NJ  1978 , 577

HOGE RAAD

17 februari 1978, nummer 11176.

(Mrs. Dubbink, Minkenhof, Drion, Snijders,

Haardt).

RvdW 1978, no. 30
m.nt. BW
RVDW 1978, 30

Regeling

1. art. 246

Essentie

Brandverzekering naar herbouwwaarde zonder verplichting tot herbouw. Is de verzekeraar gehouden naar herbouwwaarde af te rekenen, wanneer de verzekerde niet herbouwt?

Samenvatting

In het cassatiemiddel wordt terecht niet aangevoerd dat het zgn. indemniteitsbeginsel — medebrengende dat een overeenkomst van schadeverzekering behoort te zijn gericht op vergoeding van de schade welke de verzekerde zal lijden als gevolg van het onzeker voorval waartegen de verzekering dekking geeft — zich er tegen verzet een opstal te verzekeren tegen brandschade naar herbouwwaarde zonder verplichting tot herbouw. Het middel betoogt echter dat het indemniteitsbeginsel niet toelaat bij een zodanige schadeverzekering de schade als overeengekomen naar herbouwwaarde te vergoeden, wanneer de verzekerde niet herbouwt. Deze opvatting kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Of ook in een geval dat de verzekerde zelf niet tot herbouw van de tenietgegane opstal overgaat, vergoeding naar herbouwwaarde verenigbaar is met het indemniteitsbeginsel, zal van de omstandigheden afhangen. Denkbaar is dat de verzekerde voor het behoud van de functie die het tenietgegane gebouw voor hem had op andere wijze offers moet brengen, bijv. door het aanschaffen van vervangende gebouwen, in welk geval zijn schade in de koopprijs tot uitdrukking komt, of, zoals in het onderhavige geval is geschied, door verkoop van het terrein waarop het tenietgegane gebouw stond, aan een koper die na herbouw die functie herstelt, in welk geval die schade tot uitdrukking komt in de lagere verkoopprijs die hij ontvangt. In beide gevallen is van onevenredigheid met het indemniteitsbeginsel geen sprake zolang de verzekerde door vergoeding naar herbouwwaarde niet in een duidelijk voordeliger positie geraakt. * [1] 

Partijen

De naamloze vennootschap NV Verzekering Maatschappij ‘Het Hollandsche Kruis’, te ‘s‑Gravenhage, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Amsterdam van 25 nov. 1976, tevens verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, adv. Mr. A.G. Maris,

tegen

A.L.M. Land, te Driebergen-Rijsenburg, verweerder in cassatie, tevens eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, adv. Mr. L.D. Pels Rijcken.

Tekst

Gezien het bestreden arrest en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt:

Bij exploit van 29 juni 1973 heeft de thans verweerder in cassatie, tevens eiser in het incidenteel cassatieberoep, hierna te noemen Land, de thans eiseres tot cassatie tevens verweerster in het incidenteel cassatieberoep, hierna te noemen Het Hollandsche Kruis, gedaagd voor de Rb. te Amsterdam en gevorderd de somma van ƒ 111 336,79 met compensatoire interessen vanaf 15 juli 1970 tot op de dag der dagvaarding, wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot op de dag der voldoening, alles met veroordeling van het Hollandsche Kruis in de kosten van het geding. De Rb. heeft die vordering, welke door Het Hollandsche Kruis is bestreden, bij vonnis van 21 mei 1975 toegewezen, behoudens de gevorderde compensatoire interessen, daartoe overwegende:

1

Als erkend althans niet of onvoldoende weersproken alsmede op grond van de inhoud der overgelegde produkties staat het volgende vast. Op 12 jan. 1970 is de opstal van het hoofdgebouw van het landgoed ‘Kraaijbeek’ te Driebergen nagenoeg volledig afgebrand. Genoemd landgoed werd en wordt nog gebruikt als particulier tehuis voor hoofdzakelijk ouden van dagen. Ten tijde van de brand was bedoelde opstal tegen brand in co-assurantie verzekerd bij Het Hollandsche Kruis en de NV Nederlandsche Lloyd Brandverzekering, zulks voor wat betreft Het Hollandsche Kruis naar herbouwwaarde zonder verplichting tot herbouw. Op basis van innerlijke waarde is in juli 1970 als vergoeding van de schade aan de opstal door Het Hollandsche Kruis aan Land uitgekeerd een bedrag van ƒ 336 050.

Naar herbouwwaarde zou de schade aan de opstal (met inachtneming van te dezen bestaande onderverzekering) voor het aandeel van Het Hollandsche Kruis op ƒ 447 386,79 dienen te worden gesteld, zulks incl. BTW. Bij de uitkering van het bedrag van ƒ 336 050 heeft Land aan Het Hollandsche Kruis een finale kwijting afgegeven met dien verstande dat hij in geval van herbouw op de zaak mocht terugkomen.

Land heeft niet herbouwd, doch ongeveer ƒ 530 000 besteed voor de bouw van een tijdelijke voorziening. Op 1 dec. 1972 heeft Land het landgoed in eigendom overgedragen aan een — door hem opgerichte — Stichting Kraaijbeek. De Stichting Kraaijbeek heeft vervolgens een bouwvergunning aangevraagd. Op de verzekering zijn toepasselijk de Algemene Voorwaarden van de Amsterdamsche Beurs‑ en Brandpolis alsmede zogenaamde Bijzondere Voorwaarden en een aanhangsel van 16 mei 1966, bepalende o.m. dat de onderhavige opstal naar herbouwwaarde is verzekerd.

2

Ofschoon ingevolge art. 18 Bijzondere Voorwaarden de rechter te ‘s‑Gravenhage bevoegd zou zijn neemt de Rb. gelet op het stilzwijgen van pp. daaromtrent aan, dat zij daarvan voor dit geschil hebben willen afwijken.

3

Allereerst komt aan de orde de vraag of Land, door een algehele kwijting af te geven voor de uitbetaling op basis van innerlijke waarde, zulks met de afspraak dat Land in geval van herbouw op de zaak mocht terugkomen, het recht verwerkt heeft om thans nog op basis van herbouwwaarde vergoeding te vorderen ongeacht of al dan niet herbouwd wordt. De Rb. overweegt hieromtrent als volgt.

4

Als onbetwist staat vast dat Land de kwitantie slechts ondertekende in de veronderstelling dat zonder herbouw uitbetaling slechts naar innerlijke waarde kon geschieden. Indien uit de verzekeringsovereenkomst evenwel voortvloeit, dat Het Hollandsche Kruis toch tot een hogere uitkering gehouden is dan door haar destijds gedaan, dan kan Het Hollandsche Kruis bij uitvoering der verzekeringsovereenkomst te goeder trouw Land aan bedoelde kwijting, waarop Land slechts in geval van herbouw zou mogen terugkomen, niet gebonden houden. Dit klemt temeer, nu nergens uit is gebleken dat Het Hollandsche Kruis destijds bij haar uitkering enig offer heeft gedaan dat zij zou hebben nagelaten, indien zij had geweten dat op de zaak kon worden teruggekomen. Integendeel, aangenomen moet worden dat Het Hollandsche Kruis destijds bij de uitbetaling op basis van innerlijke waarde geen enkele concessie heeft gedaan. De door Land getekende kwitantie staat derhalve niet aan de door hem ingestelde vordering in de weg.

5

Vervolgens dient beslist te worden de vraag over de uitleg van de clausule betreffende de herbouwwaarde.

6

Land is van mening, dat hij ingevolge die clausule recht heeft op uitkering van het bedrag der herbouwkosten met inachtneming van een zekere tussen pp. niet betwiste correctie i.v.m. onderverzekering, ongeacht of zal worden herbouwd. Bovendien stelt hij dat de opstal wel degelijk zal worden herbouwd, zij het in een andere opzet en niet door hemzelf maar door de Stichting Kraaijbeek.

7

. Het Hollandsche Kruis stelt daartegenover dat zij slechts tot uitkering op basis van innerlijke waarde gehouden was, nu voor uitkering op basis van de herbouwwaarde daadwerkelijke herbouw vereist is en dat zij daartoe in de toekomst ook niet meer gehouden is, nu eventuele herbouw niet zal geschieden door Land, maar door de Stichting Kraaijbeek en bovendien in een geheel andere opzet. Het Hollandsche Kruis beroept zich daarbij op het indemniteitsbeginsel.

8

De Rb. verwerpt het standpunt van Het Hollandsche Kruis.

Bij verzekering naar herbouwwaarde zonder verplichting tot wederopbouw beogen pp. als rechtsgevolg dat in geval van brand een bedrag wordt uitgekeerd gelijk aan de kosten van herbouw of wederopbouw. Slechts in geval de verzekeringsvoorwaarden voor uitkering op laatstgemelde basis de eis bevatten dat tevens metterdaad herbouw plaatsvindt, kan het achterwege blijven daarvan aan de verzekerde worden tegengeworpen. Vast staat i.c . echter, dat een verplichting tot herbouw voor Land in het geheel niet bestaat. Derhalve dient Het Hollandsche Kruis als vergoeding wel degelijk uit te keren het bedrag dat met de kosten van herbouw gemoeid is (met inachtneming van de te dezen bestaande onderverzekering).

9

Een en ander is slechts dan anders, indien Land door een uitkering als hier bedoeld een bovenmatig voordeel zou genieten. Daarvan is i.c. echter niet gebleken en evenmin is zulks aannemelijk, nu Land, naar vaststaat, alleen reeds voor een tijdelijke voorziening rond ƒ 530 000 heeft moeten uitgeven, waarmee de continuiteit van het bejaardentehuis werd gehandhaafd. Uitkering op basis van herbouwkosten, gelijk i.c. gevorderd, is derhalve niet in strijd met het indemniteitsbeginsel, zoals dit zich aan de maatschappelijke ontwikkeling heeft aangepast. Daarbij overweegt de Rb. tevens, dat, gelijk vaststaat, een vergunning voor nieuwbouw van het bejaardentehuis bij de overheid is aangevraagd en het irrelevant is, dat deze nieuwbouw niet gelijk is aan de vroegere opstal, nu het wel een gelijksoortig object betreft, of dat de nieuwbouw door de Stichting Kraaijbeek, waarmee Land als directeur en secretaris van het bestuur nauw gelieerd is, geschiedt in plaats van door Land zelf, nu de verzekeringsvoorwaarden te dezen generlei voorschrift geven.

10

De vordering van Land tot betaling van het verschil tussen de uitgekeerde vergoeding op basis van innerlijke waarde en uitkering op basis van herbouwwaarde is derhalve toewijsbaar met uitzondering van de gevorderde compensatoire interessen, waaromtrent onvoldoende is gesteld. Van dit vonnis is Het Hollandsche Kruis in beroep gekomen bij het Hof te Amsterdam onder aanvoering van vier grieven die door Land zijn bestreden. Bij het arrest waartegen de cassatieberoepen zijn gericht, heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd op grond van de volgende overwegingen:

2

De eerste r.o. van de Rb. is in hoger beroep niet bestreden zodat de feiten, daarin door de Rb. als vaststaande aangenomen, ook door het Hof tot uitgangspunt worden genomen.

3

De eerste grief richt zich tegen de 8e overweging van de Rb. en heeft de kennelijke strekking te betogen dat de in die overweging door de Rb. tot uitgangspunt gekozen regel in haar algemeenheid niet juist is, immers voorbijziet dat er zich gevallen kunnen voordoen waarin bij afrekening op herbouwwaarde/kosten de verzekerde voor de door hem geleden schade een uitkering zou ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken en dat in die gevallen het — door Het Hollandsche Kruis ingeroepen — indemniteitsbeginsel meebrengt dat de verzekeraar de uitkering een dienovereenkomstige vermindering mag doen ondergaan.

4

Wat er zij van de vraag of de 8e r.o. voormeld te ruim gesteld is en of het niet dienstig geweest ware deze te clausuleren door een formule als ‘in het algemeen’ of dergelijke, uit de aanhef van de 9e r.o. blijkt duidelijk dat de Rb. in de regel, door haar geformuleerd in de 8e overweging, niet meer ziet dan een uitgangspunt, waarop een uitzondering mogelijk is. De eerste grief kan dus niet tot vernietiging van het vonnis leiden.

5

De tweede grief richt zich tegen de 9e r.o. van de Rb., waarbij de onderdelen a en d zich richten tegen de twee eerste volzinnen van die overweging, bevattende het uitgangspunt van de Rb., en de onderdelen b, c en e zich richten tegen de in de derde volzin vervatte toepassing van dat uitgangspunt op het concrete geval.

6

Alvorens deze grief in onderdelen te bespreken komt het dienstig voor, vast te stellen, dat tussen pp. eenstemmigheid heerst omtrent de volgende punten:

a

onze wetgeving gaat in het verzekeringsrecht uit van het dusgenaamde indemniteitsbeginsel hetwelk meebrengt dat de verzekeringsovereenkomst behoort te zijn gericht op vergoeding van de te lijden schade en niet de strekking mag hebben dat de verzekerde als gevolg van het onzeker voorval waartegen de verzekering dekking biedt, in een voordeliger positie geraakt;

b

dit beginsel verzet er zich niet tegen dat pp. bij het sluiten van een brandverzekering de waarde van een verzekerd gebouw onroerend goed stellen op de herbouwwaarde zonder dat tevens de verzekerde zich verbindt, daadwerkelijk tot herbouw over te gaan;

c

aan het geoorloofd karakter van de onderhavige verzekeringsovereenkomst bestaat mitsdien geen twijfel.

Het Hof verenigt zich in dezen met het oordeel van pp.

7

In onderdeel a van de tweede grief bestrijdt Het Hollandsche Kruis de opvatting van de Rb. dat uitkering van de volledige herbouwwaarde ‘slechts’ dan (voor een deel) zou kunnen worden geweigerd, indien Land ‘door een uitkering als hier bedoeld een bovenmatig voordeel zou genieten’.

Daartegenover stelt de grief dat beslissend is of slechts op grondslag van uitkering van de herbouwkosten (voor zover verzekerd) de schadelijke gevolgen van de brand voor Land kunnen worden weggenomen.

8

Dit onderdeel kan geen doel treffen omdat de Rb. kennelijk met de woorden ‘bovenmatig voordeel’ niet anders heeft willen aangeven dan ‘duidelijk’ of ‘aanmerkelijk’ voordeel en haar oordeel, aldus gelezen, juist is.

9

In onderdeel d stelt Het Hollandsche Kruis dat onbegrijpelijk is wat de Rb. bedoelt met ‘het indemniteitsbeginsel, zoals dit zich aan de maatschappelijke ontwikkeling heeft aangepast’.

10

Het is echter duidelijk dat de Rb. hier doelt op de omstandigheid dat zich in het maatschappelijk leven hier te lande — met name in de verzekeringspraktijk — een ontwikkeling heeft voorgedaan welke meebrengt dat, met behoud van het indemniteitsbeginsel, de onder 6 b bedoelde regel wordt aanvaard. Deze overweging is zowel duidelijk als juist.

11

Uit het onder 7–10 overwogene vloeit voort dat de Rb. bij het formuleren van de in haar 9e r.o. vervatte uitzondering, als verstaan door het Hof, is uitgegaan van een juiste maatstaf.

12

De onderdelen b, c en e van de tweede grief betogen nu zakelijk dat Land door uitkering van het volledige verzekerde bedrag in een duidelijk voordeliger positie zou geraken dan voor de brand, waartoe wordt aangevoerd:

in onderdeel b: dat Land reeds voor de brand heeft ingezien dat de tot dan toe gevoerde exploitatie van het bejaardentehuis niet was te handhaven en reeds het plan had, het hoofdgebouw (het verbrande pand) geheel door nieuwbouw te vervangen;

dat na de brand op overheidsvergunning tot herbouw en verdere exploitatie op de oude voet niet kon worden gerekend;

in onderdeel c: dat met tijdelijke noodvoorzieningen ter continuering van het bejaardentehuis geen rekening mag worden gehouden;

in onderdeel e: dat Land de grond met de verbrande opstal heeft overgedaan aan een derde — De Stichting Kraaijbeek — zodat hij niet kan (en ook niet van zins is te) herbouwen en dus door uitkering op basis van herbouwwaarde/-kosten een buitengewoon voordeel zou genieten, waaraan niet kan afdoen dat voormelde Stichting — een derde — herbouwplannen heeft.

13

Het onder b gestelde is reeds aanstonds onjuist omdat het enkele feit dat de verzekerde het plan heeft tot radicale vernieuwingen in of aan het verzekerde object dan wel tot algehele vernieuwing daarvan niet uitsluit dat, na tenietgaan van dat object door brand, uitkering van de verzekeringspenningen op grondslag van herbouwwaarde een financiele basis kan opleveren voor realisering van reeds eerder bestaande plannen van de verzekerde. In dit verband is nog van belang dat Het Hollandsche Kruis niet heeft gesteld dat voor de brand het hoofdgebouw niet of nauwelijks meer dienstig was voor het daarvan gemaakte gebruik noch ook dat voor de brand overheidsvoorschriften aan voortgaand gebruik van het gebouw tot dat doel in de weg stonden.

14

I.v.m. het onder c en e gestelde heeft Land gesteld dat hij grond en opstallen heeft verkocht aan de gemelde stichting (verder te noemen: de Stichting) voor een prijs die ongeveer het thans door hem gevorderde bedrag lager is dan de reele koopprijs. Het Hollandsche Kruis heeft daartegenover gesteld dat daarvan niet blijkt uit de akte van verkoop en dat het bovendien niet ter zake dienende is.

15

Uit de akte van verkoop van 1 dec. 1972 (welke kennelijk met juridische bijstand is opgesteld) blijkt:

dat de Stichting van Land koopt het terrein waarop het tenietgegane object had gestaan;

dat deze koop geschiedt i.v.m. ‘bouwplannen’ van de Stichting (considerans voorlaatste alinea);

dat de bedragen waarvoor het hoofdgebouw verzekerd was, aan pp. bekend waren (considerans, 3e alinea);

dat Land aan de Stichting cedeert een bedrag van ƒ 100 000 hetwelk hij nog te vorderen had van NV Nederlandsche Lloyd (considerans en art. 3);

dat de Stichting mede overneemt het bejaardentehuis als bedrijf, door Land ten tijde van de verkoop gedreven te Driebergen, Hoofdstraat 63.

16

Voorts staat als gesteld en niet betwist en uit overgelegde bescheiden vast dat op 14 juli 1970 Land van Het Hollandsche Kruis had ontvangen een bedrag van ƒ 402 793,10, waarvan ter zake van het hoofdgebouw ƒ 336 050.

Land tekende voor finale kwijting. Blijkbaar zijn de Stichting — die voor zich geen cessie van enig verder verschuldigd bedrag bedong — en Land er bij de verkoop van uitgegaan dat Land van Het Hollandsche Kruis niets meer te vorderen had.

17

Uit het onder 15 en 16 vastgestelde moet worden afgeleid dat de Stichting — die het terrein (slechts) kocht om vervangende bejaardenhuisvesting te stichten en daartoe de door Land ontvangen of te ontvangen verzekeringspenningen wenste te gebruiken — uit de aard deze zaak evenredig minder voor het gekochte bood naarmate Land minder aan verzekeringspenningen ontving, zodat Land in ieder geval tot het belang van de thans gevorderde som werkelijke schade heeft geleden en het in de tweede grief betoogde aan toewijzing van de vordering in geen geval in de weg kan staan.

18

Bovendien is de Stichting geenszins zonder meer een (willekeurige) derde, gelijk Het Hollandsche Kruis wil doen voorkomen.

Een stichting is een organisatievorm waarin individuele personen of rechtspersonen samenwerken tot een in de statuten aangegeven maatschappelijk doel. Land is secretaris en directeur van de Stichting. Aangenomen moet dus worden dat hij te zamen met anderen de bouw van vervangende panden realiseert. Dat deze panden inderdaad ‘vervangend’ zijn in die zin dat zij dezelfde functie vervullen als het door brand tenietgegane verzekerde object, blijkt uit de omstandigheden dat Land voor een bedrag van ƒ 540 500 (gelijk uit een overgelegd stuk blijkt) noodvoorzieningen heeft getroffen ter (voorlopige) vervanging van dat object, dat hij elders te Driebergen ruimte heeft gevonden en gebruikt voor huisvesting van bejaarden en dat hij het aldaar uitgeoefende bedrijf inbrengt in de Stichting, die op haar beurt opstallen sticht waarin de — voorshands elders gehuisveste — bejaarden zullen worden ondergebracht. Er is, mede in aanmerking genomen het onder 17 overwogene, niet gebleken dat Land, handelende als voormeld, in geval van uitkering van het volle verzekerde bedrag in een duidelijk voordeliger positie zou geraken dan voor de brand.

19

Derhalve is de tweede grief in al haar onderdelen ongegrond.

20

De derde grief richt zich tegen de 4e r.o. van de Rb. Het Hollandsche Kruis erkent wel dat harerzijds de toezegging aan Land is gedaan dat deze op de finale kwijting zou mogen terugkomen ingeval van herbouw, doch zij betoogt dat — na de verkoop aan de Stichting als boven vermeld — vaststaat ‘dat Land niet en nooit meer gaat herbouwen’.

21

Deze grief moet reeds worden verworpen op grond van het overwogene onder 18 en 17, nu moet worden aangenomen dat Land, zij het in samenwerking met anderen, wel gaat herbouwen en hij dat niet kan doen zonder reele schade te lijden tenzij hem het volle verzekerde bedrag wordt vergoed.

22

De vierde grief verwijt aan de Rb., de vordering volledig te hebben toegewezen, daaronder begrepen een bedrag voor BTW, hetwelk volgens de grief in mindering had moeten zijn gebracht.

23

Land heeft geen separaat bedrag aan BTW gevorderd en de Rb. heeft dat niet toegewezen, zodat de grief in zoverre feitelijke grondslag mist; bovendien kan de grief reeds niet slagen omdat niet is opgekomen tegen de feitelijke vaststelling van de Rb. dat het aandeel van Het Hollandsche Kruis in de vergoeding der brandschade bedroeg ƒ 447 386,79 waarop ten tijde van de dagvaarding was betaald ƒ 336 050 zodat het thans door de Rb. toegewezen bedrag resteert. Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat tot de kosten van herbouw waartoe Land samen met anderen zal overgaan, behoort de BTW die de aannemer in rekening zal brengen.

1. dat Het Hollandsche Kruis tegen dat arrest het volgende middel van cassatie aanvoert:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artt. 250, 252, 253, 254, 288 en 289K, 285, 286, 291, 305, 1349, 1355, 1356, 1358, 1374, 1375, 1902 en 1903 BW, 1, 5, 48, 59, 134, 343, 347, 348, 349 en 353 Rv., 20 en 69 Wet RO en 175 Gw., door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte,

1

omdat het Hof in rechtsoverwegingen 3 en 4 de eerste grief op met het recht strijdige gronden heeft verworpen, aangezien de door de eerste grief aan de orde gestelde vraag betreft de omvang van de schade ten gevolge van de brand op basis van de omstandigheid dat het hier een schadeverzekering betreft en op basis van het indemniteitsbeginsel, zodat, waar Het Hollandsche Kruis gesteld heeft dat Land zonder herbouw ter zake van het hoofdgebouw geen andere brandschade had dan verlies/vermindering van de vermogenswaarde, daarin belichaamd, hetgeen i.c. is aangegeven met ‘op basis innerlijke waarde’ en deze lager is dan de herbouwkosten, en waar Het Hollandsche Kruis voorts gesteld heeft en bovendien vaststaat dat Land niet herbouwd heeft, het Hof de vordering aan Land had behoren te ontzeggen, althans het geschil op de hiervoor bedoelde grondslag had behoren te beoordelen, zodat het Hof in strijd met het recht heeft beslist althans zijn taak als appelrechter en/of zijn motiveringsplicht heeft veronachtzaamd, hebbende het Hof althans in rechtsoverwegingen 7 en 8 ten onrechte beslist, dat weigering van de uitkering van de volledige herbouwwaarde slechts dan (voor een deel) zou kunnen geschieden, indien Land door een uitkering als hier bedoeld een bovenmatig of een aanmerkelijk voordeel zou genieten, terwijl te dezen slechts van belang is of Land daardoor in een duidelijk voordeliger positie zou geraken;

2

omdat ’s Hofs beslissing in r.o. 13, dat het enkele feit, dat de verzekerde het plan heeft tot radicale vernieuwingen in of aan het verzekerde object dan wel tot algehele vernieuwing daarvan, niet uitsluit, dat na tenietgaan van dat object door brand, uitkering van de verzekeringspenningen op grondslag van herbouwwaarde een financiele basis kan opleveren voor realisering van reeds eerder bestaande plannen van de verzekerde, in strijd is met het recht, althans zonder nadere motivering niet begrijpelijk is, ook al heeft Het Hollandsche Kruis niet gesteld dat voor de brand het hoofdgebouw niet of nauwelijks meer dienstig was voor het daarvan gemaakte gebruik noch ook dat voor de brand overheidsvoorschriften aan voortgaand gebruik van het gebouw tot dat doel in de weg stonden, aangezien het Hof niet had te oordelen over de — algemene — vraag of het bedoelde ‘enkele feit’ al dan niet uitsluit dat uitkering van de verzekeringspenningen op grondslag van herbouwwaarde een financiele basis ‘kan’ opleveren voor realisering van reeds eerder bestaande plannen van de verzekerde, als door het Hof omschreven, doch over de vraag of het recht, in het bijzonder het indemniteitsbeginsel, zoals dat gepositiveerd is, gelet op de in concreto zich voordoende omstandigheden, meebrengen, dat Land geen recht heeft op meer dan de zogenaamde innerlijke waarde, in welk verband Het Hollandsche Kruis gesteld heeft, dat Land zelf allang ingezien had dat het zo niet verder kon, dat hij reeds lang hele andere plannen in overweging had waarbij o.m. het hoofdgebouw tegen de grond zou gaan, dat er na 1946 allerlei overheidsvoorschriften kwamen, dat Land na de brand als prive-exploitant uitgespeeld was, dat hij geen vergunning meer kreeg ook niet voor een totaal nieuwe opzet, dat hij na de brand heeft geweten dat hij zijn bedrijf moest stoppen, welke omstandigheden relevant zijn voor de vraag of het recht in het bijzonder het indemniteitsbeginsel, zoals dat gepositiveerd is, tot ontzegging van de vordering aan Land hadden behoren te leiden, waaromtrent het Hof althans in strijd met zijn motiveringsplicht en zijn taak als appelrechter niet heeft beslist;

3

omdat ’s Hofs beslissing in r.o. 14 eerste zin niet in overeenstemming met de memorie van antwoord en zonder nadere motivering, in het bijzonder t.a.v. de vraag wanneer en hoe Land het door het Hof bedoelde gesteld zou hebben, onbegrijpelijk is, waar Land bij memorie van antwoord, voor zover in deze van belang — slechts — heeft gesteld:

Aangezien het bouwplan uiteraard in overleg met het bestuur van de Stichting moest worden uitgewerkt en de benodigde gelden slechts door dit bestuur konden worden aangetrokken, was het voor Land niet mogelijk de herbouw reeds voor overdracht van ‘Kraaijbeek’ aan de Stichting te doen aanvangen. Was dit wel mogelijk geweest en zouden de verzekeringspenningen reeds voor de overdracht ten volle beschikbaar zijn geweest en door Land voor de voorgenomen herbouw kunnen worden aangewend, dan zou de Stichting tot het aldus aangewende bedrag van de bouwkosten zijn ontlast. In dat geval had Land derhalve bij overdracht van het landgoed aan de Stichting ook een dienovereenkomstig hogere koopsom kunnen bedingen’, hetgeen een wezenlijk andere stelling inhoudt dan hetgeen het Hof in r.o. 14 vermeldt, welke r.o. 14 de grondslag vormt voor ’s Hofs beslissingen in rechtsoverwegingen 15–18, in het bijzonder 17, zijnde het in r.o. 14 eerste zin bedoelde feit niet door Land gesteld doch door het Hof ambtshalve en dus, waar het hier geen rechtsgrond betreft, in strijd met het recht aan zijn arrest ten grondslag gelegd;

4

omdat in strijd is met het recht althans onbegrijpelijk ’s Hofs beslissing in r.o. 17, dat uit het onder 15 en 16 vastgestelde moet worden afgeleid dat de Stichting het terrein (slechts) kocht om vervangende bejaardenhuisvesting te stichten en daartoe de door Land te ontvangen of te ontvangen verzekeringspenningen wenste te gebruiken, aangezien de tweede conclusie uit het onder 15 en 16 vastgestelde niet volgt, terwijl uit de akte van 1 dec. 1972 ook niet blijkt, dat Land enig deel van de onder 16 bedoelde uitkeringen, afgezien van de cessie van een bedrag van ƒ 100 000 hetwelk Land nog te vorderen had van NV Nederlandsche Lloyd, aan de Stichting behoorde te voldoen en/of heeft voldaan of dat de Stichting gerechtigd was enig deel daarvan te ontvangen en/of heeft ontvangen, afgezien van de cessie, hetgeen althans het geval is, waar Land gesteld heeft, dat hij na de brand voorlopige voorzieningen heeft moeten treffen om de aanwezige bejaarden tijdelijk te huisvesten en te verzorgen, waartoe hij in totaal circa ƒ 540 500 heeft moeten investeren, zijnde het aannemelijk, dat hij daartoe geput heeft uit de verzekeringspenningen genoemd onder 16, zodat zonder nadere redengeving onbegrijpelijk is ’s Hofs beslissing, dat de Stichting de door Land ontvangen of te ontvangen verzekeringspenningen wenste te gebruiken om op het terrein vervangende bejaardenhuisvesting te stichten en/of dat zulks uit het onder 15 en 16 vastgestelde moet worden afgeleid;

5

omdat ’s Hofs conclusie in r.o. 17 in strijd is met het recht althans onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet met redenen omkleed, aangezien de omstandigheid, dat de Stichting evenredig minder voor het gekochte bood naarmate Land minder aan verzekeringspenningen ontvangt en/of de omstandigheid dat pp. de koopprijs evenredig lager stelden naarmate Land minder verzekeringspenningen aan de Stichting ter beschikking behoorde te stellen en/of zou stellen, er niet toe leidt en kan leiden, dat Land tot het belang van de thans gevorderde som ‘werkelijke schade’ heeft geleden als gevolg van het evenement waartegen verzekerd was, zijnde ’s Hofs beslissing voorts in strijd met het recht althans zonder meer onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet met redenen omkleed, aangezien het door het Hof in r.o. 17 overwogene zonder meer ertoe leidt of veeleer ertoe leidt, dat niet Land tot het gevorderde bedrag aan verzekeringspenningen jegens Het Hollandsche Kruis gerechtigd is, doch de Stichting, hetgeen althans het geval is waar het Hof in r.o. 16 overweegt, dat de Stichting — die voor zich geen cessie van enig verder verschuldigd bedrag bedong — en Land er bij de verkoop van uitgegaan zijn dat Land van Het Hollandsche Kruis niets meer te vorderen had;

6

omdat ’s Hofs beslissing in r.o. 18 is in strijd met het recht en althans onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet met redenen omkleed,

a

aangezien te dezen niet relevant is of Land te zamen met anderen de bouw van vervangende panden realiseert, doch slechts of Land dat zelf doet,

b

aangezien in de door het Hof vastgestelde omstandigheden niet gesproken kan worden van de realisering van de bouw van vervangende panden door Land te zamen met anderen, waar — uitsluitend — de Stichting deze bouw realiseert,

c

aangezien een stichting niet is een organisatievorm waarin individuele personen of rechtspersonen samenwerken tot een in de statuten aangegeven maatschappelijk doel,

d

aangezien herbouw door de Stichting niet gelijk te stellen valt met herbouw door Land, althans de door het Hof aangenomen herbouw door Land te zamen met anderen in deze rechtens niet relevant is d.w.z. niet tot toewijzing van de vordering van Land kan leiden, althans niet zonder meer en zonder nadere motivering, waar het Hof, t.a.v. de betrokkenheid van Land bij de Stichting, slechts vermeldt, dat Land is — thans: was — secretaris en directeur van de Stichting, zonder daarbij te vermelden hoeveel bestuursleden er waren, welke de bevoegdheid of feitelijke macht van de secretaris in het bestuur was en welke de bevoegdheid en/of feitelijke macht van de directeur was, terwijl evenmin blijkt dat hij oprichter van de Stichting was, zodat een gelijkstelling, als hiervoor bedoeld, niet gerechtvaardigd is, althans niet zonder nadere motivering, in het bijzonder ook niet, wanneer in aanmerking genomen wordt welke de positie van Land was t.a.v. het bestuur en de kapitaalverschaffing van de Stichting, in welk verband van belang is, dat de bouwplannen van de Stichting meerdere miljoenen vergen en aanzienlijk meer investeringen vereisen dan het bedrag van de verzekeringspenningen, welke Land heeft ontvangen en/of gecedeerd en waarop hij nog aanspraak maakt, alsmede dat de benodigde gelden slechts door het bestuur van de Stichting — en niet door Land — konden worden aangetrokken, welk een en ander tussen pp. vaststaat, althans door Het Hollandsche Kruis gesteld is, zijnde in dit verband mede van belang, dat niet blijkt dat Land — direct of indirect — enig risico liep t.a.v. het door de Stichting geexploiteerde bedrijf, en/of dat volgens de akte van 1 dec. 1972 het bedrijf van Land per 31 dec. 1972 door de Stichting voor eigen rekening en risico wordt voortgezet;

7

omdat in strijd is met het recht en/of onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet met redenen omkleed ’s Hofs beslissing in r.o. 18: ‘Dat deze panden (sc waarvan de bouw door de Stichting, volgens het Hof door Land te zamen met anderen, wordt gerealiseerd) inderdaad ‘vervangend’ zijn in die zin dat zij dezelfde functie vervullen als het door de brand tenietgegane verzekerde object, blijkt uit de omstandigheden dat Land voor een bedrag van ƒ 540 000 (gelijk uit een overgelegd stuk blijkt) noodvoorzieningen heeft getroffen ter (voorlopige) vervanging van dat object, dat hij elders te Driebergen ruimte heeft gevonden en gebruikt voor de huisvesting van bejaarden en dat hij het aldaar uitgeoefende bedrijf inbrengt in de Stichting, die op haar beurt opstallen sticht waarin de — voorshands elders gehuisveste — bejaarden zullen worden ondergebracht,

a

aangezien niet gezegd kan worden, dat de panden, waarvan de bouw door de Stichting wordt gerealiseerd, ‘vervangend’ zijn, indien deze naar hun aard, opzet en/of schaal wezenlijk verschillen van het door brand tenietgegane verzekerde object — door Land bij memorie van antwoord genoemd een ‘herenhuis’ — ook al zou in beide gevallen sprake zijn van huisvesting van bejaarden en/of o.m. ook de destijds gehuisveste bejaarden, althans indien sprake is van een financiele opzet van de plannen van de Stichting, als is omschreven in het vorige onderdeel onder d., en/of indien het bij deze plannen gaat over een soort ‘Het Dorp’-idee met een hoofdgebouw en allerlei over het terrein verspreide huisjes,

b

aangezien uit de gedingstukken niet blijkt van inbreng van het door Land uitgeoefende bedrijf in de Stichting — waartegenover een positie van Land in de Stichting zou staan — en evenmin dat hij oprichter van de Stichting zou zijn of geweest is, terwijl uit de akte van 1 dec. 1972 slechts blijkt van de overdracht of levering van het bedrijf als onderdeel van de verkoop en koop van het onroerend goed aan de Stichting, zonder dat gerept wordt van enige aan Land in de Stichting te verlenen bevoegdheid of positie;

8

omdat ’s Hofs beslissing in r.o. 21 in strijd is met het recht en/of niet naar de eis der wet met redenen omkleed, indien zulks het geval is t.a.v. rechtsoverwegingen 18 en 17, waartoe naar de voorgaande onderdelen wordt verwezen;

9

omdat ’s Hofs beslissing in r.o. 23 in strijd is met het recht en/of niet naar de eis der wet met redenen omkleed,

a

aangezien de omstandigheid dat Land geen separaat bedrag aan BTW gevorderd heeft en de Rb. dat niet toegewezen heeft, geen grond is en kan zijn voor ’s Hofs beslissing, dat de grief, door het Hof in r.o. 22 omschreven, feitelijke grondslag mist, althans geen grond voor het nalaten van een nader onderzoek van de door de vierde grief van Het Hollandsche Kruis aan de orde gestelde vraag, waar uit de gedingstukken in eerste aanleg blijkt, dat in het door Land gevorderde BTW begrepen was en dat Het Hollandsche Kruis heeft aangevoerd, dat het door de experts berekende BTW-bedrag nooit tot uitkering kan komen als er geen herbouw is en dat de BTW door Land in het gevorderde is opgenomen, en waar de Rb. zelf heeft beslist, dat de schade naar herbouwwaarde, voor het aandeel van Het Hollandsche Kruis, ƒ 447 386,79 zou dienen te worden gesteld, zulks inclusief BTW en dat ƒ 336 050 is uitgekeerd en dat het verschil ad ƒ 111 336,79 door Land van Het Hollandsche Kruis wordt gevorderd,

b

aangezien al evenmin juist althans beslissend is dat Het Hollandsche Kruis niet zou zijn opgekomen tegen de feitelijke vaststelling van de Rb. dat het aandeel van Het Hollandsche Kruis in de vergoeding der brandschade bedroeg ƒ 447 386,79 waarop ten tijde van de dagvaarding was betaald ƒ 336 050 zodat het thans door de Rb. toegewezen bedrag resteert, waar Het Hollandsche Kruis in het kader van haar vierde grief bezwaar heeft gemaakt tegen de toewijzing van de post voor BTW ad ƒ 47 934,30, en waar uit de gedingstukken van eerste aanleg blijkt, dat in het gevorderde een bedrag voor BTW begrepen was, en ten slotte waar zulks eveneens blijkt uit het vonnis van de Rb.,

c

aangezien ’s Hofs beslissing in r.o. 23 laatste zin het lot van rechtsoverwegingen 18 en 17 zal dienen te delen, indien rechtsoverwegingen 18 en 17 in strijd met het recht en/of niet naar de eis der wet met redenen omkleed mochten zijn, waartoe naar de voorgaande onderdelen verwezen wordt;

1. dat Land zijnerzijds, subs. en uitsluitend onder de voorwaarde dat het middel in het principale cassatieberoep in enig onderdeel gegrond mocht worden bevonden, incidenteel cassatieberoep tegen ’s Hofs arrest heeft ingesteld, onder aanvoering van het volgende cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en recht gedaan zoals in zijn arrest is vermeld, zulks ten onrechte om de volgende redenen:

a

In haar conclusie van antwoord in eerste instantie heeft Het Hollandsche Kruis gesteld:

Gedaagde is — blijkbaar met eiser — van oordeel, dat de verzekering volkomen rechtsgeldig is; gedaagde wenst in geen geval de rechtsgeldigheid te bestrijden.

Nu Het Hollandsche Kruis aldus uitdrukkelijk had afgezien van bestrijding van de rechtsgeldigheid der verzekeringsovereenkomst tussen pp., kon zij niet meer met vrucht in hoger beroep te harer bevrijding beroep doen op dwingende rechtsregels, door haar aangeduid als ‘het indemniteitsbeginsel’, welke zich zouden verzetten tegen — en mitsdien gedeeltelijk verbindende kracht zouden ontnemen aan — de door haar aangegane verbintenis tot vergoeding naar herbouwwaarde van het verzekerde goed, indien dit goed niet door of voor rekening van Land zelf werd herbouwd en/of voor zover Land door uitkering naar de (volle) herbouwwaarde van het goed in een (duidelijk) voordeliger positie zou geraken.

Dit verweer was immers aan te merken als een door de geciteerde stelling in eerste aanleg ‘gedekte’ weer in de zin van art. 348 Rv. Op grond hiervan had het Hof zich niet mogen begeven in een onderzoek, of Het Hollandsche Kruis als verzekeraar op grond van het door haar ingeroepen indemniteitsbeginsel niet gehouden was tot vergoeding naar de volle herbouwwaarde, tot uitkering waarvan zij zich heeft verbonden.

b

In elk geval heeft het Hof verzuimd een gemotiveerde beslissing te nemen n.a.v. de door Land bij zijn memorie van antwoord in hoger beroep voorgedragen stelling, dat Het Hollandsche Kruis niet met vrucht in appel een beroep kon doen op het indemniteitsbeginsel en de beweerdelijk daaruit voortvloeiende gedeeltelijke ongeldigheid der tussen pp. bestaande verzekeringsovereenkomst, voor zover zij daarbij een verbintenis tot uitkering naar herbouwwaarde op zich heeft genomen ook voor het geval de verzekerde niet zelf tot herbouw zou overgaan, nu Het Hollandsche Kruis in eerste instantie uitdrukkelijk had verklaard ‘in geen geval’ de rechtsgeldigheid van de verzekeringsovereenkomst te willen bestrijden zodat bedoeld beroep was aan te merken als een in appel gevoerde nieuwe weer, welke door voormelde verklaring in eerste instantie in de zin van art. 348 Rv. was ‘gedekt’.

Door zich te begeven in een onderzoek naar het door Het Hollandsche Kruis gedane beroep op het indemniteitsbeginsel zonder gemotiveerd te beslissen omtrent voormelde stelling van Land, heeft het Hof zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

M.b.t. het middel in het principale cassatieberoep:

In verschillende onderdelen van het middel wordt uitdrukkelijk of stilzwijgend een beroep gedaan op het zgn. indemniteitsbeginsel dat aan het Nederlandse schadeverzekeringsrecht, zoals ook de omschrijving van die verzekering in art. 246K. doet uitkomen, ten grondslag ligt, en welk beginsel meebrengt dat de verzekeringsovereenkomst behoort te zijn gericht op de vergoeding van de schade welke de verzekerde zal lijden als gevolg van het onzeker voorval waartegen de verzekering dekking geeft, en niet de strekking mag hebben dat de verzekerde als gevolg van het intreden van dat voorval in een duidelijk voordeliger positie geraakt.

In het middel wordt terecht niet aangevoerd dat dit indemniteitsbeginsel zich er tegen verzet een opstal, zoals in het onderhavige geval is geschied, te verzekeren tegen brandschade naar herbouwwaarde zonder verplichting tot herbouw.

Onderdeel 1 van het middel strekt echter ten betoge dat het indemniteitsbeginsel niet toelaat bij een zodanige schadeverzekering in een geval waarin de herbouwkosten de schade berekend ‘op basis innerlijke waarde’ overtreffen — in het onderhavige geval, naar feitelijk vaststaat, met een bedrag van ƒ 111 336,79 —, de schade als overeengekomen naar herbouwwaarde, dus met inbegrip van genoemd bedrag, te vergoeden, wanneer de verzekerde niet herbouwt.

Deze opvatting kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Of ook in het geval dat de verzekerde zelf niet tot herbouw van de tenietgegane opstal overgaat, vergoeding naar herbouwwaarde verenigbaar is met het indemniteitsbeginsel, zal van de omstandigheden afhangen. Denkbaar is dat de verzekerde voor het behoud van de functie die het tenietgegane gebouw voor hem had, op andere wijze offers moet brengen, bijv. door het aanschaffen van vervangende gebouwen, in welk geval zijn schade in de koopprijs tot uitdrukking komt, of, zoals in het onderhavige geval is geschied, door verkoop van het terrein waarop het tenietgegane gebouw stond, aan een koper die na herbouw die functie herstelt, in welk geval die schade tot uitdrukking komt in de lagere verkoopprijs die hij ontvangt. In beide gevallen is van onverenigbaarheid met het indemniteitsbeginsel geen sprake zolang de verzekerde door vergoeding naar herbouwwaarde niet in een duidelijk voordeliger positie geraakt.

De primaire klacht van onderdeel 1 van het middel is derhalve ongegrond. Ook de subs. klacht van onderdeel 1, zich richtend tegen rechtsoverwegingen 7 en 8, treft geen doel, daar het Hof, de bewoordingen der Rb. uitleggend, geen ander beginsel heeft aanvaard dan het bovenbedoelde, ook in het middel niet bestreden beginsel dat de verzekerde niet in een duidelijk voordeliger positie mag geraken.

De onderdelen 2, 3 en 4 richten zich tegen de rechtsoverwegingen 13, 14, 15, 16 en 17 van het arrest, waarin het Hof, in navolging van de Rb. en zonder in strijd te komen met de betekenis die overeenkomstig het boven overwogene aan het indemniteitsbeginsel moet worden gegeven, tot de slotsom komt dat Land in ieder geval tot het beloop van de door hem gevorderde som werkelijke schade heeft geleden. De onderdelen van het middel zijn derhalve ongegrond voor zover zij van een andere opvatting uitgaan, en komen overigens tevergeefs op tegen vaststellingen en waarderingen die aan de feitelijke rechter zijn voorbehouden en die ook geenszins onbegrijpelijk zijn.

Hetzelfde geldt voor onderdeel 5 van het middel. In de rechtsoverwegingen 17 en 16, waartegen het zich richt, is het Hof, mede blijkens de voorafgaande overwegingen, er van uitgegaan dat Land de functie die het tenietgegane gebouw voor hem had, t.w. die van bejaardentehuis, wilde behouden, en dat in zulk een geval voor de verzekerde de schadelijke gevolgen van het voorval niet worden weggenomen door vergoeding ‘op basis innerlijke waarde’; zonder in strijd te komen met het recht kon het Hof beslissen dat de werkelijke schade door Land daarboven geleden tot uitdrukking kwam in de lagere verkoopprijs die hij bij de tot het behoud van voormelde functie strekkende verkoop van het terrein kon bedingen van de koper, de Stichting. Die beslissing heeft het Hof ook op begrijpelijke wijze gemotiveerd door de redenering dat, indien pp. bij de verkoop hadden beseft dat Land ter zake nog een aanvullende vordering op Het Hollandsche Kruis had, die vordering bij de verkoop tegen een overeenkomstig hogere prijs aan de Stichting mede zou zijn overgedragen, zoals dat ook was geschied met de vordering op de NV Nederlandsche Lloyd, waarvan pp. het bestaan bij de verkoop wel hadden onderkend, waarbij het Hof nog in aanmerking nam dat de Stichting die verzekeringspenningen wenste te gebruiken voor vervangende bejaardenhuisvesting, derhalve voor het behoud van de functie die pp. voor ogen stond.

De onderdelen 6 en 7 treffen reeds hierom geen doel omdat zij zich richten tegen een overweging ten overvloede, r.o. 18; voor zover zij zich mede richten tegen r.o. 17, volgt hun ongegrondheid uit hetgeen t.a.v. de onderdelen 2, 3, 4 en 5 werd overwogen.

Uit hetgeen t.a.v. de voorafgaande onderdelen werd overwogen volgt ook de ongegrondheid van de onderdelen 8 en 9.

1. met betrekking tot het middel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep:

Nu het middel in het principale cassatieberoep in geen zijner onderdelen gegrond is bevonden, behoeft het middel in het incidentele cassatieberoep geen behandeling.

Verwerpt het principale cassatieberoep;

Veroordeelt Het Hollandsche Kruis in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, welke aan de zijde van Land tot op deze uitspraak worden begroot op ƒ 225 aan verschotten en ƒ 1700 voor salaris.

Conclusie

Adv.-Gen. Mr. Ten Kate

Op 16 mei 1966 heeft Land (verweerder in cassatie) o.m. het omstreeks 1900 als particulier landhuis gebouwde hoofdgebouw van het acht ha metende landgoed ‘Kraaybeek’ te Driebergen, toen dienende tot particulier tehuis voor hoofdzakelijk ouden van dagen met volledig pension, tegen brand verzekerd bij Het Hollandsche Kruis (eiseres tot cassatie) — verder ook te noemen: HHK — tot een maximum van ƒ 517 000 in co-assurantie met NV Nederlandse Lloyd Brandverzekering tot een maximum van ƒ 483 000; totaal derhalve ƒ 1 000 000.

Op 12 jan. 1970 is dit gebouw nagenoeg geheel afgebrand. Door deskundigen werd de herbouwwaarde met inachtneming van de te dezen bestaande onderverzekering, voor het deel dat HHK aangaat, gesteld op ƒ 447 386,79 inclusief BTW. Verzekeraar vergoedde medio juli 1970 evenwel op basis van de eveneens door deskundigen geschatte ‘innerlijke waarde’: ƒ 336 050, terwijl ze weigert tot herbouwwaarde aan te vullen. Het hiertussen bestaande verschil van ƒ 111 336,79 is de inzet van dit geding. Op basis van ‘innerlijke waarde’ bestond er een aanzienlijke oververzekering.

Uit de voorlaatste alinea van het aanhangsel van de polis, overgelegd bij conclusie van antwoord, blijkt de opstal zonder nader beding ‘naar herbouwwaarde’ te zijn verzekerd. Als algemene voorwaarden zijn de pp 1 t/m 25 van de Amsterdamse Beurs-Brandpolis van toepassing. Voor wat betreft alinea 1 en 3 van p 13 houdt voormeld beding derhalve een nadere regeling in.

De co-assuradeur heeft het hem aangaande deel van de schade op basis van herbouwwaarde vergoed, ofschoon zijn polis (art. 9) (overgelegd bij akte in eerste aanleg, d.d. 12 maart 1975) een meer stringente regeling kent: ‘Verzekerde heeft de keus al dan niet tot herbouw of reparatie over te gaan. I. Delta-Lloyd betaalt direct het verschil tussen de waarde voor en de waarde na de ramp. II. Dat bedrag wordt aangevuld tot een uitkering op basis van de herbouwkosten, zodra herbouw of reparatie is geschied, mits dit het geval is binnen 5 jaar na de ramp’. Vergoeding van herbouwkosten (i.c. gelijk te stellen met de herbouwkosten herbouwwaarde) was in deze polis van daadwerkelijke herbouw afhankelijk gesteld.

Land heeft, daar het gebouw praktisch verloren was, ten bate van de inwonende bejaarden reeds in 1970 een noodvoorziening moeten treffen. Dit vergde een bedrag van ƒ 540 500 (r.o. 18). Aangezien hij bij de huidige inzichten omtrent de bejaardenzorg een nieuwe opzet noodzakelijk achtte, hetgeen belangrijke extra-investeringen zou vergen, heeft Land het landgoed met exploitatie per 31 dec. 1972 overgedragen aan de Stichting ‘Kraaybeek’, waarvan hijzelf secretaris en directeur is (r.o. 18). Uit de stukken blijkt voorts (bij conclusie van dupliek overgelegde brief van 3 nov. 1972) dat hij deze stichting ook heeft opgericht, doch het Hof stelde dit niet in het bestreden arrest vast.

HHK betoogt nu, dat Lands schade niet meer was dan de ‘innerlijke waarde’ van het verloren hoofdgebouw en niet de herbouwwaarde, zodat zij op grond van het indemniteitsbeginsel tot niet meer gehouden is dan vergoeding van die ‘innerlijke waarde’. Ze voerde daartoe aan dat Land, die zelf de door hem gewenste exploitatie niet kon realiseren en het een en ander overgedragen heeft aan de Stichting, niet herbouwt (ofschoon het hier art. 289, lid 1, K. betreft, heeft ze daarbij wellicht aan art. 288, lid 3, K. gedacht), dat de Stichting iets anders bouwt nl. in plaats van een landgoed een over kleine huisjes met hoofdgebouw verspreide bejaardeninrichting en dat het thans gaat om een veel omvangrijkere bejaardenzorg.

Noch bij de Rb. noch bij het Hof heeft HHK met dit verweer succes. Het vormt thans de inzet van het principale cassatieberoep, waarvan ik de onderdelen telkens als zelfstandige middelen zal opvatten.

Vooropgesteld zij, dat het verweer van HHK niet gebaseerd is op de (gedeeltelijke) nietigheid van de verzekering. Het houdt niet in dat de strekking van de onderhavige verzekering op basis van herbouwwaarde in strijd zou zijn met het indemniteitsprincipe. Het stelt alleen dat bij een schadeverzekering als de onderhavige, indien er niet herbouwd wordt, het verzekerde interest uitsluitend gelijk staat met de innerlijke waarde en niet herbouwwaarde (conclusie van antwoord p. 2). Het aan iedere schadeverzekering ten grondslag liggende indemniteitsbeginsel onderstreept deze strekking van de gesloten verzekering, zodat — aldus HHK — verzekeraar ingevolge de gesloten verzekering in zodanig geval ook niet tot vergoeding van een hoger bedrag gehouden is.

Het blijkt niet dat het Hof de stellingen van HHK anders heeft opgevat. In r.o. 6 stelt het Hof alvorens voormeld verweer van HHK aan de orde te stellen juist voorop dat aan het geoorloofde karakter van de onderhavige verzekeringsovereenkomst (ook tussen pp) geen twijfel bestaat. Bij dit uitgangspunt en bij voormelde strekking van het verweer van HHK behoefde het Hof niet in te gaan op de stelling van Land bij memorie van antwoord (p. 3/4; p. 5/6), dat het bij memorie van grieven ontwikkelde betoog klaarblijkelijk de strekking heeft de vraag naar de geldigheid der verzekeringsovereenkomst aan de orde te stellen, welk verweer voor HHK zou zijn gedekt, nu HHK bij conclusie van antwoord (p. 2) had doen stellen in geen geval de rechtsgeldigheid van de overeenkomst te willen bestrijden.

Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep mits in onderdeel a aldus — zo het aan de orde komt — feitelijke grondslag, terwijl bij deze stand van zaken geen verdere motivering, als in onderdeel b verlangd, nodig was.

HHK stelt door vergoeding van de ‘innerlijke waarde’ van het verloren gebouw de schade van Land te hebben vergoed. Uit het rapport van deskundigen blijkt niet, wat zij bij hun taxatie onder ‘innerlijke waarde’ hebben verstaan (vgl. Dorhout Mees, Tijdschrift voor Privaatrecht 1972, p. 602). Het komt mij echter bij de voorlichting van pp. daaromtrent aannemelijk voor dat hier in hoofdzaak gedacht is aan zuiver de waarde van de zaak als vermogensobject, waarbij de zaak dus meer statisch bekeken is.

Het gebouw had echter in handen van Land ook nog een functie in het kader van zijn exploitatie van een inrichting ten bate van bejaarden. Het verlies van dit gebouw betekende ook het verlies van deze functie in zijn vermogen het gebouw te exploiteren. Na brand zou Land behoefte hebben aan een nieuw gebouw, dat deze functie zou overnemen en waarin hij zijn bedrijf zou kunnen voortzetten. Door de brand wordt Land, aldus bezien, gedwongen op een voor hem wellicht ongelegen ogenblik uitgaven te doen, die hij anders voorshands, althans nog enige tijd, achterwege had kunnen laten. Het aldus bestaande financieringsprobleem wordt vergroot door de huidige reserveringsproblematiek in een periode van ernstige geldontwaarding (vgl. NJ 1972, p. 1046 r.k.).

Dat in bepaalde gevallen de schadelijke gevolgen van het voorval voor de verzekerde slechts kunnen worden weggenomen bij verzekering op basis van herbouwwaarde heeft Uw Raad onderschreven bij HR 3 maart 1972, NJ 1972, 339 (HB), AA 1972 (XXI), p. 328 (Maeijer). Uw Raad overwoog toen met name: ‘dat dit t.a.v. gebouwde eigendommen in het bijzonder het geval zal zijn, indien de functie die het gebouw voor de verzekerde heeft, meebrengt dat dit bij teniet gaan door brand of anderszins moet worden herbouwd, terwijl, hoewel de herbouwkosten de waarde van het gebouw voor het evenement overtreffen, de economische betekenis die het nieuwe gebouw voor de verzekerde zal hebben, niet beduidend zal verschillen van die welke het oude gebouw voor hem had’.

Gewaarborgd wordt aldus de continuiteit in de produktieve of consumptieve huishouding van het economisch subject. Men zie hierover met verwijsplaatsen Maeijer t.a.p. p. 333; van Empel, WPNR 5307, p. 345; F.A.C. Westermann, ‘Brandverzekering’ (1967), p. 108/109.

Soms, als bij gewone woonhuizen, kan dit gegeven zijn. Na brand zal weer in een overeenkomstige woning moeten worden voorzien. Vgl. Maeijer t.a.p., p. 335 r.k. Reden herbouw te eisen is er dan nauwelijks. Het kan echter gemakkelijk anders liggen. Het woonhuis kan een kostbaar oud grachtenhuis zijn. De herbouwkosten — trouwens ook reparatiekosten bij deelschade — zullen dan ver uitgaan boven de waarde van het gebouw als vermogensobject zonder meer. In zodanig geval ligt vergoeding afhankelijk van werkelijk volgende herbouw voor de hand. In het bij voormeld arrest opgenomen deskundigenbericht ( NJ 1972, p. 1046/1047) worden bijv. voorts als uitzondering genoemd (oude) boerderijen. In deze gevallen zal dan ook in het algemeen herbouwplicht aan de uitkering verbonden worden. En zo zullen er meer voorbeelden zijn.

Duidelijk is evenwel dat het hier veelal om een vaststelling van het te verzekeren risico en van de daarbij te maken bedingen bij de aanvang van de verzekering zal gaan dan wel om de vraag of dekking op deze basis kan worden voortgezet. Vgl. Dorhout Mees, ‘Schadeverzekeringsrecht’ (1967), p. 438; Zweiter Weltkongress fur Versicherungsrecht 1967 (Zweiter Band), Generalreferat, p. 8, p. 24. Ik kom op dit punt nog terug.

Overeengekomen vergoeding op basis van herbouwwaarde, zonder herbouw te vereisen, en afrekening op die voet wettigen in ieder geval niet zonder meer de conclusie dat de verzekerde boven vergoeding van zijn schade een voordeel zou ontvangen. De primaire vraag is in ieder geval, wat de verzekerde schade was.

Gelet op de waardering van het te verzekeren en verzekerde risico kan derhalve uit der pp. verhouding voortvloeien, dat op basis van herbouwwaarde wordt afgerekend, ongeacht of in feite ook herbouw volgt. Een zodanige benadering ligt in zodanig geval in het verlengde van de abstracte schadeberekening, althans in zeker opzicht (vgl. Maeijer, Het Verzekerings-Archief 1967 (XLIV), p. 319/320 en AA 1972 (XXI), p. 333/334, waarover sceptisch H.B. in noot 8, NJ 1972, 339; Van der Burg, ‘Schade‑ en Sommenverzekeringsrecht’ (1973), p. 104), zoals deze bij de bepaling van de te vergoede schade wegens aansprakelijkheid uit art. 1401 BW (vgl. Drion c.s., Onrechtmatige Daad II, no. 23, no. 25a) of o.g.v. wanprestatie (vgl. voor gegevens conclusie OM bij HR 28 jan. 1977, rolno. 11.044, in de zaak v. d. Weijgert/Nieuwkoop) wel wordt gevolgd.

Het enkele feit dat ‘naar herbouwwaarde’ is verzekerd, behoeft dit gevolg niet te weeg te brengen. Dit hangt van het gegeven geval af. Juist is dat schadeverzekering slechts vergoeding van geleden ‘schade’ beoogt en niet meer. Zo is, zoals Uw Raad bij voormeld arrest aangaande onderdeel c overwoog, denkbaar dat bij afrekening op de grondslag van herbouwwaarde of volle herbouwkosten de verzekerde voor de door hem geleden schade een uitkering zou ontvangen, waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken en dat in zodanig geval het indemniteitsbeginsel zou meebrengen, dat de verzekeraar de uitkering een dienovereenkomstige vermindering zou mogen doen ondergaan. Deze vermindering is dan een gevolg van de aard van de overeenkomst, die uitsluitend tot schadevergoeding strekt.

Denkbaar zou bijv. zijn, dat verzekeraar de herbouwkosten voor zijn rekening neemt doch daarop in mindering brengt het waardevoordeel dat de verzekerde in het nieuwe gebouw vindt, verondersteld dat de economische betekenis die dit nieuwe gebouw voor de verzekerde heeft, beduidend verschilt van die, welke het afgebrande gebouw, zoals het daar stond, voor hem had, of — anders gezegd — voor verzekerde een duidelijk voordeliger positie zou betekenen.

Ik heb hier in navolging van meer geciteerd arrest van 1972 (vgl. H.B. noot 9 NJ 1972, 339; Maeijer, AA 1972, XXI, p. 335; van Schilfgaarde, AA 1972, XXI,p. 501 onder 11; van der Feltz, Het Verzekerings-Archief 1975, p. 280; H.D.M. Mulder, NJB 1975, p. 551, noot 3, zou hier liever spreken over ‘ongerechtvaardigd verrijkt’, dat wellicht aanhaakt aan het Duitse ‘Bereicherungsverbot’, waaromtrent Wussow, ‘Feuerversicherung’ 1975, p. 220; Berndt und Luttmer, ‘Der Ersatzwert in der Feuerversicherung’ 1971, p. 69 e.v.) de kwalificatie ‘beduidend verschilt’ of ‘duidelijk voordeliger positie’ ingevoerd. Ik meen dat deze kwalificatie als grens zal hebben te gelden, zoals ook door Rb. en Hof (arrest r.o. 7,8 en 18 slot) is aangenomen. Bij ‘herbouw’ wordt weliswaar gedacht aan bouwen van een soortgelijk gebouw op meestal dezelfde plaats, doch dit houdt niet in dat daarmee bedoeld wordt op een volledig identiek gebouw. Door herbouw krijgt men eigenlijk nooit precies hetzelfde terug. Dat bij herbouw rekening wordt gehouden met moderne inzichten omtrent wonen of bedrijfsvoering ligt voor de hand. Ook indien voor het verkrijgen van de uitkering ‘herbouwplicht’ is opgelegd, zullen afwijkingen binnen bepaalde grenzen aanvaardbaar worden geacht. Bedacht zij ook dat in ieder gebouw althans enig achterstallig onderhoud schuilt, zonder dat dit direct als voordeel na herbouw in mindering op de uitkering zal mogen worden gebracht. Enig voordeel zal er bij herbouw dus wel altijd zijn, hetgeen in de praktijk — naar ik meen — ook niet onaanvaardbaar wordt geacht. Vgl. H.B. in noot 10, NJ 1972, 339; Van der Feltz, Het Verzekerings-Archief 1975; p. 281; Clausing, WPNR 5381, p. 151; van Empel, WPNR 5307, p. 345/346. Vgl. ook Hofmann-Drion-Wiersma (1959), p. 145.

Gelet op dit een en ander mist de subs. klacht van middel I doel, omdat het Hof heeft beslist, zoals ook de klacht terecht stelt dat het Hof dit had behoren te doen.

De grondslag waarom het indemniteitsbeginsel dwingendrechtelijk deel uitmaakt van de verzekeringsovereenkomst is omstreden. Aangevoerd is, dat het in acht genomen dient te worden om verzekering niet in spel en weddenschap te doen ontaarden. Voorts acht men het niet aanvaardbaar dat de verzekerde zelf belang bij het intreden van het verzekerde evenement zou krijgen. Het zou ook de nodige voorzichtigheid doen verslappen, nonchalance bevorderen en wellicht het achterwege laten van noodzakelijk onderhoud in de hand werken (vgl. Dorhout Mees, ‘Schadeverzekeringsrecht’ 1967, p. 350, waartegen Westermann, ‘Brandverzekering’ 1967, p. 109). Vgl. echter de voor verzekeraar bewijsrechtelijk wellicht moeilijke artt. 276, 283, 293 en 294K., artt. 7.17.2.9, 11 en 18 NBW. Bij brand kunnen anders dan veelal bij andere verzekeringen bovendien gemeengevaarlijke aspecten spelen. Tenslotte is gewezen op de maatschappelijke betekenis van de verzekering, die tot omslag van de persoonlijke risico’s door tussenkomst van verzekeraar leidt en die voorkomt dat iemand wordt geruineerd. In dit opzicht dient, aldus Van der Burg, ‘Schade‑ en Sommenverzekeringsrecht’ (1973), p. 26, schadevergoeding haar begrenzing te vinden in het verbod van de verrijking. Men zie voor dit een en ander voorts: Dorhout Mees, Tijdschrift voor Privaatrecht 1972, . 599; Maeijer, AA 1972 (XXI), p. 333; H.B. noot 4, NJ 1972, 339; Besson, Les Assurances Terrestres I (1975), no. 176, p. 302 e.v., nrs. 291, 292, p. 455, 456; kritisch: Van der Feltz, Het Verzekerings-Archief 1975, p. 198 e.v., Van Empel, WPNR 5306, p. 322–324.

Dit punt meen ik verder te mogen daarlaten. Terzijde verdient wellicht nog opmerking, dat beroep op de thans besproken regel na de ramp niet direct aannemelijk overkomt, indien het beroep gegrondvest wordt op de stelling dat het verzekerde object reeds voor het evenement zozeer verouderd was of zo weinig voldeed voor de functie, waarvoor het werd gebruikt, dat het reeds daarom niet voor herbouw in de eigenlijke zin van het woord in aanmerking zou komen. Men zou dan zeggen — voor zover verzekeraar dit kon weten —, dat geen verzekering op herbouwbasis — hetgeen wijst althans kan wijzen op een tussen pp. vaststaan dat ingeval van schade herbouw in de economische situatie van verzekerde gegeven is — aangegaan had moeten worden. Dit wijst erop, zoals ik hier eerder signaleerde, dat een deel van de problematiek schuilt in de aanvankelijke taxatie van het risico dat pp. wensten te verzekeren of gedekt wensten te houden. Verzekeraar kan door desbetreffende bedingen het risico zeer wel binnen gewenste grenzen houden, zo is dan de gedachte. Hiermee is de kwestie evenwel niet afgedaan. Er spelen ook andere belangen dan die van verzekeraar zelf mee. Het behouden van het karakter van schadeverzekering is de inzet, met name dat de verschuldigde uitkering schadevergoeding blijft.

De handhaving daarvan is in de huidige wet ingeweven; men zie de artt. 246, 250, 252, 253, 263, lid 2, 269, 274, lid 2, 277, 278, 280, 288, 289K. en is in zoverre in het ontwerp NBW gehandhaafd: vgl. o.m. artt. 7.17.2.1, 14, lid 2 en 3, 24 en de Toelichting, p. 1170, 1171, 1177, 1178, 1183. Het komt mij derhalve juist voor bij de beoordeling van de onderhavige vragen van deze regel als onderdeel van de gesloten verzekering uit te gaan en dan verstaan in de zin als hiervoren uiteengezet. Rb. en Hof hebben dit ook gedaan. Vgl. HR 3 maart 1972, NJ 1972, 339, tweede r.o. aangaande onderdeel a (H.B. noot 4 en 12); Maeijer, AA 1972 (XXI), onder 1, p. 331 e.v.; Dorhout Mees, Tijdschrift voor Privaatrecht 1972, p. 601/602, p. 613, p. 616; Van Schilfgaarde, AA 1972 (XXI), onder 1, p. 497; Van der Feltz, Het Verzekerings-Archief 1975, p. 198, p. 200/201, p. 250/251, p. 280/281; V.A.M. van der Burg, ‘Schade‑ en Sommenverzekeringsrecht’ (1973), p. 25, p. 103. Dat vergoeding van louter en alleen de schade de algemeen geldende grondregel van de schadeverzekering is — zij het niet zonder uitzonderingen —, wordt ook in het buitenland algemeen aangenomen, al is de regel niet zonder kritiek. Vgl. Zweiter Weltkongress fur Versicherungsrecht 1967 (Zweiter Band), p. 5–11.

Ik kan dan nu tot de cassatiemiddelen van het principale cassatieberoep komen. De primaire klacht van middel 1 leest in r.o. 3 en 4 van het bestreden arrest meer, dan daarin beslist is. Deze overwegingen stellen slechts vast, dat de eerste appelgrief uitsluitend gericht is tegen r.o. 8 van het vonnis van de Rb. en dat deze aldus beperkte grief doel mist, omdat de Rb. in r.o. 8 slechts een uitgangspunt heeft geformuleerd, waarop blijkens r.o. 9 van het vonnis uitzonderingen mogelijk zijn, met name veroorzaakt door het feit dat het hier een indemniteitscontract betreft. Het in de eerste appelgrief in r.o. 8 van het vonnis gelezen en bestreden oordeel kwam derhalve niet in dier voege daarin voor. Deze niet onbegrijpelijke feitelijke beslissingen kunnen ook geen inzet voor cassatie vormen. Ik kan derhalve daarlaten, in hoeverre de in dit middel gereleveerde feiten in het licht van voormelde uitgangspunten en der pp. stellingen beslissend geacht kunnen worden.

De subs. klacht bleek hierboven reeds doel te missen.

De middelen 2–7 bestrijden de beslissingen van het Hof, dat in litigieuze situatie sprake is van herbouw, die de functie welke het gebouw voor Land had, continueert. Deze middelen zullen alle falen als opkomende tegen feitelijke waarderingen die aan het Hof zijn voorbehouden, verdisconteerd dat het Hof daarbij — zoals reeds bleek — van juiste uitgangspunten is uitgegaan.

In r.o. 13 heeft het Hof aangenomen, dat voor de brand het hoofdgebouw nog dienstig was voor het daarvan door Land gemaakte gebruik en dat aan voortzetting van dat gebruik van het gebouw ook geen overheidsvoorschriften in de weg stonden. Het hoofdgebouw had derhalve de functie, waarin het tegen herbouwwaarde verzekerd was, nog niet verloren. Mogelijke plannen van Land — waaromtrent overigens feitelijk niets is vastgesteld — doen daaraan niet af en raken ook niet HHK.

Na de brand diende de functie van het gebouw te worden gecontinueerd, hetgeen de overeengekomen uitkering van verzekeringspenningen op grondslag van herbouwwaarde kan rechtvaardigen, ook al kunnen deze een financiele basis opleveren voor realisering van reeds eerder bestaande plannen van de verzekerde.

Dit oordeel van het Hof is geenszins onbegrijpelijk noch ook in strijd met voormelde beginselen. Zoals hier reeds eerder gezegd, vindt bij herbouw eigenlijk steeds aanpassing aan moderne inzichten plaats, zij het dat hier zekere grenzen liggen, eveneens als hierboven uiteengezet. Wil verzekeraar daarop nauwkeurige controle, dan moet hij herbouw bedingen. Laat hij dit na, dan ligt de veronderstelling voor de hand, dat herbouw in beginsel gegeven is, zodat herbouw in andere vorm in de voorstelling van pp. niet zonder meer een voordeel — d.w.z. een beduidend voordeel — behoeft te betekenen. De waardering, of en in hoeverre er grensoverschrijding is, is verder feitelijk.

De kwestie dat niet Land zelf herbouwde — om welke reden dan ook —, komt hieronder nog ter sprake en meen ik daarom niet te mogen laten rusten.

Middel 2 faalt derhalve.

Voor wat middel 3 betreft, zij bedacht dat de schade door Land reeds voor de overdracht aan de Stichting was geleden. Ik laat nu daar de vraag, in hoeverre deze overdracht HHK — die te dien aanzien geen enkel beding maakte — in dit verband regardeert, zijnde toch de prijs die de verzekerde maakt, in beginsel een kwestie te zijner beschikking en van zijn vernuft. Vgl. HR 15 jan. 1965, NJ 1965, 197 (G.J.S.), AA 1964/65 (XIV), p. 269 e.v. (G.). Land wilde zijn inrichting continueren en daarom het afgebrande gebouw vervangen. Aangezien hij tevens een grotere en meer moderne opzet wenste, die vele miljoenen zou vergen, en voorts aan bestaande overheidsvoorschriften moest voldoen — de lezingen van pp, lopen hier niet parallel —, werd de verwezenlijking van deze opzet aan een Stichting opgedragen, die hijzelf oprichtte (bij conclusie van dupliek overgelegde brief van 3 nov. 1972) en waarvan hij secretaris en directeur is (r.o. 18). Dit bracht overleg mee, zodat door hemzelf de herbouw niet meer ter hand kon worden genomen, doch aan de Stichting moest worden overgelaten. In plaats van grond met verzekerde herbouw van het afgebrande hoofdgebouw — met een aldus verzekerde continuering van de functie van dat gebouw in de exploitatie van Land — kon hij naar zijn stellingen slechts de grond met de ruine, zoals deze daar lag, aan de Stichting overdragen (zie hierbij r.o. 16 slot).

Aldus verkreeg hij als tegenprestatie een met het verschil tussen herbouwwaarde en innerlijke waarde overeenstemmende lagere prijzen voor zijn grond, met name nu de Stichting als koopster de exploitatie wenste te continueren en aldus in herbouw binnen de toegelaten grenzen geinteresseerd was. Zo gezien, gaat het Hof er kennelijk van uit, dat de Stichting ook meer zou hebben betaald, indien het gebouw nog in de oude staat aanwezig zou zijn geweest. Vgl. hierbij r.o. 13 slot. Het Hof concludeert aan het slot van r.o. 18 dan ook, dat niet gebleken is ‘dat Land, handelende als voormeld, in geval van uitkering van het volle verzekerde bedrag in een duidelijk voordeliger positie zou geraken dan voor de brand’. Vgl. het hieronder bij middel 7 aangetekende.

Zo begreep naar mijn inzicht het Hof blijkens r.o. 14 (mede gelezen i.v.m. r.o. 17) de stellingen van Land. Deze uitleg is geenszins onbegrijpelijk, terwijl van aanvulling met feitelijke gronden niet blijkt.

In dit licht gezien is de beslissing van het Hof in r.o. 17 evenmin onbegrijpelijk, terwijl deze beslissing als afhankelijk van feitelijke waarderingen niet in cassatie kan worden getoetst. De middelen 4 en 5 zullen eveneens reeds hierop afstuiten.

Overigens berust middel 4 op onjuiste lezing van het arrest. Het Hof leidt niet uit r.o. 15 en 16 af ‘dat de Stichting het terrein (slechts) kocht om vervangende bejaardenhuisvesting te stichten …enz.’, doch stelt dit een en ander als bijkomend feit tussen gedachtenstreepjes vast. Dat Land zijn voorlopige voorzieningen ad ƒ 540 500,‒ welke voorzieningen als bedrijfsschade op zichzelf niet gedekt waren — uit de uitgekeerde verzekeringspenningen heeft betaald, is voorts een veronderstelling, die niet feitelijk vaststaat en in het licht van het voorafgaande ook niet relevant is.

Bij middel 6 mist HHK belang, nu de eerdere klachten ongegrond bevonden werden en deze gericht is tegen een overweging ten overvloede, ook door het Hof als zodanig aangeduid door het inleidende woord ‘Bovendien’. Overigens is de — ook in de tweede klacht van middel 7 betrokken — visie van het Hof — wat ook van de gebezigde motivering zij — wel begrijpelijk. Daar Land de nieuwe opzet niet zelf kon verwezenlijken, droeg hij een en ander over aan een (door hem opgerichte) Stichting, waarvan hijzelf secretaris en directeur is. Zie voor dit een en ander o.m. de bij conclusie van dupliek overgelegde brief van 3 nov. 1972. Het werk wordt derhalve in een andere rechtsfiguur — wellicht in bredere opzet — voortgezet, zodat de zienswijze van HHK dat ook in zodanig geval van geen continuering in functie van het gebouw in de zin als verzekerd, sprake zou zijn, voor het Hof niet aannemelijk is geworden.

Voor middel 7 geldt ten dele hetzelfde. Overigens wordt in dit middel veronderstelt dat ook bij verzekering op herbouwwaarde zonder herbouwplicht verzekeraar met een beroep op het indemniteitsbeginsel nagenoeg gelijke herbouw zou kunnen vorderen, op straffe met vergoeding van enkel de ‘innerlijke waarde’ te kunnen volstaan. Ik meen dat dit niet juist is.

Het schadeloosstellingskarakter van de overeenkomst vergt dat bij de herbouw de functie, die het gebouw voor de verzekerde had, wordt gehandhaafd en wel zodanig dat de economische betekenis die het nieuwe gebouw of de nieuwe gebouwen voor de verzekerde in het wellicht veel ruimere project hebben, niet beduidend verschilt van die, welke het oude gebouw voor hem had. Verschilt deze betekenis beduidend of komt verzekerde in een duidelijk voordeliger positie, dan zal verzekeraar het waardevoordeel op zijn uitkering in mindering mogen brengen. Ik zette dit hierboven uiteen.

De waardering van hetgeen in feite is geschied, bij deze uitgangspunten, is verder feitelijk en aan het Hof overgelaten. Zulks is aan cassatie onttrokken. Ook deze klacht zal derhalve moeten falen.

Middel 8 mist zelfstandige betekenis. Het behoeft derhalve geen bespreking.

Eenmaal aangenomen dat Land op basis van herbouwwaarde of herbouwkosten dient te worden schadeloosgesteld, is de BTW, die in het algemeen tot de herbouwkosten behoort, daaronder begrepen, tenzij er bijzondere redenen zijn, waarom de betrokken verzekerde bij herbouw in de verschuldigde BTW geen schadepost zou treffen, bijv. omdat het om herstel van een bedrijfsmiddel gaat. Vgl. HR 9 nov. 1973, NJ 1974, 351, en NJ 1974, 352, beide arresten met noot A.R.B. onder 4, 6 en 10; Drion c.s., Onrechtmatige Daad II, no. 34.

In het feit dat Land niet zelf herbouwt, welk feit i.c. blijkens het voorafgaande niet aan afrekening op voormelde basis in de weg staat, is zodanige bijzondere omstandigheid niet gelegen.

Middel 9 zal reeds hierom falen.

Het principale cassatieberoep ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep tot cassatie met veroordeling van eiseres (HHK) in de kosten op het geding in cassatie aan zijde van verweerder (Land) gevallen.

Noot

1

In het hierboven gepubliceerde arrest is allereerst van belang de uitspraak, dat bij schadeverzekeringen het indemniteitskarakter als zodanig zich niet verzet tegen een verzekering van gebouwd onroerend goed tegen brandschade naar herbouwwaarde zonder verplichting tot herbouw. Hierover werd in het verleden veelal anders geoordeeld; vgl. J.H.G. Zeelenberg, Het Verzekerings-Archief 1959, blz. 253 e.v. en de daar aangehaalde schrijvers, alsmede A.B.E. Voute, De Beursbengel 1975, blz. 7. Men realisere zich echter, dat Zeelenberg c.s. tot deze opvatting kwamen op een tijdstip, waarop de scheidslijn tussen hetgeen zich (nog) wel en hetgeen zich (nog) niet met het indemniteitskarakter verdroeg zowel in ons land als daarbuiten anders verliep dan tegenwoordig aangenomen wordt.

Het is voor de hand liggend dat het door de HR geformuleerde beginsel niet beperkt is tot verzekeringen van onroerend goed, doch ook elders kan gelden, zoals bij zgn. nieuwwaardeverzekeringen; vgl. P.L. Wery, Hoofdzaken van het Verzekeringsrecht, 4e druk, blz. 57.

2

Hoewel het zojuist genoemde onderdeel van het arrest een ten overvloede gegeven beslissing bevat, is het niet onbegrijpelijk dat de HR dit uitgangspunt vooropstelde. Door het indemniteitsbeginsel niet zonder meer over boord te zetten, hetgeen tegen de achtergrond van het arrest van 3 maart 1972, NJ 1972, 339, m.n. H.B., resp. AA 1972, blz. 328, m.n. J.M.M., ook niet te verwachten viel, doch uitdrukkelijk te blijven erkennen, werd men genoodzaakt aan te geven waar genoemd beginsel dan wel tot zijn recht komt. Zoals vanwege de aanhef van de beslissing op onderdeel c van het cassatiemiddel in laatstgenoemd arrest te verwachten viel — ‘al kunnen zich gevallen voordoen’ —, laat de HR het van de concrete omstandigheden afhangen of het indemniteitskarakter geweld aangedaan wordt. Mede gelet op de vervolgens gegeven voorbeelden is het m.i. duidelijk, dat het antwoord op vragen, waartoe dit leerstuk van het verzekeringsrecht aanleiding kan geven, gezocht moet worden op het terrein van de schadeberekening.

(Hierbij werd voortgebouwd op het in 1950 door de Bedrijfsgroep Schadeverzekering aan Meijers aangeboden ontwerp. In de toelichting op art. 12, blz. 21, werd voorgesteld het bestaande systeem te verlaten ‘en de waarborgen tegen het ontvangen van een te hoge uitkering te treffen waar zij behoren, namelijk bij de schaderegeling’, een uitgangspunt dat ook aan het ontwerp voor de 17e titel van boek 7 ten grondslag ligt; vgl. Toelichting, blz. 1170/1171).

Tegen de achtergrond van dit uitgangspunt, dat waarschijnlijk slechts met instemming begroet zal worden, miskende het in en door zijn algemeenheid ongenuanceerde onderdeel 1 van het cassatiemiddel de juistheid van de volgende passage in de toelichting op het ontwerp voor de 17e titel van boek 7, blz. 1170 nt. 25: ‘Men moet zich er echter nauwkeurig rekenschap van geven wanneer er in werkelijkheid van financieel voordeel voor de verzekerde sprake is’. (Wellicht zou de duidelijkheid bevorderd kunnen worden, indien men tot het inzicht kwam — of terugkeert? — dat een vergoeding naar herbouwwaarde niet zozeer een wijze van afrekening is, doch de consequentie van de aard van het verzekerd belang. In Groot-Brittannie worden de zgn. increased cost of reinstatement verzekerd op een consequential loss policy; vgl. E.R. Hardy Ivamy, Fire and Motor Insurance, 3e druk, blz. 78. In Belgie en Frankrijk spreekt men in dit verband van ‘assurance de vetuste’; vgl. Van Ryn-Heenen, Principes de droit commercial, deel 4, no. 2490. Hier te lande wordt soms gesproken van aanvullende verzekering; vgl. A.B.E. Voute, Het Verzekerings-Archief 1967, blz. 310.)

3

Uit de beslissing op onderdeel 1 van het cassatiemiddel valt af te leiden, dat de HR bij de uitwerking van zijn uitgangspunt de tot op zekere hoogte door Maeijer, Het Verzekerings-Archief 1967, blz. 320, verdedigde abstrahering van het schadebegrip niet voorstaat. Hoewel aan deze methode bepaalde voordelen niet ontzegd kunnen worden — vgl. Langemeijer in zijn conclusie voorafgaand aan HR 13 dec. 1963, NJ 1964, 449, resp. de noot van G.J. Scholten onder dit arrest — biedt zij waarschijnlijk geen soulaas, indien een (overwegend) objectieve benadering niet mogelijk is of vertroebeld wordt door bijzondere factoren. Vgl. A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, blz. 59/60 t.a.v. schade aan zaken, waarvan reparatie niet mogelijk of verantwoord is; Queen’s Bench Division, nov. 1972, (1973) 1 Lloyd’s Rep., 345 inz. Hole & Son v. Harrisons Ltd. of Thurnscoe Ltd.: ‘That the plaintiffs never intended, after the accident, to repair the premises and that, therefore, the alleged loss could not properly be measured by the cost of repair’. Zie ook H.K. Koster, Preadvies NJV 1959, blz. 201: ‘Het schadevergoedingsrecht worstelt in de eerste plaats met het onoplosbare conflict tussen de behoefte aan enerzijds gemakkelijk hanteerbare, en daardoor efficiente generale regels en anderzijds een rechtvaardige beslissing in het concrete geval’. Voor wat de door een verzekeraar te vergoeden schade betreft dient men zich voorts het volgende te realiseren. Enkele jaren geleden betoogde B. Knobbe-Keuk ter gelegenheid van een gehouden Karlsruher Forum, dat de abstracte schadeberekening gebezigd werd teneinde ‘die Vorteilsausgleichung zu versagen’; voordracht gepubliceerd in Versicherungsrecht 1976, blz. 401 e.v. Maeijer, t.a.p., wijst er echter terecht op, dat het indemniteitsbeginsel op het terrein van het schadeverzekeringsrecht voor een extra complicatie zorgt.

4

In de lijn van de onder 2 geciteerde passage uit de toelichting op het ontwerp voor de 17e titel van boek 7 en mede in het verlengde van de uitspraak van 3 maart 1972 maakte ons hoogste rechtscollege aan de hand van enkele voorbeelden duidelijk, dat eerst dan sprake is van strijd met het indemniteitsbeginsel, indien de verzekerde — vergoeding naar herbouwwaarde ontvangend zonder zelf de herbouw ter hand te nemen — ‘in een duidelijk voordeliger positie geraakt’. (Een zekere parallel met het begrip bovenmatigheid in de zin van art. 274K. valt hier te trekken. Ook daar is sprake van ‘een belangrijk verschil in waarde’; vgl. Toelichting op art. 7.17.2.14., blz. 1178.)

5

Belangrijker dan de thans gegeven formulering, welke reeds gebezigd werd in de beslissing van 3 maart 1972, zijn m.i. de thans gegeven voorbeelden van gevallen, waarin vergoeding naar herbouwwaarde, zonder dat verzekerde tot herbouw overgaat, niet zonder meer onverenigbaar geacht wordt met het indemniteitsbeginsel. Met name is m.i. van belang dat inzake de aanschaf van vervangende gebouwen. Herbouw door verzekerde is niet vereist. Deze benadering valt toe te juichen. Op grond van allerlei overheidsvoorschriften en/of technische ontwikkelingen is herbouw soms uitgesloten of wordt weliswaar op of bij de plaats, waar het aanvankelijke gebouw stond een nieuw opgetrokken, dat echter in de verste verte niet op het oude gelijkt.

Tegen de achtergrond van het hierboven gepubliceerde arrest draagt de verzekering naar herbouwwaarde zonder herbouwplicht niet langer het karakter van een overeenkomst, waarbij de verzekeraar verzekert de herbouwwaarde van een bepaald kadastraal omschreven pand met een bepaalde bestemming. Aan de dekking is als het ware een nieuwe dimensie toegevoegd, t.w. het belang dat een verzekerde heeft bij het herkrijgen van de beschikking over een — desgewenst elders gelegen — perceel met eenzelfde bestemming als het beschadigde of verloren gegane pand. (Verzekerd belang en gevaarsobject zijn derhalve niet identiek.) Bestond dit belang ten tijde van het evenement niet meer of was dit belang als het ware een aflopende zaak, waarvan het einde door het evenement slechts bespoedigd werd, dan vindt geen uitkering plaats. Indien bijv. de bedrijfsgebouwen van een werf, die ingevolge een zgn. herstructureringsregeling binnen afzienbare tijd gesloten zal worden, afbranden, dan is m.i. verdedigbaar, dat bij verzekering naar herbouwwaarde geen uitkering zal behoeven plaats te vinden, omdat van voortzetting van de aanvankelijke functie van de gebouwen geen sprake zal zijn. Of is het in de vorige zin gestelde onjuist, indien de verzekerde stelt en aannemelijk maakt, dat hij voornemens is een vervangende scheepswerf te kopen in bijv. Zuid-Korea omdat hij zijn bedrijf daar wel lonend zal kunnen voortzetten? En wat te beslissen in het geval van een 68-jarige eigenaar van een naar herbouwwaarde verzekerd perceel, die na het afbranden van zijn woning besluit eerder zijn intrek bij zijn ongehuwde dochter te nemen dan aanvankelijk in zijn voornemen lag; vgl. P. van Schilfgaarde, AA 1972, blz. 501, sub 11. Het is begrijpelijk, dat het arrest op dit soort vragen geen ander antwoord kon geven dan op te merken, dat het van de omstandigheden zal afhangen of vergoeding naar herbouwwaarde — indien verzekerde zelf de herbouw niet ter hand neemt — in strijd is met het indemniteitsbeginsel. Te hopen valt in ieder geval dat assuradeuren de raad van de Adv.-Gen. Ten Kate zullen opvolgen en zullen trachten de onderhavige problematiek door middel van polisvoorwaarden in kaart te brengen en in te dammen. Teveel optimisme is hier echter niet verantwoord. Of verzekeraars ‘good losers’ zijn dan wel door onderlinge concurrentie vaak teveel verdeeld, kan hier in het midden blijven. Feit is echter, dat in het verleden gewezen arresten, welke tot voor assuradeuren ongunstige uitkomsten leidden, niet de daarvan voorspelde polisclausules geintroduceerd hebben; vgl. E.M. Meijers onder HR 31 dec. 1931, NJ 1932, blz. 419; J.H.G. Zeelenberg, Het Verzekerings-Archief 1978, blz. 45. Een teken aan de wand is dat reeds in het hierboven genoemde ontwerp van de Bedrijfsgroep Schadeverzekering een drietal oplossingen voor het onderhavige probleem aangedragen werd, ‘waarover slechts met zeer gering verschil van stemmen kon worden beslist’, vgl. Toelichting, blz. 31. Optimistischer laat zich uit F. van der Feltz, Het Verzekerings-Archief 1975, blz. 201; vgl. K. Molenaar, De Beursbengel 1976, blz. 443 voor een aantal praktijkoplossingen.

6

Tenslotte de volgende opmerking. Strijd met het indemniteitsbeginsel ontstaat eerst, wanneer verzekerde in een duidelijk voordeliger positie geraakt. Afgezien van de daarvoor door de Adv.-Gen. Ten Kate aangevoerde gronden valt op het volgende te wijzen. Niet ieder voordeel, dat men in de schoot geworpen krijgt, leidt tot een (ongerechtvaardigde) verrijking die om verrekening vraagt; vgl. H.K. Koster, Preadvies NJV 1959, blz. 213. J. Drion, Hand. NJV 1959, blz. 46 e.v. Zeker indien men — zoals bij een brandschade — niet om die verrijking gevraagd heeft,dient een dergelijke verrekening in het algemeen achterwege te blijven. Bovendien doet het vreemd aan, wanneer men een verzekerde, die jarenlang premie betaald heeft op basis van een aan de herbouwwaarde gerelateerde verzekerde som, na de brand laat weten dat de door hem gesloten overeenkomst tot een verrijking geleid heeft. Een ‘verrijking’, waar hij niet om gevraagd, doch wel voor betaald heeft; vgl. A.C. van Empel, WPNR 5360, blz. 323. (Ik kan moeilijk aannemen, dat de onderhavige problematiek zich zodanig uitgekristalliseerd heeft, dat in de premie bij verzekering naar herbouwwaarde verdisconteerd is de mogelijkheid dat de verzekeraar na het evenement toch niet de herbouwwaarde behoeft te vergoeden, doch hoogstens de innerlijke waarde) Het valt dan ook toe te juichen, dat niet ieder financieel voordeel in strijd met het indemniteitsbeginsel geacht wordt. Indien zich derhalve een geval voordoet, waarbij de verzekerde door vergoeding naar herbouwwaarde in een duidelijk voordeliger positie geraakt, zou hem m.i. niet het gehele voordeel onthouden dienen te worden, doch slechts het deel, dat te boven gaat het maatschappelijk aanvaardbaar voordeel, dat inhaerent is aan iedere herbouw of aanschaf van vervangende gebouwen. Van der Feltz, a.w., blz. 201, en Rb. Leeuwarden, 16 aug. 1973, S. & S. 1974, 42, illustreren hoe moeilijk het is hier de scheidslijn te trekken.