NJ  1983 , 282

HOGE RAAD (Strafkamer)

2 november 1982, nr. 74 231.

(Mrs. Moons, Van der Ven, Bronkhorst,

Hermans, Jeukens; A-G Mok, m.nt.

ThWvV.)

DD 83.090.

 
m.nt. ThWvV

Regeling

 

Sv art. 338, 430 lid 1

Essentie

 

De vrijspraak wegens onrechtmatige bewijsgaring is een zuivere vrijspraak.

‘s Hofs overweging met betrekking tot de onrechtmatigheid van het verkregen bewijsmateriaal heeft kennelijk slechts betrekking op het telastegelegde feit waarvan verdachte is vrijgesproken.

Samenvatting

 

Ad 1. De vrijspraken, ook indien deze zouden berusten op een onjuist of niet voldoende en niet behoorlijk met redenen omkleed oordeel omtrent de onrechtmatigheid van de bewijsgaring, zijn niet aan te merken als vrijspraken welke in cassatie kunnen worden getoetst, nu niet blijkt dat om een der vorenbedoelde redenen de vrijspraken zijn te beschouwen als een andere dan waarop in art. 430 lid 1 Sv wordt gedoeld. Volgens die bepaling is derhalve geen cassatieberoep toegelaten.

Tekst

 

Arrest op de beroepen in cassatie tegen een arrest van het Hof te Leeuwarden van 24 maart 1981 in de strafzaak tegen Theodorus Johannes Franciscus B., geboren te Eindhoven op 9 aug. 1951, te Groningen.

1

De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de Rb. te Groningen van 5 juni 1980 — de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 2a en 2b aanhef en onder I en II telastegelegde en voorts ter zake van ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3 onder B Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een maand gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van zevenhonderd gulden, subsidiair veertien dagen hechtenis, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest is omschreven.

2

De cassatieberoepen

Door de P‑G bij het Hof is beroep in cassatie ingesteld tegen de onder 1 vermelde vrijspraken. Deze heeft het navolgende middel van cassatie voorgesteld:

verzuim van vormen en schending van het (Nederlandse) recht, in het bijzonder van art. 350 jo art. 358 lid 2 jo art. 359 lid 2 jo art. 415 Sv, in verband met het bepaalde in art. 3 aanhef en sub c jo art. 10 lid 2 Opiumwet.

doordien het Hof aan zijn oordeel een onjuiste rechtsbeschouwing ten grondslag heeft gelegd door nl. te overwegen:

O., dat het Hof niet bewezen acht hetgeen bij de inleidende dagvaarding onder 2a en onder 2b aanhef en onder I en II is telastegelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken;

1. dat nl. bij het Hof ernstige twijfel is gerezen aangaande de vraag, of de wijze, waarop het bewijs met betrekking tot deze feiten betreffende zogenaamde soft drugs tegen niet als ernstig crimineel aan te merken verdachten is verworven — te weten het betreden van een woning van verdachte middels het forceren van de voordeur zonder dat tevoren was aangebeld -in overeenstemming is met de beginselen van een goede procesorde, welke onder meer meebrengen dat, indien het onderzoek een inbreuk op het recht van huisvrede noodzakelijk maakt, de opsporingsambtenaren gehouden zijn ervoor zorg te dragen, dat die inbreuk niet groter is, dan wordt gerechtvaardigd door de omstandigheden:

weshalve het Hof bij zijn beraadslaging en beslissing omtrent de vraag of bewezen is dat de verdachte het hem telastegelegde heeft begaan, de grondslag van de telastelegging heeft verlaten, althans zijn beslissing in dit opzicht niet voldoende en niet behoorlijk met redenen heeft omkleed.

Toelichting.

De vrijspraak van het Hof vloeit niet voort uit de omstandigheid dat het Hof twijfelt aan de feiten, doch de vrijspraak werd gegeven omdat het Hof twijfelt hoe het recht i.c. is op grond van (de beginselen) van onze procesorde.

Het Hof had evenwel dienen uit te spreken dat de bewijsgaring i.c. wel of niet gerechtvaardigd was. Het genoemde motiveringsgebrek verschaft geen duidelijkheid en maakt derhalve de gegeven vrijspraak tot een onzuivere vrijspraak.

Het is echter duidelijk dat in de onderhavige zaak de bewijsgaring niet onrechtmatig was.

De Opiumwet beschermt (o.a.) het belang van de gezondheid van personen; art. 67a lid 2 sub 2e Sv staat deswege toe dat — zoals ook alom in den lande geschiedt — handelaren in hashish in voorlopige hechtenis mogen worden genomen en gehouden.

Daarbij is voorts van belang dat, bij de opsporing van strafbare feiten als in de Opiumwet bedoeld met betrekking tot handelaren, het bekend is dat deze alsdan trachten (voor de betrapping) hun voor de handel bestemde drugs (nog) te laten verdwijnen.

In het kader van de opsporing (ter bestrijding) van de drugshandel bepaalt deze omstandigheid mede de aard van de noodzaak inbreuk op het recht van huisvrede te maken. Deze rechtvaardigt een grotere mate van inbreuk dan de reden waarom Uw Raad in Uw arrest van 12 dec. 1978 NJ 1979, 142 besliste, dat het bewijs onrechtmatig verkregen was. Dit arrest is dan ook m.i. in de onderhavige zaak niet toepasselijk.

Verdachte heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de onder 1 vermelde veroordeling. Namens deze heeft Mr. W.F. van Hattum, adv. te Groningen, het navolgende middel van cassatie voorgesteld:

Schending van het recht en/of verkeerde toepassing van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, in het bijzonder van art. 359 lid 2 Sv doordat het Hof zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd, immers daarin niet tot uitdrukking brengt waarom hetzelfde bewijsmateriaal wel kan worden gebruikt voor de bewezenverklaring van het onder 1. te laste gelegde, doch niet voor de bewezenverklaring van het onder 2. te laste gelegde feit.

Toelichting.

Aan requirant tot cassatie zijn twee feiten te laste gelegd, namelijk — kort gezegd — het verkopen etc. van een hoeveelheid hashish op 29 juli 1979 en het aanwezig hebben van een hoeveelheid hashish op 5 aug. 1979. Het Hof heeft requirant tot cassatie vrijgesproken van het tweede te laste gelegde feit, overwegende ‘dat namelijk bij het Hof ernstige twijfel is gerezen aangaande de vraag, of de wijze, waarop het bewijs met betrekking tot deze feiten betreffende zogenaamde softdrugs tegen niet als ernstig crimineel aan te merken verdachten, is verworven — te weten het betreden van een woning van verdachte middels het forceren van de voordeur zonder dat tevoren was aangebeld -in overeenstemming is met de beginselen van een goede procesorde, welke onder meer meebrengen dat, indien het onderzoek een inbreuk op het recht van huisvrede noodzakelijk maakt, de opsporingsambtenaren gehouden zijn er voor zorg te dragen, dat die inbreuk niet groter is, dan wordt gerechtvaardigd door de omstandigheden’.

In deze overweging wordt niet aangeduid op welk bewijsmateriaal het Hof doelt. Aangenomen moet worden dat daaronder in ieder geval is begrepen het ambstedig p.-v. nr. R 1346 d.d 5 sept. 1979, waarin opgenomen de verklaring van requirant en van zijn medeverdachten ten aanzien van dit feit afgelegd, welk bewijsmiddel ook door de Rb. in eerste aanleg voor bewezenverklaring van dit tweede te laste gelegde feit is gebruikt en met welk bewijsmiddel het gehele onder 2. te laste gelegde feit bewezen kan worden verklaard. Over dit bewijsmiddel zegt het Hof derhalve dat het ernstige twijfel heeft over de vraag of de wijze waarop het is verkregen in overeenstemming is met de beginselen van een goede procesorde en concludeert dan kennelijk dat het onrechtmatig is verkregen. Voor de bewezenverklaring van het onder 1. te laste gelegde feit wordt dit zelfde p.-v. echter wel door het Hof gebruikt. De omstandigheid dat het bewijs onrechtmatig is verkregen heeft kennelijk ten aanzien van het onder 1. te laste gelegde feit geen consequentie. Dit wordt door het Hof echter niet nader gemotiveerd.

Zoals door requirant tot cassatie in eerste en tweede aanleg al is betoogd (zie de zich bij de stukken bevindende pleitnotities) mag dit proces‑ verbaal, als onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal ook niet meewerken aan het bewijs van het onder 1. te laste gelegde feit. Omdat er buiten dat p.-v. onvoldoende bewijsmateriaal voorhanden is voor de bewezenverklaring van het onder 1. te laste gelegde had het Hof requirant in cassatie ook van het eerste te laste gelegde feit behoren vrij te spreken.

3

De conclusie van het OM (enz. Red.)

4

Telastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering

Aan verdachte is bij inleidende dagvaarding telastegelegd: (enz. Red.)

Daarvan is bewezenverklaard:

dat hij te en in de gem. Groningen, op 29 juli 1979, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk meer dan 30 gram, van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (een of meer delen, niet zijnde zaden, van de plant van het geslacht Cannabis, waaraan de hars niet was onttrokken), i.c. hashish, waaraan geen andere substanties waren toegevoegd, zijnde een middel in de zin van art. 1 Opiumwet, vermeld op de bij deze wet behorende lijst II, heeft verkocht en afgeleverd.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: (enz.Red).

5

Motivering van de gegeven vrijspraken

Het Hof heeft de onder 1 vermelde vrijspraken gemotiveerd zoals in de middelen is weergegeven.

Het Hof heeft kennelijk beoogd hiermede als zijn oordeel tot uitdrukking te brengen, dat de bewijsgaring voor zover betrekking hebbend op het bij inleidende dagvaarding onder 2a en 2b aanhef en onder I en II telastegelegde als onrechtmatig moet worden aangemerkt, en wel op grond van een ernstig feitelijk vermoeden, ontleend aan de omstandigheden voor zover deze door het Hof vastgesteld zijn.

6

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de P‑G bij het Hof

Een vrijspraak gegeven op een geldige dagvaarding, uitgebracht door een in zijn vervolging ontvankelijk OM, door een rechter die tot het vellen van een oordeel omtrent het al dan niet bewezen zijn van het telastegelegde ook overigens gerechtigd was, kan in cassatie slechts worden getoetst indien de rechter bij het geven van zijn beslissing de grondslag der telastelegging heeft verlaten, en aldus heeft vrijgesproken van iets anders dan was telastegelegd.

Uit het evenoverwogene volgt dat de gegeven vrijspraken, ook indien deze zouden berusten op een onjuist of niet voldoende en niet behoorlijk met redenen omkleed oordeel omtrent de onrechtmatigheid van de bewijsgaring, niet zijn aan te merken als vrijspraken welke in cassatie kunnen worden getoetst, nu niet blijkt dat om een der vorenbedoelde redenen de gegeven vrijspraken zijn te beschouwen als een andere vrijspraak dan de zodanige waarop in art. 430 eerste lid Sv wordt gedoeld. Volgens die bepaling is derhalve tegen deze vrijspraken geen beroep incassatie toegelaten.

7

Beoordeling van het middel van de verdachte

In ’s Hofs in het middel weergegeven overweging, welke betreft de onrechtmatigheid der bewijsgaring terzake van hetgeen bij inleidende dagvaarding onder 2a en 2b aanhef en onder I en II is telastegelegd, heeft het Hof kennelijk niet het oog gehad op het onder 4B weergegeven bewijsmateriaal, dat het heeft gebezigd met betrekking tot het bij inleidende dagvaarding onder 1 telastegelegde feit.

Voor zover het middel van een andere opvatting uitgaat, faalt het derhalve.

Ook voor zover het middel, gezien de toelichting, zou beogen erover te klagen, dat het Hof niet heeft geantwoord op een verweer betreffende onrechtmatige vergaring van het onder 4B weergegeven bewijsmateriaal, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag, aangezien niet blijkt dat voor het Hof zodanig verweer is gevoerd.

Het middel is mitsdien ondeugdelijk.

8

Slotsom

Gelet op het onder 6 overwogene kan de P‑G bij het Hof in het door deze ingestelde cassatieberoep niet worden ontvangen.

Nu het middel van de verdachte niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak, voor zover inhoudende een veroordeling van de verdachte, ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het cassatieberoep van de verdachte worden verworpen.

9

Beslissing

De HR verklaart de P‑G bij het Hof niet-ontvankelijk in diens beroep en verwerpt het beroep van de verdachte.

Conclusie

 

A‑G Mr. Mok

Terechtstaande wegens het medeplegen van een aantal opium-delicten, is gerequireerde (tevens requirant) door het Hof te Leeuwarden van een deel van het te laste gelegde vrijgesproken, omdat het Hof — kort gezegd — het bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen heeft beschouwd. Wegens een van de te laste gelegde feiten is de verdachte wel veroordeeld; hiertegen heeft hij beroep in cassatie ingesteld (zie slot van deze conclusie).

De P‑G bij het Hof te Leeuwarden heeft tegen de vrijspraak beroep in cassatie aangetekend op grond van een middel met tweetal onderdelen. Volgens het primaire onderdeel heeft het Hof de grondslag van de telastlegging verlaten, terwijl het Hof volgens het subsidiaire onderdeel zijn beslissing niet voldoende en niet behoorlijk heeft gemotiveerd. Ter toelichting stelt de P‑G nog dat de vrijspraak niet berust op de omstandigheid dat het Hof twijfelt aan de feiten, doch omdat het Hof meent dat de bewijsgaring heeft plaatsgevonden in strijd met de beginselen van onze procesorde.

Op deze kwestie, die prealabel is, ga ik allereerst in. De vraag, waar het hier om gaat, zou men als volgt kunnen formuleren: wanneer de feitenrechter de verdachte heeft vrijgesproken op grond van de bevinding dat het ter ondersteuning van de telastlegging aangevoerde bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen is, is die bevinding dan toetsbaar in cassatie?

Van Bemmelen-Van Veen (Ons Strafrecht, 4, Strafprocesrecht, 6e dr. 1981, p. 366) stelt:

indien een vrijspraak is gemotiveerd met de overweging, dat de rechter uit het beschikbare materiaal niet de overtuiging heeft bekomen, dat de verdachte het telaste gelegde feit heeft gepleegd, valt er weinig te casseren.

De P‑G lijkt nu te stellen dat de onderhavige zaak anders ligt, omdat het niet gaat om de overtuiging die de rechter uit het beschikbare materiaal heeft gekregen, doch om die welk materiaal hij als beschikbaar heeft beschouwd. Ik zou echter menen dat dit geen verschil maakt. Het Hof heeft het te laste gelegde, voor zover hier van belang, niet bewezen geacht, en dit oordeel gemotiveerd. Die motivering is op grond van art. 430 Sv in cassatie niet toetsbaar (Vgl. HR 19 juni 1979, NJ 1979, 587).

De strekking van het middel lijkt mij om te komen tot een bijstelling van de jurisprudentie inzake ontvankelijkheid van cassatieberoepen tegen vrijspraken, voor de gevallen waarin aan die vrijspraken het oordeel ten grondslag ligt dat het bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen is. Requirant heeft zich daarbij mogelijk laten leiden door de omstandigheid dat de HR in het verleden, zij het op andere punten, zich ook geneigd heeft getoond de regel van art. 430 Sv in te perken (Zelfs ‘in verregaande mate’ volgens D.H. de Jong en J.L. van der Neut in R.M. Themis, 1982, p. 228, hier p. 246).

Men zou zich kunnen voorstellen dat de cassatierechter zich de mogelijkheid tot marginale toetsing voorbehoudt. Dat wil zeggen dat hij tot cassatie komt indien de feitenrechter uit het vastgestelde feitenmateriaal in redelijkheid niet de conclusie had kunnen trekken dat het bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen was.

Ik stel voorop dat ik voor een dergelijke ‘verfijning’ van de rechtspraak weinig voel. Zij leidt tot een steeds verdere uitholling van de regel van art. 430 Sv (De in noot 3 genoemde schrijvers adviseren de bepaling af te schaffen. Dit, aan de wetgever gerichte, advies is hier niet aan de orde).

Overigens meen ik dat marginale toetsing de requirant niet zou baten. Het Hof heeft onrechtmatig geacht om bewijsmateriaal te verkrijgen door zich toegang te verschaffen tot woningen waarvan de voordeur, zonder dat tevoren was aangebeld, was geforceerd. Daarvoor geeft de rechtspraak voldoende aanknopingspunten, zoals het ook in de toelichting op het middel genoemde arrest HR 12 dec. 1978, NJ 1979, 142, m.nt. G.E. Mulder.

Dat de ernst van het delict een grotere mate van inbreuk op het recht van huisvrede rechtvaardigt, acht ik onjuist. Daargelaten hoe ernstig dit feit (verkoop van soft-drugs op een popfestival) wel was, meen ik ook dat men de regel van proportionaliteit tussen doel en middel bij de opsporing met omzichtigheid moet hanteren (Vgl. J.C.M. Leyten in NJB 1982, p. 672, sprekend over het preadvies voor de NJV 1982 van L.C.M. Meijers, p. 34).

Ik kom dan tot het door de P‑G voorgestelde middel. Het primaire onderdeel acht ik ongegrond, omdat niet is in te zien hoe het Hof, door te laste gelegde feiten niet bewezen te achten, de grondslag van de telastlegging heeft verlaten. De subs. voorgestelde motiveringsklacht treft geen doel, omdat de motivering van een zuivere vrijspraak in cassatie niet wordt getoetst.

Tegen het bestreden arrest is ook namens de verdachte beroep in cassatie aangetekend. Er is een middel voorgesteld dat er op neerkomt dat het oordeel van het Hof, volgens welk bewijsmateriaal onrechtmatig was verkregen, ook had moeten leiden tot vrijspraak van dat gedeelte van de telastlegging waarvoor de verdachte wel is veroordeeld.

Wat het Hof onrechtmatig verkregen heeft geoordeeld is bewijsmateriaal, gevonden in woningen waartoe de politie zich toegang had verschaft door de voordeur te forceren. Op dat bewijsmateriaal steunt de veroordeling, blijkens de opsomming van bewijsmiddelen in het bestreden arrest, echter niet. Dat het resultaat van het in de woningen ingestelde onderzoek en dat van andere onderzoekingen, m.n. het horen van de verdachte en van getuigen, door de opsporingsambtenaren in een p.-v. zijn neergelegd, brengt niet mee dat dit gehele proces-verbaal voor de bewijsvoering buiten beschouwing moet worden gelaten.

Het middel treft derhalve geen doel.

Ik concludeer tot niet-ontvankelijkverklaring van de P‑G in zijn beroep en tot verwerping van het beroep dat de verdachte heeft ingesteld.

Noot

 

1

Door het middel van de P‑G van het Hof wordt opnieuw aan de HR de vraag voorgelegd wat onder een vrijspraak in de zin van art. 430 Sv moet worden verstaan. Valt daaronder ook een vrijspraak, die blijkens de overwegingen van het Hof tot stand is gekomen omdat het Hof bewijsmateriaal terzijde heeft gesteld wegens ernstige twijfel omtrent de rechtmatigheid van de verkrijging? Of zou een vrijspraak in cassatie toetsbaar zijn als zou blijken dat het oordeel omtrent de onrechtmatigheid van de verkrijging van bewijsmateriaal berust op een onjuiste opvatting omtrent de bij de verkrijging van bewijsmateriaal geldende regels van geschreven en ongeschreven procesrecht?

Hoe belangrijk deze vragen zijn is uiteengezet door C.J.G. Bleichrodt in DD 1982, blz. 476 e.v.: Art. 430 Sv en het onrechtmatig verkregen bewijs. Immers als bij een vrijspraak in cassatie niet kan worden geklaagd over onjuiste toepassing van het recht bij de hantering van het leerstuk van het onrechtmatig verkregen bewijs, valt er een gat. Dan kan die onrechtmatige verkrijging in cassatie — enkele uitzonderingen daargelaten — alleen door de verdachte aan de orde worden gesteld als zijn beroep op onrechtmatige verkrijging door de rechter is verworpen en hij is veroordeeld. Als dat beroep niet is gedaan bij de feitelijke rechter staat de verdachte in cassatie meestal met lege handen. Zie de verwerping, in deze zaak, van het door de verdachte ingestelde beroep tegen het arrest voorzover hij daarbij is veroordeeld.

2

De HR laat het door Bleichrodt gesignaleerde gat rustig vallen. Naar mijn gevoel terecht. Want art. 430 Sv heeft alleen zin als het vrijspraken beschermt, die tot stand zijn gekomen onder onjuiste toepassing van het recht. Andere vrijspraken behoeven geen bescherming in cassatie.

De twee soorten regels, die met name geschonden kunnen zijn bij een proces dat tot vrijspraak heeft geleid, zijn de regels van bewijsrecht en de voorschriften voor de behandeling van een zaak ter zitting. Het niet gebruiken van een verklaring, omdat die op onaanvaardbare wijze zou zijn verkregen, verschilt niet wezenlijk van het niet gebruiken van een verklaring, omdat die geen feiten zou bevatten, die zelf waargenomen en ondervonden zijn (art. 342 Sv). In het niet bezigen van materiaal, waardoor een rechter tot vrijspraak komt, heeft dikwijls naast een beoordeling van de geloofwaardigheid van het materiaal ook een oordeel over het juridisch karakter en dus de bruikbaarheid van het materiaal meegespeeld. Het opkomen van het leerstuk van het onrechtmatig verkregen bewijs — om het kort te zeggen — doet niet meer dan dat het accentueert, dat de rechter het bewijsmateriaal ook op juridische kwaliteit onderzoekt.

3

De HR blijft vasthouden aan zijn opvatting, dat elke vrijspraak in cassatie onaantastbaar is, die ‘zuiver’ is. Onder zuiver moet worden verstaan: die vrijspreekt van wat is telastegelegd. Zuiver heeft dus nooit te maken met de wijze waarop de vrijspraak is tot stand gekomen. Alleen als vrijgesproken is van iets anders dan is telastegelegd, doordat de telastelegging onjuist is uitgelegd, is de vrijspraak onzuiver. Dan wordt zij wegens grondslagverlating gecasseerd. Dat alles onder de voorwaarde, dat de rechter aan de vrijspraak had mogen toekomen en niet in de voorvragen van art. 349 Sv had moeten blijven steken.

De HR gebruikt in dit arrest een bondige formulering, die onder andere teruggrijpt op de noot van B.V.A. Roling onder HR 24 nov. 1959, NJ 1960, 243.

Voor de aard van de beschermende functie, die art. 430 Sv heeft, raadplege men de noot van A.L. Melai, bij HR 8 juni 1971, NJ 1972, 218. Over de herkomst van art. 430 Sv en over de vraag of art. 430 Sv zou moeten worden afgeschaft, of dat de regel ook tot ontslag van rechtsvervolging zou moeten worden uitgebreid, schreven onlangs D.H. de Jong en J.L. van der Neut in Themis 1982, nr. 3, blz. 228 e.v.: De bescherming in cassatie van de vrijspraak en het ontslag van alle rechtsvervolging.

Zou men het juridisch oordeel over de bruikbaarheid van bewijsmateriaal, waarvan een rechter in zijn motivering van een vrijspraak blijk geeft, in cassatie toetsbaar willen maken dan zal men, naar het mij voorkomt, art. 430 Sv moeten afschaffen.