NJ 2003, 297

HOGE RAAD

4 oktober 2002, nr. C00/263HR

(Mrs. P. Neleman, A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, P.C. Kop; A-G De Vries Lentsch-Kostense; m.nt. WMK)

RvdW 2002, 154

JOL 2002, 508
m.nt. WMK
JOL 2002, 508

Regeling

BW (oud) art. 656, 722, 1405; BW art. 5:20, 71

Essentie

Erfdienstbaarheid verschaft geen eigendom.

Naar oud geldt, evenals naar huidig recht, als hoofdregel dat de eigenaar van de grond eigenaar is van de gebouwen en werken die duurzaam met deze grond zijn verenigd. Door het vestigen van een recht van erfdienstbaarheid — in casu het hebben van een benzinepomp met ondergronds  reservoir  — wordt niet in zoverre een uitzondering op deze regel gemaakt dat in afwijking daarvan de eigenaar van het heersende erf de eigendom van de door hem duurzaam met de grond van het dienende erf verenigde zaak verkrijgt of behoudt. Voorts is van belang dat het in deze zaak niet gaat om een bestanddeel van een gebouw dat op een ander erf staat en eigendom is van de eigenaar van dat andere erf.

Erfdienstbaarheid verschaft geen eigendom.

Samenvatting

De Staat heeft in 1989 een bodem- en grondwatersanering afgerond op een perceel dat is verontreinigd door een lekkende, ondergrondse brandstoftank. In deze zaak zoekt de Staat op de voet van art. 75 lid 1 Wet bodembescherming verhaal op de erven van Stok, die sinds 1934 op grond van een erfdienstbaarheid was gerechtigd op genoemd perceel een benzinepomp met ondergrondse brandstoftank te hebben. In cassatie gaat het om de vraag wie naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht eigenaar is van de werken die door de eigenaar van het heersende erf ten behoeve van de uitoefening van de erfdienstbaarheid op of in de grond van het lijdende erf worden aangelegd en aldaar duurzaam met de grond worden verenigd: de eigenaar van het dienende erf door natrekking of de eigenaar van het heersende erf uit hoofde van zijn erfdienstbaarheid; of — anders gezegd — om de vraag of naar oud recht met het recht van erfdienstbaarheid een horizontale splitsing van eigendom kon worden bewerkstelligd? Het Hof heeft deze vraag naar oud recht bevestigend beantwoord en de erven op grond van art. 1405 (oud) BW aansprakelijk geacht.

Zoals partijen — terecht — tot uitgangspunt nemen, is in deze zaak het vóór 1 januari 1992 geldende recht van toepassing. Uit art. 656 (oud) BW, evenals thans uit art. 5:20 BW, vloeit als hoofdregel voort dat de eigenaar van de grond eigenaar is van de gebouwen en werken die duurzaam met deze grond zijn verenigd. Niet kan worden aanvaard dat door het vestigen van een recht van erfdienstbaarheid — nu erfdienstbaarheden behoudens een te dezen niet van belang zijnde uitzondering, slechts kunnen bestaan uit een dulden of niet-doen (art. 722 (oud) BW, thans 5:71 BW) — in zoverre een uitzondering wordt gemaakt op de genoemde regel, dat in afwijking daarvan de eigenaar van het heersende erf de eigendom van een duurzaam met de grond van het dienende erf verenigde zaak verkrijgt of behoudt. Ook de ten aanzien van de zakelijke rechten met betrekking tot onroerende zaken vereiste rechtszekerheid verzet zich daartegen, met name nu in de openbare registers de van belang zijnde situatie en de wijzigingen daarin, zoals in het onderhavige geval met betrekking tot het werk dat de eigenaar van het heersende erf op het dienende erf laat aanleggen, in de regel niet worden vermeld. Voorts is van belang dat het in deze zaak niet gaat om een bestanddeel van een gebouw, dat op een ander erf staat en eigendom is van de eigenaar van dat andere erf (vgl. HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 96).* [1] 

Partijen

Neeltje Bos-Stok, te Dronten,

Klasina Carolina Geertruida Wingelaar-Stok, te Vianen,

Nicolaas Stok, te Ughelen,

Hendrik Stok, te Amsterdam,

Cornelia Suzanne Hertgers-Stok, te Beekbergen,

Leonora Angeliena Dambruin-Stok, te Middelharnis,

Hetty Stok, te Utrecht,

Yuri Stok, te Amsterdam,

Carolina Antoinette Stok, te Lexmond, eisers tot cassatie, adv. mr. J. Wuisman,

tegen

De Staat der Nederlanden, Ministerie van Volkshuisvesting Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, te ‘s‑Gravenhage, verweerder in cassatie, adv. mr. G. Snijders.

Tekst

Hof:

De beoordeling van het hoger beroep

1

Tegen de vermelding van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld onder 1.1, 1.2 en 1.3 van het tussenvonnis van 20 mei 1998 en onder 1.4 t/m 1.7 van het tussenvonnis van 25 november 1998 zijn geen bezwaren gemaakt, zodat het hof die feiten als uitgangspunt neemt.

2

Met inachtneming van die feiten alsmede blijkens de — niet (voldoende) betwiste inhoud van de stukken — gaat het in het kort om het volgende.

2.1

Erflater Stok (‘Stok’) heeft van 1929 tot 1 januari 1975 een garagebedrijf geëxploiteerd aan de Kortenhoefseweg 42 en 44 te Lexmond; hij woonde aan de Kortenhoefseweg 38 (‘nummer 38’).

2.2

In verband met de exploitatie van het garagebedrijf vestigde Stok op 19 januari 1934 ten behoeve van nummer 38 een erfdienstbaarheid tot het hebben op het naburig perceel Nieuwe Rijksweg 31 (‘nummer 31’) van een benzinepomp met ondergronds  reservoir  (en van een reclamebord).

2.3

Op 1 januari 1975 is het garagebedrijf (inclusief de exploitatie van de benzine-inrichting) overgedragen aan — en vanaf dat moment voortgezet door — een zoon van Stok, die in november 1984 overleed. Op 31 december 1984 heeft Stok (na dit samen met een zekere Bos van die zoon op diens sterfbed te hebben gekocht) het bedrijf per 10 november 1984 aan derden verkocht.

2.4

Op 5 januari 1987 heeft Stok de woning op nummer 38 inclusief de ondergrondse tank op nummer 31 verkocht aan weer een ander.

2.5

In februari 1987 werden in de grond van nummer 31 oliesporen ontdekt; er vond onderzoek plaats en uiteindelijk heeft op kosten van de overheid bodem‑ en grondwatersanering plaatsgevonden, welke op 7 maart 1989 werd afgerond.

2.6

Volgens de Staat is lekkage van brandstoffen uit de op diverse plaatsen doorgeroeste tank oorzaak van ernstige, na 1 januari 1975 ontstane verontreiniging en is Stok op grond van — voor zover in hoger beroep van belang — art. 1405 (oud) BW als eigenaar van de tank, die onderhoud daaraan heeft verzuimd, aansprakelijk voor de onderzoeks‑ en saneringskosten ad ƒ 123 723.

2.7

Na verweer van de erven heeft de rechtbank bij het vonnis van 20 mei 1998 geoordeeld en dit oordeel is in het vonnis van 25 november 1998 gehandhaafd, dat Stok op grond van de art. 626 en 656 (oud) BW moet worden geacht vanaf 1934 — na ingraving van de tank in de grond van nummer 31 — geen eigenaar van de tank meer te zijn, zodat hem als eigenaar geen nalatigheid met betrekking tot de zorg voor die tank kan worden verweten.

2.8

Bij het vonnis van 25 november 1998 werd de Staat toegelaten de volgende thema’s te bewijzen:

1

dat Stok in de periode van 10 november 1984 tot 31 december 1984 het garagebedrijf heeft geëxploiteerd en de tank heeft gebruikt, althans in het kader van de exploitatie van het garagebedrijf daarvoor verantwoordelijk was;

2

dat er daardoor in die periode ernstige verontreiniging van de ten processe bedoelde bodem en het grondwater is ontstaan en

3

dat de door de Staat gestelde onderzoeks‑ en saneringskosten (recht‑ en doelmatig) zijn gemaakt alsmede de hoogte daarvan.

3

Met de grieven I en II komt de Staat op tegen het hiervoor onder 2.7 aangeduide oordeel van de rechtbank over de eigendom van de tank. Grief III tornt aan alle onderdelen van de bewijsopdracht en grief IV is een algemene grief tegen de bewijsopdracht.

Ad grieven I en II

4

Stok heeft in 1934 de erfdienstbaarheid bedongen om een benzinepomp met ondergronds  reservoir  te hebben op het lijdend erf. Vooralsnog ervan uitgaand — waarover hierna meer — dat Stok eigenaar van (de pomp en) de tank was, overweegt het hof dat hij daarmee het recht verkreeg om op nummer 31 zijn tank in te graven, zodat na die ingraving de eigenaar van nummer 31 niet de eigendom van de tank verwierf (zie HR 10 maart 1939, NJ 1939, nr 919), maar die eigendom bij Stok bleef.

5

In verband met het hier aan de orde zijnde bestreden oordeel omtrent de eigendom van de tank hebben de erven in hoger beroep ten verwere aangevoerd, dat de desbetreffende (pomp en tank) — zoals te doen gebruikelijk — eigendom (waren) was van de benzinemaatschappij die belang had bij de benzineuitlevering en dat (pomp en) tank slechts in bruikleen aan Stok (waren) was verschaft.

In aanmerking genomen dat Stok blijkens de desbetreffende akte bij de verkoop op 5 januari 1987 de eigendom van de tank aan een derde heeft overgedragen, is dit een onvoldoende betwisting van de stelling van de Staat dat Stok eigenaar was van de tank. Nu voorts de erven — op wier weg dat in casu ligt — geen bewijs hebben aangeboden van voormelde stelling wordt deze verworpen. Stok moet voor de periode van 1934 tot 5 januari 1987 dan ook worden aangemerkt als eigenaar van de tank.

De beide eerste grieven slagen derhalve.

Ad grief III

6

De eerste twee onder 2.8 vermelde onderdelen van de bewijsopdracht zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat Stok in de periode van 10 november 1984 tot 31 december 1984 als exploitant voor (het gebruik van) de tank verantwoordelijk was en het derde bewijsthema bouwt daarop voort. Aangezien Stok naar het oordeel van het hof als eigenaar van de tank moet worden beschouwd, hebben deze drie bewijsthema’s hun relevantie verloren, zodat het vonnis van 25 november 1998 voorzover daarbij bewijs van die thema’s werd opgedragen, zal worden vernietigd.

8

Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke behandeling.

9

De slotsom is dat de vonnissen van 20 mei 1998 en 25 november 1998 worden vernietigd. De zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank teneinde deze — met inachtneming van dit arrest — verder af te doen, o.m. ter beoordeling van de andere verweren die de erven in verband met de aansprakelijkheid hebben gevoerd, zoals de stellingen dat de tank geen ‘gebouw’ is in de zin van art. 1405 (oud) BW, dat er in casu geen sprake is van een plotseling optredende calamiteit en dat de Staat de actuele eigenaar had moeten dagvaarden. De erven zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, die bij niet-inachtneming tot nietigheid leiden, door het Hof door in het bestreden arrest te overwegen en in het dictum daarvan te beslissen als daarin staat vermeld, meer in het bijzonder om de volgende redenen:

1

In rov. 4 oordeelt het Hof:

Stok heeft in 1934 de erfdienstbaarheid bedongen om een benzinepomp met ondergrond reservoir te hebben op het lijdend erf. Vooralsnog ervan uitgaand — … — dat Stok eigenaar van (de pomp en) de tank was, overweegt het hof dat hij daarmee het recht verkreeg om op nummer 31 zijn tank in te graven, zodat na die ingraving de eigenaar van nummer 31 niet de eigendom van de tank verwierf (zie HR 10 maart 1939, NJ 1939, 919), maar die eigendom bij Stok bleef.

Mede op grond hiervan concludeert het Hof aan het slot van rov. 5 dat Stok voor de periode van 1934 tot 5 januari 1987 als eigenaar van de tank moet worden aangemerkt. Het Hof geeft hier blijk van de opvatting dat ook een recht van erfdienstbaarheid een voldoende grondslag kan vormen voor het doorbreken van de hoofdregel als vervat in de artikelen 626 en 656 BW(oud) en 5:20 BW, dat de eigendom van grond mede omvat ‘hetgeen op of in den grond is’ of ‘de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd’. Daarmee geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien de eigenaar van het heersend erf op het dienend erf een gebouw of werk duurzaam met de grond verenigt — als hoedanig is te beschouwen het ingraven van een olietank als waarvan in het onderhavige geval sprake is — dan brengt het recht van erfdienstbaarheid zelf nog niet mee, dat hij (de eigenaar van het heersend erf) de eigendom behoudt van wat hij met de grond van het dienend erf duurzaam verenigt.

2

In rov. 6 acht het Hof de derde door de Staat in appel aangevoerde grief, waarmee de Staat opkomt tegen de hem door de Rechtbank in het tussenvonnis d.d. 25 november 1998 verleende bewijsopdracht, gegrond. Daarbij borduurt het Hof voort op zijn hiervoor onder 1 bestreden oordeel in rov. 4. Treft de klacht onder 1 doel dan kan de beslissing in rov. 6 evenmin in stand blijven.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie — verder te noemen: de Staat — heeft bij exploit van 18 november 1996 verweerders in cassatie — verder te noemen: de erven Stok — gedagvaard voor de Rechtbank te Dordrecht en gevorderd de erven Stok te veroordelen om aan de Staat te betalen een bedrag van ƒ 123 723, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening.

De erven Stok hebben de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft na een tussenvonnis van 20 mei 1998, waarbij partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten als in het vonnis onder 6 vermeld, bij tussenvonnis van 25 november 1998 de Staat tot bewijslevering toegelaten.

Tegen beide tussenvonnissen van de Rechtbank heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage.

Bij arrest van 25 mei 2000 heeft het Hof de bestreden vonnissen vernietigd en de zaak teruggewezen naar de Rechtbank te Dordrecht ter verdere afdoening.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i

Erflater Stok (hierna ook: Stok) heeft van 1929 tot 1 januari 1975 een garagebedrijf geëxploiteerd aan de Kortenhoefseweg 42 en 44 te Lexmond. Hij woonde aan de Kortenhoefseweg 38 (hierna ook: nummer 38).

ii

In verband met de exploitatie van het garagebedrijf heeft Stok op 19 januari 1934 ten behoeve van nummer 38 en ten laste van het naburige perceel Nieuwe Rijksweg 31 (hierna: nummer 31) een erfdienstbaarheid gevestigd tot het hebben van een benzinepomp met ondergronds  reservoir . In 1934 heeft Stok gebruik makend van de erfdienstbaarheid op het dienende erf een benzinepomp geplaatst met een brandstofreservoir (de tank waarop het onderhavige geschil betrekking heeft). De tank werd in de grond ingegraven.

iii

Op 1 januari 1975 is het garagebedrijf (inclusief de exploitatie van de benzine-inrichting) overgedragen aan — en vanaf dat moment voortgezet door — een zoon van Stok, die op 16 november 1984 is overleden. Op 31 december 1984 heeft Stok het bedrijf (na dit samen met een zekere Bos van zijn zoon op diens sterfbed te hebben gekocht) ‘per 10 november 1984’ aan derden verkocht.

iv

Op 5 januari 1987 heeft Stok de woning op nummer 38 met de ondergrondse tank op nummer 31 verkocht.

v

In februari 1987 werden in de grond van nummer 31 oliesporen ontdekt. Er vond een onderzoek plaats en uiteindelijk heeft op kosten van de overheid bodem‑ en grondwatersanering plaatsgevonden, welke op 7 maart 1989 werd afgerond.

vi

Stok is op 8 mei 1996 overleden.

3.2

De Staat heeft in dit geding gevorderd dat de erven Stok worden veroordeeld tot betaling van ƒ 123 723 met rente en kosten. Hij heeft aan deze vordering, kort weergegeven, ten grondslag gelegd dat Stok onrechtmatig heeft gehandeld door de tank niet deugdelijk buiten gebruik te stellen en aldus niet te voorkomen dat de grond van het perceel is verontreinigd en voorts dat de erven Stok de kosten op de voet van art. 75 Wet bodembescherming aan de Staat dienen te vergoeden, aangezien zij als eigenaar van de tank op grond van art. 1405 (oud) BW aansprakelijk zijn voor de door de Staat geleden schade.

De erven Stok hebben de vordering onder andere bestreden met het verweer dat zij niet op grond van art. 1405 (oud) BW aansprakelijk zijn, aangezien de eigendom van de tank is overgegaan op de eigenaar van het dienende erf, nu de tank in de grond van dat erf is ingegraven en niet ten behoeve van Stok een recht van opstal is gevestigd.

De Rechtbank heeft voormeld verweer aanvaard op grond van haar oordeel dat een erfdienstbaarheid op zichzelf niet tot gevolg kan hebben dat Stok de eigendom van de tank (voorzover hij deze al had) behield, zodat hij de eigendom van de tank in ieder geval in 1934 na ingraving in de grond van het dienende erf heeft verloren. Het Hof heeft de vonnissen vernietigd en de zaak ter verdere afdoening naar de Rechtbank teruggewezen. Het heeft daartoe, voorzover in cassatie van belang, overwogen dat Stok in 1934 de erfdienstbaarheid heeft bedongen om een benzinepomp met ondergronds  reservoir  te hebben op het lijdende erf en voorts dat, wanneer ervan wordt uitgegaan dat Stok eigenaar van de pomp en de tank was, hij daardoor het recht verkreeg om op nummer 31 de tank in te graven, zodat na deze ingraving de eigenaar van nummer 31 niet de eigendom van de tank verwierf, maar deze eigendom bij Stok bleef (rov. 4).

3.3

Onderdeel 1 keert zich tegen dit oordeel en voert aan dat dit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het betoogt dat, indien de eigenaar van het heersende erf op het dienende erf een gebouw of werk duurzaam met de grond verenigt — zoals het geval is wanneer een olietank wordt ingegraven — het recht van erfdienstbaarheid niet meebrengt dat de eigenaar van het heersende erf de eigendom behoudt van wat hij met de grond van het dienende erf duurzaam verenigt. Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 6, waarin het Hof gegrond acht de derde door de Staat aangevoerde grief — waarmee de Staat opkomt tegen de aan hem door de Rechtbank bij tussenvonnis verleende bewijsopdracht — nu het Hof daarbij voortbouwt op zijn in rechtsoverweging 4 gegeven oordeel dat de eigendom van de ingegraven tank bij Stok bleef.

3.4

Zoals partijen — terecht — tot uitgangspunt nemen, is in deze zaak het vóór 1 januari 1992 geldende recht van toepassing. Uit art. 656 (oud) BW, evenals thans uit art. 5:20 BW, vloeit als hoofdregel voort dat de eigenaar van grond eigenaar is van de gebouwen en werken die duurzaam met deze grond zijn verenigd. Niet kan worden aanvaard dat door het vestigen van een recht van erfdienstbaarheid — nu erfdienstbaarheden behoudens een te dezen niet van belang zijnde uitzondering, slechts kunnen bestaan uit een dulden of niet-doen (art. 722 (oud) BW, thans 5:71 BW) — in zoverre een uitzondering wordt gemaakt op de genoemde regel, dat in afwijking daarvan de eigenaar van het heersende erf de eigendom van een duurzaam met de grond van het dienende erf verenigde zaak verkrijgt of behoudt. Ook de ten aanzien van de zakelijke rechten met betrekking tot onroerende zaken vereiste rechtszekerheid verzet zich daartegen, met name nu in de openbare registers de van belang zijnde situatie en de wijzigingen daarin, zoals in het onderhavige geval met betrekking tot het werk dat de eigenaar van het heersende erf op het dienende erf laat aanleggen, in de regel niet worden vermeld. Voorts is van belang dat het in deze zaak niet gaat om een bestanddeel van een gebouw, dat op een ander erf staat en eigendom is van de eigenaar van dat andere erf (vgl. HR 28 oktober 1994, nr. 15434, NJ 1995, 96).

Een en ander brengt mee dat ’s Hofs oordeel, dat de omstandigheid dat Stok het recht verkreeg om op nummer 31 de tank in te graven, meebrengt dat na deze ingraving de eigenaar van nummer 31 niet de eigendom van de tank verwierf, maar deze eigendom bij Stok bleef, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De onderdelen slagen derhalve.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage van 25 mei 2000;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de erven Stok begroot op € 1570,64 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr De Vries Lentsch-Kostense

Inleiding

1

In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag wie naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht eigenaar is van de werken die door de eigenaar van een heersend erf ten behoeve van de uitoefening van de erfdienstbaarheid op of in de grond van het lijdende erf worden aangelegd en aldaar duurzaam met de grond worden verenigd: de eigenaar van het dienende erf door natrekking of de eigenaar van het heersende erf uit hoofde van zijn erfdienstbaarheid. Het gaat in deze zaak met andere woorden om de vraag of naar oud recht met het recht van erfdienstbaarheid een horizontale splitsing van eigendom kan worden bewerkstelligd, een vraag die naar huidig recht ontkennend moet worden beantwoord. Wordt deze vraag naar oud recht bevestigend beantwoord, dan is in casu de in 1996 overleden Stok (hierna ook: erflater Stok of Stok) krachtens de in 1934 ten behoeve van zijn erf gevestigde erfdienstbaarheid eigenaar gebleven van de door hem ter uitoefening van die erfdienstbaarheid in de grond van het lijdende erf gelegde ‘6000 liter’ brandstoftank. De kwestie van de eigendom van de tank is in dit door de Staat tegen thans verweerders in cassatie (verder: de erven Stok) aangespannen geding van belang in verband met het verhaal dat de Staat uit hoofde van art. 75 lid 1 Wet bodembescherming op de erven zoekt voor de kosten van de bodemsanering die door de overheid op het dienende erf is uitgevoerd in verband met de aldaar aangetroffen (olie)verontreiniging. (Art. 75 lid 1 Wet bodembescherming bepaalt dat de Staat de kosten verbonden aan sanering kan verhalen op degene door wiens onrechtmatige daad de verontreiniging is veroorzaakt en die deswege of anderszins buiten overeenkomst jegens enige overheid krachtens burgerlijk recht aansprakelijk is.) De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat erflater Stok onder meer op de voet van art. 1405 BW (oud) als eigenaar van de tank aansprakelijk was zodat thans de erven Stok als rechtsopvolgers onder algemene titel aansprakelijk zijn. De Rechtbank Dordrecht heeft de Staat op dat punt in het ongelijk gesteld. Het Hof te ‘s‑Gravenhage heeft daarentegen bedoeld standpunt van de Staat gehonoreerd; daartegen richt zich het middel.

2

Tussen partijen staat — kort gezegd — het volgende vast:

i

Erflater Stok heeft vanaf 1929 tot 1 januari 1975 een garagebedrijf geëxploiteerd aan de Kortenhoefseweg 42 en 44 te Lexmond; hij woonde aan de Kortenhoefseweg 38 (hierna ook: ‘nummer 38’).

ii

In verband met de exploitatie van het garagebedrijf vestigde Stok op 19 januari 1934 ten behoeve van ‘nummer 38’ en ten laste van het naburige perceel Nieuwe Rijksweg 31 (hierna ook: ‘nummer 31’) een erfdienstbaarheid tot het hebben van een benzinepomp met ondergronds  reservoir  (en van een reclamebord) op dat erf. In 1934 heeft erflater Stok in verband met die erfdienstbaarheid op het lijdende erf een benzinepomp geplaatst met een brandstofreservoir (de litigieuze tank); de tank werd in de grond ingegraven.

iii

Vanaf 1 januari 1975 is het garagebedrijf (inclusief de exploitatie van de benzinepomp) voortgezet door een zoon van erflater Stok; deze zoon is op 16 november 1984 overleden. Op 31 december 1984 heeft Stokz het bedrijf ‘per 10 november 1984’ aan derden verkocht nadat hij het samen met een zekere Bos van zijn zoon op 10 november 1984 had (terug)gekocht.

iv

Op 5 januari 1987 heeft Stok de woning op ‘nummer 38’ verkocht inclusief de ondergrondse tank op ‘nummer 31’.

v

In februari 1987 werden in de grond van ‘nummer 31’ oliesporen ontdekt; er vond onderzoek plaats en uiteindelijk heeft op kosten van de overheid een bodem‑ en grondwatersanering plaatsgevonden die op 7 maart 1989 werd afgerond.

vi

Stok is op 8 mei 1996 overleden.

3

Zoals gezegd, zoekt de Staat in dit geding uit hoofde van art. 75 lid 1 Wet bodembescherming verhaal op de erven Stok voor de kosten van de bodemsanering die op het lijdende erf (‘nummer 31’) heeft plaatsgevonden: de Staat heeft gevorderd de erven Stok te veroordelen tot betaling van ƒ 123 723. De Staat heeft zich daarbij, zoals ook reeds aangegeven, op het standpunt gesteld dat erflater Stok als eigenaar van de tank uit hoofde van art. 1405 BW (oud) jegens de Staat aansprakelijk is voor de bodemverontreiniging; de Staat heeft voorts betoogd dat erflater Stok uit hoofde van art. 1401 BW (oud) als beheerder van de tank aansprakelijk is.

De erven hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben betoogd dat van aansprakelijkheid op grond van art. 1405 BW (oud) geen sprake kan zijn omdat de eigendom van de tank is overgegaan op de eigenaar van het dienende erf nu de tank in de grond van dat erf is ingegraven en niet ten behoeve van erflater Stok een recht van opstal is gevestigd. Zij hebben voorts betoogd dat van aansprakelijkheid op de voet van art. 1401 BW (oud) geen sprake kan zijn omdat van hervatting van de exploitatie door Stok in de periode 10 november tot 31 december 1984 geen sprake is geweest; de destijds reeds 80-jarige erflater Stok heeft, aldus de erven, het garagebedrijf op 10 november 1984 als een soort zaakwaarnemer van zijn zoon vlak voor diens overlijden teruggekocht om het bedrijf na diens dood te kunnen doorverkopen aan een derde, zoals op 31 december 1984 met terugwerkende kracht tot 10 november 1984 ook is geschied.

4

De Rechtbank Dordrecht heeft in haar tussenvonnis van 20 mei 1998 de vordering van de Staat afgewezen voorzover deze was gebaseerd op de stelling dat Stok als eigenaar van de tank uit hoofde van art. 1405 BW (oud) aansprakelijk kon worden gehouden; zij overwoog dat een erfdienstbaarheid — die slechts bestaat in een verplichting om te dulden of niet te doen — op zichzelf immers niet tot gevolg kan hebben dat Stok de eigendom van de tank (voor zover hij deze al bezat) behield. Zij concludeerde dat Stok de eigendom van de tank in ieder geval in 1934 na ingraving in de grond van het lijdende erf heeft verloren en dat hij derhalve niet als eigenaar door de Staat voor de saneringskosten aansprakelijk kan worden gehouden. De Rechtbank heeft dat oordeel in haar tussenvonnis van 25 november 1998 gehandhaafd; zij heeft in dat tussenvonnis voorts de Staat — in verband met diens stelling dat Stok uit hoofde van art. 1401 BW (oud) aansprakelijk kan worden gehouden voor de periode van 10 november 1984 tot 31 december 1984 — toegelaten te bewijzen

i

dat Stok in de periode van 10 november 1984 tot 31 december 1984 het garagebedrijf heeft geëxploiteerd en de tank heeft gebruikt, althans in het kader van de exploitatie van het garagebedrijf daarvoor verantwoordelijk was;

ii

dat er daardoor in die periode ernstige verontreiniging van de ten processe bedoelde bodem en het grondwater is ontstaan en

iii

dat de door de Staat gestelde onderzoeks‑ en saneringskosten (recht‑ en doelmatig) zijn gemaakt alsmede de hoogte daarvan.

5

De Staat heeft tegen beide tussenvonnissen hoger beroep aangetekend, daarbij grieven richtend zowel tegen het oordeel van de Rechtbank dat de tank door ingraving in de grond van het lijdende erf eigendom van de eigenaar van dat erf is geworden als tegen alle onderdelen van de bewijsopdracht.

Het Hof heeft de grief gericht tegen het oordeel van de Rechtbank omtrent de eigendom van de tank gehonoreerd en geconstateerd dat daarmee de door de Staat bestreden bewijsopdracht zijn relevantie heeft verloren; het Hof heeft de bestreden vonnissen vernietigd en de zaak terugverwezen naar de Rechtbank ter verdere behandeling aangezien de erven Stok aansprakelijkheid uit hoofde van art. 1405 BW (oud) ook op andere gronden hadden betwist. Met betrekking tot de ‘eigendomskwestie’ overwoog het Hof als volgt:

4

Stok heeft in 1934 de erfdienstbaarheid bedongen om een benzinepomp met ondergronds  reservoir  te hebben op het lijdend erf. Vooralsnog ervan uitgaand — waarover hierna meer — dat Stok eigenaar van (de pomp en) de tank was, overweegt het hof dat hij daarmee het recht verkreeg om op nummer 31 zijn tank in te graven, zodat na die ingraving de eigenaar van nummer 31 niet de eigendom van de tank verwierf (zie HR 10 maart 1939, NJ 1939, 919), maar die eigendom bij Stok bleef.

In rechtsoverweging 5 oordeelde het Hof vervolgens — in cassatie onbestreden — dat Stok ook vóór de ingraving eigenaar was van de tank. Het Hof concludeerde dat Stok gezien het onder rechtsoverweging 4 overwogene voor de periode van 1934 tot 5 januari 1987 (het tijdstip waarop hij de ondergrondse tank verkocht tezamen met het heersende erf) moet worden aangemerkt als eigenaar van de tank.

6

De erven Stok hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna de Staat nog heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel

7

Middelonderdeel 1 komt op tegen ’s Hofs oordeel (in rechtsoverweging 4) dat ook een recht van erfdienstbaarheid een voldoende grondslag kan vormen voor het doorbreken van de hoofdregel van de artt. 626 en 656 BW (oud) inhoudende dat de eigendom van de grond mede omvat ‘hetgeen op of in den grond is’. Betoogd wordt dat het Hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu het recht van erfdienstbaarheid zelf niet meebrengt dat de eigenaar van het heersende erf de eigendom behoudt van wat hij met de grond van het dienende erf duurzaam verenigt, als hoedanig is te beschouwen, aldus het middel, het ingraven van een olietank als waarvan in het onderhavige geval sprake is. Middelonderdeel 2 betoogt dat ’s Hofs beslissing in rechtsoverweging 6, waarin het Hof de grief van de Staat gericht tegen de bewijsopdracht gegrond acht, niet in stand kan blijven ingeval middelonderdeel 1 doel treft aangezien het Hof met bedoelde beslissing voortbouwt op zijn door middelonderdeel 1 bestreden oordeel.

8

Voorop moet worden gesteld dat in dit geding steeds ervan is uitgegaan en ook in cassatie ervan wordt uitgegaan dat de onderhavige kwestie moet worden beoordeeld naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht. Dit uitgangspunt is juist nu het in dit geding gaat om aansprakelijkheid voor de kosten van een in 1989 afgeronde bodemsanering en in verband daarmee om de vraag of erflater Stok destijds als eigenaar van de tank moest worden aangemerkt.

9

Art. 626 BW (oud) bepaalde: ‘De eigendom van de grond bevat in zich den eigendom van hetgeen op en in de grond is.’ Art. 656 BW (oud) bepaalde: ‘Al hetgeen op een erf gebouwd is, behoort aan de grondeigenaars, mits het gebouwde met den grond verenigd zij: …’ Nadat aanvankelijk in deze bepalingen vooral een bewijsregel werd gezien, is men daarin vooral een materieelrechtelijke regel gaan lezen, inhoudende dat de eigenaar van een perceel grond eigenaar is van de gebouwen en werken die duurzaam met die grond zijn verenigd voorzover deze geen bestanddeel zijn van een andere onroerende zaak en uit dien hoofde toebehoren aan de eigenaar van die andere zaak of anderszins een horziontale splitsing van de eigendom is totstandgebracht. Zie Ploeger,; zie voorts HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 96, in welk arrest werd overwogen dat art. 656 BW (oud) in zoverre overeenstemt met art. 5:20 BW, inhoudende dat

In het onderhavige geding is in cassatie onbestreden ervan uitgegaan dat de litigieuze tank door de ingraving in de grond van het lijdende erf (door duurzame vereniging met de grond) eigendom is geworden van de eigenaar van het lijdende erf tenzij door de erfdienstbaarheid een horizontale splitsing van de eigendom is totstandgebracht. In cassatie gaat het uitsluitend om de vraag of dat laatste rechtens mogelijk was.

In zijn arrest van 4 december 1903, W 8004, oordeelde de Hoge Raad dat een horizontale splitsing van de eigendom niet door een enkele overeenkomst kan worden gerealiseerd doch wel door ‘een zakelijk recht als dat van opstal’. In de literatuur werd verschillend geoordeeld over de vraag of de zojuist aangehaalde overweging impliceerde dat uitsluitend door middel van een recht van opstal een uitzondering kon worden gerealiseerd op de hoofdregel dat de eigenaar van de grond ook de eigenaar is van de duurzaam met de grond verenigde gebouwen en werken. Verdedigd werd dat de werken en gebouwen die de eigenaar van een heersend erf in verband met de uitoefening van de erfdienstbaarheid op het lijdende erf aanlegde, uit hoofde van het recht van erfdienstbaarheid eigendom bleven van de eigenaar van het heersende erf. Dit standpunt werd met name ingenomen door Scholten die zich daarbij aansloot bij Eyssell (Themis 1887, p. 235 e.v.). Zie Scholten in Asser-Scholten, deel II — Zakenrecht, zevende en achtste druk, p. 250 resp. p. 272, waar wordt betoogd dat ‘twijfelachtig’ is wie eigenaar is van de tot uitoefening van de erfdienstbaarheid op het dienende erf door de eigenaar van het heersende erf gemaakte werken. Scholten onderschrijft de opvatting van Eyssell dat de eigenaar van het heersende erf eigenaar van die werken is; dit, onder de aantekening (in de achtste druk) dat het wonderlijk zou zijn indien wat de een maakte de ander zou toebehoren en dat indien de overeenkomst tussen partijen aan de eigenaar van het heersende erf de eigendom van de werken toekent, de erfdienstbaarheid ‘opstal insluit’. In Asser-Beekhuis, deel II-Zakenrecht, wordt in de negende en de tiende druk (1963 en 1977) met meer stelligheid betoogd dat de eigenaar van het heersende erf eigenaar is van het werk dat hij op zijn kosten op het dienende erf heeft aangebracht, al wordt daarbij vermeld dat men deze regel niet vindt in de bestaande wet en dat de meeste schrijvers van oordeel zijn dat de eigendom krachtens art. 626 BW (oud) aan de eigenaar van het dienende erf toekomt tenzij uitdrukkelijk een recht van opstal is verleend. Daarbij wordt verwezen naar: Hofmann, Zakenrecht (derde druk (1944) p. 151), die betoogt dat de accessieregel een regel is van dwingend recht waarop slechts inbreuk mogelijk is in gevallen in de wet voorzien d.w.z. bij een gemene muur, bij opstal en bij het recht van beklemming; Beekhuis, preadvies Broederschap der Notarissen, 1940, p. 199, die geen aanleiding ziet om waar de wet dit niet met zoveel woorden bepaalt af te wijken van de gewone regels en die concludeert dat ook de werken die door de eigenaar van het heersende erf op het lijdende erf zijn aangebracht toekomen aan de eigenaar van het erf waarvan zij deel uitmaken; Suyling, Inleiding tot het Burgerlijk Recht, V, Zakenrecht, 1940, nr. 41, die betoogt dat hier de gewone regels van grensbepaling gelden nu de wet niet een afwijkende voorziening treft zodat de werken al naar gelang zij met het lijdende of met het heersende erf één geheel vormen, toebehoren aan de eigenaar van het ene of van het andere erf; Pitlo, Zakenrecht, 1949, p. 297 en zesde druk (1970) nr. 735, waar wordt opgemerkt dat de werken die door de eigenaar van het heersende erf op het dienende erf zijn gebouwd, door natrekking eigendom zijn van de eigenaar van het dienend erf tenzij bij de titel waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd, tevens het recht van opstal is gevestigd. In dezelfde zin ook Pitlo, Zakenrecht, achtste druk (1980), nr. 298.

Naar huidig recht geldt dat de eigendom van de duurzaam met de grond verenigde werken en gebouwen op het lijdende erf op de voet van de hoofdregel van art. 5:20 BW toebehoren aan de eigenaar van dat erf en dat een recht van erfdienstbaarheid niet kan bewerkstelligen dat de eigenaar van het heersende erf de eigendom verkrijgt van die werken en gebouwen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat aanvankelijk ervoor was geopteerd de kwestie van de eigendom van de op het dienende erf ten behoeve van de uitoefening van de erfdienstbaarheid op het dienende erf aangelegde werken te laten afhangen van de vraag wie de kosten van de aanleg heeft gedragen. Die optie is verlaten. Zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 265 e.v. Daarbij wordt in de MvA II aangetekend dat wanneer partijen in bepaalde gevallen de eigendom van gebouwen of weken aan de eigenaar van het heersende erf willen toekennen, hun dit vrij staat nu zij immers door vestiging van een opstalrecht een toestand kunnen scheppen die van de hoofdregel van art. 5:20 afwijkt. Daarbij wordt aangetekend dat volgens het stelsel van het nieuwe recht niet langer onzeker is of men een kwalitatief recht van opstal kan vestigen waardoor de eigendom van de door de eigenaar van het heersende erf aangelegde werken gebonden is aan de eigendom van het heersende erf zodat bij eigendomsoverdracht van laatstgenoemd erf de eigendom van de werken automatisch mede overgaat.

In de elfde druk van Asser-Beekhuis wordt afstand genomen van het in de eerdere drukken ingenomen standpunt; ‘bij wijze van anticiperende interpretatie’ op het nieuwe BW wordt de opvatting gehuldigd dat de eigendom van de door de eigenaar van het heersende erf op het dienende erf aangelegde werken krachtens de artt. 626 en 656 BW (oud) toebehoren aan de eigenaar van het lijdende erf tenzij uitdrukkelijk een recht van opstal is verleend. Daarbij wordt op p. 85 aangetekend dat ‘de meeste schrijvers’ de eigenaar van het heersende erf als eigenaar van die werken beschouwden terwijl op p. 214 wordt vermeld dat ‘de meeste schrijvers’ de eigendom toekennen aan de eigenaar van het dienende erf tenzij een recht van opstal is gevestigd.

10

Naar oud recht kan — evenals naar huidig recht — een erfdienstbaarheid in beginsel slechts bestaan in een dulden of niet doen; zie art. 722 BW (oud) waarop in art. 736 BW (oud) een uitzondering is gemaakt voorzover het betreft het aanleggen of onderhouden van een werk op het dienende erf. Naar mijn oordeel moet dan ook met de hiervoor genoemde schrijvers Hofmann, Suyling, Pitlo en Beekhuis worden geconcludeerd dat ook naar oud recht geldt dat een erfdienstbaarheid naar zijn aard niet kan meebrengen dat de eigenaar van het heersende erf zaken in eigendom verkrijgt of zelfs in eigendom behoudt: door het vestigen van een erfdienstbaarheid kan niet worden bewerkstelligd dat zaken die ingevolge de hoofdregel van de artt. 626 en 656 BW (oud) door natrekking eigendom worden van de eigenaar van het dienende erf, eigendom worden of blijven van de eigenaar van het heersende erf ook al gaat het om gebouwen of werken die door de eigenaar van het heersende erf ter uitoefening van de erfdienstbaarheid op het dienend erf worden aangelegd. Door het vestigen van een recht van opstal van art. 758 BW (oud) (art.) kan worden bereikt dat de eigenaar van het heersend erf eigenaar wordt van de werken die op het lijdend erf worden of zijn aangelegd; met dit ‘zakelijk regt om gebouwen, werken of beplantingen op eens anders grond te hebben’ heeft de wetgever uitdrukkelijk voorzien in een middel om horizontale splitsing van eigendom te realiseren. Aan dit alles doet niet af dat wel is betwijfeld of het recht van opstal naar oud recht ook het recht omvatte ‘in eens anders grond’ te hebben. In hier bedoelde zin oordeelde destijds ook het Hof ‘s‑Gravenhage in zijn arrest van 24 april 1986, NJ 1988, 244, waarin in verband met de eigendom van (delen van) een centraal antennesysteem aan de orde was of de natrekkingsregel van art. 626 BW (oud) door het vestigen van een erfdienstbaarheid kon worden doorbroken. De opvatting dat de eigenaar van het heersende erf uit hoofde van de erfdienstbaarheid eigenaar wordt of blijft van de werken die hij op zijn kosten op het lijdende erf laat aanleggen lijkt mij voorts in strijd te kunnen komen met ons publiciteitsstelsel aangezien uit de registers in de regel niet behoeft te blijken of de werken door en op kosten van de eigenaar van het heersende dan wel door en op kosten van de eigenaar van het lijdende erf zijn aangebracht.

11

De Staat heeft zich nog beroepen op het arrest HR 10 maart 1939, NJ 1939, 919, m.nt. P.S. Het Hof ‘s‑Gravenhage heeft zich in zijn thans bestreden arrest door dit arrest laten leiden terwijl dit arrest ook is genoemd in de elfde druk van Asser-Beekhuis waarin, zoals gezegd, nog de opvatting werd verdedigd dat de eigenaar van het heersende erf uit hoofde van de erfdienstbaarheid eigenaar blijft van de werken die hij op het lijdend erf laat aanbrengen. In genoemd arrest overwoog de Hoge Raad als volgt in een geval waarin ten behoeve van de eigenaar (Winkelman) van het heersende erf (perceel 4842) een erfdienstbaarheid was gevestigd inhoudende dat de halve dikte van een muur van het op zijn erf te bouwen huis mocht worden geplaatst en gehouden op het dienende erf (perceel 4886) en waarin aan de orde was of de eigenaar van het dienende erf (Dictator) de eigendom van de halve muur had verkregen:

dat echter (…) in het onderhavige geval een zoodanige eigendomsverkrijging ten bate van Dictator niet heeft plaatsgevonden;

dat toch Winkelman bij het koopen van perceel 4842 tevens ten behoeve van dat perceel en ten laste van het daarnaast gelegen perceel 4886 de erfdienstbaarheid heeft bedongen om zijn op 4842 te bouwen huis voor de halve dikte van een der muren te mogen plaatsen en hebben op het perceel 4886;

dat dus toen Winkelman zijn huis in dier voege bouwde op 4842, hij eigenaar werd van den muur van dat huis, ook voor het gedeelte daarvan, dat op 4886 kwam te staan, zoodat de eigenaar van dat perceel door dien bouw geenerlei eigendom verwierf (…).

Men kan inderdaad betogen dat de Hoge Raad in dit arrest heeft aanvaard dat de eigenaar van het heersende erf uit hoofde van de erfdienstbaarheid eigenaar is geworden van het deel van de muur dat stond op het dienende erf doch dat een bestanddeel uitmaakte van zijn op het heersende erf gebouwde huis. In zijn hiervoor reeds genoemde arrest van 28 oktober 1994, NJ 1995, 96 overwoog de Hoge Raad evenwel dat in afwijking van de regel van de artt. 626 en 656 BW (oud) geldt dat indien een bestanddeel van een gebouw zich bevindt in, op of boven de grond die aan een ander dan de eigenaar toebehoort, dit bestanddeel geen eigendom is van de grondeigenaar maar toebehoort aan de eigenaar van het gebouw waarvan het deel uitmaakt, zij het dat de grondeigenaar wegneming van dit bestanddeel kan vorderen wanneer geen bevoegdheid bestaat dit in, op of boven zijn grond te hebben. De Hoge Raad overwoog in dat verband dat art. 656 BW (oud) in zoverre overeenstemt met art. 5:20 BW. Het komt mij dan ook voor dat het arrest uit 1939, dat overigens is gewezen nadat de onderhavige erfdienstbaarheid werd gevestigd, hier geen beslissende betekenis toekomt.

12

Uit het voorgaande volgt dat ik van oordeel ben dat het middel in zijn geheel slaagt; het bestreden arrest kan niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

Noot

1 Belang van de casus

In dit geschil ging het in cassatie om twee onderling samenhangende vragen:

a

geeft het bestaan van erfdienstbaarheid aanleiding tot natrekking ten aanzien van de werken op of in het lijdend erf terzake (door de eigenaar van het heersende erf) aangebracht?

b

Kunnen die werken aanleiding zijn om saneringskosten te verhalen op de eigenaar van het heersend erf?

In casu ging het om een benzinepomp annex een benzinetank, die in 1954 door de eigenaar van het heersend erf (Stok) in het kader van een desbetreffende erfdienstbaarheid in/op de grond van het lijdend erf is aangebracht en daar duurzaam met de grond van dit lijdend erf verenigd was, mede aangezien de tank in die grond ingegraven werd.

In en na 1975 is het garagebedrijf met benzinepomp en ondergrondse tank verkocht, uiteindelijk aan derden. Op 5 januari 1987 heeft Stok het heersend erf met genoemde ondergrondse tank verkocht; kort daarop werden in het lijdend erf olieresten ontdekt. Dit laatste leidde er toe, dat er sanering van dit lijdend erf plaatsvond op kosten van de overheid.

De Staat vorderde van Stok (erven Stok) dat deze de saneringskosten aan de Staat zou vergoeden (mede) op grond van artikel 75 Wet Bodembescherming (WBB) omdat Stok als eigenaar van de tank ex art. 1405 oud BW aansprakelijk zou zijn. Artikel 1405 oud BW is vervangen door een op dit punt soortgelijk artikel 6:174 BW. Op het onderhavige geding werd terecht het oude recht toegepast, maar het is ook voor het huidig recht van belang.

2 Benadering van de natrekkingsvraag

De Rechtbank ging ervan uit dat de tank door de ingraving in het lijdend erf niet (meer) eigendom was van Stok en dat de erfdienstbaarheid daar niets aan af deed. Het Hof overwoog in beroep dat de juridische duiding aldus dient te zijn dat de tank bij het ingraven in het lijdend erf eigendom was en bleef van Stok en dat de erfdienstbaarheid slechts het recht inhield om die tank in het lijdend erf aan te brengen en aldaar te hebben.

Men zou kunnen zeggen dat de erfdienstbaarheid slechts strekte tot de verplichting ten laste van het lijdend erf om die tank (van Stok) aldaar te dulden. De Rechtbank stelde dus in wezen de eigendomsvraag centraal, het Hof meer de duldplicht rustende op het lijdend erf.

Maar hier stond in verband met de WBB art. 75 de eigendomsvraag centraal en daarvoor kent het BW eigen regels. De Hoge Raad formuleert die regel in overweging 3.4: De eigenaar van de grond is eigenaar van de gebouwen, werken (en beplantingen) die duurzaam met deze grond verenigd zijn (artikel 5:20 BW).

Een uitzondering op deze regel ingeval van een erfdienstbaarheid kan in ons recht niet worden aanvaard, aldus de Hoge Raad die er in dit verband terecht op wijst, dat het hier niet gaat om een gebouw op het ene erf, dat een bestanddeel heeft op het erf van een andere eigenaar (zie HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 96). Is dat wel het geval dan is er natrekking van het bestanddeel bij de eigendom van de hoofdzaak. Die situatie deed zich hier niet voor.

3 De natrekking nader beschouwd

Uit de overwegingen van de Hoge Raad valt de conclusie te trekken, dat de natrekking van hoofdzaak naar bestanddeel (of bijzaak) niet te snel moet worden aangenomen ook al staat de bijzaak geheel ten dienste van een (andere) hoofdzaak. Onder het oude recht was nog betwist of de natrekkingsregel t.a.v. de grond wel gold voor opstallen op het lijdend erf door de eigenaar van het heersend erf daar aangebracht (vgl. art. 5:71 BW). Uit de wetsgeschiedenis van het NBW blijkt duidelijk dat ook hier gekozen is voor de natrekkingsregel ‘superficies solo cedit’ Men zie daarvoor uitvoeriger de fraaie conclusie van de A‑G onderdeel 9 e.v.

Wil men in een geval als het onderhavige de eigendom van de gebouwen of werken op het dienende erf bij de eigenaar van het heersend erf brengen, dan is het vestigen van een recht van opstal vereist en het enige middel. Een enkele erfdienstbaarheid is daarvoor onvoldoende, dat is duidelijk.

Opmerking verdient nog dat de Hoge Raad verwijst naar de rechtszekerheid in verband met de publiciteit van (zakelijke rechten met betrekking tot) onroerende zaken via de openbare registers. De Hoge Raad wijst er terecht op, dat de situatie ten aanzien van de gebouwen en werken en de wijzigingen daarin in de regel niet worden vermeld. Dit is dan ook de consequentie van ons systeem, dat alleen juridische elementen in de registers worden aangetekend en niet puur feitelijke wijzigingen. Bij deze laatste feiten is er geen rechtshandeling die noopt tot inschrijving in de registers, behoudens als een opstalrecht wordt gevestigd.

Minder vriendelijk zou men kunnen zeggen, dat ons kadaster slechts tweedimensionaal is; dit is een gevolg van ons stelsel van (verplichte) inschrijvingen; zie artikel 3:17 BW.

4 Conclusie en belang voor de praktijk

De conclusie uit dit arrest is dat — ook en juist voor het huidig BW — de hoofdregel is dat de grond alles wat daarop, daarboven of daaronder is, natrekt, behoudens:

a

een opstalrecht

b

een natrekking van een bijzaak door een andere hoofdzaak (bijv. een overhangend balkon e.d.)

Uiteraard is daarbij verondersteld, dat het in casu gaat om onroerende zaken.

Er zijn immers twee soorten natrekking:

A

In het kader van de vraag roerend of onroerend; die regel is vast (zie art. 3:3 BW) en de interpretatie die de Hoge Raad daarbij geeft: naar aard en inrichting bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven (zie recentelijk HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 241).

B

In het kader van de eigendomsvraag namelijk of een roerende zaak bestanddeel is (wordt) van een onroerende zaak.

Gaat het om op de grond aanwezige zelfstandige roerende zaken, dan is er geen sprake van natrekking. In de praktijk rijst wel eens de vraag, hoe de situatie is bij leidingen ter zake van openbare voorzieningen (gas, elektriciteit, kabelnetwerken) in de percelen van een groot aantal eigenaren aangebracht. Men mag uit dit arrest afleiden, dat het vestigen van erfdientsbaarheden door de leiding-exploitant geen eigendomseffect heeft. Hier blijven de hoofdvragen:

a

zijn de leidingen roerend of onroerend

b

zijn de leidingen bestanddeel van een centrale installatie of zijn het zelfstandige zaken?

Ik wil dit — gezien het praktische belang — hier even aanstippen. Het is hier niet de plaats om de problemen hierbij ten voeten uit te behandelen.