State heeft wel gerefereerd aan de komende Betuweroute, maar heeft niet geoordeeld over het exacte tracé, dus is er geen ‘zelfde zaak’, ‘zelfde beslissing’, zo luidt het oordeel van het EHRM . Deze concrete toets, waarbij het Hof zich puur richt op de feiten van de casus, ondervond zware kritiek in twee ‘dissenting opinions’ die aan de uitspraak gehecht zijn. Onder meer wordt door de Nederlandse rechter Thomassen betoogd dat er juist extra waakzaamheid in acht genomen zou moeten worden om de schijn van onpartijdigheid (de objectieve onpartijdigheid) overeind te houden in het geval van dualiteit van functies. Zij pleit vooral voor een ruime interpretatie van de begrippen ‘dezelfde zaak’, ‘dezelfde beslissing’. De andere ‘dissenter’ pleit voor de verwerping van een dergelijke concrete toets en doet een aanbeveling voor een scheiding van wetgevingsadvisering en bestuursrechtspraak.

Ten slotte is het interessant om op te merken dat het Hof in een obiter dictum ondanks haar keuze voor een concrete toets, toch duidelijk in het algemeen haar twijfels uit over de effectiviteit van de post-Procola maatregelen die genomen zijn bij de Raad van State. Het Hof vraagt zich af of deze maatregelen waarborgen dat in alle zaken de ABRvS fungeert als een ‘onpartijdig gerecht’ in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM (§ 198). Blijkbaar ziet het Hof er niet tegen op om talloze verzoekschriften van Nederlandse appellanten na te pluizen op de concrete omstandigheden van het geval en vervolgens af te wegen of al dan niet sprake is van ‘dezelfde zaak’, ‘dezelfde beslissing’.