NJ 1991 , 720

HOGE RAAD

1 juni 1990, nr. 13 898

(Mrs. Snijders, Hermans, Bloembergen, Roelvink, Heemskerk; A-G Hartkamp; m.nt. CJHB)

In raadkamer 1990, 13

RvdW 1990, 116
m.nt. CJHB
RVDW 1990, 116

Regeling

BW art. 1401; NBW art. 6:101 (6.1.9.6); WVW art. 31

Essentie

Art. 31 WVW (Wegenverkeerswet). Kind. Overmacht. Beperking schadevergoeding ex lid 6. Eigen schuld; wederzijdse causaliteit. Maatstaf schadeverdeling.

Samenvatting

Fietsster van bijna 14 jaar staat tijdens ochtendspits op het punt een voorrangsweg over te steken als automobilist nadert. Zij steekt plotseling over. Voor de afwezigheid van overmacht is in een situatie als de onderhavige niet vereist dat er ‘concrete gedragingen van de fietsster’ zijn waaruit kan worden afgeleid dat zij zal gaan oversteken. Zulks kan ook mede op grond van ervaringsregels worden afgeleid uit hetgeen in het algemeen van fietsende kinderen mag worden verwacht in een verkeerssituatie zoals die zich voordeed.

Ook bij naar art. 31 WVW te beoordelen aanrijdingen moet de vraag wat heeft te gelden wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, beantwoord worden naar de in het algemeen voor zulk een situatie geldende maatstaven. Hoge Raad verwijst naar het vervallen van art. 31 lid 6 bij de invoering van het NBW. De Hoge Raad laat hier als verdelingsmaatstaf gelden het dienaangaande geformuleerde in art. 6:101 (6.1.9.6) lid 1 NBW.

In een geval als het onderhavige is de eigenaar van het motorrijtuig volledig aansprakelijk en kan van een vermindering van de schadevergoeding op grond van de gedragingen van het kind slechts sprake zijn, wanneer die gedragingen opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid ter zake van die aanrijding opleveren. Hoge Raad verwijst naar eerdere rechtspraak op dit punt en naar de leeftijdsgrens van 14 jaar in art. 6:164 (6.3.1.2a) NBW.* [1]

Partijen

Frederikus Kolkman, te Wierden, in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van zijn minderjarige dochter Gerdina Kolkman, eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, adv. Mr. M.V. Polak,

tegen

Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij NV, te ‘s‑Gravenhage, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres, adv. Mr. R.V. Kist.

Tekst

Rechtbank (tussenvonnis):

Tussen partijen staat als erkend rechtens vast:

Op maandag 3 sept. 1984 des morgens te omstreeks 07.40 uur vond een aanrijding plaats op de kruising van de voor het openbaar verkeer openstaande voorrangsweg de Plesmanweg, en de eveneens voor het openbaar verkeer openstaande weg Beatrix de Rijkweg, tussen de verzekerde van gedaagde, G.J. Loohuis, die alstoen en aldaar als bestuurder van een vierwielige bestelauto (merk Volkswagen van wit/groene kleur) rijdende over de Plesmanweg komende uit de richting Schuilenburgsingel deze kruising naderde en overstak teneinde rechtdoor zijn weg te vervolgen en de toen ongeveer veertienjarige dochter Ingrid van eiser q.q., die alstoen en aldaar, na vermoedelijk met haar rijwiel op de Beatrix de Rijkweg voor deze kruising te hebben stilgestaan, deze kruising opreed om die over te steken;

Als gevolg van deze aanrijding is Ingrid Kolkman ernstig gewond geraakt.

Rechtbank (eindvonnis):

In dit geding kan thans, na getuigenverhoor, voor wat betreft de toedracht van de aanrijding van het volgende worden uitgegaan:

de nader te noemen wegen staan alle open voor openbaar verkeer;

op 3 september 1984 des ochtends te omstreeks 07.40 uur reed G.J. Loohuis in een bestelauto, merk Volkswagen, eigendom van Schilderswacht BV, waarvan de wettelijke aansprakelijkheid was verzekerd bij gedaagde, over de Plesmanweg te Almelo, komende uit de richting Schuilenburgsingel. Vanaf die singel was Loohuis linksaf de Plesmanweg ingeslagen;

de Plesmanweg, een voor alle verkeer als zodanig aangeduide voorrangsweg, kruist op een gegeven moment de Beatrix de Rijkweg, welke op een, voor een automobilist, redelijk korte afstand van de Schuilenburgsingel verwijderd ligt;

op gemeld tijdstip stonden drie tot vier auto’s, komende uit gemelde rijrichting, aan de rechterkant van de weg opgesteld met het doel om, zodra het fietspad, parallel aan de Schuilenburgsingel lopende, vrij van fietsverkeer zou zijn, rechtsaf de Beatrix de Rijkweg in te slaan;

op gemeld tijdstip stond Ingrid Kolkman, toen bijna 14 jaar oud, met haar fiets in de hand opgesteld voor de kruising tussen de Beatrix de Rijkweg en de Plesmanweg; zij stond ofwel op de Beatrix de Rijkweg voor de haaietanden die deze weg met de Plesmanweg scheiden, ofwel zij stond op de groenstrook daar vlak naast; in ieder geval stond zij zodanig opgesteld dat zij klaarblijkelijk de Plesmanweg met haar fiets wilde oversteken;

Ingrid stond daar alleen, waarschijnlijk met twee benen op de grond aan een kant van de fiets, zonder voeten op de trappers;

op datzelfde moment kwam Loohuis met zijn bestelauto aanrijden. Zelf zegt hij toen 40 a 45 kilometer per uur gereden te hebben. Blijkens het proces-verbaal van politie zou de getuige Grobben tegenover de verbalisant hebben verklaard dat Loohuis met een ter plaatse normale snelheid reed. Tegenover de R–C heeft deze getuige verklaard dat Loohuis naar zijn inzicht harder reed dan de ter plaatse toegestane snelheid van 50 kilometer per uur;

Loohuis passeerde links de onder d genoemde, aan de uiterste rechterkant van de weg opgestelde auto’s. Dusdoende kwam hij wellicht enigszins over het midden van de weg, aldus met de linkerwielen van zijn auto rijdende over zogenaamde sergeantstrepen;

er was op dat moment vrij veel verkeer op de weg (spitsuur 07.40 uur ’s ochtends);

plotseling stak Ingrid over met haar fiets. Loohuis weet zich te herinneren dat zij plotseling een soort beweging maakte van iemand die aanzet om snel de weg over te fietsen. Volgens Grobben trok zij op een gewone normale manier met de fiets op. Hij heeft geen gehaastheid geconstateerd;

de door Loohuis bestuurde bestelauto raakte Ingrid vervolgens bijna op het midden van de weg, ter hoogte van de — onderbroken — witte belijning. Volgens Loohuis gebeurde het zo plotseling dat hij alleen nog kon remmen en zijn stuur omgooien;

Loohuis placht gedurende 3 tot 4 jaar twee keer per dag over de Plesmanweg te rijden.

Hof:

De vaststaande feiten

Als in hoger beroep onbestreden staan vast de feiten, door de rechtbank vastgesteld in het vonnis van 7 mei 1986 in r.o. 1 en in het vonnis van 24 dec. 1986 in r.o. 2, sub a t/m i, sub k en l.

Rechtsoverwegingen

Appellante heeft haar hoger beroep alleen gericht tegen het vonnis van 24 dec. 1986, het eindvonnis. Appellante voert ook een grief aan tegen het vonnis van 7 mei 1986, het tussenvonnis. Op dit tussenvonnis bouwt het eindvonnis voort, zodat het ingestelde appel zich ook uitstrekt tot dit tussenvonnis en appellante ook in zoverre in haar appel ontvankelijk is.

Met partijen acht het hof op de beoordeling van het geschil tussen partijen van toepassing art. 31 Wegenverkeerswet.

Appellante, als verzekeraar van haar verzekerde Loohuis, acht, blijkens de grieven en de toelichting daarop, zich niet gehouden de schade van Ingrid Kolkman, hierna ook te noemen Ingrid, te vergoeden, omdat aannemelijk is dat de botsing tussen Loohuis en Ingrid te wijten is aan overmacht. Deze overmacht bestaat dan in een of meer verkeersfouten van Ingrid, welke fouten voor haar verzekerde Loohuis zo onwaarschijnlijk waren dat Loohuis bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met de mogelijkheid van die fouten naar redelijkheid geen rekening kon en behoefde te houden.

Subsidiair is appellante van oordeel, dat, indien overmacht niet aannemelijk mocht worden bevonden, Loohuis slechts voor aanmerkelijk minder dan twee/derde aansprakelijk is voor de schade.

Kolkman acht overmacht in bovenvermelde zin aan de zijde van Loohuis niet aanwezig, en acht Loohuis geheel aansprakelijk voor de schade van Ingrid, althans voor meer dan twee/derde gedeelte.

Partijen hebben deze stellingen omtrent overmacht ook reeds in eerste aanleg ontwikkeld. Op grond van de inhoud van die stellingen in eerste aanleg heeft de rechtbank terecht niet zonder meer overmacht aangenomen en aan Nationale-Nederlanden bewijs opgedragen, waarbij de door de rechtbank daartoe gekozen formulering ruimte laat voor het aantonen van overmacht.

Grief I is daarom ongegrond.

Naar aanleiding van deze stellingen van partijen moet vooreerst onderzocht worden of Loohuis Ingrid tijdig heeft gezien, althans tijdig heeft kunnen zien. Als getuige gehoord heeft Loohuis in dat verband onder meer verklaard:

Er was op dat moment vrij veel verkeer op de weg, maar de situatie was wel overzichtelijk. Ik zat in een Volkswagenbusje, en dat betekent dat ik over andere auto’s heen kon kijken. Ik herinner mij nog wel dat er meerdere fietsers waren. Ik vermoed, maar weet dat niet zeker, dat er een groepje fietsers rechts van de weg op de Beatrix de Rijkweg was. Ik zie namelijk in mijn verbeelding fietsers aan de rechterkant van de weg; ik weet ook nog wel dat er fietsers waren die zojuist de Plesmanweg waren overgestoken van de Beatrix de Rijkweg naar de Van Riemsdijkweg. Ik weet vrijwel zeker dat ik het meisje heb zien staan voor de kruising van de Beatrix de Rijkweg met de Plesmanweg. Ik weet niet 100% zeker of ze stil stond maar ik weet wel dat ze plotseling een soort beweging maakte van iemand die aanzet om snel de weg over te fietsen. De situatie op de plaats van de aanrijding kende ik goed, want ik reed daar al zo 3 tot 4 jaar twee keer per dag langs.

De getuige Grobben heeft, voor zover van belang, verklaard:

Toen ik op de Plesmanweg reed kwam ik nabij de kruising van die weg met de Beatrix de Rijkweg tot stilstand. Ik wilde namelijk rechtsaf laatstgenoemde weg inslaan en daartoe stelde ik mij op achter een voor mij reeds stilstaande auto. Achter mij brachten nog een of twee andere autorijders het voertuig tot stilstand, klaarblijkelijk met hetzelfde doel. Wij stonden stil om de fietsers die rechtdoor over het fietspad van de Plesmanweg reden voorrang te verlenen. Terwijl ik daar opgesteld stond zag ik een meisje opgesteld staan.

Blijkens de verdere inhoud van zijn verklaring bedoelt de getuige Grobben met het meisje, Ingrid Kolkman.

Uit deze verklaringen van Loohuis en Grobben, in samenhang met hetgeen over de situatie ter plaatse is vastgesteld in het proces-verbaal van de politie, opgemaakt ter zake van deze aanrijding, en hetgeen is vastgesteld in de vonnissen van de rechtbank onder de aangehaalde feiten, alles voor zover niet betwist, en ondersteund door de afbeeldingen van de kruising op de overgelegde foto’s, komt het hof tot het oordeel dat Loohuis, de kruising naderend, tijdig Ingrid aldaar heeft kunnen en dus ook moeten zien staan en wel op zodanig moment dat hij, indien nodig, nog zijn rijwijze zou kunnen aanpassen aan de situatie.

De situatie is dan die van een jeugdige, althans onvolwassen fietser, die klaarblijkelijk van plan is, en gezien de plaats waar zij staat opgesteld, op het punt staat een voorrangsweg over te steken, tijdens druk verkeer, van onder andere rijdende auto’s, op een tijdstip gedurende het zogenaamde ochtendspitsuur.

In een dergelijke situatie is naar ervaringsregelen zeker niet denkbeeldig de kans dat hetzij uit haast, of uit ongeduld, of door onvoldoende uitkijken, of door verkeerde inschatting van de verkeerssituatie, ofwel uit roekeloosheid, ofwel uit een combinatie van deze oorzaken, of om welke andere oorzaak dan ook, een dergelijke jeugdige, althans onvolwassen fietser, de weg ‘op schiet’ ook indien ander verkeer op die weg al dichtbij genaderd is.

Op grond van het vorenstaande had Loohuis, van wie immers verlangd kon worden dat hij Ingrid tijdig had opgemerkt, bij zijn wijze van rijden rekening moeten houden met de niet-denkbeeldige mogelijkheid van toch plotseling oversteken door Ingrid.

Omtrent zijn rijwijze heeft Loohuis als getuige verklaard, voor zover hier van belang

Ik herinner mij zeker dat een meisje plotseling met haar fiets de weg opreed, en wel precies op het verkeerde moment. Als zij dat een fractie eerder of later had gedaan, dan had ik nog iets kunnen doen, maar het gebeurde nu zo plotseling dat ik alleen nog kon remmen en mijn stuur omgooien. Ik vermoed dat het meisje zich uit een groep stilstaande fietsers losmaakte om over te steken. Met een dergelijke mogelijkheid heb ik in het geheel geen rekening gehouden. Ik wil nog nader verklaren dat ik niet zeker weet of zij zich uit een groepje losmaakte; het enige wat ik wel weet is dat er meerdere fietsers rechts van de weg waren. Er was niets wat er op duidde dat plotseling iemand zou oversteken. Ik wil nog eens duidelijk zeggen dat ik op geen enkele wijze iets heb gezien wat mij aanleiding had moeten geven te denken dat er wel eens iemand plotseling de weg over zou kunnen fietsen. Het gebeurde allemaal te plotseling. Ik reed zo ongeveer 40 a 45 km per uur; dat wist ik op dat moment niet zeker, maar ik ben naderhand nog een aantal malen ter plaatse gaan rijden op de wijze waarop ik dat normaal placht te doen, en toen gaf mijn kilometerteller ongeveer genoemde snelheid aan.

Bij het voorgaande is van belang dat niet aannemelijk is dat Loohuis, de kruising naderend, een geluidssignaal of lichtsignaal heeft gegeven.

Niet duidelijk is geworden of Loohuis in feite Ingrid tijdig heeft opgemerkt, maar wel heeft Loohuis zich, blijkens het tot hier toe overwogene, niet of onvoldoende gerealiseerd dat de reele kans bestond dat Ingrid toch zou gaan oversteken en hij heeft onvoldoende zijn rijwijze aan die kans aangepast. Er is niet gebleken of aannemelijk geworden dat Loohuis tijdig snelheid heeft verminderd en/of licht‑ en geluidssignaal heeft gegeven, of anderszins zijn verkeersgedrag heeft aangepast aan die kans. Hij heeft zich — ten onrechte — zo goed als geheel laten verrassen door het oversteken van Ingrid.

Daarom kan niet worden gezegd dat aan Loohuis van zijn wijze van rijden geen enkel verwijt kan worden gemaakt; hij heeft in zijn verkeersgedrag en rijgedrag onvoldoende rekening gehouden met de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid dat Ingrid zou gaan oversteken.

Overmacht in de zin van art. 31 WVW is aldus niet aannemelijk geworden en Loohuis is aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade aan de zijde van Ingrid.

Het ongeval is echter mede te wijten aan verwijtbaar verkeersgedrag, schuld, van Ingrid zelf. Zij is immers een voorrangsweg gaan oversteken, vanuit stilstand, terwijl op die voorrangsweg de door Loohuis bestuurde auto al tot op korte afstand was genaderd, terwijl Ingrid harerzijds, op grond van het tot hier toe overwogene, in het bijzonder over de situatie ter plaatse, die auto tijdig heeft moeten en kunnen waarnemen.

Het hof oordeelt de fouten van Ingrid zo ernstig, dat het ongeval in belangrijke mate mede te wijten is aan haar nalatigheid, zodat een afweging naar redelijkheid en billijkheid het hof tot de slotsom brengt dat de schade in omstreeks gelijke mate door Ingrid en Loohuis is veroorzaakt. Daarom zal Ingrid de helft van de veroorzaakte schade zelf hebben te dragen en het bedrag van de door Loohuis, en aldus door appellante, verschuldigde schadevergoeding, behoort beperkt te worden tot 50%, waarvoor appellante aldus aansprakelijk is.

Slotsom

De incidentele grief en de principale grieven II en III zijn aldus ongegrond, de principale grief IV is in zoverre gegrond dat appellante niet voor twee/derde doch voor de helft de door het ongeval veroorzaakte schade van Ingrid behoort te dragen.

Nu Nationale-Nederlanden in eerste aanleg iedere aansprakelijkheid heeft bestreden, behoort zij voor de eerste aanleg als grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd en is zij terecht in de proceskosten, zoals door de rechtbank begroot, veroordeeld.

In het principaal appel is aan Kolkman de helft van het gevorderde toewijsbaar gebleken, zodat iedere partij de eigen kosten moet dragen.

In het incidenteel appel moet Kolkman als in het ongelijk gestelde partij de kosten dragen.

(enz.)

Principaal cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof heeft beslist als in r.o. 13 weergegeven om de hiernavolgende, voor zoveel mogelijk in onderlinge samenhang te beoordelen redenen.

In het bestreden arrest heeft het hof allereerst op grond van een uitvoerige schets van de feitelijke gebeurtenissen (r.o. 6 t/m 11) beslist dat overmacht in de zin van art. 31 lid 1 WVW niet aannemelijk is geworden en Loohuis aansprakelijk geacht voor de daardoor veroorzaakte schade aan de zijde van Ingrid (r.o. 12).

Bij de opsomming van de omstandigheden die tot de onder 1 genoemde beslissing hebben geleid heeft het hof in r.o. 8 het volgende overwogen:

Vervolgens heeft het hof in r.o. 13 als volgt overwogen:

2.a. Aangenomen moet worden dat het hof in r.o. 13 toepassing heeft gegeven aan de regel van art. 31 lid 6 WVW door het bedrag der door Nationale-Nederlanden te betalen schadevergoeding te beperken op de grond dat — naar het oordeel van het hof — het ongeval mede is te wijten aan de schuld van Ingrid Kolkman, voor wie de eigenaar van het motorrijtuig niet aansprakelijk is.

2.b. Voor zover ’s hofs beslissing in r.o. 13 anders dient te worden opgevat, komt zij in strijd met de stellingen van partijen in eerste aanleg en in hoger beroep — door het hof in r.o. 2 weergegeven — en is zij niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Het hof heeft in r.o. 13 miskend dat art. 31 lid 1 WVW een aansprakelijkheid schept die ruimer is dan die van het gemene recht, voor schade door botsing, aan‑ of overrijding met een motorrijtuig waarmede op een weg wordt gereden, toegebracht aan niet door dat motorrijtuig vervoerde personen of goederen, en dat deze aansprakelijkheid tot strekking heeft deze personen, onderscheidenlijk de personen aan wie deze goederen toebehoren, een bijzondere bescherming te geven tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van de gevaren die het rijden met een motorrijtuig op een weg meebrengt. Het hof heeft verzuimd met het karakter en de strekking van deze ruime aansprakelijkheid voor — kort gezegd — verwijtbaar verkeersgedrag van automobilisten rekening te houden bij de afweging van het verkeersgedrag van Loohuis tegenover het verkeersgedrag van Ingrid. Het hof heeft in het bijzonder miskend dat het bedrag der door Nationale-Nederlanden te betalen schadevergoeding niet kan worden beperkt op de enkele grond dat het ongeval in belangrijke mate mede is te wijten aan nalatigheid van Ingrid, en dat een dergelijke beperking van het bedrag der schadevergoeding slechts kan plaatsvinden indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven, terwijl door Nationale-Nederlanden dergelijke bijzondere omstandigheden niet zijn aangevoerd en het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld.

4.a. Het hof heeft in de r.o. 6 t/m 11 vooropgesteld dat overmacht in de zin van art. 31 lid 1 WVW niet aannemelijk is geworden en daarbij in r.o. 8 vastgesteld dat er sprake was van (1) ‘een jeugdige, althans onvolwassen fietser’, (2) ‘die klaarblijkelijk van plan is, en gezien de plaats waar zij staat opgesteld, op het punt staat een voorrangsweg over te steken’, (3) ‘tijdens druk verkeer, van onder andere rijdende auto’s’, (4) ‘op een tijdstip gedurende het zogenaamde ochtendspitsuur’ en dat (5) in een dergelijke situatie ‘naar ervaringsregelen zeker niet denkbeeldig’ is de kans dat (om een of meer redenen) ‘een dergelijke jeugdige, althans onvolwassen fietser, de weg ‘op schiet’ ’.

4.b. Door in r.o. 13 te beslissen dat het ongeval mede is te wijten aan ‘verwijtbaar verkeersgedrag, schuld, van Ingrid zelf’ en door de fouten van Ingrid zo ernstig te oordelen ‘dat het ongeval in belangrijke mate mede te wijten is aan haar nalatigheid’ en door tenslotte te beslissen dat Ingrid de helft van de veroorzaakte schade zelf zal hebben te dragen, heeft het hof miskend dat uit de strekking van art. 31 WVW — welke strekking is ook jeugdige, althans onvolwassen fietsers als Ingrid, te beschermen tegen de extra risico’s die het gemotoriseerde verkeer voor hen meebrengt — voortvloeit dat de onder 4.a opgesomde omstandigheden beletten het bedrag der door Nationale-Nederlanden te betalen schadevergoeding met toepassing van art. 31 WVW te beperken.

’s Hofs beslissing in r.o. 13 is niet naar de eis der wet met redenen omkleed nu uit deze rechtsoverweging niet valt af te leiden of en, zo ja, in hoeverre het hof bij de afweging van het verkeersgedrag van Ingrid de hierboven onder 4.a opgesomde omstandigheden in aanmerking heeft genomen.

Incidenteel cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid wordt bedreigd, doordat het hof bij zijn bestreden arrest, waarvan de inhoud als hier ingelast beschouwd moet worden, heeft overwogen en beslist als daarin is weergegeven, zulks ten onrechte om de navolgende zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen:

Het hof heeft miskend, dat er van overmacht sprake is, wanneer de automobilist geen verwijt ten aanzien van zijn verkeers‑ en rijgedrag voor zover voor de veroorzaking van het ongeval van belang gemaakt kan worden, terwijl daarbij een fout van de fietster alleen van belang kan zijn, wanneer deze zo onwaarschijnlijk is dat de automobilist bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden.

Bij de beantwoording van de vraag of de — ernstige — fout van de jeugdige, althans onvolwassen, fietster zo onwaarschijnlijk is, dat met de mogelijkheid daarvan naar redelijkheid geen rekening behoeft te worden gehouden, moet worden gelet op het verkeers‑ en rijgedrag van die fietster en/of de omstandigheden van de concrete verkeerssituatie.

Het gaat om een bijna 14-jarige fietster, die correct voor de voorrangsweg stilstaat om daarover rijdende auto’s voorrang te verlenen, en van wie in beginsel zonder aanwijzing van het tegendeel verwacht mag en kan worden, dat zij in staat is om zich aan de verkeersregels te houden en dus om voorrang aan over de voorrangsweg naderende auto’s te verlenen.

Het hof heeft niet vastgesteld, dat uit concrete gedragingen van de fietster moest worden afgeleid, dat zij onverhoeds de voorrangsweg zou oversteken, met andere woorden, dat de wijze van verkeersdeelname van die fietster op de mogelijkheid van de fout wijst. Indien dat anders mocht zijn dan is dat oordeel niet — zonder meer — begrijpelijk, krijgt men geen inzicht in de gedachtengang van het hof omtrent uit welke gedragingen moest worden afgeleid, dat de fietster de weg zou gaan oversteken, zodat het arrest niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed is.

De door het hof bedoelde situatie is op zichzelf onvoldoende om de mogelijkheid van de fout niet zo onwaarschijnlijk te doen zijn dat door de automobilist daarmede naar redelijkheid wel rekening behoefde te worden gehouden, waaraan niet afdoet dat het om een jeugdige, althans onvolwassen, fietster gaat, wanneer en indien die fietster niet behoort tot de categorie jeugdige verkeersdeelnemers, ten aanzien van wie geldt dat ten opzichte van hen extra voorzichtigheid betracht moet worden, hetgeen in casu niet het geval is nu het een bijna 14-jarige betreft.

Het hof heeft mitsdien een onjuiste maatstaf gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of de mogelijkheid dat de fout gemaakt zal worden zo onwaarschijnlijk is, dat daarmede naar redelijkheid geen rekening behoeft te worden gehouden en bij zijn oordeel, dat de automobilist van zijn verkeers‑ en rijgedrag een verwijt gemaakt kan worden, daar hij daarbij onvoldoende rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat de fietster — toch — zou gaan oversteken.

Ten onrechte heeft het hof geoordeeld, dat in een dergelijke situatie naar ervaringsregels de bedoelde kans zeker niet denkbeeldig is, daar in het midden gelaten is welke ervaringsregels worden bedoeld en alleen de ervaringsregels van de — gemiddelde — redelijke bestuurder bepalend kunnen zijn en wetenschappelijke en/of rechterlijke ervaringsregels niet de ervaringsregels van automobilisten zijn, althans moeten zijn. Althans is de bedoelde beslissing niet — zonder meer — begrijpelijk nu het hof niet heeft vastgesteld, dat en waarom naar ervaringsregels van de gemiddelde — redelijke — bestuurder de bedoelde kans zeker niet denkbeeldig is, en/of dat een automobilist zoals Loohuis die ervaringsregels kent of moet kennen, zodat het arrest niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed is.

Ten onrechte heeft het hof geoordeeld, dat niet kan worden gezegd, dat aan Loohuis van zijn wijze van rijden geen enkel verwijt kan worden gemaakt, dat hij in zijn verkeers‑ en rijgedrag onvoldoende rekening heeft gehouden met de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid, dat de fietster zou gaan oversteken. Dat de kans dat de fout gemaakt wordt niet ondenkbeeldig is is onvoldoende om de fout niet zo onwaarschijnlijk te doen zijn, dat daarmede naar redelijkheid geen rekening gehoeft te worden gehouden.

Het hof hanteert een onjuiste (voorzienbaarheids‑) maatstaf: met een niet ondenkbeeldige kans dat de fout gemaakt wordt behoeft de automobilist naar redelijkheid geen rekening te houden. Niet ondenkbeeldig gaat — veel — verder dan niet zo onwaarschijnlijk, dat daarmede geen rekening gehouden behoeft te worden.

Althans is deze beslissing van het hof niet — zonder meer — begrijpelijk en is het arrest niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed, daar een niet ondenkbeeldige kans, dat de fout gemaakt wordt niet hetzelfde is, als een niet zo onwaarschijnlijke mogelijkheid, dat daarmede naar redelijkheid geen rekening behoeft te worden gehouden.

Loohuis heeft ten processe gesteld, dat bij een volwassen volgroeid meisje van bijna 14 jaar, dat correct stilstaat juist en kennelijk om voorrang te verlenen, niet op onverhoeds oversteken behoeft te worden gerekend en dat anticiperen op die mogelijkheid in strijd met de eisen van normaal verkeer is. Derhalve is niet zonder meer te begrijpen, dat het hof oordeelt, dat de situatie is die van een jeugdige, althans onvolwassen, fietster. In zoverre al is het arrest niet met redenen omkleed.

Gezien die stelling en gezien het ontbreken van enige overweging omtrent lengte, postuur etc. van de fietster is het niet — zonder meer — te begrijpen, dat de door het hof bedoelde situatie voor de naderende automobilist kenbaar was, hetgeen vereist is voor het oordeel, dat aan hem een verwijt kan worden gemaakt, dat hij onvoldoende rekening heeft gehouden in zijn verkeers‑ en rijgedrag met de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid, dat de fietster zou gaan oversteken.

Ten aanzien van jeugdige verkeersdeelnemers is extra voorzichtigheid geboden, maar slechts indien en wanneer de automobilist de betrokkene als zodanig heeft waargenomen of heeft kunnen en moeten waarnemen. Het arrest is niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed, waar het hof niet heeft geoordeeld, dat en op grond waarvan de stilstaande fietster wel als zo’n jeugdige verkeersdeelneemster kenbaar was en er gesteld was dat het een volwassen volgroeide fietster was. Daaraan kan niet afdoen, dat achteraf gebleken is, dat het een bijna 14-jarig meisje was, omdat daaruit niet volgt dat het om een als zodanig kenbaar — extra beschermingswaardige jeugdige verkeersdeelneemster gaat.

Hoge Raad:

Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen Kolkman — heeft in zijn hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger van zijn op 21 sept. 1970 geboren minderjarige dochter Gerdina Kolkman, wonende te Aadorp, gemeente Vriezenveen, bij exploot van 2 dec. 1985 verweerster in cassatie — verder te noemen NN — gedagvaard voor de Rb. te Almelo en gevorderd NN te veroordelen om aan Kolkman in zijn vermelde hoedanigheid te vergoeden de schade, die zijn dochter Gerdina als gevolg van een haar op 3 dec. 1984 overkomen verkeersongeval heeft geleden en zal lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met de wettelijke rente daarover.

Nadat NN tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 15 jan. 1986 een comparitie van partijen gelast, bij tussenvonnis van 7 mei 1986 NN getuigenbewijs opgedragen en bij eindvonnis van 24 dec. 1986 NN veroordeeld om aan Kolkman in diens hoedanigheid te vergoeden 2/3 deel der schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met de wettelijke rente daarover vanaf 2 dec. 1985 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen de vonnissen van 7 mei 1986 en 24 dec. 1986 heeft NN hoger beroep ingesteld bij het Hof te Arnhem, waarna Kolkman incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij arrest van 21 juni 1988 heeft het hof het vonnis van 7 mei 1986 van de rechtbank bekrachtigd, het vonnis van 24 dec. 1986 van de rechtbank vernietigd, behoudens voor wat betreft de kostenveroordeling, en — kort gezegd — NN veroordeeld de helft van de schade te vergoeden.

(…)

Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de A‑G Hartkamp strekt ertoe dat de HR het incidentele beroep zal verwerpen, het bestreden arrest op het principale beroep zal vernietigen en omtrent de verdere afdoening zal beslissen zoals de Hoge Raad wenselijk zal achten.

Weergave van het geschil

Het gaat in deze zaak om een aanrijding die op 3 sept. 1984 te Almelo plaatsvond op de kruising van de Plesmanweg, een voorrangsweg, en de Beatrix de Rijkweg tussen een over de Plesmanweg rijdende, door Loohuis bestuurde bestelauto en de toen dertienjarige Gerdina (roepnaam: Ingrid), dochter van Kolkman, die op haar fiets deze kruising opreed om die over te steken. Ingrid is bij die aanrijding ernstig gewond geraakt.

Kolkman heeft als wettelijke vertegenwoordiger van Ingrid NN als WAM-verzekeraar van Loohuis op de voet van art. 31 Wegenverkeerswet aangesproken tot vergoeding van de schade van Ingrid. NN heeft, voor zover in cassatie van belang, als verweer gevoerd: (1) dat aannemelijk is dat de aanrijding te wijten is aan overmacht, bestaande in een of meer verkeersfouten van Ingrid, welke fouten zo onwaarschijnlijk waren dat Loohuis met de mogelijkheid van die fouten naar redelijkheid geen rekening kon of behoefde te houden; en (2): dat, indien overmacht niet aannemelijk mocht worden bevonden, Loohuis wegens ‘medeschuld’ van Ingrid slechts gedeeltelijk aansprakelijk is.

Het hof heeft het beroep op overmacht verworpen. Daartegen richt zich het middel in het incidentele beroep. Omdat het van de verste strekking is, zal de HR dit middel eerst behandelen.

Ten aanzien van de ‘medeschuld’ is het hof tot de slotsom gekomen ‘dat de schade in omstreeks gelijke mate door Ingrid en Loohuis is veroorzaakt’ en dat daarom Ingrid de helft van de veroorzaakte schade zelf zal hebben te dragen. Tegen dit oordeel richt zich het middel in het principale beroep.

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

4.1

Ten aanzien van het beroep op overmacht heeft het hof geoordeeld: dat zich hier de situatie voordeed van een jeugdige, althans onvolwassen fietster, die klaarblijkelijk van plan is, en gezien de plaats waar zij staat opgesteld, op het punt staat een voorrangsweg over te steken, tijdens druk verkeer, van onder meer rijdende auto’s, op een tijdstip gedurende het ochtendspitsuur; dat in een dergelijke situatie ‘naar ervaringsregels’ ‘zeker niet denkbeeldig’ is de kans — in r.o. 11 spreekt het hof van een ‘reele kans’ en de ‘niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid’ — dat een dergelijke fietster om welke oorzaak dan ook de weg ‘op schiet’, ook indien ander verkeer op die weg al dicht genaderd is; dat Loohuis bij zijn wijze van rijden rekening had moeten houden met de ‘niet-denkbeeldige’ mogelijkheid van toch plotseling oversteken door Ingrid; dat niet is gebleken of aannemelijk is geworden dat Loohuis zijn verkeersgedrag heeft aangepast aan die kans; dat daarom niet kan worden gezegd dat Loohuis van zijn wijze van rijden geen enkel verwijt kan worden gemaakt; en dat dus overmacht niet aannemelijk is geworden.

4.2

’s Hofs oordelen zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Reeds hierop stuiten de motiveringsklachten van het middel af. Maar ook overigens faalt het middel.

Anders dan onderdeel a betoogt, is in een situatie als de onderhavige niet vereist dat er ‘concrete gedragingen van de fietster’ zijn waaruit kan worden afgeleid dat zij zal gaan oversteken. Zulks kan, zoals het hof hier heeft gedaan, ook mede op grond van ervaringsregels worden afgeleid uit hetgeen in het algemeen van fietsende kinderen mag worden verwacht in een verkeerssituatie zoals die zich voordeed. Ook overigens heeft het hof niet een onjuiste maatstaf aangelegd.

Onderdeel b faalt eveneens. Klaarblijkelijk is het hof uitgegaan van dezelfde ervaringsregels waarvan ook een bestuurder als Loohuis heeft uit te gaan.

Onderdeel c miskent dat ’s hofs hiervoor weergegeven oordeel erop neerkomt dat de fout van Ingrid niet zo onwaarschijnlijk was dat Loohuis daarmede geen rekening behoefde te houden.

Het hof heeft in de in onderdeel d bedoelde stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk niet het verweer gelezen dat het meisje volwassen en volgroeid van gestalte was. In verband daarmee behoefde het hof niet nader te motiveren dat Loohuis er rekening mee moest houden dat het ging om een jeugdige, althans onvolwassen fietster.

Beoordeling van het middel in het principaal beroep

5.1

Het middel stelt de vraag aan de orde welk gevolg het heeft voor de, blijkens het voorgaande, vaststaande aansprakelijkheid van NN, dat ook de wijze van rijden van Ingrid tot het ontstaan van de schade heeft bijgedragen. Bij de beantwoording van deze vraag moet het volgende worden vooropgesteld.

Ook bij naar art. 31 WVW te beoordelen aanrijdingen, zoals een aanrijding tussen een fietser en een auto, moet de vraag wat heeft te gelden wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, beantwoord worden naar de in het algemeen voor zulk een situatie geldende maatstaven. Zulks strookt met art. X van het negende deel van de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW (Wet van 25 okt. 1989, Stb. 491), ingevolge welk artikel art. 31 lid 6 WVW vervalt.

Als maatstaf heeft ook hier dus te gelden dat de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

5.2

Na geoordeeld te hebben dat NN overmacht van Loohuis niet aannemelijk heeft gemaakt, heeft het hof vastgesteld dat de wijze van rijden van Ingrid en die van Loohuis in ongeveer gelijke mate tot de schade hebben bijgedragen en is het hof op die grondslag tot de beslissing gekomen dat NN voor de helft van de schade aansprakelijk is.

Het hof heeft evenwel nagelaten te onderzoeken of, zoals door Kolkman in hoger beroep was betoogd, de billijkheid een andere verdeling eist. De hieromtrent in het middel besloten liggende klacht is gegrond. In dit verband is het volgende van belang.

5.3

Het gaat hier om een aanrijding tussen een motorrijtuig en een niet door een motorrijtuig vervoerd kind dat de leeftijd van veertien jaren nog niet heeft bereikt. De HR heeft in gevallen betreffende zeer jeugdige kinderen reeds enige malen geoordeeld — kort weergegeven — dat de billijkheid eist dat de eigenaar van het motorrijtuig in beginsel voor de gehele door het kind geleden schade aansprakelijk is, ook indien de gedragingen van het kind in belangrijke mate tot het ontstaan van de aanrijding bijgedragen hebben (HR 30 juni 1978, NJ 1978, 685 en 20 febr. 1987, NJ 1987, 483). Daarbij is ervan uitgegaan enerzijds dat kinderen — waaronder ook fietsende kinderen —, door hun impulsiviteit en onberekenbaarheid, van het gemotoriseerde verkeer aanzienlijk meer gevaar te duchten hebben dan volwassen voetgangers of wielrijders, onder meer doordat zij niet in dezelfde mate bij machte zijn zich naar de hun bekende verkeersregels te gedragen, en anderzijds dat art. 31 WVW mede tot strekking heeft om kinderen voor wie het voorgaande geldt, te beschermen tegen de extra risico’s die het gemotoriseerde verkeer — waarvoor een verplichting tot verzekering van aansprakelijkheid bestaat — voor hen meebrengt. Dit uitgangspunt — waarbij mede in aanmerking moet worden genomen dat de gevolgen van een aanrijding in het bijzonder wanneer het, zoals in deze zaak, om blijvend lichamelijk of geestelijk letsel gaat, juist voor kinderen uitzonderlijk ingrijpend zijn — dient ook voor een kind van de leeftijd als in deze zaak aan de orde is, als juist te worden beschouwd, waarbij mede betekenis toekomt aan de omstandigheid dat in art. 6:164 NBW een leeftijdsgrens van veertien jaren met betrekking tot de aansprakelijkheid van kinderen in het algemeen is aanvaard. Op grond van een en ander moet worden geoordeeld dat in een geval als het onderhavige de eigenaar van het motorrijtuig in beginsel volledig aansprakelijk is en dat van een vermindering van de schadevergoeding op grond van gedragingen van het kind slechts sprake kan zijn, wanneer die gedragingen opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid ter zake van die aanrijding opleveren.

In het midden kan blijven of hetzelfde behoort te gelden in het geval dat het kind ter zake van zijn schade een uitkering heeft ontvangen van een particuliere of sociale verzekeraar en deze vervolgens voor de uitgekeerde bedragen verhaal op de eigenaar van het motorrijtuig zoekt, in welk geval de belangen van het kind zelf bij de uitslag van voormeld billijkheidsoordeel niet meer daadwerkelijk zijn betrokken. In dit geding dient er immers van te worden uitgegaan dat hier uitsluitend de bescherming van het aangereden kind zelf aan de orde is.

5.4

Het vorenstaande brengt mee dat het arrest van het hof moet worden vernietigd. De Hoge Raad kan zelf recht doen. Hetgeen omtrent de gedragingen van Ingrid is aangevoerd laat niet de conclusie toe dat sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid ter zake van de aanrijding, zodat aangenomen moet worden dat NN volledig voor de schade aansprakelijk is.

De Hoge Raad wijst hierbij op de voet van art. 354 lid 2 Rv aan als rechter bij wie de uitspraak zal worden ten uitvoer gelegd: de Rechtbank te Almelo.

Beslissing

De HR:

In het principale beroep

vernietigt het arrest van het Hof te Arnhem van 21 juni 1988, behoudens de daarin vervatte bekrachtiging van het vonnis van de Rb. te Almelo van 7 mei 1986 en van de kostenveroordeling in het vonnis van de rechtbank van 24 dec. 1986;

vernietigt het vonnis van de rechtbank van 24 dec. 1986 voor het overige;

veroordeelt NN om aan Kolkman in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van zijn dochter Gerdina Kolkman te vergoeden de gehele schade die zij als gevolg van het ongeval op 3 sept. 1984 heeft geleden en zal lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente over het verschuldigde vanaf de dag der dagvaarding, 2 dec. 1985, tot op de dag der voldoening;

veroordeelt NN in de kosten van het geding in hoger beroep tot op deze uitspraak aan de zijde van Kolkman begroot op ƒ 3000;

veroordeelt NN in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak begroot op ƒ 529 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris;

In het incidentele beroep

verwerpt het beroep;

veroordeelt NN in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kolkman begroot op ƒ 150 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Hartkamp

Het gaat in dit geding om de gevolgen van een aanrijding tussen een auto, bestuurd door Loohuis, en de bijna 14 jaar oude wielrijdster Ingrid Kolkman, dochter van de eiser tot cassatie (verweerder in het incidentele beroep), die in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger optreedt. De auto was tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij de verweerster in cassatie (incidenteel eiseres), hierna N.N. te noemen.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

In het tussenvonnis van 7 mei 1985:

Tussen partijen staat als erkend rechtens vast:

Als gevolg van deze aanrijding is Ingrid Kolkman ernstig gewond geraakt.

In het eindvonnis van 24 dec. 1986:

In dit geding kan thans, na getuigenverhoor, voor wat betreft de toedracht van de aanrijding van het volgende worden uitgegaan:

de nader te noemen wegen staan alle open voor openbaar verkeer;

op 3 sept. 1984 des ochtends te omstreeks 07.40 uur reed G.J. Loohuis in een bestelauto, merk Volkswagen, eigendom van Schilderswacht BV, waarvan de wettelijke aansprakelijkheid was verzekerd bij gedaagde, over de Plesmanweg te Almelo, komende uit de richting Schuilenburgsingel. Vanaf die singel was Loohuis linksaf de Plesmanweg ingeslagen;

op gemeld tijdstip stonden drie tot vier auto’s komende uit gemelde rijrichting, aan de rechterkant van de weg opgesteld met het doel om, zodra het fietspad, parallel aan de Schuilenburgsingel lopende, vrij van fietsverkeer zou zijn, rechtsaf de Beatrix de Rijkweg in te slaan;

Ingrid stond daar alleen, waarschijnlijk met twee benen op de grond aan een kant van de fiets, zonder voeten op de trappers;

op datzelfde moment kwam Loohuis met zijn bestelauto aanrijden. Zelf zegt hij toen 40 a 45 km per uur gereden te hebben. Blijkens het proces-verbaal van politie zou de getuige Grobben tegenover de verbalisant hebben verklaard dat Loohuis met een ter plaatse normale snelheid reed. Tegenover de rechter-commissaris heeft deze getuige verklaard dat Loohuis naar zijn inzicht harder reed dan de ter plaatse toegestane snelheid van 50 km per uur;

er was op dat moment vrij veel verkeer op de weg (spitsuur 07.40 uur ’s morgens);

Loohuis placht gedurende 3 tot 4 jaar twee keer per dag over de Plesmanweg te rijden;.

Kolkman heeft met een beroep op art. 31 WVW N.N. tot schadevergoeding aangesproken. N.N. heeft zich primair beroepen op overmacht en subs. op beperking van aansprakelijkheid op grond van art. 31 lid 6. De rechtbank heeft het primaire verweer verworpen en op het subsidiaire beslist dat Ingrid vanwege haar foutieve gedraging 1/3 deel van de schade zelf moet dragen.

Op het door N.N. ingestelde hoger beroep heeft het hof — na de hierboven vermelde feiten met uitzondering van r.o. 2 onder j als vaststaand te hebben aangemerkt — eveneens het beroep op overmacht verworpen en de schadevergoeding op 50% vastgesteld.

Kolkman heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld met een middel dat opkomt tegen ’s hofs beslissing inzake de schadeverdeling. N.N. bestrijdt in incidenteel beroep de verwerping van het beroep op overmacht. Ik zal in het navolgende eerst het incidentele (nr. 2) en daarna het principale beroep (nrs. 3–9) behandelen.

Het incidentele cassatieberoep

Onderdeel a verwijt het hof bij de beantwoording van de vraag of Loohuis zich op overmacht kon beroepen, een verkeerde maatstaf te hebben aangelegd. M.i. faalt de klacht. Het hof heeft in r.o. 9 en 11 beslist dat niet kan worden gezegd dat aan Loohuis van zijn wijze van rijden geen enkel verwijt kan worden gemaakt; hij had rekening moeten houden met de mogelijkheid dat Ingrid plotseling zou oversteken (r.o. 9), doch heeft dat onvoldoende gedaan (r.o. 11). Deze maatstaf is juist; vgl. o.m. HR 24 jan. 1986, NJ 1986, 377 en — meer op kinderen toegespitst — HR 23 mei 1986, NJ 1987, 482 (m.nt. CJHB). De beslissing dat i.c. aan deze maatstaf is voldaan is van feitelijke aard en daarom aan het hof voorbehouden; zij is m.i. niet onbegrijpelijk. Met name kan — naast de door het hof in r.o. 8 vastgestelde feiten — naar mijn mening niet de eis worden gesteld dat Loohuis uit concrete gedragingen van Ingrid had kunnen afleiden dat Ingrid op het punt stond een verkeersfout te maken. Vgl. omtrent het begrip overmacht Onrechtmatige Daad V (Bouman), nr. 198, Polak, Inleiding tot het wegenverkeersrecht II (1987), p. 38 e.v., Asser-Hartkamp III, nrs. 222 e.v.

Onderdeel b mist m.i. feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof in r.o. 8 niet gedoeld zou hebben op ervaringsregels zoals (o.m.) bekend aan gemiddelde redelijke automobilisten. Gelet op de context is dit immers klaarblijkelijk ’s hofs bedoeling geweest. Het hof behoefde niet afzonderlijk te motiveren dat en waarom ook Loohuis deze ervaringsregel moest kennen. Het hof is m.i. door van de in r.o. 8 geformuleerde ervaringsregel uit te gaan en deze ook op Loohuis te betrekken niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan en heeft zijn oordeel evenmin onvoldoende gemotiveerd. Vgl. Veegens c.s., Cassatie (1989), nr. 108 en de conclusie van A‑G Asser voor HR 30 juni 1989, NJ 1989, 805. De klacht faalt derhalve.

Onderdeel c faalt om dezelfde redenen als onderdeel a, waarbij ik nog aanteken dat het hof met de term ‘niet-denkbeeldig’ kennelijk heeft bedoeld ‘niet-onwaarschijnlijk’ (vgl. r.o. 11).

Onderdeel d faalt m.i. eveneens op de bij onderdeel a vermelde gronden. Het hof heeft geoordeeld dat Loohuis het meisje tijdig had moeten opmerken (r.o. 7 en 9) en dat hij met haar plotseling oversteken rekening had moeten houden. Daarin ligt de verwerping van de in het onderdeel bedoelde stellingen besloten. Zoals opgemerkt, komt deze gedachtengang mij niet onbegrijpelijk voor.

Het principale cassatieberoep

Onderdeel 1 bevat geen klacht.

Onderdeel 2b — ingeleid door onderdeel 2a — bestrijdt r.o. 13 voorzover deze rechtsoverweging niet gebaseerd zou zijn op art. 31 lid 6 WVW. Het onderdeel faalt omdat dit — gelet op de stellingen van partijen in de feitelijke instanties en op r.o. 2 van ’s hofs arrest — wel het geval is. Overigens ben ik van mening dat art. 31 lid 6 WVW geen zelfstandige betekenis heeft naast art. 6.1.9.6 (art. 6:101), dat als geldend recht is te beschouwen (zie laatstelijk HR 8 dec. 1989, RvdW 1990, 3, NJ 1990, 778, m.nt. CJHB; red.). Dat lid 6 daarnaast zelfstandige betekenis mist, wordt ook aangenomen door wnd. A‑G Bloembergen in zijn conclusie voor HR 6 febr. 1987, NJ 1988, 57, m.nt. CJHB. Het artikellid wordt dan ook bij het negende gedeelte van de invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW (wet van 25 okt. 1989, Stb. 491), art. X, geschrapt. Ik meen dat reeds naar huidig recht het eigen schuldverweer in het kader van art. 31 WVW geheel naar de maatstaven van art. 6.1.9.6 moet worden beoordeeld; daarbij moet en kan rekening worden gehouden met de bijzondere aard van de aansprakelijkheid krachtens art. 31 WVW. Ik kom daarop in het onderstaande terug.

De onderdelen 3–5 betogen, mede gelet op de daarop gegeven toelichting, het volgende: het hof heeft de strekking van art. 31 WVW (de extra bescherming die dit artikel aan fietsers en voetgangers verleent tegen de gevaren van het gemotoriseerde verkeer) miskend, door de aansprakelijkheid van de automobilist te beperken op de enkele grond dat het ongeval mede te wijten is aan een verkeersfout van de gelaedeerde, dus zonder dat van bijzondere omstandigheden is gebleken (onderdeel 3); althans is dit het geval nu het gaat om een verkeersfout van een jeugdige fietser (onderdeel 4); althans is ’s hofs oordeel in het onderhavige geval onvoldoende gemotiveerd, daar niet blijkt of en in hoeverre het hof bij zijn beslissing over de eigen schuld vraag in r.o. 13 rekening heeft gehouden met de in r.o. 8 opgesomde omstandigheden (onderdeel 5).

Over de strekking van art. 31 WVW heeft Uw Raad in recente arresten het volgende overwogen.

HR 23 mei 1986, NJ 1987, 482, m.nt. CJHB (8-jarige Frank van Holsteijn, overmacht):

De strekking van art. 31 WVW is mede kinderen te beschermen tegen de extra risico’s die het gemotoriseerde verkeer voor hen meebrengt. Daarom moet worden aangenomen dat wanneer in een geval als het onderhavige het kind door een motorrijtuig wordt aangereden doordat het inderdaad onverhoeds de weg oploopt, slechts dan mag worden aanvaard dat aan de bestuurder, — van wie juist jegens jongere kinderen een zeer hoge mate van zorgvuldigheid mag worden gevergd — ter zake van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen voor zover van belang voor de veroorzaking van het ongeval — rechtens — geen enkel verwijt kan worden gemaakt, indien de eigenaar of houder van het motorrijtuig aannemelijk maakt dat de bestuurder bij zijn rijgedrag met deze mogelijkheid rekening heeft gehouden en dit rijgedrag daaraan voor zover de verkeersomstandigheden dat toelieten, heeft aangepast.

HR 6 febr. 1987, NJ 1988, 57, m.nt. CJHB (reflexwerking art. 31 WVW):

Art. 31 WVW schept — kort samengevat — een aansprakelijkheid die ruimer is dan die van het gemene recht, voor schade door botsing, aan‑ of overrijding met een motorrijtuig waarmede op een weg wordt gereden, toegebracht aan niet door dat motorrijtuig vervoerde personen of goederen. Deze aansprakelijkheid heeft tot strekking aan deze personen, onderscheidenlijk de personen aan wie deze goederen toebehoren, een bijzondere bescherming te geven tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van de gevaren die het rijden met een motorrijtuig op een weg meebrengt. Met deze strekking strookt niet dat niet met het motorrijtuig vervoerde personen onverkort naar de regels van het gemene recht zouden kunnen worden aangesproken voor schade die aan het motorrijtuig zelf door een botsing, aan‑ of overrijding als boven bedoeld is toegebracht, met als gevolg dat zij in dat geval bescherming tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van dezelfde gevaren als boven weergegeven zouden ontberen. Dit brengt mee dat in een geval als het onderhavige art. 31 lid 1 — in verbinding met art. 31 lid 6 — in voege als hierna aan te geven, van overeenkomstige toepassing is.

HR 20 febr. 1987, NJ 1987, 483, m.nt CJHB (8-jarige Marcel Woestenburg, eigen schuld):

Daarom strookt het in beginsel niet met art. 31 WVW, dat mede ertoe strekt kinderen te beschermen tegen de extra risico’s die het gemotoriseerde verkeer voor hen meebrengt, o.m. in een geval als het onderhavige waarin het in de eerste plaats aan de wijze van rijden van het motorrijtuig is te wijten dat de achtjarige wielrijder plotseling in een dergelijke, voor hem bedreigende situatie is geraakt, in het kader van lid 6 van die wetsbepaling als een de aansprakelijkheid van de eigenaar/bestuurder van het motorrijtuig verminderende omstandigheid aan te merken dat die situatie mede valt terug te voeren op een daaraan voorafgegane verkeersfout die op zichzelf aan het kind kan worden toegerekend.

De bijzondere bescherming die art. 31 WVW biedt is niet tot kinderen beperkt. Blijkens het eerste en het derde sub 5 aangehaalde arrest gaat het ‘mede’ om kinderen; in het tweede arrest gaat het in het algemeen om niet met het motorrijtuig vervoerde personen (dat de laedens in dit geval een dertienjarig meisje was speelde in de motivering van het arrest en ook volgens de wnd. A‑G Bloembergen geen rol). Vgl. ook HR 24 dec. 1982, NJ 1983, 443 en 24 jan. 1986, geciteerd sub 2, Polak II, a.w., p. 40, Bouman, VR 1987, p. 85 e.v., Hof Amsterdam 15 dec. 1988, VR 1990, 18, Bouman, VR 1990, p. 48. Wel krijgen kinderen ook buiten de sfeer van art. 31 WVW extra bescherming: zie o.m. HR 30 juni 1978, NJ 1978, 685, m.nt. GJS (Ebele Dillema), 25 sept. 1981, NJ 1982, 254, m.nt. CJHB (laadschop) en 8 dec. 1989, RvdW 1990, 3 (Lars Rurode) (NJ 1990, 778; red.). In het laatstgenoemde arrest, dat een geval betrof waarin een tienjarige jongen ernstig werd verwond bij een poging een door een tractor aangedreven vacuumpomp te repareren, overwoog Uw Raad:

De boven weergegeven omstandigheden aan de zijde van Vrieling laten immers geen andere conclusie toe dan dat hij door onzorgvuldigheid een ernstig gevaar in het leven geroepen heeft, met name voor zich in de nabijheid bevindende kinderen. Wanneer een dergelijk gevaar zich verwezenlijkt ten aanzien van een kind waarvan in verband met zijn leeftijd slechts een beperkt inzicht in het betreffende gevaar en een beperkt vermogen zich naar dat inzicht te gedragen mag worden verwacht, eist de billijkheid in beginsel dat de door het kind geleden schade ten laste komt van degene die, onzorgvuldig handelend, dit gevaar in het leven heeft geroepen. Wanneer naar het oordeel van de feitenrechter de omstandigheden van het geval tot een andere uitkomst aanleiding geven, dient hij nader te motiveren waarom dit het geval is.

Tegen de achtergrond van de hiervoor sub 5 en 6 en de in mijn conclusie voor het arrest van 8 dec. 1989 (sub 5) vermelde gegevens, acht ik onderdeel 4 gegrond. Het hof heeft in r.o. 8 overwogen dat in de daar geschetste situatie naar ervaringsregelen de kans niet denkbeeldig is dat een jeugdige, althans onvolwassen fietser als Ingrid Kolkman om welke reden dan ook de weg op ‘schiet’ ook indien ander verkeer op die weg al dichtbij is genaderd, dus: een ernstige verkeersfout maakt. Dit betekent toch in feite dat bij een zodanige fietser, ook al kan worden aangenomen dat hij de verkeersregels kent, slechts een beperkt vermogen aanwezig mag worden verondersteld om zich overeenkomstig die regels te gedragen en ernstige verkeersfouten te vermijden. Evenzo Brunner, noot onder HR 23 mei 1986, NJ 1987, 482:

Een opvallend resultaat van onderzoek is, dat wat oudere kinderen (leeftijd 10–14 jaar) wel vaker uitkijken voordat zij de weg oversteken dan jongere kinderen, maar dat zij ook vaker naderende auto’s niet opmerken of de verkeerssituatie verkeerd beoordelen.

En in zijn noot onder HR 20 febr. 1987, NJ 1987, 483:

Daarvan uitgaande lijkt onontkoombaar om niet alleen bij de vraag of van overmacht sprake is, maar ook bij de toerekening van eigen schuld aan kinderen krachtens lid 6 uiterst terughoudend te zijn.

Ik sluit mij hierbij gaarne aan. De consequentie moet m.i. zijn dat de feitenrechter bij zijn beslissing omtrent schadeverdeling niet mag volstaan met een causaliteitsafweging, gelijk het hof in r.o. 13 heeft gedaan. Hij zal ook moeten onderzoeken — en daarvan in zijn motivering uitdrukkelijk rekenschap moeten afleggen — of er omstandigheden zijn die naar billijkheid meebrengen dat er een andere verdeling plaatsvindt dan de causaliteitsafweging aangeeft of dat de schadevergoedingsverplichting geheel vervalt of in stand blijft (vgl. art. 6.1.9.6 lid 1, in fine). Naar mijn mening zal daarbij als vuistregel moeten vooropstaan dat — in het voetspoor van het arrest Vrieling/Rurode — aan jeugdige verkeersdeelnemers, gelet op de bijzondere bescherming die art. 31 WVW biedt, geen schade mag worden toegerekend op de enkele grond dat hun een verkeersfout is te verwijten; daarvoor zou sprake moeten zijn van bijzondere omstandigheden, die een schadeverdeling billijk doen zijn. Vgl. voor een redenering in deze trant Hof Amsterdam 14 jan. 1988, VR 1988, 106 (vervolg op het geciteerde arrest van 23 mei 1986, NJ 1986, 482). Of zodanige omstandigheden zich i.c. voordoen is een vraag waarover men in redelijkheid van mening kan verschillen. Zelf ben ik van mening dat dit niet het geval is; bij bijzondere omstandigheden denk ik niet zozeer aan de ernst van de wederzijds gemaakte fouten, maar aan bijzondere ‘verzwarende’ omstandigheden aan de zijde van het slachtoffer, bijv. bewuste roekeloosheid of drankgebruik. Maar ik kan mij — mede gelet op het geval Vrieling/Rurode, waar ik dezelfde mening was toegedaan doch Uw Raad mijn conclusie op dit punt niet volgde — ook voorstellen dat Uw Raad de feitenrechter nog eens in de gelegenheid wil stellen om tegen de achtergrond van de hoger genoemde vuistregel alle feiten van het onderhavige geval af te wegen.

Onderdeel 3 behoeft geen behandeling. ‘Hoe een toedracht als de onderhavige zou moeten worden beoordeeld als daarbij een volwassen fietser was betrokken, kan in het midden blijven’ (HR 20 febr. 1987, NJ 1987, 483). Ten overvloede daarover kort het volgende. Vooralsnog meen ik dat de hierboven bepleite vuistregel niet behoeft te worden uitgestrekt tot elke, volwassen, voetganger of fietser; wellicht zal daarover in de toekomst anders geoordeeld moeten worden, indien het gemotoriseerde verkeer nog massiever en bedreigender zou worden dan thans reeds het geval is. Wel meen ik dat de hierboven bepleite vuistregel zich ook voor toepassing leent bij andere extra-kwetsbare verkeersdeelnemers dan kinderen; ik denk aan bejaarden en invaliden. Ook het trekken van strakke leeftijdsgrenzen zou ik niet willen aanbevelen (vgl. voor de aansprakelijkheid art. 6.3.2.1 = 6:169); dat lijkt mij eerder een taak voor de wetgever dan voor de rechter. Wel zal er van dat artikel een zekere richtinggevende werking kunnen uitgaan ten aanzien van de gevallen waarin met de toerekening van eigen schuld zoals boven bepleit grote terughoudendheid moet worden betracht. Maar het accent moet toch liggen op de zich in het concrete geval voordoende omstandigheid dat de kwetsbaarheid, op grond van leeftijd of anderszins, van het potentiele verkeersslachtoffer voor de automobilist kenbaar is; aldus sluit de voorgestane vuistregel ook het beste aan bij de extra zorgvuldigheid die krachtens de art. 1401 BW en 31 WVW in zodanige situaties wordt vereist, en worden willekeurige resultaten zoveel mogelijk voorkomen. Overigens is een zekere ‘willekeur’ in het schadevergoedingsrecht niet te vermijden: ‘the tortfeasor must take his victim as he finds him’, hetgeen vooral bij de toepassing van de art. 1406 en 1407 duidelijk spreekt.

Onderdeel 5 faalt m.i. indien men het stricto sensu opvat. Nu het hof in r.o. 13 expliciet refereert aan het eerder overwogene, is m.i. niet aannemelijk dat het de in het onderdeel vermelde omstandigheden niet in aanmerking heeft genomen bij de causaliteitsafweging. Maar gelijk uiteengezet is die afweging m.i. niet afdoende om de verdeling van de schade te rechtvaardigen.

De conclusie strekt ertoe dat Uw Raad het incidentele beroep zal verwerpen, het bestreden arrest op het principale beroep zal vernietigen en omtrent de verdere afdoening zal beslissen zoals Uw Raad wenselijk zal achten.

Noot

Het inzicht dat jonge kinderen bescherming behoeven tegen de gevaren waaraan zij in de moderne samenleving worden blootgesteld, heeft zijn uitwerking op ons recht niet gemist. Als complement van de niet-aansprakelijkheid van art. 6:164 NBW wordt hun wanneer zij jonger dan 14 jaar zijn rechtens ook geen eigen schuld toegerekend. Dat was reeds in algemene termen beslist door HR 8 dec. 1989, NJ 1990, 778. Het komt dan ook niet als een verrassing dat de Hoge Raad in dit arrest beslist dat hetzelfde geldt voor ernstige gevaren die het gemotoriseerde verkeer voor hen schept en waarvoor art. 31 WVW de wettelijke basis biedt. Opmerkelijk is hoogstens het directe verband dat door de Hoge Raad wordt gelegd met art. 6:164 en de daarin opgenomen leeftijdsgrens. Daarmee geeft hij aan dat de niet-toerekening in het NBW van hun gedragingen aan kinderen onder 14 jaar reeds bij wege van anticipatie geldt voor de niet-toerekening van eigen schuld. Mij lijkt juist om voor de toerekening van eigen schuld dezelfde maatstaf aan te leggen als voor aansprakelijkheid jegens derden.

De Hoge Raad motiveert de niet-toerekening van eigen schuld aan kinderen beneden 14 jaar met een beroep op de billijkheid. De hoofdregel onder het oude BW is klaarblijkelijk dat ook jonge kinderen aansprakelijk zijn voor de schade die zij aanrichten en daarmee ook voor schade die zij mede aan zichzelf toebrengen. Dat is recent door de Hoge Raad in HR 28 nov. 1986, NJ 1987, 791 (Hynen-Otto) nog uitgesproken. Op de niet-aansprakelijkheid van jonge kinderen van art. 6:164 NBW kan ook niet goed worden geanticipeerd, nu die bepaling samenhangt met de risico-aansprakelijkheid van de ouders krachtens art. 6:169. Die laatste bepaling is echter niet te verenigen met art. 1403 lid 5 dat uitdrukkelijk van schuldaansprakelijkheid uitgaat.

De meeste schrijvers zien de niet-toerekening van eigen schuld aan jonge kinderen als een toepassing van de billijkheidscorrectie die art. 6:101 NBW toelaat op de mate waarin de benadeelde de schade mede heeft veroorzaakt. Zij gaan er daarbij van uit, dat die bepaling een vermindering van de vergoedingsplicht wegens medeveroorzaking inhoudt, ongeacht of de gedraging rechtens aan de benadeelde behoort te worden toegerekend. Zie bijv. Asser-Hartkamp I, nrs. 450 e.v. en naar aanleiding van dit arrest Hijma, AA 1991, p. 67. Zoals ik eerder schreef onder HR 8 dec. 1989, NJ 1990, 778 (Lars Rurode), lijkt me dat niet juist en geldt voor toerekening van eigen schuld dezelfde maatstaf als voor de toerekening van gedragingen waardoor aan derden schade wordt toegebracht. In het NBW is derhalve de niet-toerekening van eigen schuld aan jonge kinderen toepassing van de hoofdregel, dat aan kinderen beneden 14 jaar hun gedrag rechtens niet kan worden toegerekend. In die zin ook Hartlief en Tjittes, VR 1991, p. 4. Toerekening van eigen schuld aan jonge kinderen is naar mijn mening onder het NBW alleen mogelijk op grond van de billijkheidsuitzondering van art. 6:101.

De Hoge Raad heeft zijn oordeel dat aan kinderen geen eigen schuld wordt toegerekend, behalve in het geval van opzet of daaraan grenzende roekeloosheid, uitdrukkelijk gegeven in het kader van de schending door derden van verkeers‑ en veiligheidsnormen. Omdat kinderen geen vermogen van betekenis plegen te hebben, lijden zij praktisch vooral schade door ongevallen. Daar is echter meestal sprake van schending van verkeers‑ en veiligheidsnormen.

Is niet-toerekening van eigen schuld aan jonge kinderen onder het NBW de hoofdregel, dan ligt het belang van het arrest van 8 dec. 1989 en van bovenstaand arrest voor de toekomst vooral daarin dat toepassing van de billijkheidsuitzondering bij overtreding van verkeers‑ en veiligheidsnormen is beperkt tot gevallen van opzet en daaraan grenzende roekeloosheid. Daarbuiten zou in voorkomende gevallen wel zijn toegelaten aan jonge kinderen eigen schuld toe te rekenen, indien de billijkheid dit eist. Men denke bijv. aan onverantwoord gevaarlijke spelen waarbij een van de spelers letsel oploopt.

De Hoge Raad laat uitdrukkelijk in het midden of eigen schuld wel kan worden toegerekend, indien verzekeraars verhaal zoeken voor de door het kind geleden schade. Uit mijn opvatting vloeit voort, dat onder het NBW die toerekening slechts geoorloofd is, indien de billijkheid dat eist. Nu in de meeste gevallen aan de zijde van de aansprakelijke een aansprakelijkheidsverzekeraar de schade dekt, zie ik geen grond voor het maken van een billijkheidsuitzondering op de hoofdregel. Dat zou slechts anders kunnen zijn, indien de aansprakelijke persoon niet tegen aansprakelijkheid verzekerd is en door toekenning van volledige schadevergoeding in zijn bestaansmogelijkheden wordt bedreigd. Dat is echter precies het geval waarvoor het matigingsrecht van art. 6:109 is bedoeld, nu daarin de draagkracht van de aansprakelijke persoon een belangrijk element is. Omdat door het aannemen van een billijkheidsuitzondering in dergelijke gevallen de matigingsbepaling van art. 6:109 zou worden gefrustreerd, lijkt matiging op grond van art. 6:109 meer voor de hand te liggen dan een afwijking van de regel dat aan jonge kinderen geen eigen schuld wordt toegerekend. In gevallen waarop art. 31 WVW van toepassing is komt matiging krachtens art. 109 lid 2 echter niet in aanmerking, omdat de aansprakelijkheid van de eigenaar van de auto krachtens de WAM (Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen) verzekerd is of moest zijn.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 01-06-1990, NJ 1991, 720 Ingrid Kolkman/Nationale Nederlanden