NJ  1992 , 411

HOGE RAAD

3 april 1992, nr. 14577

(Mrs. Snijders, Bloembergen, Roelvink, Davids, Heemskerk; A-G Biegman-Hartogh; m.nt. Ma)

RvdW 1992, 104
m.nt. Ma
RVDW 1992, 104

Regeling

BW (oud) art. 1401; BW art. 6:162; Rv (oud) art. 177

Essentie

Onrechtmatige daad bestuurder vennootschap. Bewijslast.

Samenvatting

Degene die volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap heeft dient aannemelijk te maken dat de vennootschap niet in staat is te betalen. Het enkele feit dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat de vennootschap kan betalen, kan niet de conclusie rechtvaardigen dat er geen sprake is van onwil van de bestuurder. Die veronderstelde betalingsonmacht van de vennootschap kan immers zeer wel gepaard gaan met en zelfs haar oorzaak vinden in betalingsonwil van de bestuurder.

De betaling van een schuld behoeft niet noodzakelijk te geschieden uit voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, maar kan ook plaatsvinden uit gelden die de vennootschap ter beschikking staan krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit; niet uitgesloten is dat degene die de volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, jegens de betreffende schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat van deze mogelijkheden gebruik wordt gemaakt.

Partijen

Robert Christian van Waning, te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv. mr. F.N. Grooss,

tegen

Arie van der Vliet, te Muiden, verweerder in cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk.

Tekst

Hof:

4

Beoordeling van de grieven

4.1

Aangezien de grieven I en II in het principaal appel, naar uit het hierna volgende zal blijken, reeds doel treffen, zal het hof de overige grieven (in beide appellen) buiten beschouwing laten.

4.2

Met betrekking tot de grieven II en III van Van der Vliet, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, wordt het volgende overwogen.

4.3

Van Waning heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Van der Vliet als bestuurder van Van der Vliet Jachtmakelaars BV weigert te betalen hetgeen de vennootschap op grond van de vonnissen van Ktr. Hilversum 22 juli 1986 en Rb. Amsterdam 14 dec. 1988 aan Van Waning verschuldigd is. Van Waning stelt dat hij deze vordering niet heeft kunnen incasseren ondanks het feit dat hij daartoe alle verhaalsmogelijkheden heeft aangewend. Naar de mening van Van Waning is bedoelde weigering van Van der Vliet aan te merken als een onrechtmatige daad van Van der Vliet ten opzichte van hem, Van Waning, en is Van der Vliet dientengevolge persoonlijk aansprakelijk voor de betaling van het door genoemde vennootschap aan hem verschuldigde bedrag.

4.4

De vordering kan slechts slagen indien sprake is van betalingsonwil, niet bij betalingsonmacht, waarop Van der Vliet zich beroept, in zijn toelichting op de grieven II en III. Mede op grond van de omstandigheid dat Van Waning bij de vennootschap geen verhaalsobjecten heeft aangetroffen dient Van Waning in dit kort geding aannemelijk te maken dat de vennootschap wel degelijk tot betaling (uit eigen middelen) in staat is.

4.5

Van Waning, die van mening is dat er geen sprake is van betalingsonmacht voor de vennootschap, maar van betalingsonwil bij Van der Vliet, wijst in dit verband op de volgende feiten en omstandigheden:

a

bij brief van 9 maart 1989 is door de vennootschap een betalingsvoorstel gedaan, dat door Van Waning is verworpen, — kort gezegd — omdat dat voorstel op een lager bedrag uitkwam dan hetgeen aan hem was toegewezen, maar uit welk voorstel wel blijkt dat de vennootschap tot betaling in staat was;

b

uit de door Van der Vliet bij memorie van grieven overgelegde brief van de Rabo-bank van 28 nov. 1989 blijkt dat de bank een betalingsopdracht ten bedrage van het door hem gevorderde zou uitvoeren tegen opheffing van het door hem gelegde beslag;

c

uit genoemde brief van de Rabo-bank blijkt dat de vennootschap tot betaling in staat is;

d

bij behandeling op 3 maart 1989 van de door Van Waning ingediende aanvraag van het faillissement van de vennootschap in hoger beroep heeft Van der Vliet uitdrukkelijk betaling door de vennootschap toegezegd.

4.6

Met betrekking tot het in r.o. 4.4 sub a gereleveerde betalingsvoorstel heeft Van der Vliet het hof medegedeeld, dat de vennootschap dat voorstel uitsluitend heeft kunnen doen omdat een derde bereid was haar het geld daartoe te lenen indien dat voorstel door Van Waning zou zijn aanvaard. Nu Van Waning dat voorstel heeft verworpen kon van een dergelijke lening — aldus begrijpt het hof — verder geen sprake zijn. Van Waning heeft deze stelling van Van der Vliet niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist.

Ten aanzien van hetgeen in r.o. 4.5 sub b staat vermeld overweegt het hof het volgende: Nu Van Waning zelf stelt dat het derdenbeslag onder de Rabo-bank ten laste van de vennootschap geen uitzicht op verhaal biedt, moet worden aangenomen dat de Rabo-bank hoogstens zou kunnen betalen ten laste van derden, niet uit onder haar berustende middelen van de vennootschap.

Evenmin blijkt uit bedoelde brief dat de vennootschap tot betaling in staat is (vgl. r.o. 4.5 sub c). De bank rept in die brief immers over geconsolideerde jaarcijfers, waaraan zij toevoegt dat geisoleerde benadering haars inziens zinloos is. Gelet voorts op het feit dat van de hierboven onder 4.4 sub b bedoelde toezegging die door Van der Vliet wordt ontkend, geen enkel bewijs voor handen is, alsook de mededeling van de raadsman van Van der Vliet bij pleidooi dat de Rabo-bank hem schriftelijk heeft medegedeeld, dat de rekening van de vennootschap geen ruimte laat de vordering van Van Waning te voldoen is niet aannemelijk geworden dat de vennootschap thans tot betaling in staat is.

4.7

Uit het vorengaande volgt dat de grieven II en III van Van der Vliet doel treffen, nu voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat de vennootschap in staat is de vordering van Van Waning te voldoen en daarmee tevens de betalingsonwil van Van der Vliet. Daartoe zou nadere bewijslevering noodzakelijk zijn, waartoe dit kort geding zich niet leent. (enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt doordat het hof in het bestreden arrest in de r.o. 4.5., 4.6. en 4.7. onjuiste en/of onbegrijpelijke beslissingen heeft genomen, gelet op een of meer navolgende zonodig in onderling verband en samenhang te lezen redenen.

1

Het gaat in de onderhavige procedure om het volgende. Eiser tot cassatie, verder te noemen: ‘Van Waning’ heeft uit hoofde van een vonnis van Ktr. Hilversum 22 juli 1986, welk vonnis door de Rechtbank Amsterdam bij vonnis d.d. 14 dec. 1988 is bekrachtigd, een opeisbare loonvordering op de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van der Vliet Jachtmakelaars BV te Muiden, van, naar hij stelt, doch verweerder in cassatie, verder te noemen: ‘Van der Vliet’ heeft betwist, ƒ 25 954,57.

2

Van Waning heeft getracht deze vordering op Van der Vliet Jachtmakelaars te verhalen, doch hij is daarin niet geslaagd. Van Waning heeft vervolgens gepoogd het faillissement van Van der Vliet Jachtmakelaars uit te lokken, doch het verzoek tot faillietverklaring is zowel in eerste instantie als in hoger beroep afgewezen omdat Van der Vliet Jachtmakelaars niet verkeerde in de toestand waarin zij was opgehouden haar schulden te betalen.

3

In de onderhavige procedure vordert Van Waning, dat Van Vliet wordt veroordeeld tot betaling aan hem van het door Van der Vliet Jachtmakelaars BV op grond van voormelde vonnissen verschuldigde bedrag, zulks omdat Van der Vliet onrechtmatig jegens hem zou hebben gehandeld door als enig bestuurder van voornoemde vennootschap de betaling van het verschuldigde bedrag door die vennootschap aan Van Waning te weigeren.

4

Het hof heeft de vordering van Van Waning afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk zou zijn geworden, dat Van der Vliet Jachtmakelaars in staat zou zijn de vordering van Van Waning te voldoen en daarmee tevens de betalingsonwil van Van der Vliet.

5

Vorenbedoeld oordeel van het hof is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien, dat op grond van de stellingen van partijen over en weer en de ten processe vaststaande feiten niet aannemelijk zou zijn geworden, dat er sprake is van betalingsonwil bij Van der Vliet en niet van betalingsonmacht zoals deze heeft betoogd.

6

In het vonnis in prima d.d. 23 nov. 1989 heeft de president van de Rechtbank Amsterdam in de 6e r.o. overwogen en beslist:

Naar ter zitting is komen vast te staan, is Van der Vliet het niet eens met de vonnissen van de kantonrechter en de rechtbank. Voorts is uit het ter zitting over en weer aangevoerde voldoende aannemelijk geworden, dat Van der Vliet in de weigering van Van Waning om het voorstel te accepteren (bedoeld is een betalingsvoorstel van Van der Vliet Jachtmakelaars, noot: advocaat) een rechtvaardigingsgrond ziet voor het nalaten van enige betaling door de vennootschap alsmede, dat Van der Vliet als bestuurder van de vennootschap stelselmatig de betalingen aan Van Waning frustreert, zich daarbij verschuilende achter de omstandigheid, dat onder de vennootschap niets kan worden beslagen en dat hij als bestuurder niet kan worden aangesproken.

Nu — naar overwogen — Van der Vliet in feite de enige is die binnen de vennootschap zeggenschap heeft en de beslissing om niet tot betaling over te gaan, slechts is gebaseerd op zijn verontwaardiging over de vonnissen en de niet geaccepteerde betalingsregeling, dient die beslissing van Van der Vliet als onrechtmatig jegens Van Waning te gelden.

7

In de memorie van grieven d.d. 8 febr. 1990 komt Van der Vliet in diens tweede en derde grief op tegen voornoemde rechtsoverweging. De tweede grief heeft betrekking op hetgeen de president in de eerste alinea van die rechtsoverweging heeft overwogen en beslist, de derde grief op de tweede alinea daarvan.

8

Blijkens de toelichting ziet de tweede grief er voornamelijk op, dat op het moment, waarop de arbeidsovereenkomst tussen Van Waning en Van der Vliet Jachtmakelaars werd gesloten (1 aug. 1985) niet was te voorzien, dat de vennootschap haar verplichtingen jegens hem niet zou kunnen nakomen en dat er daarom geen sprake zou kunnen zijn van een onrechtmatige daad gepleegd door Van der Vliet jegens Van Waning. Van der Vliet betoogt voorts, dat hij zich niet achter de omstandigheid, dat onder de vennootschap niets kan worden beslagen, verschuilt. Hij zou het zelf ook graag anders hebben gezien, te weten, dat zijn Jachtmakelaardij wel een positief resultaat zou inhouden (vgl. memorie van grieven d.d. 8 febr. 1990, toelichting op grief 2, p. 3 en 4).

9

De derde grief borduurt voort op het hoofdargument als vervat in de tweede grief, namelijk dat Van der Vliet geen onrechtmatige daad jegens Van Waning heeft gepleegd, omdat op grond van door hem aangehaalde jurisprudentie zou moeten worden aangenomen, dat daarvan slechts sprake zou kunnen zijn, indien hij hetzij op het moment waarop de arbeidsovereenkomst tot stand kwam, wist dat Van der Vliet Jachtmakelaars haar verplichtingen jegens Van Waning niet zou kunnen nakomen, danwel dit aanvankelijk niet heeft geweten, doch later van de wanprestatie van Van der Vliet Jachtmakelaars zou hebben geprofiteerd en zich die situatie niet zou hebben voorgedaan.

10

Wanneer deze grieven in hun onderlinge samenhang worden beschouwd, dan moet het er op worden gehouden, dat zij zich slechts in zoverre richten tegen de door de president in de hiervoor gememoreerde rechtsoverweging vastgestelde feiten, dat Van der Vliet, zich in zijn visie, niet zou hebben verscholen achter de omstandigheid, dat onder Van der Vliet Jachtmakelaars niets zou kunnen worden beslagen. Van der Vliet heeft niet betwist, dat hij het niet eens is met de hiervoor gememoreerde vonnissen van de kantonrechter en de rechtbank en ook niet dat hij in de weigering van Van Waning om een van Van der Vliet Jachtmakelaars afkomstig betalingsvoorstel te accepteren een rechtvaardigingsgrond ziet voor het nalaten van enige betaling door de vennootschap. In cassatie moet dan ook van de juistheid van deze feiten worden uitgegaan.

11

Dit zo zijnde is het, mede gelet op de omstandigheid, dat als gezegd een poging van Van Waning om Van der Vliet Jachtmakelaars in staat van faillissement te laten verklaren, is gestrand omdat die vennootschap niet verkeerde in een positie waarin zij was opgehouden haar schulden te betalen en gezien de door Van der Vliet bij memorie van grieven als produktie overgelegde brief van de Rabo-bank d.d. 28 nov. 1989, onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen, dat onvoldoende aannemelijk zou zijn geworden, dat Van der Vliet Jachtmakelaars in staat is haar schuld aan Van Waning te voldoen en dat nu zulks niet geschiedt, dit is te wijten aan betalingsonwil bij Van der Vliet.

12

Hieraan doet niet af, dat een in opdracht van Van Waning gelegd derdenbeslag onder de Rabo-bank ten laste van Van der Vliet Jachtmakelaars geen uitzicht op verhaal bood en ook niet dat in de brief d.d. 28 nov. 1989 van de Rabo-bank wordt gesproken over geconsolideerde jaarcijfers, waaraan zij heeft toegevoegd dat een geisoleerde benadering haars inziens zinloos zou zijn.

13

Het is van algemene bekendheid dat de omstandigheid, dat een beslag op een bankrekening niet kleeft omdat de vennootschap wier gelden men poogt in beslag te nemen, niet over een batig saldo bij de betreffende bank beschikt, geenszins noodzakelijkerwijs tot de conclusie leidt, dat de betreffende vennootschap dan ook niet in staat is haar schuldeisers te voldoen, althans niet wanneer, zoals hier het geval is, (vgl. de brief van de Rabo-bank d.d. 28 nov. 1989, 2e alinea) de betreffende vennootschap een credietfaciliteit heeft.

14

Dat in de brief van de Rabo-bank wordt gesproken over geconsolideerde cijfers is hierbij van geen belang, evenmin als de stelling dat een geisoleerde benadering zinloos zou zijn. Uit de bewuste brief immers blijkt niet dat en daar gaat het hier om, de credietruimte die Van der Vliet Jachtmakelaars bij de Rabo-bank geniet, sedert 22 juli 1986 (de datum waarop de kantonrechter Van der Vliet Jachtmakelaars veroordeelde tot betaling van het aan Van Waning verschuldigde loon) ten volle was benut en dat daarom vanaf die datum geen betalingen meer via de rekening(en) van Van der Vliet Jachtmakelaars bij de Rabo-bank hebben plaatsgevonden.

15

Dat die situatie zich wel zou hebben voorgedaan, lijkt overigens op grond van de brief van de Rabo-bank onwaarschijnlijk omdat zij daarin opmerkt dat het haar zou verbazen, indien Van der Vliet Jachtmakelaars in een deplorabele financiele positie zou verkeren, terwijl zij bovendien stelt op basis van een jarenlange relatie met die vennootschap een positieve inschatting van haar moraliteit te maken, hetgeen zich, althans zonder nadere motivering, niet laat rijmen met de door Van der Vliet geponeerde en door het Hof aannemelijk geachte stelling, dat Van der Vliet Jachtmakelaars niet in staat zou zijn de onderhavige vordering te voldoen (vgl. in dit verband nog de memorie van grieven d.d. 8 febr. 1990, toelichting op grief 2, p. 4 waar Van der Vliet zelf betoogt, dat de moraliteit van zijn BV goed is en in dit verband uitdrukkelijk verwijst naar voornoemde brief van de Rabo-bank).

Hoge Raad:

1

Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen Van Waning — heeft bij exploit van 30 okt. 1989 verweerder in cassatie — verder te noemen Van der Vliet — in kort geding gedagvaard voor de president van de Rechtbank Amsterdam en gevorderd Van der Vliet te veroordelen om aan Van Waning te betalen de somma van ƒ 25 954,57 vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom ad ƒ 19 361,94 vanaf 1 nov. 1989 tot aan de dag van voldoening.

Nadat Van der Vliet tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de president bij vonnis van 23 nov. 1989 Van der Vliet veroordeeld om aan Van Waning te voldoen ƒ 13 191,66, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 12 891,66 vanaf 12 dec. 1985 en over ƒ 300 vanaf 30 okt. 1989, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Van der Vliet hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam, waarna Van Waning incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij arrest van 13 sept. 1990 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van Van Waning afgewezen.

(…)

3

Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Van Waning heeft van Van der Vliet Jachtmakelaars BV (hierna: de vennootschap) een bedrag aan loon te vorderen krachtens een vonnis van Ktr. Hilversum 22 juli 1986, dat is bekrachtigd bij vonnis van de rechtbank van 14 dec. 1988.

Van der Vliet is enig bestuurder van de vennootschap. De aandelen van de vennootschap zijn in handen van Van der Vliet Maritiem BV Van laatstgenoemde is Van der Vliet enig bestuurder en enig aandeelhouder.

De vennootschap heeft Van Waning een regeling aangeboden voor het bedrag dat zij meent aan Van Waning verschuldigd te zijn; Van Waning is niet op dit voorstel ingegaan.

De vennootschap heeft geen enkel bedrag aan Van Waning betaald. Van Waning heeft tevergeefs getracht verhaal op de vennootschap uit te oefenen. De vennootschap heeft geen bankrekeningen en de inventaris van haar kantoor behoort toe aan Van der Vliet Maritiem BV

Van der Vliet is het niet eens met voormelde vonnissen.

3.2

Van Waning vordert in dit kort geding veroordeling van Van der Vliet tot betaling van het door de vennootschap aan Van Waning verschuldigde bedrag, stellende dat Van der Vliet onrechtmatig jegens hem handelt door als bestuurder van de vennootschap te weigeren om de verbintenis van de vennootschap na te komen.

De president heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van ƒ 13 191,66 met rente. Het oordeel van de president houdt, samengevat weergegeven, in dat Van der Vliet in feite de enige is die binnen de vennootschap zeggenschap heeft en dat hij onrechtmatig tegenover Van Waning heeft gehandeld door slechts uit verontwaardiging over de vonnissen en over Van Wanings weigering de voorgestelde regeling te accepteren, te beslissen dat door de vennootschap niet tot betaling wordt overgegaan.

Het hof heeft geoordeeld dat de vordering ‘slechts (kan) slagen indien sprake is van betalingsonwil, niet bij betalingsonmacht, waarop Van der Vliet zich beroept’ (r.o. 4.4), dat mede ‘op grond van de omstandigheid dat Van Waning bij de vennootschap geen verhaalsobjecten heeft aangetroffen’ Van Waning aannemelijk dient te maken dat ‘de vennootschap wel degelijk tot betaling (uit eigen middelen) in staat is’ (slot van r.o. 4.4), en dat ‘voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat de vennootschap in staat is de vordering van Van Waning te voldoen en daarmee tevens de betalingsonwil van Van der Vliet’ (r.o. 4.7). Op deze gronden heeft het hof het vonnis van de president vernietigd en de vordering van Van Waning afgewezen.

3.3

Het middel klaagt in onderdeel 5, in samenhang met de onderdelen 11–15 (de overige onderdelen bevatten geen klachten), dat het in r.o. 4.7 van het bestreden arrest neergelegde oordeel van het hof niet begrijpelijk is.

De klacht treft doel. Het hof stond voor de vraag of het niet betalen door de vennootschap wordt veroorzaakt door onwil aan de zijde van Van der Vliet. Zijn ontkennende beantwoording van deze vraag heeft het hof uitsluitend gebaseerd op zijn oordeel dat door Van Waning onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de vennootschap tot betaling in staat is. Daargelaten dat het in een geval als het onderhavige voor de hand ligt van degene die volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap heeft te verlangen dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap niet in staat is te betalen, valt zonder nadere motivering niet in te zien hoe het enkele feit dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat de vennootschap kan betalen, de conclusie zou kunnen rechtvaardigen dat er geen sprake is van onwil van Van der Vliet. Die veronderstelde betalingsonmacht van de vennootschap kan immers zeer wel gepaard gaan met en zelfs haar oorzaak vinden in betalingsonwil van Van der Vliet.

In de onderdelen 12–15 ligt tenslotte nog een klacht besloten die erop neerkomt dat het hof heeft miskend dat de vraag of voor een schuld van de vennootschap door middel van executiemaatregelen verhaal op haar kan worden genomen, niet samenvalt met die of de vennootschap tot betaling van die schuld in staat is. Het uitgangspunt van deze klacht is juist: de betaling van een schuld behoeft immers niet noodzakelijk te geschieden uit voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, maar kan ook plaatsvinden uit gelden die de vennootschap ter beschikking staan krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit; niet uitgesloten is dat degene die de volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, jegens de betreffende schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat van deze mogelijkheden gebruik wordt gemaakt. In hoeverre het hof zulks heeft miskend kan in het midden blijven, nu vernietiging reeds wegens de gegrondheid van eerstvermelde klacht moet volgen en het onderhavige aspect na verwijzing nog aan de orde kan komen.

4

Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van Hof Amsterdam 13 sept. 1990;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Hof ‘s‑Gravenhage;

veroordeelt Van der Vliet in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van Van Waning begroot op ƒ 3564,15, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier.

Conclusie

A‑G mr. Biegman-Hartogh

1.1

Aan dit geding is het volgende voorafgegaan. Eiser tot cassatie Van Waning heeft met ingang van 1 aug. 1985 werkzaamheden van commerciele aard verricht ten behoeve van Van der Vliet Jachtmakelaars BV, nader te noemen VJ BV; aan deze verrichtingen is reeds op 24 sept. 1985 een abrupt einde gekomen. De kantonrechter heeft bij vonnis d.d. 2 juli 1986 de samenwerking tussen Van Waning en VJ BV als een arbeidsovereenkomst aangemerkt, en wel een voor onbepaalde tijd. De door Van Waning tegen de BV ingestelde vordering tot doorbetaling van loon c.a. is dan ook toegewezen, en wel tot 1 april 1986. In hoger beroep is deze beslissing door de rechtbank bij vonnis van 14 dec. 1988 bekrachtigd (zie produktie 1 bij pleitnotities mr. Bartels), welk vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Van Waning heeft echter geen betaling van VJ BV ontvangen, hoewel hij alle verhaalsmogelijkheden heeft aangewend; ook het door hem aangevraagde faillissement van VJ BV is door rechtbank en hof afgewezen (zie de pleitnota’s in eerste aanleg van Van Waning op p. 3 en van Van der Vliet op p. 2).

1.2

Van der Vliet, thans verweerder in cassatie, is enig bestuurder van VJ BV; de aandelen van VJ zijn in handen van Van der Vliet Maritiem BV, nader te noemen VM BV, van welke vennootschap Van der Vliet niet alleen enig bestuurder maar ook enig aandeelhouder is, zie r.o. 1 van het vonnis van de president; blijkens zijn r.o. 3 is ook het hof in het thans bestreden arrest van 13 sept. 1990 van deze feiten uitgegaan.

1.3

Op 30 okt. 1989 heeft Van Waning in het onderhavige kort geding Van der Vliet aangesproken tot betaling van het door VJ BV verschuldigde bedrag, stellend dat Van der Vliet als bestuurder van VJ BV weigert de verbintenis van de vennootschap jegens hem na te komen, welke weigering als een onrechtmatige daad jegens hem is aan te merken. De president heeft (zie r.o. 6) vastgesteld dat Van der Vliet het niet eens was met de vonnissen van de kantonrechter en de rechtbank ten aanzien van de loonvordering van Van Waning, en hij heeft het aannemelijk geacht dat Van der Vliet na de weigering om een aangeboden regeling te aanvaarden, zich gerechtigd achtte helemaal niets te betalen. Voorts heeft de president het aannemelijk geacht dat Van der Vliet als bestuurder van VJ BV ‘stelselmatig de betalingen aan Van Waning frustreert, zich daarbij verschuilende achter de omstandigheid dat onder de vennootschap (die geen bankrekeningen heeft en waarvan de kantoorinventaris toebehoort aan VM BV) niets kan worden beslagen en dat hij als bestuurder niet kan worden aangesproken’, en hij heeft de vordering van Van Waning, zij het voor een lager bedrag dan was geeist, toegewezen.

1.4

Het hof echter was van oordeel (r.o. 4.4) dat ‘de vordering slechts kan slagen indien sprake is van betalingsonwil, niet bij betalingsonmacht’, en dat ‘Van Waning … aannemelijk (dient) te maken dat de vennootschap wel degelijk tot betaling (uit eigen middelen) in staat is’. En aangezien het hof (in r.o. 4.7) ‘voorshands onvoldoende aannemelijk geworden (achtte) dat de vennootschap in staat is de vordering van Van Waning te voldoen en daarmee tevens de betalingsonwil van Van der Vliet’, heeft het de vordering van Van Waning afgewezen.

1.5

(Het arrest bevat enkele typefouten; men leze in r.o. 4 in plaats van ‘de grieven I en II’: ‘de grieven II en III’, in r.o. 4.5 sub a in plaats van ‘betalingsvoordeel’: ‘betalingsvoorstel’, in r.o. 4.6, 1ste regel in plaats van ‘4.4 sub a’: ‘4.5 sub a’ en op p. 6, 3de alinea in plaats van ‘4.4 sub d’: ‘4.5 sub d’).

1.6

Van Waning heeft cassatieberoep ingesteld en Van der Vliet heeft verweer gevoerd.

2

Het cassatiemiddel behelst sub 1 t/m 4 en 6 t/m 10 geen klacht. Sub 5 en 11 t/m 15 wordt aangevoerd dat onvoldoende gemotiveerd is ’s hofs oordeel, dat niet aannemelijk zou zijn geworden dat VJ BV in staat zou zijn de vordering van Van Waning te voldoen en daarmee tevens de betalingsonwil van Van der Vliet.

3.1

Gezien de boven sub 1.1 vermelde voorgeschiedenis van dit kort geding lijkt het mij zeker niet onbegrijpelijk dat, zoals de president had vastgesteld, Van der Vliet het bepaald oneens was met de veroordeling van VJ BV tot betaling van negen maanden loon voor nog geen twee maanden werk, en dat hij verontwaardigd was over de weigering van Van Waning de hem aangeboden regeling te aanvaarden. Wel onbegrijpelijk acht ik de thans bestreden beslissing van het hof dat VJ BV niet in staat was te betalen en dat daarom (‘daarmee tevens’) van betalingsonwil van Van der Vliet geen sprake was.

3.2

Weliswaar is het vaste rechtspraak dat aan beslissingen in kort geding geen al te zware motiveringseisen mogen worden gesteld, maar de eis van begrijpelijkheid mag toch niet geheel worden veronachtzaamd (vgl. bijv. r.o. 3.3 van HR 3 mei 1991, NJ 1991, 458).

3.3

Het ging in dit geding om de vraag: bestond er betalingsonmacht aan de zijde van VJ BV of betalingsonwil aan de zijde van Van der Vliet. De enkele vaststelling dat VJ BV onmachtig was te betalen, was naar ik meen echter niet voldoende om te kunnen vaststellen dat er (‘daarmee tevens’) geen betalingsonwil bij Van der Vliet aanwezig was (geweest); het hof had, naar ik meen, antwoord behoren te geven op de vraag, of de betalingsonmacht aan de zijde van VJ BV moest leiden tot de conclusie dat er geen betalingsonwil bestond bij Van der Vliet, dan wel, omgekeerd, of de betalingsonmacht aan de zijde van VJ BV juist een gevolg was van de betalingsonwil van VJ BV, die het immers als enig directeur en tevens enig directeur en enig aandeelhouder van VM BV die de aandelen van VJ BV bezat, in zijn macht had de activa, en met het oog op eventuele steunvorderingen ook de passiva, van Van der Vliet naar bijv. VM BV over te hevelen.

3.4

Het hof heeft echter uitsluitend onderzocht of er van betalingsonmacht aan de zijde van VJ BV sprake was, en vervolgens zonder meer uit die onmacht de conclusie getrokken dat er geen betalingsonwil bij Van der Vliet bestond.

3.5

Gelet echter op de voorgeschiedenis, de door de president vastgestelde feiten, het in het geding overgelegde schrijven van de Rabobank d.d. 28 nov. 1989 (het schrijven van de Rabobank in andere zin is niet overgelegd, daarvan is alleen mededeling gedaan door de raadsman van Van der Vliet), en het feit dat het door Van Waning ingediende verzoek om VJ BV failliet te verklaren in twee instanties is afgewezen — acht ik ’s hofs oordeel, dat niet aannemelijk is dat de vennootschap in staat is de vordering van Van Waning te voldoen en dat ‘daarmee tevens’ niet aannemelijk is dat er betalingsonwil bestaat aan de zijde van Van der Vliet, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

4

Daar ik het middel gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing, met veroordeling van Van der Vliet in de kosten.

Noot

1

Onder omstandigheden kan de bestuurder van een vennootschap jegens een schuldeiser van de vennootschap op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn, indien hij feitelijk verhindert dat de vennootschap bestaande verplichtingen jegens de crediteur nakomt. Aldus reeds HR 31 jan. 1958 (Van Dulleman-Sala) NJ 1958, 251. Op zichzelf is voor een onrechtmatige daad van de bestuurder echter niet voldoende dat hij er niet op toeziet dat de vennootschap tijdig haar financiele verplichtingen tegenover een schuldeiser nakomt: HR 13 juni 1986, NJ 1986, 825.

In deze zaak ging het om iemand die, zoals de Hoge Raad het uitdrukt, volledige zeggenschap heeft over de vennootschap. Dit is volgens de Hoge Raad dunkt mij, het geval indien hij enig bestuurder is en alleen de aandelen houdt: direct of indirect (zoals in casu via een tussenvennootschap waarvan hij enig aandeelhouder en bestuurder is). Zie r.o. 3.1 derde alinea.

Niet ter discussie was dat Van der Vliet, de enig bestuurder‑(indirect) aandeelhouder, slechts aansprakelijk zou zijn op grond van onrechtmatige daad indien er bij hem sprake is van betalingsonwil, en niet reeds bij betalingsonmacht van de vennootschap. Dit ligt in de lijn van de hierboven aangeduide uitspraken van de Hoge Raad.

Betalingsonmacht sluit volgens de Hoge Raad geenszins uit: betalingsonwil bij Van der Vliet. Ik acht het verantwoord meer in het algemeen te lezen: … bij de bestuurder, ongeacht of deze tevens enig aandeelhouder is of niet.

Bij het antwoord op de vraag of er betalingsonmacht van de vennootschap is, of deze niet in staat is tot het betalen van een schuld, moet worden verdisconteerd dat deze betaling ook kan geschieden uit gelden die ter beschikking staan krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit. Ook deze beslissing van de Hoge Raad heeft algemene betekenis en geldt niet alleen voor het geval dat iemand volledig zeggenschap over de vennootschap heeft.

2

De Hoge Raad geeft 2 specifieke beslissingen ten aanzien van deze laatste situatie. De eerste is dat het in een geval als het onderhavige voor de hand ligt van degene die volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap heeft, te verlangen dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap niet in staat is te betalen. Deze ten overvloede gegeven beslissing (zie ook art. 177 Rv) sluit aan bij de wens tot een redelijke en billijke bewijslastverdeling bij het aanwenden van de onrechtmatige daadsactie om doorbraak van aansprakelijkheid bij rechtspersonen te bereiken. Zie Roelvink in preadvies NJV 1977, Hand. I, 1 p. 160 en WPNR 5575 sub 2 slot. Die wens kan vuriger worden, indien het zoals in casu gaat om een eenpersoonsvennootschap: zie Roelvink preadvies a.w. p. 109 nt. 63.

De tweede beslissing is dat niet uitgesloten is dat degene die de volledige zeggenschap heeft over de vennootschap, jegens de betreffende schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat de vennootschap haar schuld betaalt door gebruik te maken van een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit. Het komt mij voor dat zulk een onrechtmatig handelen ook niet uitgesloten is aan de zijde van een bestuurder van de vennootschap die niet tevens (direct of indirect) enig aandeelhouder is.

Zie over deze uitspraak ook: L. Timmerman in TVVS 1992, p. 129.