NJ  1980 , 342

HOGE RAAD (Strafkamer)

5 februari 1980, nr 71095.

(Mrs Moons, Van der Ven, Van den Blink,

Wijnholt, De Waard).

DD 80.151.
DD 1980, 151

Regeling

 

Sv art. 359 lid 1 en 3; Opiumwet art. 2 lid 1, onder C

Essentie

 

Meer-Vaartverweer; verborg niet de verdachte doch zijn kamergenote de heroïne? Ontbrak het opzet?

Samenvatting

 

Nu het Hof de juistheid van het — met de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen niet strijdige — verweer in het midden heeft gelaten, is de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid opengebleven dat de heroïne door W. in de dakgoot is gelegd en het opzet bij verdachte heeft ontbroken. De bewezenverklaring is onvoldoende gemotiveerd.

Tekst

 

Arrest, gewezen op het beroep in cassatie ingesteld tegen een arrest van het Hof te ‘s‑ Hertogenbosch van 30 mei 1979 in de strafzaak tegen Roy Gerrit Roland T, geboren te Paramaribo op 20 sept. 1950, wonende te Amsterdam.

1

De bestreden uitspraak.

Het Hof heeft in hoger beroep behoudens ten aanzien van de kwalificatie bevestigd een vonnis van de Rb. te Maastricht van 14 maart 1978, waarbij de verdachte is veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf. Het Hof heeft het bewezene gekwalificeerd als ‘opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2 lid 1, onder C, Opiumwet gegeven verbod’.

2

Het cassatieberoep.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Mr A.L.M. van Uden, adv. te Maastricht, het volgende middel van cassatie voorgesteld:

Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het Nederlands Recht in het bijzonder de artt. 342, 350, 351, 358, 359, 415 Sv en 2 Opiumwet doordien uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan voortvloeien het door het Hof, het vonnis van de Rb. ten deze bevestigende, bewezen verklaarde, zodat het arrest van het Hof niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Toelichting.

a

Uit de bewezenverklaring blijkt dat bewezen is geacht dat requirant opzettelijk handelend in strijd met het in de Opiumwet gegeven verbod een hoeveelheid heroine aanwezig heeft gehad. Namens requirant is het verweer gevoerd dat niet wettig en overtuigend bewezen is dat requirant in een zodanige relatie tot de heroine, die zich in de dakgoot bevond, stond, dat daaruit mag worden afgeleid, dat requirant de heroine aanwezig heeft gehad. Adv.-Gen. Mr Remmelink is in zijn concl. onder het arrest van de HR d.d. 8 febr. 1977, NJ 1978, 18, van mening, dat er een relevante relatie moet zijn tussen de verdachte en het goed (heroine). Volgens het arrest van de HR van 15 febr. 1977, NJ 1978, 19, moet het Hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden, dat de verdachte in een zodanige relatie staat met het goed (marihuana), dat hij het in zijn bezit heeft gehad in de zin van het destijds geldend art. 3 lid 1, onder B, Opiumwet. I.c. kan een zodanige relatie niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid, meerdere personen konden immers de dakgoot bereiken. Het Hof heeft het verweer verworpen op grond van de verklaring ter terechtzitting van een getuige, de wachtmeester der Rijkspolitie Popping. Getuige Poppings verklaring is als bewijsmiddel niet wettig en overtuigend. Ter terechtzitting weet hij eerst niet meer op welke verdieping de kamer van requirant gelegen is en daarna weet hij wel dat er een dakraam in de kamer van requirant was, waardoor een dakgoot bereikt kon worden. De verklaring van getuige Popping berust op mededelingen van zijn collega Ramaekers; getuige Popping was notulist. Getuige Popping verklaart ter terechtzitting van het Hof dat ‘Ramaekers hem mededeelde dat hetgeen hij uit de dakgoot had gehaald zich in een omgeslagen rand van de dakgoot bevond, alwaar het niet direct zichtbaar was’ en ‘dat die dakgoot aan de straatkant een naar binnen toe omgeslagen rand had’. In het p.-v. terzake aanhouding en onderzoek in de woning (no. 938 TI/77) wordt hieromtrent echter niets vermeld. Derhalve is hier een testimonium de auditu van slechts een getuige gebezigd, zonder dat dit door schriftelijke bescheiden wordt gestaafd.

b

Voorts is het Hof voorbijgegaan aan het verweer dat requirant de kamer bewoonde samen met Lorette W., die evenzeer als requirant als verdachte aangemerkt kan worden. Immers, Lorette W. noch requirant gebruikten heroine of handelden erin, beiden gebruikten zij de dakgoot als bewaarplaats, beiden hadden zij een sleutel van de kamer en beiden konden zij over het roze toiletpapier beschikken waarin de heroine verpakt was.

3

De conclusie van het OM. (Enz. Red.)

4

Bewezenverklaring en gebezigde bewijsmiddelen.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard:

dat hij op 29 nov. 1977 in de gem. Schaesberg opzettelijk handelend in strijd met het in de Opiumwet gegeven verbod heeft aanwezig gehad een hoeveelheid heroine in elk geval een middel, vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I onder A 1.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a

de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep zakelijk weergegeven luidende als volgt:

dat hij op 29 nov. 1977 bewoner was van de kamer nr 5 in het pand Heerlenseweg no. 1–3 gelegen in de gem. Schaesberg;

dat hij de dakgoot van het dakraam van die kamer gebruikte als bewaarplaats;

dat die dakgoot enkel bereikbaar is via het raam van die kamer;

dat, behalve de huismeester, die zelf niet in dat pand woonde, alleen hij en zijn kamergenote de beschikking hadden over een sleutel van die kamer;

dat er op voormelde dag ook in die kamer rose toiletpapier aanwezig was;

b

enz. (Red.)

5

Beoordeling van het middel in zijn onderdeel b.

Blijkens het p.-v. van de door het Hof in deze zaak gehouden terechtzitting heeft de raadsman o.m. een verweer gevoerd als in onderdeel b van het middel zakelijk is weergegeven.

Nu het Hof de juistheid van dit met de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen niet strijdige verweer in het midden heeft gelaten, is de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid opengebleven dat de daarin bedoelde hoeveelheid heroine door verdachtes kamergenote in de dakgoot van de door de verdachte bewoonde kamer is gelegd en het bewezen verklaarde opzet bij de verdachte heeft ontbroken.

Derhalve is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed en onderdeel b van het middel terecht voorgesteld.

6

Slotsom.

Het vorenoverwogene brengt mede dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven, onderdeel a van het middel geen bespreking behoeft en verwijzing moet volgen.

7

Beslissing.

De HR vernietigt het bestreden arrest en verwijst de zaak naar het Hof te Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Conclusie

 

Adv.-Gen. Mr Haak

Met verbetering van gronden het vonnis van de Rb. bevestigend heeft het Hof requirant, die zich van beroep in cassatie heeft voorzien, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden terzake van ‘opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2 lid 1, onder C, Opiumwet gegeven verbod’. Namens requirant is een middel van cassatie voorgesteld, dat uiteenvalt in twee onderdelen.

Requirant heeft van aanvang af het hem ten laste gelegde ontkend, hetgeen ook blijkt uit het p.-v. van de terechtzitting in hoger beroep, waar hij heeft verklaard, dat hij de hem opgelegde gevangenisstraf al heeft uitgezeten, doch dat de zaak zo belangrijk voor hem is dat hij toch in hoger beroep is gegaan.

In de dakgoot bij een door requirant bewoonde zolderkamer, welke dakgoot enkel bereikbaar was via die zolderkamer en die als bewaarplaats door requirant werd gebruik, werd onder de naar binnen toe omgeslagen rand in rose WC-papier verpakte heroine aangetroffen, terwijl soortgelijke rose WC-papier op de zolderkamer werd aangetroffen.

Onderdeel a stelt, dat namens requirant het verweer is gevoerd, dat niet wettig en overtuigend bewezen is, dat requirant in een zodanige relatie stond tot de heroine, dat hij die heroine aanwezig heeft gehad. Het Hof heeft dit verweer verworpen, aldus het onderdeel van het middel, op grond van de verklaring van een getuige, een wachtmeester van de Rijkspolitie, wiens verklaring als bewijsmiddel niet wettig en overtuigend is. Het betreft hier immers een testimonium de auditu van slechts een getuige, zonder dat dit door schriftelijke bescheiden wordt gestaafd.

Het onderdeel ziet voorbij, dat het bewijs van het ten laste gelegde niet uitsluitend steunt op een op zichzelf geoorloofde de auditu-verklaring, doch voorts op de verklaring ter zitting van de verdachte, op de inhoud van een ambtsedig p.-v., waarin verbalisanten verklaren, dat zij in de dakgoot de op heroine gelijkende stof aantroffen, en verder op de inhoud van een vervolgproces-verbaal en op het rapport van het Gerechtelijk Laboratorium, waar na onderzoek wordt vastgesteld dat de gevonden stof heroine bevat. Uit de inhoud van die bewijsmiddelen kon het Hof geredelijk de gevolgtrekking maken, dat verdachte in zodanige relatie stond tot de gevonden heroine, dat gesproken kan worden van opzettelijk aanwezig hebben. Het is een kwestie van waardering van het bewijs, op welk gebied de feitenrechter soeverein is, zoals Taverne het in zijn noot onder HR 17 jan. 1938, NJ 1938, 709 (een der arresten waarin de de auditu-verklaring is gesanctioneerd) uitdrukt. Dit standpunt wordt, binnen de door de wet getrokken grenzen, nog onverkort door Uw Raad gehandhaafd. Men zie bijv. laatstelijk het arrest HR 16 okt. 1969, nr 70699. Een aparte weerlegging anders dan in de gemotiveerde bewezenverklaring behoefde het Hof in zover niet te wijden aan het door de raadsman gedane beroep.

Onderdeel b verwijt het Hof voorbij te zijn gegaan aan het verweer, dat requirant de kamer bewoonde met een ander, die evenzeer als requirant als verdachte aangemerkt kan worden. Volgens het onderdeel gebruikten beiden de dakgoot als bewaarplaats, hadden zij beiden een sleutel van de kamer, en konden zij beiden over het rose WC-papier beschikken waarin de heroine verpakt was.

Naar mijn mening is dit onderdeel terecht opgeworpen. Blijkens de aan het p.-v. van de terechtzitting gehechte en daarvan een geheel uitmakende pleitnota is een dergelijk verweer gevoerd in hoger beroep. Dit is een feitelijk verweer betreffende het bewijs, dat niet zozeer met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, als wel met de bewezenverklaring strijdt. Het Hof gebruikt voor het bewijs de verklaring van requirant ter zitting, waarin hij o.m. zegt, dat ook zijn kamergenote de beschikking had over een sleutel van de kamer, waar hij woonde. Nu dit verweer is opgeworpen, en het Hof de juistheid van het met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen op zichzelf niet strijdige verweer in het midden heeft gelaten is de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid opengebleven, dat requirant niet de heroine opzettelijk aanwezig heeft gehad. De bewezenverklaring is derhalve niet behoorlijk met redenen omkleed, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Men zie HR 1 febr. 1972, NJ 1974, 450, m. nt. Th.W. van Veen, ook besproken in AA 1973, p. 514 e.v. door G.E. Mulder; voorts de arresten HR DD 79.173 en DD 79.372.

Onderdeel b aannemelijk achtend concludeer ik, dat Uw Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak verwijzen naar een aangrenzend hof ter afdoening op het bestaande hoger beroep.