NJ 2003, 319

HOF ARNHEM

18 juni 2002, nr. 97/248

(Mrs. Makkink, Van Loo, Wammes)

 

Regeling

Betekeningsverdrag 1965 art. 15 lid 1, Rv art. 4 sub 8 (oud), 343 (oud)

Essentie

Nodeloos opschuiven rechtsdag.

Nodeloos opschuiven rechtsdag.

Samenvatting

Tijdig hoger beroep en — uiteindelijk — oproeping op bij wet en verdrag voorgeschreven wijze. Echter: door nodeloze verschuiving van bij appèldagvaarding aangezegde rechtsdag alsnog niet-ontvankelijk.

Partijen

Robex Holding B.V. en

M.E. Beheer B.V., beide te Zwolle, appellanten, proc. voorheen mr. K. van der Meulen, thans mr. P.J.F.M. de Kerf,

tegen

João Luís Perestrello, te Torres Vedras (Portugal),

de vennootschap naar Portugees recht Ferreira & Perestrello LDA, handelend onder de naam Abalada Turismo de Importação SARL, te Lissabon (Portugal), geïntimeerden, proc. mr. J.M. Bosnak.

Tekst

(Post alia:)

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Bij exploit van 28 juni 1996 zijn appellanten in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis, voor zover gewezen in conventie, met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van dit hof van 17 september 1996. Zij hebben daarbij gevorderd dat het hof het vonnis van 4 april 1996, voor zover gewezen in conventie en voor zover daarbij de vorderingen van appellanten zijn afgewezen, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, onder verbetering van rechtsgronden geïntimeerden hoofdelijk zal veroordelen om aan hen te betalen de somma van ƒ 1 454 004,96, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 1 040 196,75 vanaf 28 juni 1993 tot aan de dag van algehele voldoening, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten van beide instanties. De zaak is niet aangebracht ter zitting van 17 september 1996.

2.2

Bij exploit van 2 september 1996 hebben appellanten geïntimeerden opgeroepen te verschijnen ter zitting van dit hof van 10 december 1996 onder instandhouding van de appèldagvaarding voor het overige. De zaak is evenmin ter zitting van 10 december 1996 aangebracht.

2.3

Bij exploit van 26 november 1996 hebben appellanten geïntimeerden aangezegd te verschijnen ter zitting van 8 april 1997. Op die zitting is de zaak door appellanten aangebracht ter griffie. Geïntimeerden zijn toen niet verschenen. Het na overlegging van het vonnis a quo gevraagde verstek is niet verleend omdat geïntimeerden niet waren gedagvaard met inachtneming van de bepalingen van het (kennelijk bedoelde) Verdrag inzake de betekening en kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en in handelszaken van 15 november 1965 (Trb.1969, 55 en 1969, 210 (Betekeningsverdrag 1965)); appellanten is door de rolraadsheer aangezegd geïntimeerden te doen oproepen met inachtneming van de bepalingen van dat verdrag.

2.4

Daarop is op 2 mei 1997 een exploit betekend aan het parket van de procureur-generaal, houdende oproeping van geïntimeerden te verschijnen ter zitting van 8 juli 1997. Voorts zijn geïntimeerden op 5 mei 1997 en 6  mei 1997 op de wijze bedoeld in artikel 15 lid 1 Betekeningsverdrag 1965 opgeroepen te verschijnen ter zitting van 8 juli 1997. Geïntimeerden zijn ook toen niet verschenen en tegen hem is vervolgens verstek verleend.

2.5

Bij akte, betekend aan mr K. van der Meulen als toenmalig procureur van appellanten op 27 april 2001, hebben geïntimeerden appellanten opgeroepen tegen de zitting van 15 mei 2001 teneinde te horen vorderen de vervallenverklaring van instantie.

2.6

Op 8 mei 2001 hebben appellanten de memorie van grieven genomen, waarbij zij zeven grieven hebben aangevoerd tegen het in conventie gewezen vonnis, producties hebben overgelegd en bewijs hebben aangeboden en hebben gepersisteerd bij hun vordering als verwoord in de appèldagvaarding.

2.7

Ter zitting van 15 mei 2001 hebben geïntimeerden het verstek gezuiverd en hebben zij akte verzocht van de vordering tot verval van instantie.

2.8

Op 14 augustus 2001 hebben appellanten akte verzocht van hun schriftelijke reactie op de vordering tot verval van instantie.

2.9

Bij nadere akte van 19 februari 2002 hebben geïntimeerden hierop gereageerd en hebben zij primair de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep ingeroepen en subsidiair gepersisteerd bij de vordering tot vervallenverklaring van instantie, met veroordeling — bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest — van appellanten in de kosten in beide instanties.

2.10

Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. In het dossier van appellanten ontbreekt de memorie van grieven, terwijl geïntimeerden enkel een dossier met de appèlstukken hebben overgelegd.

3 De ontvankelijkheid in het hoger beroep

3.1

Geïntimeerden stellen zich primair op het standpunt dat appellanten in het hoger beroep niet-ontvankelijk moeten worden verklaard wegens overschrijding van de appèltermijn, onder de enkele verwijzing naar een aantal arresten van de Hoge Raad, NJ 2002, 31 t/m 34, waaruit zou blijken dat tegen geïntimeerden geen verstek had mogen worden verleend; verdere adstructie van dat verweer is achterwege gebleven.

3.2

Bij de appèldagvaarding werden geïntimeerden opgeroepen tegen de zitting van 17 september 1996. Nadien is deze rechtsdag door appellanten bij nadere exploiten verschoven naar 10 december 1996 en vervolgens naar 8 april 1997. Deze drie exploiten zijn telkens betekend ten kantore van de procureur van geïntimeerden in eerste aanleg. Nadat de zaak was aangebracht op de zitting van 8 april 1997, is aan appellanten twee weken uitstel verleend voor het overleggen van het vonnis. Ter zitting van 22 april 1997 is het door appellanten gevraagde verstek niet verleend onder mededeling dat een brief van de rolraadsheer zou volgen met een nadere toelichting. Deze brief van de griffier d.d. 22 april 1997, verzonden per fax op 23 april 1997 (productie 4 bij memorie van grieven) verzonden per fax op 23 april 1997 (productie 4 bij memorie van grieven) namens de rolraadsheer, vermeldt dat verstek is geweigerd omdat de bepalingen van het Betekeningsverdrag 1954 (kennelijk is bedoeld: het Betekeningsverdrag 1965) niet in acht zijn genomen en dat binnen veertien dagen ‘na heden’ een herstelexploit  diende te worden uitgebracht. Hieraan is naar het oordeel van het hof voldaan doordat op 2 mei 1997 een exploit is uitgebracht aan het parket van de procureur-generaal bij het hof, houdende oproeping van geïntimeerden tegen de zitting van 8 juli 1997, met verzoek zorg te dragen voor betekening aan geïntimeerden in Portugal, vergezeld van een afschrift van de voorafgaande exploiten alsmede een vertaling daarvan in het Portugees.

3.3

Naar Nederlands recht, zoals dat in 1997 gold, was de betekening van de appèldagvaarding van 28 juni 1996 op de voet van artikel 343 (oud) Rv voldoende om te oordelen dat het rechtsmiddel tijdig is aangewend (HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764). Eveneens naar Nederlands recht zoals dat toen gold, was door betekening aan het parket op de voet van artikel 4 sub 8 (oud) Rv de betekening voltooid (HR 30 december 1977, NJ 1978, 576). Blijkens de overgelegde betekeningsstukken zijn deze exploiten alsmede de vertalingen op 5 mei 1997 uitgereikt aan (de penningmeester van) Abalada en op 6  mei 1997 aan Perestrello. Daarmee was voldaan aan de bepalingen van het Betekeningsverdrag 1965 zodat tegen de niet verschenen geïntimeerden verstek kon worden verleend ter zitting van 8 juli 1997.

3.4

Conclusie van het voorgaande is dat het hoger beroep tijdig is ingesteld en dat geïntimeerden — uiteindelijk — op de bij wet en verdrag voorgeschreven wijze zijn opgeroepen opdat zij zich kunnen verdedigen in hoger beroep.

3.5

Dan resteert wat betreft de ontvankelijkheid nog de kwestie dat appellanten de bij de appèldagvaarding aangezegde rechtsdag diverse malen hebben verschoven door middel van het uitbrengen van nadere exploiten en dat de zaak eerst ter zitting van 8 april 1997 is ingeschreven.

3.6

Uitgangspunt moet zijn dat niet-tijdige inschrijving van de dagvaarding ter rolle in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de procespartij in het door haar ingestelde rechtsmiddel waarop die dagvaarding betrekking heeft. Indien wordt verzuimd de dagvaarding in te schrijven, kan zulks worden hersteld door binnen veertien dagen na de aangezegde rechtsdag een herstelexploit  uit te brengen, dat wordt ingeschreven (aan een niet ingeschreven herstelexploit  komt geen betekenis toe). Dat laatste is niet gebeurd.

3.7

De dagvaarding strekt ertoe de wederpartij op te roepen tegen een bepaalde rechtsdag. Het staat de partij die de dagvaarding heeft doen uitbrengen in beginsel niet vrij deze rechtsdag vóór het verschijnen ervan te wijzigen, behoudens wanneer de dagvaarding lijdt aan een gebrek dat met nietigheid is bedreigd en dat zich leent voor herstel op de voet van artikel 92 (oud) Rv (HR 15 december 2001, NJ 2002, 33). Vast staat dat dit laatste zich niet voordoet, zoals door appellanten ook is erkend in de memorie van grieven onder IV. Appellanten hebben niet duidelijk gemaakt wat de reden was voor het niet inschrijven van de appèldagvaarding op de oorspronkelijke rechtsdag van 17 september 1996.

3.8

Nu de appèldagvaarding niet is ingeschreven op de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag en zich niet de omstandigheid voordoet dat zulks was te wijten aan een vergissing aan de zijde van appellanten die zou kunnen worden hersteld door een tijdig uitgebracht herstelexploit  (de rechtsdag werd immers verschoven door het uitbrengen van een ander exploit vóór die aangezegde rechtsdag) en de appèldagvaarding evenmin leed aan een met nietigheid bedreigd vormverzuim dat zich zou lenen voor herstel op de voet van artikel 92 (oud) Rv, moet de conclusie zijn dat appellanten niet-ontvankelijk zijn in het door hen ingestelde hoger beroep. Het door appellanten aangevoerde feit dat het hof tegen de geïntimeerden verstek heeft verleend, doet hieraan niet af.

3.9

De vordering tot verval van instantie behoeft geen bespreking. Appellanten worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

(…)