NJ 1965 , 16

HOGE RAAD (Burg. Kamer), 3 Jan. 1964. (Mrs. Wiarda, Houwing, Hulsmann, Petit en Loeff).

Regeling

W. art. 1401

Essentie

Kopen van een onroerend goed, terwijl de koper weet dat de verkoper dit reeds aan een ander heeft verkocht. Onrechtmatige daad?

Samenvatting

De handelwijze van degene, die een onroerend goed koopt, wetende dat de verkoper dit reeds eerder aan een ander heeft verkocht, kan onder omstandigheden als een door de tweede koper jegens de eerste koper gepleegde onrechtmatige daad worden beschouwd, ook afgezien van de vraag of de tweede verkoop met de daarop gevolgde levering op zich zelf reeds wanprestatie van de verkoper jegens de eerste koper vormt.

In casu heeft thans-eiser, toen hij het onderhavige onroerende goed van zijn bejaarde tante kocht en zich deed overdragen, ten eigen bate gebruik gemaakt van de bijzondere verhouding waarin hij zich tegenover die tante, als beherende haar vermogen, bevond, zulks terwijl hij wist dat die tante op grond van een tevoren met zijn broer (eerste koper) gesloten overeenkomst verplicht was dat onroerend goed te zijner tijd aan verweerster (zijn schoonzuster) te leveren en dat het goed voor zijn schoonzuster van grote betekenis was omdat zij, kennelijk vertrouwende op de uitvoering van die overeenkomst, daarop reeds een noodwoning had doen bouwen, waarin zij met haar zoon woonde. Op grond van deze omstandigheden heeft het Hof de handelwijze van thans eiser terecht strijdig geacht met de zorgvuldigheid die hem jegens verweerster, weduwe van de eerste koper, betaamde.*

* Zie de noot onder dit arrest

Partijen

H.P.B. Streefland, te Lekkerkerk, eiser tot cassatie van een arrest, door het Hof te ‘s‑Gravenhage op 21 Dec. 1962 tussen pp. gewezen, adv. Mr. A.G. Maris,

tegen

J.M. van der Graaf, wed. van A.C. Streefland, te Lekkerkerk, verweerster in cassatie, adv. Mr. C.R.C. Wijckerheld Bisdom;

Tekst

dat uit het bestreden arrest blijkt:

dat de verweerster in cassatie — van der Graaf — den eiser tot cassatie — H. Streefland — heeft gedaagd voor de Rb. te Rotterdam, stellende:

dat B.S. Streefland bij overeenkomst van 27 dec. 1949, opgemaakt door de destijds te Bergambacht standplaats hebbende notaris M.E. Versteeg, heeft verkocht aan A.C. Streefland een huis met tuin, erf en boomgaard, gelegen onder de Gem. Lekkerkerk, Opperduit 294, kad. bek. Gem. ekkerkerk, Sectie C nrs. 5341, 2995, 2855, 2854, 1363, 1362, 2856, 2857, 2858 en 2859, tezamen groot 62,54 are, voor de prijs van vijftienduizend gulden;

dat betaling en transport krachtens de overeenkomst moeten geschieden voor of op 1 jan. 1970, terwijl bij eerder overlijden van verkoopster voor deze datum koper het recht heeft de overeenkomst te effectueren, zo mogelijk door scheiding met de erven van verkoopster;

dat voorts is bepaald, dat bij vorengenoemde akte niet alleen een recht doch ook een plicht tot kopen voor de overeengekomen prijs is gevestigd en dat de rechten en plichten uit deze overeenkomst overgaan op de erven van verkoopster en koper;

dat A.C. Streefland voornoed op 26 dec. 1955 is overleden en de rechten en verplichtingen uit bovengenoemde overeenkomst bij notariele akte van scheiding van 18 juli 1956 toebedeeld zijn aan van der Graaf;

dat H. Streefland, ofschoon hij terdege op de hoogte was van meergenoemde koopovereenkomst, het daarin vermelde onroerende goed met aanhorigheden niettemin onlangs van B.S. Streefland heeft gekocht;

dat bovendien voor het transport H. Streefland er nogmaals uitdrukkelijk op gewezen is, dat het onroerende goed reeds aan een ander verkocht was, maar H. Streefland nochtans het transport doorgang heeft doen vinden;

dat B.S. Streefland, nadien inziende, dat zij zich jegens van der Graaf heeft schuldig gemaakt aan wanprestatie door zich in de onmogelijkheid te stellen aan haar verplichtingen uit de voorlopige koopakte te voldoen, zich bereid heeft verklaard de transactie met H. Streefland ongedaan te maken en aan retrotransport haar medewerking te verlenen;

dat echter H. Streefland weigert aan een dergelijke ongedaanmaking van overeenkomst en transport zijn medewerking te verlenen;

dat H. Streefland door de wanprestatie van B.S. Streefland te bevorderen en uit te lokken, en daar in ieder geval welbewust van te profiteren, heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid, die hem jegens van der Graaf betaamt;

dat H. Streefland zich mitsdien t.o.v. van der Graaf heeft schuldig gemaakt aan onrechtmatige daad en van der Graaf recht en belang heeft herstel van de toestand, die er geweest zou zijn, indien geen onrechtmatige daad gepleegd ware, te bevorderen;

op welke gronden zij heeft gevorderd, ‘dat het der Rb. behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, H. Streefland te veroordelen op een door van der Graaf in overleg met na te noemen notaris vast te stellen tijdstip, te verschijnen voor de te Bergambacht standplaats hebbende notaris Mr. D.T. Boswijk en alsdan eraan mede te werken, dat het huis met tuin, erf en boomgaard, gelegen onder de Gem. Lekkerkerk, Opperduit 294, kad. bek. Gem. Lekkerkerk, Sectie C nrs. 5341, 2995, 2855, 2854, 1363, 1362, 2856, 2857, 2858 en 2859, tezamen groot 62,54 are, aan B.S. Streefland wordt getransporteerd tegen terugbetaling door deze aan H. Streefland van de door hem betaalde koopsom, onder verbeurte van een dwangsom t.b.v. van der Graaf van ƒ 1.000 voor iedere dag, dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen’;

dat de Rb. bij vonnis van 25 okt. 1961 voormelden eis heeft toegewezen, na, voor zover thans nog van belang, te hebben overwogen:

‘dat tussen pp. vaststaan de navolgende feiten:

de notariele koopovereenkomst d.d. 27 dec. 1949 tussen B.S. Streefland en A.C. Streefland gesloten, zoals in de dagv. omschreven;

de overgang van de rechten en verplichtingen uit die overeenkomst van A. C. Streefland gesloten, zoals in de dagv. omschreven;

de overgang van de rechten en verplichtingen uit die overeenkomst van A.C. Streefland op van de Graaf;

de op 28 juni 1960 tot stand gekomen overeenkomst van koop en verkoop van het lit. huis, erf, tuin en een gedeelte van de boomgaard tussen H. Streefland en B.S. Streefland, bij notariele akte van dien datum, voor notaris Boswijk te Bergambacht verleden, gevolgd door levering door de overschrijving van die akte op 29 juni 1960 ten hypotheekkantore;

de nadien plaats gehad hebbende eigendomsoverdracht van de rest van de boomgaard van B.S. Streefland aan H. Streefland;

dat van der Graaf, stellende, dat H. Streefland met wetenschap omtrent de voordien gesloten koopovereenkomst tussen B.S. Streefland en de rechtsvoorganger van van der Graaf, heeft medegewerkt aan de bovenomschreven eigendomsovergang van het lit. onroerende goed van B.S. Streefland op hem, onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld en op die grond het retrotransport van genoemd onroerend goed heeft gevorderd;

dat H. Streefland als verweer daartegen heeft aangevoerd, dat hij ontkent voor de door hem met B.S. Streefland gesloten koopovereenkomst van het onroerende goed, van de overeenkomst van 27 dec. 1949 op de hoogte te zijn geweest;

dat de Rb. dit verweer verwerpt, omdat te dezen alleen van belang is of H. Streefland voor het transport wetenschap omtrent de eerdere koopovereenkomst d.d. 27 dec. 1949 heeft gehad;

dat H. Streefland dienaangaande bij conclusie van antwoord heeft gesteld, dat hem, voor het na 29 juni 1960 plaats gehad hebbende transport van de boomgaard, mededeling omtrent die overeenkomst van 27 dec. 1949 is gedaan;

dat echter H. Streefland bij pleidooi onder overlegging van de notariele akte van 28 juni 1960, als bovenomschreven, deze gedeeltelijke erkenning omtrent voorwetenschap nader heeft gepreciseerd in dier voege, dat H. Streefland van de notaris, die opdracht kreeg de akte van transport te maken, gehoord heeft, dat er een eerdere koopovereenkomst omtrent het lit. goed zou bestaan:

dat uit deze niet geheel met elkaar kloppende mededelingen van H. Streefland slechts de conclusie te trekken valt, dat de notaris, toen hij van H. Streefland opdracht kreeg de koopakte betreffende verreweg het belangrijkste deel van het onroerende goed, te weten de akte van 28 juni 1960, waarbij huis, tuin, erf en een gedeelte van de boomgaard werd getransporteerd, H. Streefland omtrent die eerdere overeenkomst mededeling heeft gedaan;

dat de Rb. ook nog op de volgende gronden de voorkennis van H. Streefland omtrent de bewuste overeenkomst van 27 dec. 1949 aangetoond acht;

dat toch door van der Graaf bij pleidooi onweersproken is gesteld, dat het in Opperduit van algemene bekendheid was, dat B.S. Streefland, het onroerende goed aan haar neef A.C. Streefland een broer van H. Streefland, had verkocht, — dat van der Graaf op het lit. terrein een bungalow, dan wel een tijdelijke woning heeft gebouwd, — dat H. Streefland sinds jaar en dag de persoon is, die de zaken van B.S. Streefland beheert en administreert;

dat het der Rb. onaannemelijk voorkomt, dat H. Streefland in deze omstandigheden van die eerdere overeenkomst van 27 dec. 1949 niet op de hoogte is geweest;

dat daarbij komt, dat H. Streefland, zoals hij zelf onomwonden heeft gesteld, er niet voor terug is geschrokken om, ondanks het feit, dat de notaris hem op het bestaan van die eerdere koopovereenkomst heeft gewezen, toch een transport doorgang te doen laten vinden;

dat het bovendien volkomen onaannemelijk is dat de notaris — die zijn aan H. Streefland en B.S. Streefland gegeven waarschuwing, dat zij onrechtmatig handelden schriftelijk heeft vastgelegd en door twee getuigen laten ondertekenen, zoals van der Graaf bij pleidooi onweersproken heeft verklaard — eerst zou hebben gewaarschuwd bij het passeren van de akte betreffende een deel van de boomgaard en niet tevoren bij het passeren, op 28 juni 1960, van de akte betreffende het woonhuis met tuin, erf en boomgaard;

dat de Rb., nu H. Streefland ook geen bewijs heeft aangeboden, geen termen ziet hem ambtshalve met tegenbewijs te belasten;

dat H. Streefland verder als verweer heeft aangevoerd, dat hij,ook al zou hij voorkennis omtrent de eerdere koopovereenkomst hebben gehad, geen onrechtmatige daad zou hebben gepleegd, maar dat de Rb. dit verweer verwerpt, omdat H. Streefland door te handelen als hij deed, namelijk door mede te werken aan de contract-breuk door B.S. Streefland en daarvan te profiteren, door ondanks het eerder recht van van der Graaf zich het onroerend goed in eigendom te laten overdragen, gehandeld heeft tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt tegenover een ander in casu tegenover van der Graaf;’

dat H. Streefland hoger beroep tegen dit vonnis heeft ingesteld;

dat, nadat hij op 25 Mei 1962 de memorie van grieven had doen indienen, van der Graaf bij memorie van antwoord heeft medegedeeld dat B.S. Streefland op 30 Mei 1962 is overleden;

dat het Hof te ‘s‑Gravenhage bij het bestreden arrest genoemd vonnis heeft bekrachtigd, na te hebben overwogen:

‘dat H. Streefland zijn eerste grief richt tegen de verwerping door de Rb. van zijn verweer dat hij, ook al zou hij voorkennis omtrent de eerdere koopovereenkomst hebben gehad, geen onrechtmatige daad heeft gepleegd;

dienaangaande, dat H. Streefland — door zonder toestemming van van der Graaf het onderhavige onroerende goed te kopen van en zich te laten overdragen door zijn tante B.S. Streefland, zulks terwijl hij wist dat zijn genoemde tante, die bejaard was en voor wie hij het beheer voerde, dit onroerende goed tevoren had verkocht aan zijn broer, de rechtsvoorganger van van der Graaf, en terwijl laatstgenoemde op het goed een noodwoning had gebouwd, waarin zij met haar zoon woonde, welk een en ander uiteraard aan H. Streefland bekend was — heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid, welke hem in het maatschappelijk verkeer jegens van der Graaf betaamde, weshalve de grief ongegrond is voorgekomen;

dat dit laatste het geval is ook met de tweede grief, volgens welke ten onrechte zou zijn verworpen het verweer van H. Streefland, dat een onrechtmatige daad niet kan leiden tot een veroordeling tot herstel in natura;

dat immers deze stelling niet kan worden aanvaard, nu onder de verplichting tot vergoeding der schade, in art. 1401 BW vastgesteld, niets anders is te verstaan dan wat in art. 1382 Code civil werd genoemd een verplichting tot ‘reparer le dommage’ en dat, nu de wet geen beperking inhoudt, waarin de vergoeding der schade — ‘la reparation du dommage’ — bestaat, van deze verplichting te dezen niet is uitgesloten de medewerking tot teruggave van het onroerende goed aan B.S. Streefland, als waartoe H. Streefland in eerste aanleg is veroordeeld;’

dat H. Streefland tegen dit arrest is opgekomen met de navolgende middelen van cassatie:

en/of v. t. van de artt. 625, 626, 627, 629, 639, 671, 671a, 1269, 1270, 1271, 1272, 1273, 1274, 1275, 1276, 1277, 1278, 1279, 1280, 1281, 1282, 1283, 1284, 1285, 1289, 1294, 1295, 1297, 1301, 1302, 1303, 1304, 1305, 1306, 1307, 1349, 1351, 1354, 1355, 1356, 1374, 1375, 1376, 1377, 1401, 1402, 1403, 1493, 1494, 1495, 1496, 1501, 1502, 1507, 1510, 1511, 1513, 1516, 1517, 1518, 1519, 1527, 1528, 1529, 1530, 1531, 1532, 1533, 1534, 1535, 1536, 1537, 1538, 1539, 1540, 1541, 1542, 1543, 1544, 1545, 1546, 1549, 1902 en 1903 BW, 1, 5, 48, 59, 134, 332, 334, 343, 347, 348, 349, 353, 611a, 611b, 612 Rv., 20 en 69 RO, 175 Gw., door te overwegen en op grond daarvan te beslissen gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte,

omdat H. Streefland — door zonder toestemming van van der Graaf het onderhavige onroerende goed te kopen van en zich te laten overdragen door zijn tante B.S. Streefland, zulks terwijl hij wist dat zijn genoemde tante, die bejaard was en voor wie hij het beheer voerde, dit onroerende goed te voren had verkocht aan zijn broer, de rechtsvoorganger van van der Graaf, en terwijl laatstgenoemde op het goed een noodwoning had gebouwd, waarin zij met haar zoon woonde, welk een en ander uiteraard aan H. Streefland bekend was — niet heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid, welke hem in maatschappelijk verkeer jegens van der Graaf betaamde en geen onrechtmatige daad heeft gepleegd,

aangezien het Hof niet heeft beslist, dat B.S. Streefland door het onderhavige onroerende goed aan H. Streefland te verkopen en in eigendom over te dragen wanprestatie heeft gepleegd t.a.v. haar contractuele verplichtingen jegens van der Graaf of haar rechtsvoorganger, terwijl de omstandigheid, dat B.S. Streefland hetzelfde onroerende goed tevorenaan de rechtsvoorganger van van der Graaf had verkocht, de door het Hof bedoelde gedraging van H. Streefland in de door het Hof vastgestelde omstandigheden niet onrechtmatig doet zijn en kan doen zijn,

beslist, dat B.S. Streefland door zonder toestemming van van der Graaf het onderhavige onroerende goed aan H. Streefland te verkopen en in eigendom over te dragen wanprestatie jegens van der Graaf of haar rechtsvoorganger heeft gepleegd, aangezien niet is gesteld en gebleken, dat het B.S. Streefland op grond van haar overeenkomst met de rechtsvoorganger van van der Graaf verboden was zonder toestemming van van der Graaf het onderhavige onroerende goed aan derden in het bijzonder H. Streefland te verkopen en in eigendom te leveren, en voorts aangezien volgens de eigen stellingen van van der Graaf het transport van het onderhavige onroerende goed op grond van de koop en verkoop tussen B.S. Streefland en de rechtsvoorganger van van der Graaf zou plaats vinden bij overlijden van tante Bertha doch in ieder geval op 1 Jan. 1970, terwijl niet gesteld of gebleken is, dat een van beide tijdstippen ten tijde van de verkoop en/of levering door B.S. Streefland aan H. Streefland reeds verschenen was, althans dat van der Graaf of haar rechtsvoorganger ten tijde van de verkoop en/of levering door B.S. Streefland aan H. Streefland gerechtigd waren tot levering op dat tijdstip, en tenslotte aangezien uit de vaststaande en bewezen feiten niet volgt en kan volgen, dat het B.S. Streefland op grond van haar overeenkomst met de rechtsvoorganger van van der Graaf verboden was zonder toestemming van van der Graaf het onderhavige onroerende goed aan derden in het bijzonder H. Streefland te verkopen, nu niet blijkt dat van der Graaf of haar rechtsvoorganger, ten tijde van de verkoop en/of levering door B.S. Streefland aan H. Streefland, jegens B.S. Streefland gerechtigd was tot levering van het onderhavige onroerende goed op dat tijdstip, doch wel, dat van der Graaf of haar rechtsvoorganger daartoe eerst gerechtigd zou zijn in 1970 of bij eerder overlijden van B.S. Streefland,

hebbende het Hof althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed door niet duidelijk te maken, waarom B.S. Streefland door het onderhavige onroerende goed aan H. Streefland te verkopen en te leveren wanprestatie jegens van der Graaf of haar rechtsvoorganger pleegde,

zijnde van onrechtmatig handelen en/of van schuld van H. Streefland voorts geen sprake, omdat het Hof niet heeft beslist, dat H. Streefland, ten tijde van de verkoop en levering van B.S. Streefland aan hem, H. Streefland, wist althans begreep, althans behoorde te weten, althans te begrijpen, dat B. S. Streefland handelende gelijk zij deed, wanprestatie jegens van der Graaf of haar rechtsvoorganger pleegde, terwijl althans niet uit ’s Hof arrest duidelijk wordt waarom dat anders zou zijn, zodat ’s Hofs arrest ook om die reden niet naar de eis der wet met redenen omkleed is,

terwijl het handelen met iemand, terwijl men weet, dat deze door dit handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens dien derde niet onrechtmatig is, en H. Streefland ook door zonder toestemming van van der Graaf het onderhavige onroerende goed te kopen van en zich te laten overdragen door zijn tante B.S. Streefland, zulks terwijl hij wist dat zijn genoemde tante het onroerende goed tevoren had verkocht aan zijn broer, de rechtsvoorganger van van der Graaf en/of dat B.S. Streefland door deze verkoop en/of levering haar contractuele verplichting jegens van der Graaf of haar rechtsvoorganger schond, op zichzelf niet onrechtmatig jegens van der Graaf of haar rechtsvoorganger heeft gehandeld,

zijnde de door het Hof vastgestelde omstandigheden, in het bijzonder de door het Hof bedoelde familieverwantschap van de betrokkenen, het bejaard zijn van tante B.S. Streefland, het feit dat H. Streefland voor haar beheer voerde en van der Graf op het goed een noodwoning had gebouwd waarin zij met haar zoon woonde, niet van dien aard, dat zij tot gevolg hebben of kunnen hebben, dat in verband daarmede de eerder bedoelde gedraging van H. Streefland, met de wetenschap van al het door het Hof bedoelde, onrechtmatig jegens van der Graaf zou zijn, aangezien de familieverwantschap de gedraging van H. Streefland in de ogen van sommigen wellicht niet sympathiek zal doen zijn, doch zulks niet tot onrechtmatigheid van H. Streefland’s gedraging vermag te leiden, hetgeen evenzeer geldt voor het bejaard zijn van tante B.S. Streefland en het beheer van H. Streefland voor haar, althans nu niet blijkt dat H. Streefland de koop heeft uitgelokt of tante B.S. Streefland daartoe heeft verleid, hetgeen althans het geval is, waar van der Graaf uit de familierelatie en het beheer slechts de bekendheid van H. Streefland met haar koop en verkoop met B.S. Streefland beoogde af te leiden, terwijl zulks evenmin anders wordt door de omstandigheid, dat van der Graaf op het goed een noodwoning had gebouwd waarin zij met haar zoon woonde, althans niet nu blijkt dat deze woning daar niet mocht en mag blijven staan en van der Graaf met haar zoon daar niet mocht en mag blijven wonen, althans nu niet blijkt welke beweegredenen H. Streefland tot het door het Hof gewraakte gedrag hebben bewogen en nu niet blijkt van de prijzen en overige voorwaarden van de koop van van der Graaf en die van H. Streefland,

en/of v. t. van de artt. 625, 626, 627, 629, 639, 671, 671a, 1269, 1270, 1271, 1272, 1273, 1274, 1275, 1276, 1277, 1278, 1279, 1280, 1281, 1282, 1283, 1284, 1285, 1289, 1294, 1295, 1297, 1301, 1302, 1303, 1304, 1305, 1306, 1307, 1349, 1351, 1354, 1355, 1356, 1374, 1375, 1376, 1377, 1401, 1402, 1403, 1493, 1494, 1495, 1496, 1501, 1502, 1507, 1510, 1511, 1513, 1516, 1517, 1518, 1519, 1527, 1528, 1529, 1530, 1531, 1532, 1533, 1534, 1535, 1536, 1537, 1538, 1539, 1540, 1541, 1542, 1543, 1544, 1545, 1546, 1549, 1902 en 1903 BW, 1, 5, 48, 59, 134, 332, 334, 343, 347, 348, 349, 611a, 611b, 612 Rv., 20 en 69 RO, 175 Gw., door te overwegen en op grond daarvan recht te doen gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte,

omdat, indien van de verplichting tot schadevergoeding niet uitgesloten is de medewerking tot teruggave van het onroerende goed aan B.S. Streefland, zulks onverlet laat de eis, dat de dader schuld heeft aan de onrechtmatige daad en/of de daardoor veroorzaakte schade, hebbende van der Graaf zodanige schuld niet gesteld en het Hof deze niet vaststaande of bewezen en aanwezig geacht,

omdat het Hof, beslissende dat van de verplichting tot schadevergoeding niet is uitgesloten de medewerking tot teruggave van het onroerende goed aan B.S. Streefland als waartoe H. Streefland in eerste aanleg, heeft miskend, dat H. Streefland dientengevolge verplicht wordt de uitgevoerde overeenkomst van koop en verkoop tussen B.S. Streefland en hem ongedaan te maken, zonder dat blijkt dat B.S. Streefland daartoe jegens hem gerechtigd is en zonder dat H. Streefland van B.S. Streefland vergoeding ontvangt van de schade die hij lijdt of zal lijden als gevolg daarvan en/of als gevolg van het daarin begrepen feit, dat B.S. Streefland haar verplichtingen uit de koop en verkoop met H. Streefland jegens H. Streefland niet nakomt, en zonder dat blijkt dat voor H. Streefland recht op schadevergoeding en op rechten wegens wanprestatie jegens B.S. Streefland voorbehouden blijven,

omdat, waar van der Graaf zelf in hoger beroep bij memorie van antwoord gesteld heeft, dat B.S. Streefland op 30 Mei 1962 — na het nemen van de memorie van grieven door H. Streefland — overleden is, terwijl niet blijkt, dat H. Streefland zulks heeft tegengesproken, en zulks ook juist is, het Hof in strijd met de aangehaalde wetsartikelen heeft beslist, dat van de verplichting tot schadevergoeding niet is uitgesloten de medewerking tot teruggave van het onroerende goed aan B.S. Streefland en heeft bekrachtigd het in eerste aanleg uitgesproken vonnis, waarbij H. Streefland is veroordeeld tot medewerking aan teruglevering van het onroerende goed aan B.S. Streefland;

aangaande het eerste middel:

dat de onderdelen 1 tot en met 5 van het middel ervan uitgaan dat de handelwijze van H. Streefland jegens van der Graaf alleen dan onrechtmatig kan zijn, indien B.S. Streefland, door aan haar neef H. Streefland te verkopen en in eigendom over te dragen het onroerende goed dat zij reeds eerder aan A.C. Streefland, den overleden echtgenoot en rechtsvoorganger van partij van der Graaf, had verkocht, wanprestatie jegens van der Graaf zou hebben gepleegd;

dat zulk een handelwijze echter, ook afgezien van de vraag of de tweede verkoop met daarop gevolgde levering op zichzelf reeds wanprestatie van den verkoper jegens den eersten koper vormt, onder omstandigheden als een door den tweeden koper jegens den eersten koper gepleegde onrechtmatige daad kan worden beschouwd;

dat de in deze onderdelen vervatte klachten derhalve geen doel treffen;

dat onderdeel 6 feitelijken grondslag mist, daar het Hof het daarin vermelde handelen van H. Streefland niet op zichzelf onrechtmatig jegens partij van der Graaf heeft geoordeeld, doch enkel i.v.m. de tezamen met dat handelen in de tweede rechtsoverweging van het Hof omschreven omstandigheden, te weten de onderlinge verwantschap van al de betrokkenen, den hogen leeftijd van tante Bertha, het beheer dat haar neef H. Streefland voor deze voerde en het wonen van van der Graaf met haar zoon in een noodwoning, door haar gebouwd op het onroerende goed;

dat, wat onderdeel 7 betreft, het Hof genoemde omstandigheden blijkbaar aldus heeft gewaardeerd dat H. Streefland, toen hij het onderhavige onroerende goed kocht en zich deed overdragen, ten eigen bate gebruik maakte van de bijzondere verhouding, waarin hij zich tegenover zijn bejaarde tante, als beherende haar vermogen, bevond, zulks terwijl hij wist dat die tante op grond van een tevoren met zijn broer, den rechtsvoorganger van partij van der Graaf, gesloten overeenkomst verplicht was dat onroerende goed te zijner tijd aan van der Graaf te leveren en dat dit onroerende goed voor van der Graaf, zijn schoonzuster, van grote betekenis was omdat zij, kennelijk vertrouwende op de uitvoering van die overeenkomst, op dat onroerende goed reeds een noodwoning had doen bouwen, waarin zij met haar zoon woonde;

dat het Hof, uitgaande van de aldus gewaardeerde omstandigheden van het geval, terecht heeft beslist dat het in ’s Hofs tweede rechtsoverweging omschreven handelen van H. Streefland in strijd was met de zorgvuldigheid die hem jegens van der Graaf betaamde;

dat het eerste middel derhalve in al zijn onderdelen faalt;

wat betreft het tweede middel:

dat onderdeel 1 van dit middel, vermits de daar bedoelde schuld reeds in de in den eis gestelde en door het Hof aangenomen feiten was begrepen, feitelijken grondslag mist;

dat onderdeel 2 reeds hierom niet tot cassatie kan leiden, omdat daarin m.b.t. een door de Rb. gegeven, door het Hof bekrachtigde, beslissing voor het eerst in cassatie vragen aan de orde worden gesteld, welker beoordeling zou vereisen een onderzoek van feitelijken aard, waarvoor in cassatie geen plaats is;

dat ook de grief, vervat in onderdeel 3 van dit middel, waarin tegenover de veroordeling tot teruglevering van het goed aan B.S. Streefland beroep wordt gedaan op het in de dingtalen van het hoger beroep vermelde overlijden van deze, faalt;

dat immers, nu niet blijkt dat op het overlijden van B.S. Streefland voor het Hof beroep is gedaan als bezwaar tegen het in stand blijven van de veroordeling van H. Streefland tot teruglevering van het onroerende goed, het Hof het er blijkbaar voor heeft gehouden dat beide pp. er als van zelf sprekend van zijn uitgegaan dat voor de voldoening aan die veroordeling B.S. Streefland werd vervangen door haar erfgenamen;

Verwerpt het beroep.

Conclusie

Adv.-Gen. Mr. van Oosten

Blijkens de onderhandse akte van 27 dec. 1949, waarvan een fotocopie behoort tot de proces-stukken, welker inhoud geacht moet worden geinsereerd te zijn in het bestreden arrest, heeft Bertha S. Streefland verkocht aan Adrianus C. Streefland Pzn. en heeft deze van eerstgenoemde voor de prijs van ƒ 15 000 gekocht: een huis met aanhorigheden (tuin, erf en boomgaard).

Gekocht en verkocht is onder bepaling, onder meer,

Koper en verkoopster verbinden zich van deze overeenkomst een notariele akte te doen opmaken, voor de te Bergambacht standplaats hebbende notaris, voor of op 1 jan. 1970, bij gebreke waarvan deze acte als definitieve koopacte zal gelden en koper na betaling of aanbod tot gerede betaling, gevolgd door consignatie of bewaargeving, zich de levering van het gekochte kan verschaffen door overschrijving dezer acte ten betrokken hypotheekkantore, terwijl de nalatige of nalatigen zich hoofdelijk verbinden aan de wederpartij een boete groot vijftien duizend gulden, onmiddellijk opeisbaar, als schadevergoeding te zullen voldoen;

Het is de uitdrukkelijke bedoeling van pp. dat deze voorlopige koopacte niet alleen een recht, doch ook een plicht tot kopen betekent voor de overeengekomen prijs bovengemeld en dat de rechten en plichten uit deze voorlopige koopacte voortspruitende overgaan op de Erven van verkoopster en van koper.

De rechten en verplichtingen uit de overeenkomst van 27 dec. 1949 zijn overgegaan op de eiseres tot cassatie, de weduwe van de op 26 dec. 1955 overleden Adrianus C. Streefland Pzn. Uit het bepaalde onder (8) en (10) van deze overeenkomst volgt m.i. zonder meer, dat Bertha S. Streefland gehouden was het onroerend goed over te dragen aan niemand anders dan aan Adrianus C. Streefland Pzn., resp. aan diens erfgenamen, welke verbintenis impliceert een verbintenis om niet te doen: de gehoudenis om het eenmaal aan laatstgenoemde verkochte aan niemand anders te vervreemden dan aan Adrianus C. Streefland Pzn. of diens erven.

Op 28 juli 1960 heeft Bertha S. Streefland huis, erf, tuin en een gedeelte van de boomgaard als voormeld verkocht aan Hendrik P.B. Streefland, nu eiser tot cassatie. Deze koop en verkoop is gevolgd door levering door overschrijving van de daarvan opgemaakte notariele akte ten hypotheekkantore op 29 juni 1960. Bertha S. Streefland is overleden op 30 mei 1962.

Ter introductieve dagvaarding is gesteld, dat Bertha S. Streefland zich jegens verweerster heeft schuldig gemaakt aan wanpraestatie door zich in de onmogelijkheid te stellen te voldoen aan haar verplichtingen uit de overeenkomst van 27 dec. 1949 en dat Hendrik, door die wanpraestatie te bevorderen en uit te lokken en door daar in ieder geval bewust van te profiteren, heeft gehandeld in strijd met de hem jegens verweerster betamelijke zorgvuldigheid.

Het Hof heeft zich over deze posita (met name over het gestelde, dat eiser die wanpraestatie heeft bevorderd en uitgelokt althans daarvan bewust heeft geprofiteerd) niet uitdrukkelijk uitgelaten, doch, ter beantwoording van de vraag of eiser al of niet een onrechtmatige daad heeft gepleegd, volstaan met de overweging,

dat appellant (nu eiser) — door zonder toestemming van geintimeerde (nu verweerster) het onderhavige onroerend goed te kopen van en zich te laten overdragen door zijn tante B.S. Streefland, zulks terwijl hij wist dat zijn genoemde tante, die bejaard was en voor wie hij het beheer voerde, dit onroerend goed tevoren had verkocht aan zijn broer, de rechtsvoorganger van geintimeerde, en terwijl laatstgenoemde op het goed een noodwoning had gebouwd, waarin zij met haar zoon woonde, welk een en ander uiteraard aan appellant bekend was — heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid, welke hem in het maatschappelijk verkeer jegens geintimeerde betaamde, weshalve de grief ongegrond is voorgekomen.

Het Hof heeft ook niet beslist,

‘dat Bertha S. Streefland door het onderhavige onroerend goed aan eiser te verkopen en in eigendom over te dragen wanprestatie heeft gepleegd t.a.v. haar contractuele verplichtingen jegens verweerster of haar rechtsvoorganger’, middel I, al. 2;

dat eiser, ten tijde van de verkoop en levering van Bertha S. Streefland aan hem, eiser, wist althans begreep, althans behoorde te weten, althans te begrijpen, dat Bertha S. Streefland handelende gelijk zij deed, wanprestatie jegens verweerster of haar rechtsvoorganger pleegde’, middel I al. 5,

dat eiser schuld heeft aan de onrechtmatige daad en/of aan de daardoor veroorzaakte, middel II onderdeel (1).

Echter, ook al heeft het Hof daarover niet uitdrukkelijk beslist of zich daarover niet uitdrukkelijk uitgelaten, daarmede is nog niet gezegd, dat Bertha S. Streefland geen wanpraestatie jegens verweerster heeft gepleegd, noch ook dat eiser niet wist of begreep, althans niet behoorde te weten of te begrijpen, dat Bertha S. Streefland wanpraestatie jegens verweerster heeft gepleegd, en evenmin dat eiser geen schuld heeft aan de door het Hof onrechtmatig geachte daad en/of aan de daardoor veroorzaakte schade. Het tegendeel van het een en het ander zou immers zeer wel kunnen volgen, ofwel uit de door de lagere rechter in dezen bewezen geachte feiten (vgl. HR 18 maart 1932, NJ 1932, p. 1329, n. P.S.), ofwel uit de door de judex facti aangenomen omstandigheden, ofwel uit de in het bestreden arrest vermelde feiten (vgl. HR 22 dec. 1961, NJ 1963, no. 76, n. J.H.B.). De eiser heeft in de cassatiedagvaarding niet gesteld, dat uit de door de rechter over de feiten bewezen geachte feiten of aangenomen omstandigheden of uit de in het aangevallen arrest vermelde feiten niet volgt of niet kan volgen, dat: (1) Bertha S. Streefland wanpraestatie jegens verweerster heeft gepleegd, (2) eiser wist of begreep, althans behoorde te weten of te begrijpen, dat Bertha S. Streefland jegens verweerster wanpraestatie heeft gepleegd, (3) eiser schuld heeft aan de daad, welke het Hof onrechtmatig heeft geoordeeld, en/of aan de daardoor veroorzaakte schade. Reeds op deze bedenking zullen m.i. moeten afstuiten: middel I, al. 2, dat wil betogen, dat het Hof niet heeft beslist, dat Bertha S. Streefland, handelende gelijk zij deed, wanpraestatie heeft gepleegd, en dat reeds daarom geen sprake is van een onrechtmatige daad van eiser jegens verweerster; middel I al. 5, stellende, dat eerst dan sprake zou kunnen zijn van een onrechtmatige daad, indien eiser wetenschap van die wanpraestatie had gehad en dat het Hof dit niet heeft beslist; middel II, onderdeel (1): dat het Hof schuld van de dader aan de onrechtmatige daad en/of aan de daardoor veroorzaakte schade ‘niet vaststaande of bewezen en aanwezig heeft geacht.

Indien in een vonnis of arrest voldoende gegevens te vinden zijn die de beslissing rechtvaardigen, en die dan ook tot haar kunnen hebben geleid, doch zonder dat zulks is overwogen, dan heeft de Hoge Raad in zulk geval, zowel in burgerlijke als in strafzaken, de beslissing gehandhaafd, met dien verstande echter, dat (HR 10 nov. 1921, NJ 1922, p. 84) het niet vermelden, welke de als vaststaande aangenomen feiten zijn op welke waardering de rechtskundige beslissing berust, schending oplevert van art. 20 der wet RO (Van Praag, Wet RO II, afl. 1, 2e ged., p. 177/178).

Van de voorgestelde middelen van cassatie is middel I, al. 6, m.i. geheel afgestemd op de in het arrest van 12 jan. 1962 (Nebeja/Grundig), NJ 1962, no. 246, n. H.B., voorkomende overweging, ‘dat het handelen met iemand terwijl men weet, dat deze door dit handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens dien derde niet onrechtmatig is’.

Ter toelichting van de alinea 6 en 7 van het middel is, met verwijzing naar de vorenaangehaalde overweging van het aangevallen arrest, betoogd, dat een handelen, als omschreven in de zojuist aangehaalde overweging van de Hoge Raad, zich ook in casu voordoet, alsmede, dat koop en overdracht te zamen uitmaken ‘het handelen uit HR 12 jan. 1962’.

De eiser neemt hier dus, bij monde van zijn advocaat, het standpunt in, dat hij heeft gehandeld met een ander, terwijl hij wist, dat de ander door dit handelen een door hem, de andere, met een derde gesloten overeenkomst schond, of, meer geconcretiseerd, dat hij, eiser, heeft gehandeld met Bertha S. Streefland, terwijl hij, eiser, wist, dat Bertha S. Streefland door dit handelen met hem, eiser, de door deze met Adrianus G. Streefland Pzn. aangegane overeenkomst d.d. 27 dec. 1949 schond.

In het licht van het standpunt, dat hij, eiser heeft gehandeld met Bertha S. Streefland, dat Bertha S. Streefland door dit handelen met hem, eiser, de evengemelde overeenkomst heeft geschonden en dat hij, eiser, wist, dat Bertha S. Streefland door dit handelen die overeenkomst schond, is m.i. de stelling van middel I, al. 3, dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat ten deze door Bertha S. Streefland wanpraestatie is gepleegd, m.i. niet of nauwelijks als welgemeend te beschouwen.

Middel I, al. 3, mist overigens feitelijke grondslag, omdat door het aangevallen arrest niet wordt bewezen, dat ‘het Hof in strijd met de aangehaalde wetsartikelen heeft beslist, dat Bertha S. Streefland, door zonder toestemming van verweerster het onderhavige onroerend goed aan eiser te verkopen en in eigendom over te dragen, wanpraestatie jegens verweerster of haar rechtsvoorganger heeft gepleegd’.

Intussen is de thans gegeven casupositie geen geval van economische mededinging en daarom leent de handelwijze van eiser zich, naar mijn mening, veeleer voor vergelijking met het bij HR 23 dec. 1955 (NJ 1956, no. 54) berechte geval van zekere K., die, als gefailleerde, met de schuldeisers een accoord, had aangegaan, waarbij hij ten behoeve van de schuldeisers afstand deed van alle hem toebehorende baten, schuldvorderingen en gelden ten einde deze te realiseren en het provenu tussen hen te doen verdelen. K. had een schuldvordering van ruim ƒ 10 000 op de Staat, welke zekere S. met machtiging van K. had geind, van welke som K. slechts ƒ 6 203,64 ten behoeve van de schuldeisers had afgedragen. Naar aanleiding van deze casupositie overwoog Uw Raad, ‘dat aan de mogelijkheid valt te denken, dat een derde, die bekend is met het bestaan van het liquidatie-akkoord of daarmede rederlijkerwijs bekend kon zijn en die desondanks zijn medewerking verleent aan een handeling van den voormaligen failliet, waardoor deze zijn verplichting uit het akkoord schendt en den schuldeisers aldus schade veroorzaakt, onder omstandigheden daarmede kan handelen in strijd met de zorgvuldigheid welke in het verkeer ten opzichte van eens anders belangen betaamt en aldus jegens de schuldeisers uit onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden’.

In deze gedachtengang, zou, in het thans gegeven geval, ter beantwoording van de vraag, of eiser jegens verweerster een onrechtmatige daad heeft begaan en deswege jegens haar aansprakelijk is, relevant zijn:

of eiser met h e t b e s t a a n van de tussen Bertha S. Streefland en Adrianus C. Streefland Pzn. aangegane overeenkomst van 27 dec. 1949 bekend was of redelijkerwijze met h e t b e s t a a n dier overeenkomst bekend kon zijn;

of eiser desondanks zijn medewerking heeft verleend aan de handeling van Bertha S. Streefland, waardoor deze haar verplichting uit die overeenkomst schond en aldus schade veroorzaakte aan verweerster.

Zou aan deze vereisten zijn voldaan, dan zou eiser o n d e r o m s t a n d i g h e d e n daarmede kunnen handelen in strijd met de zorgvuldigheid, welke in het verkeer ten opzichte van eens anders belangen betaamt en dan zou eiser uit dien hoofde jegens verweerster onrechtmatige daad aansprakelijk kunnen worden.

Zie ik het wel, dan zou uit dit arrest mede volgen, dat, zou Bertha S. Streefland haar verplichtingen uit de overeenkomst van 27 dec. 1949 hebben geschonden en aan verweerster aldus schade hebben veroorzaakt, deze omstandigheid geobjectiveerd is, in deze in, dat het door de aansprakelijkheid van eiser jegens verweerster niet vereist is, dat hij heeft geweten of begrepen, dan wel heeft kunnen weten of begrijpen dat Bertha S. Streefland haar verplichtingen uit die overeenkomst heeft geschonden en verweerster aldus schade heeft veroorzaakt.

Al. 5 van middel I gaat uit van de opvatting, dat eiser niet onrechtmatig heeft gehandeld of geen schuld heeft zo hij niet heeft begrepen, althans niet heeft behoren te weten of te begrijpen, dat Bertha S. Streefland door vervreemding van het goed aan eiser wanpraestatie jegens verweerster heeft gepleegd. Deze opvatting schijnt mij niet in overeenstemming met die, welke m.i. blijkt uit het arrest van 23 dec. 1955, en daarom ook niet aannemelijk.

De noodzakelijke deelneming van eiser aan de vervreemding van het onroerend goed door Bertha S. Streefland aan hem, eiser, is bij de door het Hof in RO 2 gereleveerde omstandigheden, als weergegeven in de alineae 1 en 7 van middel I, niet alleen een gedraging, welke strijdig is met de in het verkeer ten opzichte van eens anders belangen betamelijke zorgvuldigheid, maar tevens, althans naar mijn mening, een handelwijze welke indruist tegen de goede zeden.

Eiser heeft in 1960 het goed gekocht en verkregen onder omstandigheden, waaruit m.i. zonder meer volgt, dat de verhouding tussen hem en Bertha S. Streefland zodanig was, dat daaruit een feitelijk overwicht van hem op zijn tante voortvloeide. Ten tijde van de koop en verkoop van het goed aan eiser was Bertha S. Streefland, geboren 17 sept. 1876, hoogbejaard. Dat eiser haar vertrouwen genoot volgt uit de door het Hof aangeduide omstandigheid, dat eiser voor zijn tante het beheer voerde. Bij deze zakelijke en familiale verhouding tussen deze beiden en de hoge leeftijd van Bertha S. Streefland, kan het m.i. niet anders of hieruit moet feitelijk overwicht van eiser op zijn tante voortgevloeid zijn. En wie bij een dergelijk feitelijk overwicht het goed koopt van en zich laat overdragen door degene op wie hij dit overwicht heeft, en wel een goed, dat de eigen broeder eerder had gekocht en aldus het door de weduwe van de eigen broeder verkregen contractuele recht om tegen betaling van ƒ 15 000 de eigendom van dat goed te verkrijgen verijdelt, verricht m.i. niet alleen een zedelijk afkeurenswaardige daad, maar overtreedt ook de zorgvuldigheidsnorm, ten minste, zo hij, wat het Hof heeft vastgesteld, zonder toestemming van de weduwe het goed koopt en zich laat overdragen en, wat het Hof eveneens met zoveel woorden heeft aangeduid, er mede bekend was, dat de verkoopster het goed eerder had verkocht aan zijn, inmiddels overleden, broeder, hetgeen m.i. hierop neerkomt, dat eiser bekend was met het bestaan van de overeenkomst van 27 dec. 1949. Dit alles klemt te meer, wanneer bedacht wordt, dat de weduwe, verweerster (een persona miserabilis), naar het Hof vaststelt, op het goed een noodwoning had gebouwd, waarin zij met haar zoon woonde. Blijkens de memorie van appel was deze noodwoning in 1957 op het achtererf van het woonhuis gebouwd en heeft verweerster aangevoerd, dat zij de grond, waarop deze noodwoning was gebouwd, eigenlijk zonder recht of titel in bezit. Derhalve zou verweerster ex art. 658 BW door de eiser genoodzaakt kunnen worden de noodwoning weg te nemen, ja zelfs af te breken, tenminste, zo verweerster de grond, waarop die woning is gebouwd, niet te goeder trouw bezit, en dat zij geen bezitter te goeder trouw (in de zin van art. 659 BW) is, volgt m.i. uit haar eigen stelling, dat zij die grond eigenlijk zonder recht of titel bezit. In deze gedachtengang heeft eiser mede het belang van de weduwe bij haar huisvesting op het spel gezet. Ik laat nog daar, dat, althans blijkens de memorie van antwoord in appel het goed aan eiser is verkocht voor ƒ 1500 meer dan waarvoor het aan de eerste koper is verkocht.

Ik moge er in dit verband op wijzen, dat de hoogste rechter in de Duitse Bondsrepubliek op 24 febr. 1954 heeft overwogen:

Die Beteiligung eines Dritten an dem Vertragsbruch eines Verdragspartei kann beim Vorliegen besonderer Umstande eine zum Schadenersatz verpflichtende sittenwidrige Schadigung der anderen Vertragspartei ein. Dabei erzeugt freilich in keinem Fall lediglich die einfache Verletzung schuldrechtlicher Anspruche eines anderen eine Schadenersatzpflicht wegen unerlaubter Handlung. Ein solcher Anspruch ist kein Recht, dessen schuldhafte Verletzung schon allein eine Schadenersatzpflicht nach par. 823 Abs 1 BGB zur Folge hat. Es mussen vielmehr besondere Umstande gegeben sein, um das Verhalten des Dritten als eine sittenwidrige Schadigung erscheinen zu lassen und dabei eine Anwendung des par. 826 BGB zu rechtfertigen.

Das Reichsgericht hat unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt bei einem Kaufvertrag die Beteiligung an einem Vertragsbruch durch Abschlusz eines neuen Kaufvertrages und durch Uebereignung der zuvor bereits anderweit verkauften Sache dann als eine sittenwidrige Schadenszufugung angesehen, wenn das Verhalten des Schadigers sittlich besonders verwerflich war (RGZ 78, 18; 83, 240; 103, 421; JW 1931, 2238). Dabei hat das Reichsgericht gegebenenfalls in der Verleitung zum Vertragsbruch oder in dem planmaszigen Zusammenwirken des Dritten met dem Vertragsbruchigen solche besondere Umstande erblickt, die das Verhalten des Schadigers als sittlich besonders verwerflich erscheinen lassen (RGZ 62, 137; 88, 366; 90, 355; JW 1935, 3300). Ausgangspunkt fur die Beurteilung, ob in einem einzelnen Fall der Beteiligung an einem Vertragsbruch eine sittenwidrige Schadenszufugung ist, musz stets der Umstand sein, dasz der Vertragsbruch und seine Unterstutzung zwar immer einen Verstosz gegen Treu und Glauben darstellt, nicht aber mit Notwendigkeit zugleich eine Sittenwidrigkeit im Sinne des par. 826 BGB in sich schlieszt (RAG, 3, 145)’, BGH, Z., 1954, S. 317/8.

Mitsdien komt mij ongegrond voor de stelling, dat ‘de omstandigheid, dat B. S. Streefland hetzelfde onroerend goed tevoren aan de rechtsvoorganger van verweerster had verkocht, de door het Hof bedoelde gedraging van eiser in de door het Hof vastgestelde omstandigheden niet onrechtmatig doet zijn en kan doen zijn’, middel I, al. 2, in fine, alsook de stelling, dat de door het Hof bedoelde omstandigheden, als weergegeven in middel I, al. 7, ‘niet van dien aard zijn, dat zij tot gevolg hebben of kunnen hebben, dat in verband daarmede de eerder bedoelde gedraging van eiser, met de wetenschap van al het door het Hof bedoelde, onrechtmatig jegens verweerster zou zijn.

De subsidiair, resp. in al. 4 en in al. 5, in fine, geuite motiveringsklachten treffen m.i. geen doel.

Wat de eerste betreft: het Hof heeft niet beslist, dat Bertha S. Streefland, door het onderhavige onroerend goed aan eiser te verkopen, wanpraestatie heeft gepleegd jegens verweerster of haar rechtsvoorganger. Over de redengeving van een niet gegeven beslissing kan uitteraard niet geklaagd worden.

De andere motiveringsklacht is m.i. te vaag, nu niet is gepraeciseerd, wat eiser bedoelt met het aanwijzend voornaamwoord ‘dat’, zoals gebezigd in de zinsnede ‘waarom dat anders zou zijn’.

Mijn bedenkingen tegen onderdeel 1 van middel II heb ik reeds eerder naar voren gebracht. Voor zover dit onderdeel doet blijken van de zienswijze, dat voor de verplichting tot schadevergoeding vereist zou zijn, dat de dader schuld heeft aan de onrechtmatig geoordeelde daad en aan de daardoor veroorzaakte schade, acht ik deze opvatting onjuist. Betreft het, zoals hier, een herstelvordering, gebaseerd op overtreding van de zorgvuldigheidsnorm, dan is het voor toewijzing van zodanige rechtsvordering niet vereist, dat de dader schuld heeft aan de onrechtmatige daad ter zake waarvan geageerd wordt. Hofmann-Drion-Wiersma, 8e dr., p. 106, beschouwt de laakbaarheid met het oog op de schade niet als element van de schuld.

Wel heeft Uw Raad bij arrest van 18 maart 1932 (NJ 1932, p. 1329, n. P.S.) beslist, dat voor toewijzing van een rechtsvordering tot herstel, gegrond op art. 1401 BW, schuld vereist is, maar dit is beslist in een geval waarin de onrechtmatig geachte daad bestond in inbreuk op eens anders subjectief — zakelijk — recht, in deze zin, dat de gedaagde het recht, waarop hij inbreuk had gemaakt, had behoren te kennen. Maar, ook al is deze schuld, in de betekenis van verwijtbaarheid, een voorwaarde voor het welslagen van een op inbreuk op eens anders subjectief recht gegronde rechtsvordering tot herstel, Uw Raad heeft noch bij dit arrest, noch ook bij het door Schut, Rechtelijke Verantwoordelijkheid, diss. A-dam, VU, 1963, p. 93, besproken arrest van Uw Raad van 25 jan. 1957 (NJ 1957, no. 114) blijk gegeven van de opvatting, dat, wordt — zoals in casu — aan een herstelactie ten grondslag gelegd, dat de gedaagde heeft gehandeld in strijd met de hem jegens de wederpartij betamelijke zorgvuldigheid, voor het welslagen van zodanige actie schuld t.a.v. de veronachtzaming van de zorgvuldigheidsnorm en t.a.v. de schade gesteld en bewezen moet worden.

Ook voor zover middel II, onderdeel 1, uitgaat van de zienswijze, dat voor de toewijsbaarheid van een herstelvordering als de onderhavige de dader schuld aan daad en/of schade moet hebben, is het m.i. niet aannemelijk.

Verzoekster heeft gevorderd de oorspronkelijke gedaagde, nu eiser, ‘te veroordelen op een door eiseres in overleg met na te noemen notaris vast te stellen tijdstip, te verschijnen voor de te Bergambacht standplaats hebbende notaris Mr. D.T. Boswijk en alsdan eraan mede te werken, dat het huis met tuin, erf en boomgaard, gelegen onder de Gemeente Lekkerkerk, Opperduit 294, kadastraal bekend Gemeente Lekkerkerk, Sectie C nrs. 5341, 2995, 2855, 2854, 1363, 1362, 2856, 2857, 2858 en 2859, tezamen groot 62,54 are, aan Bertha S. Streefland wordt getransporteerd tegen terugbetaling door deze aan gedaagde van de door hem betaalde koopsom, onder verbeurte van een dwangsom ten behoeve van eiseres van ƒ 1000 voor iedere dag, dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met veroordeling tevens van gedaagde in de kosten van het geding’.

Onderdeel 2 van het middel wil, blijkens de toelichting daarvan, betogen, dat de toewijzing dezer vordering met de wet strijdig is, en wel omdat Rb. en Hof, behalve als voorwaarde: teruggave van de koopprijs, ook als voorwaarde hadden moeten stellen: schadevergoeding aan eiser wegens wanpraestatie van Bertha S. Streefland jegens eiser. Het ongedaan maken van de koop en verkoop van juli 1960 zou in wezen wanpraestatie zijn van Bertha S. Streefland, die, zo is bij pleidooi aangevoerd, ‘toch in de eerste plaats haar verplichtingen jegens neef Adri resp. nicht Janna moest kennen en die haar verplichting tot levering of tot vrijwaring wegens uitwinning jegens neef Henk niet is nagekomen’.

Met de geeerde pleiter voor de verweerster zou ik men en, dat dit onderdeel reeds moet afstuiten op het bezwaar, dat eiser, die in feitelijke aanleg deze grief naar voren had kunnen brengen, zulks heeft nagelaten en dat eiser daarom deze grief niet voor het eerst in cassatie met vrucht kan doen gelden.

De eiser is veroordeeld tot medewerking aan het transport van het onroerend goed, als in het petitum der inleidende dagvaarding omschreven, ‘aan Bertha S. Streefland’. Hangende de zaak in appel, is laatstgenoemde, naar bij de memorie van antwoord in appel is medegedeeld en in appel niet weersproken is, overleden op 30 mei 1962. In cassatie is evenmin betwist dat deze toen is overleden. Verweerster heeft, als geintimeerde hoewel daarvoor m.i. alleszins aanleiding was, geen gebruik gemaakt van de bevoegdheid om tot de afloop van het geding haar eis overeenkomstig art. 134 Rv. te veranderen in dier voege, dat de oorspronkelijke gedaagde zou worden veroordeeld tot medewerking aan retrotransport aan de erfgenaam of aan de erfgenamen van Bertha S. Streefland.

Onderdeel 3 van het middel stelt nu, naar mijn gevoelen, de vraag aan de orde, of het Hof, hoewel verweerster geen verandering van de eis heeft verzocht, nochtans het vonnis van de Rb. had moeten vernietigen, voor zover eiser daarbij was veroordeeld tot retrotransport aan Bertha S. Streefland tegen terugbetaling van de aan haar door eiser betaalde koopprijs.

Ter beantwoording van deze vraag zal voorop gesteld moeten worden, dat men niet verplicht is een praestatie te verrichten, die objectief onmogelijk is: impossibilium nulla obligatio est (vgl. omtrent dit adagium Windscheid, II, 9e Aufl., S. 92).

Dit vooropgesteld is eiser niet gehouden tot het verrichten van een praestatie, welke objectief onmogelijk is geworden door het overlijden van Bertha S. Streefland: het retrotransport aan deze. Hij kan mitsdien niet voldoen aan de in art. 1401 BW bedoelde verplichting om de schade — het door zijn wederpartij geleden nadeel waarvan herstel wordt gevorderd — te vergoeden door retrotransport aan zijn overleden tante. Door het overlijden van deze is terugbetaling van de koopprijs aan eiser door Bertha S. Streefland eveneens objectief onmogelijk geworden. Door niettemin — het in prima gewezen vonnis bekrachtigend — eiser verplicht te achten tot medewerking aan het retrotransport en door hem daartoe te veroordelen, heeft het Hof, naar het mij toeschijnt, miskend, dat de in art. 1401 BW bedoelde verplichting tot schadevergoeding uitsluit de gehoudenis tot het verrichten van een objectief onmogelijk geworden praestatie, welke bij wege van schadevergoeding is gevorderd. Derhalve is onderdeel 3 van middel II m.i. in de wet, in art. 1401 BW, gegrond. Iemand mag niet veroordeeld worden tot een objectief onmogelijke praestatie, aldus Rosenberg, Lehrbuch, 9e Aufl. S. 634.

Zou Uw Raad het bestreden arrest op deze grond vernietigen, dan zou de Hoge Raad, ten principale rechtdoende, eiser niet kunnen veroordelen tot retrotransport aan de erven of aan de erfgenaam van Bertha S. Streefland tegen terugbetaling van de koopprijs door de erven (resp. de erfgenaam) van deze aan de eiser tot cassatie. Immers, zou de Hoge Raad dit wel doen, dan zou Hij ultra petita gaan, door uitspraak te doen omtrent een zaak welke niet geeist is (vgl. art. 382, onder 1e, Rv.).

Het schijnt mij doelmatig, dat Uw Raad, na eventuele vernietiging, de zaak terugwijze, opdat het Hof, na een eventueel door verweerster alsnog gedane vordering tot verandering van de eis (welke m.i. alleszins toelaatbaar en toewijsbaar zou zijn), beslisse omtrent de toewijzing van zulk een vordering alsmede over het retrotransport tegen de terugbetaling van de koopprijs, een en ander als geeist.

Zou de Hoge Raad onderdeel 3 niet gegrond achten, dan zou verweerster een titel hebben, welke niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is. Het door de veroordeling beoogde resultaat is objectief onmogelijk geworden en daarom niet te realiseren.

Het Hof was m.i. ex art. 48 Rv. gehouden de door het derde onderdeel aangevallen veroordeling te vernietigen.

Ik concludeer dat de Hoge Raad: (1) het arrest vernietige wegens verkeerde toepassing of schending der wet, doch alleen voor zover het Hof de door de Rb. uitgesproken veroordeling als voormeld heeft bekrachtigd, (2) de zaak terugwijze naar het Hof, (3) eiser veroordele in de kosten aan de zijde van de verweerster gevallen op de behandeling van middel I en verweerster, die in cassatie de veroordeling heeft verdedigd, verwijze in de kosten aan de zijde van eiser gevallen op de behandeling van middel II onderdeel 3.

Noot

De overweging van de HR op de onderdelen 1–5 van het eerste cassatiemiddel is begrijpelijk als men bedenkt dat er twee dubia waren, ten eerste of wanprestatie wel uit het arrest van het Hof blijkt (het Hof spreekt er niet over) en ten tweede of hier inderdaad wanprestatie was. Dit is niet helemaal vanzelfsprekend want toen tante S. de tweede koopovereenkomst sloot en leverde, behoefde zij nog niet (misschien zelfs nog lang niet) aan de eerste koper te leveren. Theoretisch was het zelfs denkbaar dat zij het goed weer tijdig terug zou krijgen. Uit dit arrest kan niet worden afgeleid dat de HR in zulk een geval geen wanprestatie wil aannemen of juist wel.

Onder de aangegeven omstandigheden was de koop door de tweede koper een onrechtmatige daad. Zouden ook minder van deze belastende omstandigheden dit hebben veroorzaakt? Uit het arrest is ook daaromtrent niets af te leiden; noch ter bevestiging noch ter ontkenning.

Over een aspect een opmerking. Mede in aanmerking genomen zijn de familierelaties. Zou wat hier gebeurd is, vraag ik, niet onrechtmatig zijn als die er niet waren geweest? Ik betwijfel het sterk. Staat daarmee in verband dat de HR spreekt van strijd met de zorgvuldigheid die H. Streefland jegens van der Graaf betaamde en niet van de zorgvuldigheid die hem jegens haar in het maatschappelijk verkeer betaamde? De gecursiveerde woorden uit de geijkte formule heeft de HR hier weggelaten. Heeft hij daarmee iets bedoeld, wil hij het onrechtmatigheidsbegrip uitbreiden? Ik denk het niet gezien het feit dat art. 6.3.2 deze woorden blijft bezigen. Maar helemaal toevallig is het misschien ook niet. Het schijnt mij beter deze woorden juist als familieverhoudingen in het spel zijn, wel te gebruiken. Zij zijn immers juist van belang voor de toetsing of die familieverhoudingen wel een rol mogen spelen.

Ten slotte: uit het arrest mag niet worden geconcludeerd dat de HR in casu de familieverhoudingen essentieel achtte. De HR zegt volstrekt niet dat de opgesomde omstandigheden, die er nu eenmaal waren, een minimum vormen voor onrechtmatigheid.

Zie naar aanleiding van dit arrest Schoordijk, Weekblad voor fiscaal recht, 1964, 508.

G.J.S

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 03-01-1964, NJ 1965, 16 Tante Bertha