NJ 1980 , 34

HOGE RAAD

6 april 1979, nr. 11364.

(Mrs. Dubbink, Minkenhof, Snijders, Haardt, De Groot).

RvdW 1979, nr. 59
m.nt. CJHB
RVDW 1979, 59

Regeling

BW art. 1401; Gemeentewet artt. 86–100; Rv. artt. 135–149

Essentie

Onrechtmatige overheidsdaad? Aansprakelijkheid van Gemeente voor gedragingen van wethouder die onrechtmatige daad kunnen opleveren. Uitlatingen van hoofd Bouw- en Woningtoezicht en van College van B en W. Vraag of deze onrechtmatige daad opleveren.
Kunnen bij gelegenheid van pleidooi nieuwe feiten worden gesteld?

Samenvatting

Onjuist is ‘s Hofs oordeel, dat voor de vraag of een Gemeente voor gedragingen van een wethouder kan worden aangesproken, beslissend is of de wethouder in de Gemeentewet als orgaan van de Gemeente is erkend. De gedragingen van een wethouder kunnen immers ook dàn een onrechtmatige daad van de Gemeente opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Gemeente hebben te gelden. Aangenomen kan worden dat dit het geval is, wanneer de gedragingen van een wethouder van onderwijs bestaan in het doen van uitlatingen in zijn hoedanigheid ter zake van de aansprakelijkheid voor gebreken in de bouw van een in de Gemeente gevestigde kleuterschool.

In verband met hetgeen het Hof — ten dele veronderstellenderwijs — heeft aangenomen, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat de uitlatingen, die door het hoofd van Bouw- en Woningtoezicht en door het College van B en W zijn gedaan, o.m. inhielden dat de schuld aan het instorten van de kleuterschool bij Reuvers als bouwer van die school lag, en dat deze uitlatingen naderhand onjuist zijn gebleken, omdat naar vaststelling van de Raad van Arbitrage de constructiefout, die tot instorting heeft geleid, geheel aan de opdrachtgeefster van Reuvers was te wijten, zodat Reuvers (eiser tot cassatie, oorspr. eiser) daarvoor geen blaam treft. Terecht klaagt het middel, dat het Hof bij zijn oordeel of de betreffende uitlatingen een onrechtmatige daad opleveren, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. In een situatie als voormeld zal de aansprakelijkheid van de Gemeente (verweerster in cassatie) voor achteraf onjuist gebleken uitlatingen — behalve van de bewoordingen daarvan — afhangen zowel van de vraag in hoeverre men van de zijde van de Gemeente in de gegeven omstandigheden — waaronder de bij de Gemeente bestaande mogelijkheden tot een nader onderzoek — op de juistheid van deze uitlatingen mocht vertrouwen, als van die in hoeverre van de betr. uitlatingen in verband met de daaraan verbonden publiciteit al of niet belangrijke schade voor derden als Reuvers te verwachten was, alsook van de mate waarin de betr. uitlatingen werden gerechtvaardigd door het door de Gemeente te behartigen belang van een passende voorlichting van het publiek (BW art. 1401; Gemeentewet artt. 86–100).

Het Hof heeft geoordeeld dat ‘het pleidooi niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen’. Deze stelling is in haar algemeenheid onjuist. Wel brengen regels van goede procesorde mee, dat de rechter eerst bij pleidooi gestelde feiten ter zijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het betr. geding geen gelegenheid meer biedt. Uit de voormelde overweging van het Hof blijkt echter niet, dat dit geval zich hier voordeed (Rv. artt. 135–149).* [1]

Partijen

H.J. Reuvers, te Heino, eiser tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Arnhem van 18 jan. 1978, kosteloos procederende krachtens beschikking van de HR van 18 mei 1978, adv. Mr. E.J. Dommering,

tegen

De gem. Zwolle, wier zetel is te Zwolle, verweerster in cassatie, adv. Mr. S.E. Gratama;

Tekst

Gezien het bestreden arrest en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt:

De eiser tot cassatie, hierna te noemen Reuvers, heeft bij exploit van 25 aug. 1975 de verweerster in cassatie, hierna te noemen de Gemeente, gedagvaard voor de Rb. te Zwolle, en gevorderd de Gemeente te veroordelen tot betaling van de door Reuvers geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, daartoe — kort samengevat — stellende dat van de zijde van de Gemeente t.z.v. de instorting van het dak van de kleuterschool Babbel, gebouwd door Reuvers, uitlatingen zijn gedaan, die een onrechtmatige daad jegens Reuvers opleveren. De Rb. heeft bij vonnis van 28 juli 1976 de vordering van Reuvers afgewezen, daartoe onder meer overwegende:

Als door pp. enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, alsmede o.g.v. de overgelegde, hierna te vermelden produkties, kan het navolgende in deze procedure als vaststaand worden aangenomen:

dat Reuvers in het jaar 1966 in opdracht en voor rekening van de ‘Stichting tot Steun Huisvesting Openbaar Kleuteronderwijs Ittersum’ in de toenmalige gem. Zwollerkerspel een tweetal kleuterscholen, ‘Babbel’ en ‘Knabbel’ genaamd, heeft gebouwd, welke hij omstreeks de maand mei 1966 aan de opdrachtgeefster heeft opgeleverd;

dat het dak (het plafond van het klaslokaal) van voormelde kleuterschool ‘Babbel’ op zondag 11 febr. 1973 is ingestort;

dat op maandag 12 febr. 1973 de heer Kamphuis, hoofd van Bouw‑ en Woningtoezicht der gemeente Zwolle, in een vraaggesprek tijdens een rechtstreekse televisie-uitzending van het televisieprogramma ‘AVRO’s Televizier-magazine’ ter plaatse van de ramp, op de navolgende vragen het navolgende heeft geantwoord:

Verslaggever: ‘In 1967 werd deze semi-permanente kleuterschool gebouwd door het houtbedrijf van de heer Reuvers uit Heino. Normaal gesproken moet zo’n semi-permanente voorziening het 20 jaar uithouden; hier bleek de school al na zes jaar een bedreiging voor het leven van 21 kinderen en hun leidster. De zware houten plafondconstructie begaf het zondagmiddag om 3 uur met een enorme dreun. Tafeltjes en stoeltjes werden onder het gewicht verpletterd. De man die zich bezighoudt met de schuldvraag, het hoofd van het Zwolse bureau Bouw‑ en Woningtoezicht, de heer Kamphuis, hebben wij de schuldvraag voorgelegd.

Kamphuis: ‘M.i. moet de schuld in de eerste plaats gezocht worden bij de man die het gemaakt heeft. Dat is in eerste instantie de aannemer, die voor mijn gevoel een dakconstructie heeft toegepast, die eigenlijk niet voldoet aan de eisen, die o.g.v. de modernste technische inzichten, zoals die in de bouwverordening neergelegd zijn, gesteld moeten worden.’

Verslaggever: ‘Slecht hout.’

Kamphuis: ‘Waarschijnlijk dus slecht hout ja, en daardoor een minder goede samenhang van de totale platdakconstructie. Het is zo, dat door de jaren heen, de school staat ongeveer een jaar of 6, de spanten eigenlijk zijn gaan doorbuigen, geleidelijk aan, ook door misschien te veel wateroverlast, zoals nu al een paar dagen natte sneeuw, opeenhoping van ongewenst water, de spanten zijn gaan zetten. Op een gegeven ogenblik is het maximum bereikt en dan zegt de constructie … daar ga je dan.’

Verslaggever: ‘Je loopt dus het risico, dat er meer scholen, zoals hier aangetroffen, zouden zijn, met hetzelfde risico.’

Kamphuis: ‘Ja, inderdaad,’

Verslaggever: ‘Met dezelfde risico’s.’

Kamphuis: ‘Met dezelfde risico’s ja-ja-ja, dat heb ik mij ook zitten afvragen en ik ben er opeens bezorgd over ja-ja, ik ben zeker van plan in deze Gemeente daar een onderzoek naar te doen instellen, om eens te kijken wat voor scholen er hier gevaar lopen. Aan de andere kant ben ik van mening, dat de laatste jaren de bouw van houten scholen en zo beter wordt uitgevoerd dan een aantal jaren geleden.’

Verslaggever: ‘Is het mogelijk, dat er buiten de gemeente Zwolle soortgelijke scholen zijn gebouwd?’

Kamphuis: ‘Die mogelijkheid bestaat ja, dat weet ik niet. Deze Reuvers ken ik niet; dat zou ook een andere firma kunnen zijn. Er zijn een aantal systemen, die goedgekeurd zijn en die in den lande veel toegepast worden. Daarnaast worden er ook wel scholen gebouwd in Gemeenten waar het toezicht wat minder is dan in de stad. Het mag wel eens gesteld worden, dat daar ook wel eens iets aan ontbreekt met alle gevaren van dien.’

dat in datzelfde programma een ‘verslag van gemeenteambtenaren’ voorkwam, luidende als volgt:

Ja, een heel werk, … daar waar je net helemaal geen last mag hebben, daar hebben ze potverdorie een las aangebracht, als er nog wat over gespijkerd was geweest, moet je eens even kijken, zo beroerd — zoiets, dat mag nooit voorkomen — het water kan op een bepaald moment niet meer weg, moet je eens kijken, hebben ze daar gedacht, dan bespijkeren we dat wel met multiplex, maar dat is natuurlijk gekkenwerk, toch, om zo’n las te maken. Ja, natuurlijk, maar die zitten er overal in hoor, die zit daar ook in, dit is een ondeskundige leek;

dat op maandag 12 febr. 1973 tijdens het radiojournaal van de regionale omroep Noord en Oost — de Rono — n.a.v. de instorting van het schooltje ‘Babbel’ een vraaggesprek met de heer Witvliet, wethouder van onderwijs van de gem. Zwolle, werd uitgezonden, dat, voor zover van belang, luidde:

Verslaggever: ‘Wie moet aansprakelijk gesteld worden?’

De heer Witvliet: ‘Nu op dit moment, zonder dat ik daar een definitief oordeel over uitspreek, ben ik van mening of we toch moeten kijken of dat er een constructiefout is, die misschien te verhalen is op de aannemer, maar ik wil er ook nog dit bij zeggen, de school is geen Gemeente-eigendom, en is indertijd gesticht door een stichting, die de school verhuurd heeft aan de Gemeente …’

Verslaggever: ‘Zijn er meer van dit type kleuterscholen in Zwolle?’

De heer Witvliet: ‘Van dit type zijn er voor zover ik weet bij het openbaar onderwijs maar twee; bij het bijzonder onderwijs kan ik het zo niet zeggen, maar ik dacht niet, dat het er veel waren’;

dat in de Zwolse Courant van 17 febr. 1973 onder de kop ‘Bouwer kleuterschool ‘Babbel’ aansprakelijk’ een bericht was geplaatst, dat luidde;

Uit het onderzoek naar de oorzaak van het instorten van de openbare kleuterschool ‘Babbel’ in de Zwolse woonkern Ittersum, (zondag jl.) is gebleken dat ‘de toegepaste constructie verkeerd is uitgevoerd.

Aldus een vrijdagmiddag door het Zwolse gemeentebestuur uitgegeven verklaring.

Reuvers Houtbouw BV te Heino, die dit schooltje, evenals de andere openbare kleuterscholen bouwde, wordt door het gemeentebestuur dan ook aansprakelijk gesteld. Als directe aanleiding wordt de regenval genoemd, waardoor water op het dak bleef staan, wat weer een gevolg was van het inzakken van de dakconstructie in het midden’.

En dat tenslotte de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland in een tussen voormelde stichting en Reuvers gevoerde procedure op 3 mei 1974 heeft beslist, dat de aansprakelijkheid voor de foutieve dakconstructie van het schooltje ‘Babbel’ geheel was gelegen bij de stichting, en, daar geen uitvoeringsfouten van de aannemer waren gebleken, de stichting de volledige verantwoordelijkheid voor de instorting diende te dragen.

Reuvers heeft gesteld, dat hij in zijn inkomsten placht te voorzien door het in eigen bedrijf vervaardigen van houtbouwconstructies, zoals die ook in de kleuterscholen ‘Babbel’ en ‘Knabbel’ waren toegepast en dat hij door de hierboven sub 1 t/m 4 weergegeven uitlatingen van de zijde van bij de Gemeente in dienst zijnde ambtenaren dan wel de Gemeente zelf in zijn reputatie is geschaad, waardoor hij zijn bedrijf heeft zien achteruitgaan en schade heeft geleden, om welke reden hij o.g.v. art. 1403, 3e lid BW c.q. art. 1401 BW heeft gevorderd, dat de Gemeente, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat, wordt veroordeeld tot betaling van de door Reuvers geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure.

De Rb. is omtrent Reuvers’ vordering en de daaraan ten grondslag liggende feiten van oordeel, dat niet elke uitlating in het openbaar, die een ander nadeel kan berokkenen, als onrechtmatig veroordeeld kan worden, zelfs niet in elk geval, dat dit nadeel door degene, die de uitlatingen doet, te voorzien is.

Aan de volgende deels ook door de Gemeente aangevoerde argumenten ontleent de Rb. haar oordeel, dat i.c. geen door de Gemeente of haar ambtenaren gedane uitspraken of uitlatingen jegens Reuvers een onrechtmatige daad opleveren, zodat de vraag of Reuvers door die uitspraken of uitlatingen schade heeft geleden geen nadere bespreking meer behoeft.

Van geen van de sub 1 t/m 3 weergegeven programma-onderdelen en het sub 4 weergegeven krantebericht kan worden gezegd, dat, voor zover althans daarin de Gemeente of haar ambtenaren aan het woord waren, benadeling van Reuvers werd beoogd of, dat van onjuiste feitelijkheden werd uitgegaan, op grond waarvan Reuvers voor de instorting van het dak van het schooltje ‘Babbel’ aansprakelijk werd geacht.

In het sub 1 weergegeven vraaggesprek beantwoordde de heer Kamphuis min of meer initiatiefloos de hem gestelde vragen in een programma van (uitsluitend) informatieve aard. Voor zover hij op de schuldvraag inging deed hij dat op relativerende wijze, — waarbij hij ook een mogelijke andere oorzaak van de instorting aanstipte —, en niet in onnodige of zelfs maar enigszins grievende bewoordingen. Daaraan kan niet afdoen dat het programma in zijn totaliteit mogelijk ten nadele van Reuvers heeft gewerkt. De plaats die de heer Kamphuis in dat programma innam was overigens gering.

Behalve informatieve hadden de sub 1 en sub 3 weergegeven programma-onderdelen, gelet op de mogelijke fatale gevolgen, die de instorting, indien deze niet op een zondag was geschied, had kunnen hebben, ook waarschuwende waarde. Immers, uit de antwoorden op de gestelde vragen blijkt, dat de mogelijkheid aanwezig was, dat elders scholen met eenzelfde foutieve platdakconstructie gebouwd konden zijn, die misschien aan onvoldoende toezicht werden onderworpen. Zonder het noemen van Reuvers’ naam, hetgeen overigens alleen de heer Kamphuis heeft gedaan, zou dat door de Rb. van gewicht geachte waarschuwingseffect zelfs deels teloor hebben kunnen gaan.

Voor het sub 2 weergegeven programmagedeelte geldt, hetgeen door de Gemeente is gesteld en door Reuvers niet weersproken, dat dit tot stand is gekomen door middel van in paraplu’s verborgen microfoons, zodat alleen deze omstandigheid reeds eventuele onrechtmatigheid jegens Reuvers aan de zijde van de met elkaar sprekende ambtenaren uitsluit.

Het sub 4 weergegeven krantebericht is door een derde, een dagbladjournalist, opgesteld en daaruit blijkt niet meer, dan dat de Gemeente een verklaring heeft uitgegeven, waarin stond vermeld, dat zij Reuvers voor de instorting van het schooltje aansprakelijk heeft gesteld. Door de afgifte van deze verklaring aan de pers heeft de Gemeente naar het oordeel der Rb. jegens Reuvers niet onrechtmatig gehandeld, op grond, dat, zoals Reuvers nog heeft aangevoerd, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, na de vraag wie de constructie van de dakspanten van het ingestorte gebouwtje had ontworpen, na zorgvuldige vaststelling der feiten te hebben beantwoord, omtrent de aansprakelijkheid voor de instorting van het schooltje nadien anders (in Reuvers’ voordeel) oordeelde, waarbij de Rb. nog overweegt, dat, objectief bezien, de door de Gemeente aangenomen aansprakelijkheid van Reuvers op zichzelf niet onwaarschijnlijk was.’.

Van dit vonnis is Reuvers in hoger beroep gekomen bij het Hof te Arnhem, dat bij arrest van 18 jan. 1978 het vonnis van de Rb. heeft bekrachtigd met veroordeling van Reuvers in de kosten van het geding. Daartoe heeft het Hof o.m. overwogen:

dat Reuvers als grieven tegen het vonnis a quo heeft aangevoerd;

dat de Rb. ten onrechte in haar overwegingen heeft betrokken het feit dat met de gewraakte uitlatingen geen benadeling van Reuvers werd beoogd;

dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden gezegd dat de Gemeente c.q. haar ambtenaren van onjuiste feitelijkheden zijn uitgegaan bij het doen van de gewraakte mededelingen;

III

dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat Kamphuis min of meer initiatiefloos de hem gestelde vragen heeft beantwoord;

dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat Kamphuis de gewraakte uitlatingen mocht doen omdat een waarschuwend effect nodig was;

dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat het gewraakte programma is tot stand gekomen met verborgen microfoons;

dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat het bij conclusie van antwoord overgelegde krantebericht door een derde is opgesteld en dat de inhoud daarvan niet onrechtmatig is nu achteraf de Raad van Arbitrage geoordeeld heeft dat Reuvers geen blaam treft;

VII

dat de Rb. ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het feit dat het een Gemeente-ambtenaar is geweest die die fatale constructie heeft bepaald en toezicht heeft gehad op de uitvoering;

VIII

dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat objectief bezien de door de Gemeente aangenomen aansprakelijkheid van Reuvers op zichzelf niet onwaarschijnlijk was;

dat de Rb. ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het feit van de grotere voorzichtigheid, welke juist een gemeente en haar ambtenaren hebben te betrachten bij het doen van mededelingen aan de pers en televisie-organisaties, mede bezien in het licht van de grote invloed welke van mededelingen van overheidswege in persorganen uit kan gaan;

dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat de vraag of Reuvers schade heeft geleden geen nadere bespreking meer behoeft;

dat Reuvers in prima aan zijn vordering ten grondslag legde:

dat op of omstreeks 12 febr. 1973 na de instorting der kleuterschool ‘Babbel’ enige ambtenaren van de Gemeente, waaronder het hoofd van ‘Bouw‑ en Woningtoezicht’ van de Gemeente L.C. Kamphuis, die toen in die hoedanigheid sprak, tijdens een hun afgenomen vraaggesprek in een televisie-uitzending, welke rechtstreeks werd uitgezonden, hebben verklaard dat de schuld van de instorting bij Reuvers was gelegen,

dat de wethouder van Onderwijs van de Gem. Witvliet op 12 febr. 1973 tijdens een door de regionale radio-omroep Noord en Oost (Rono) uitgezonden interview als zijn mening heeft te kennen gegeven dat het i.c. een constructiefout was, welke wellicht te verhalen was op de aannemer,

dat het bestuur van de Gemeente op 17 febr. 1973 of daaromtrent in verscheidene dagbladen, waaronder de Zwolse Courant een verklaring heeft laten opnemen, waaruit blijkt dat de Gemeente de bouwer der kleuterschool ‘Babbel’ aansprakelijk houdt voor het instorten daarvan op grond dat de toegepaste constructie verkeerd is uitgevoerd;

dat Reuvers op grond daarvan het standpunt heeft ingenomen dat voormelde gedragingen van voornoemde ambtenaren, wethouder Witvliet en van haar zelve, waardoor hij in zijn reputatie van vervaardiger van houtbouwconstructies als de onderhavige school is aangetast, onrechtmatige daden jegens hem opleveren, welke hem schade hebben berokkend en nog steeds berokkenen, waarvoor de Gemeente ingevolge de artt. 1401 en 1403 lid BW jegens hem aansprakelijk is;

dat de Rb. in het bestreden vonnis de boven sub 1 t/m 3 weergegeven gedragingen, daarbij wat die sub 3 betreft alleen de publicatie in de Zwolse Courant in aanmerking nemende, geen onrechtmatige daden gelegen heeft geacht, tegen welk oordeel alsmede tegen de gronden waarop dat oordeel berust Reuvers met zijn eerste negen grieven opkomt, derhalve zonder te klagen over het door de Rb. niet in haar oordeel betrekken van de publicaties in de boven sub 3 bedoelde, niet met name aangeduide dagbladen, zodat deze publicaties thans buiten bespreking kunnen blijven;

dat de Gemeente t.z.v. de schade eventueel voortgevloeid uit de thans nog resterende gedragingen — aangenomen dat deze onrechtmatige daden jegens Reuvers opleveren — aansprakelijk zou zijn, en wel in gelijke mate, indien deze als gedragingen van de Gemeente zelf zouden zijn aan te merken — hetgeen zich zou voordoen wanneer degene die zich aan de gedragingen heeft schuldig gemaakt handelde als orgaan van de Gemeente binnen de formele kring van zijn bevoegdheid — of indien sprake zou zijn van handelingen van een ondergeschikte van de Gemeente ter gelegenheid van de vervulling van de hem opgedragen taak;

dat de stelling van Reuvers dat Kamphuis de uitlatingen deed in zijn hoedanigheid van hoofd van ‘Bouw‑ en Woningtoezicht’ van de Gemeente — als hoedanig hij uiteraard ondergeschikte van de Gemeente was — kan betekenen, zowel dat Kamphuis handelde als orgaan van de Gemeente alsook dat hij dit deed als ondergeschikte van de Gemeente ter gelegenheid van de vervulling van zijn taak, zodat blijkens het vorenstaande in het midden kan blijven of zich het ene dan wel het andere geval voordeed;

dat uit Reuvers’ stellingen niet valt af te leiden dat zich m.b.t. de overige ambtenaren het ene dan wel het andere geval voordeed;

dat een wethouder in de Gemeentewet niet als orgaan der Gemeente wordt erkend en als gekozen functionaris niet als ondergeschikte van de gemeente kan worden aangemerkt, terwijl al mocht wethouder Witvliet toen de zorg voor het onderwijs in Zwolle zijn toevertrouwd, zulks zonder meer nog niet medebracht dat tot die taak behoorde derden in te lichten omtrent zijn inzichten t.a.v. bouwtechnische kwesties;

dat derhalve de aan bedoelde ambtenaren en aan wethouder Witvliet verweten gedragingen Reuvers’ vordering tegen de Gemeente niet kunnen dragen;

dat het door Reuvers gestelde omtrent het laten opnemen van voormelde verklaring in de Zwolse Courant inhoudt dat het daarbij om een handeling van de Gemeente gaat;

dat uit het vorenoverwogene volgt dat van de boven sub 1 t/m 3 genoemde gedragingen thans nog slechts van belang zijn de sub 1 bedoelde publicatie in de Zwolse Courant, en mitsdien de grieven nog slechts in verband daarmede bespreking behoeven, hetgeen het Hof dienstig acht in na te melden volgorde te doen;

dat het Hof voorop stelt: dat de inhoud van de verklaringen van Kamphuis en van de perspublicatie door de Rb. aan de hand van de daarop betrekking hebbende bescheiden in het vonnis a quo is weergegeven zonder dat tegen die weergave in appel is opgekomen, zodat het Hof daarvan kan uitgaan;

dat Reuvers in de toelichting op de eerste grief, voor zover met de grief verband houdende heeft opgemerkt dat voor de beantwoording der vraag of sprake is van een onrechtmatige daad niet van belang is de vraag of met de betrokken handeling benadeling is beoogd, doch of de dader schuld treft, welke ook zonder dat van opzet sprake is aanwezig kan zijn;

dat het beogen van nadeel een te dezen relevante omstandigheid kan zijn, doch Reuvers zich niet op het oogmerk te benadelen had beroepen, zodat er voor de Rb. geen grond bestond zich daaromtrent in enigerlei vorm uit te laten;

dat de Rb. evenwel het ontbreken van bedoeld oogmerk niet als enige grond heeft aangegrepen om geen onrechtmatige daad van Kamphuis en de Gemeente aan te nemen zodat de grief alhoewel op zichzelf gegrond niet tot vernietiging van het vonnis a quo kan leiden;

dat Reuvers de tweede grief aldus heeft toegelicht dat de kleuterschool ‘Babbel’ is gebouwd in opdracht van de Stichting tot Steun Huisvesting Openbaar Kleuteronderwijs Ittersum; dat na oplevering de Stichting de school in huur of in gebruik heeft afgestaan aan de gemeente Zwollerkerspel, waarbij uitdrukkelijk werd afgesproken dat de Gemeente verantwoordelijk zou zijn voor het onderhoud daarvan; dat P.W. Toen, destijds directeur van Openbare Werken der toenmalige gemeente Zwollerkerspel, voor en tijdens de bouw optrad als technisch adviseur van de Stichting ten behoeve van de bouw en tevens als bouwdirectie; dat het ontwerp van de dakconstructie onder leiding van en in nauw overleg met genoemde Toen is tot stand gekomen en dat de dakspanten tenslotte onder diens toezicht zijn getest en verstevigd; dat een kleuterleidster doorbuiging van het plafond had geconstateerd en dit heeft doorgegeven aan de Gemeente die — zoals blijkt uit het door Reuvers overgelegde rapport van Kamphuis — op 22 dec. 1972 een onderzoek heeft ingesteld naar de staat van het onderhoud; dat de Gemeente derhalve wist dat het plafond aan het doorzakken was, zoals door haar nog op 8 febr. 1973 geconstateerd; dat bij het doen der gewraakte uitlatingen voor TV en in de pers de Gemeente en Kamphuis, naar zij wisten c.q. behoorden te weten, uitgingen van onjuiste feitelijkheden; dat hierbij niet van belang is dat de Raad van Arbitrage achteraf ook tot deze conclusie kwam, daar die Raad slechts vaststelde dat de feiten, welke beide pp in de arbitrage al kenden, waren zoals Reuvers stelde dat ze juist waren;

dat Reuvers in de toelichting op de derde grief als voor de onderhavige grief en de daarop gegeven toelichting tevens van belang heeft aangevoerd dat van Kamphuis als deskundige te verwachten was geweest dat hij, mede gezien de voorgeschiedenis van de bouw der school, de interviewers enig inzicht had gegeven in de diverse mogelijke oorzaken van de instorting in plaats van ‘rucksichtslos’ Reuvers als de schuldige aan te wijzen; dat Kamphuis zijn uitlatingen niet op de bouwplaats heeft gedaan maar de betreffende reporters op zijn werkkamer heeft ontvangen, alwaar hij zeker alle gelegenheid had om zorgvuldig vragen te beantwoorden, het oude dossier nog eens na te kijken en dergelijke;

dat tussen pp. niet in geschil is dat de constructie der dakspanten der school onjuist was;

dat alsdan de meest voor de hand liggende conclusie was dat de instorting van het dak aan die onjuiste constructie te wijten was;

dat ook de Raad van Arbitrage, welke verondersteld mag hebben uit ter zake kundige leden te hebben bestaan de instorting heeft geweten aan de foutief geconstrueerde dakspanten;

dat Reuvers i.v.m. de oorzaak van de instorting zich heeft beroepen op de sneeuwval en heeft aangevoerd dat de Gemeente te kort geschoten was in haar verplichting tot het onderhoud van de school doordat zij, alhoewel voor de instorting ermede bekend dat het plafond der school doorzakte, geen maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de instorting van het dak;

dat evenwel uit niets valt af te leiden dat er sprake zou zijn geweest van een zodanige sneeuwval dat de dakconstructie daartegen niet bestand behoefde te zijn, het herstel van een constructiefout bezwaarlijk tot het onderhoud kan worden gerekend en verder het achterwege laten van maatregelen als door Reuvers bedoeld, niet belet de foutieve constructie der dakspanten als — in elk geval primaire — oorzaak der instorting aan te merken;

dat verder, eenmaal aangenomen dat de instorting der school mocht worden geweten aan de foutief geconstrueerde dakspanten, het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van die constructie, zijnde Reuvers, aansprakelijk voor de instorting was;

dat Reuvers ter bestrijding van dit laatste met een beroep op het desbetreffende oordeel van de Raad van Arbitrage in zijn vonnis van 3 mei 1974, heeft aangevoerd dat hij geen uitvoeringsfouten had gemaakt en dat hij vrijuit ging, omdat de principaal een eigen verantwoordelijkheid op zijn schouders had genomen juist m.b.t. de constructie van de spanten;

dat de Raad van Arbitrage in zijn vermeld vonnis, voor zoveel hier van belang, heeft overwogen dat de aansprakelijkheid voor de constructie geheel is gelegen bij de Stichting en deze de volledige verantwoordelijkheid draagt voor de instorting der school op grond dat de Stichting door het betrekken van een technische deskundige (P.W. Toen, destijds directeur van Openbare Werken der toenmalige gem. Zwollerkerspel) die zich ook nog bestempelde als een — zij het niet contractuele — directie bij het ontwerpen der school, een eigen verantwoordelijkheid op zich heeft genomen en dat de Stichting bijgestaan door haar technisch adviseur, van Reuvers, een voormalig timmerman ter plaatse bekend, niet kon en mocht verwachten dat deze de door of in overleg met de technisch adviseur van de Stichting ontworpen constructie van de dakspanten zelfstandig zou toetsen, terwijl Reuvers er veeleer van uit mocht gaan dat de door of in overleg met een deskundige ontworpen constructie, welke bovendien onder leiding van de technisch adviseur van de Stichting was beproefd en vervolgens op aanraden van de technische deskundige verstevigd door het aanbrengen van schuine schoortjes, voldoende deugdelijk zou zijn;

dat voor het slagen van het onderhavige betoog in elk geval nodig zou zijn dat het oordeel van de Raad van Arbitrage omtrent Reuvers’ disculpatie — welk oordeel de Gemeente heeft aangevochten — juist zou zijn;

dat het Hof bij het navolgende veronderstellenderwijze van de juistheid van dat oordeel zal uitgaan;

dat de door de Raad van Arbitrage in zijn vonnis geschetste gang van zaken, welke tot zijn onderhavig oordeel leidde, en met name de door die Raad duidelijk aangenomen onvoldoende deskundigheid van Reuvers om de aanwijzingen en wensen van Toen m.b.t. de constructie der dakspanten op hun merites te beoordelen terwijl Reuvers zich in dit geding vervaardiger van houtbouwconstructies als de onderhavige school noemt, zo onwaarschijnlijk was dat Kamphuis, toen hij de gewraakte uitlatingen deed, daarmede niet behoefde te rekenen en evenmin zich in de voorgeschiedenis van de bouw der school alsmede in het eventueel daaromtrent bestaande dossier behoefde te verdiepen, waarbij nog valt op te merken dat de door Reuvers weergegeven voorgeschiedenis in elk geval geen uitsluitsel geeft omtrent Reuvers’ deskundigheid en het de vraag is of bedoeld dossier daaromtrent gegevens bevat;

dat derhalve niet gezegd kan worden dat Kamphuis zijn uitlatingen aan de TV-reporter op onvoldoende gronden, d.w.z. lichtvaardig, heeft gedaan;

dat Reuvers bij pleidooi in appel nog heeft aangevoerd dat hij op maandagochtend 12 febr. 1973 door de Dienst Openbare Werken is opgebeld en hij in dat telefoongesprek duidelijk heeft gesteld dat de dakconstructie hem indertijd van gemeentewege (blijkbaar vanwege de gem. Zwollerkerspel) was voorgeschreven en dat het gehele werk onder controle van de toenmalige Dienst Gemeentewerken der gem. Zwollerkerspel is uitgevoerd, welke mededeling hij bij zijn brief van 14 febr. 1973 aan de directeur Gemeentewerken — gestuurd ter attentie van de heren Kamphuis en Van de Berg — heeft herhaald;

dat het pleidooi evenwel niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen, terwijl overigens voormelde telefonische en schriftelijke mededelingen van Reuvers — welke trouwens gezien het door Reuvers gestelde, de Gemeente eerst na de gewraakte uitlatingen van de heer Kamphuis hebben bereikt — nog geenszins de conclusie wettigden dat Reuvers niet aansprakelijk zou zijn voor de ondeugdelijke constructie der dakspanten;

dat de grief derhalve voor zover Kamphuis betreft faalt;

dat het Hof de grief voor zover de Gemeente betreffende zal bespreken te zamen met de zesde grief;

dat Reuvers de derde grief, voor zover daarmede verband houdende, aldus heeft toegelicht dat niemand verplicht is de door hem door een TV-reporter gestelde vragen anders te beantwoorden dan met ‘geen commentaar’ of dergelijke; dat van een directeur van de Dienst van Openbare Werken niet kan worden aangenomen dat hij ‘min of meer initiatiefloos’ vragen in een kwestie, welke juist op het terrein van zijn deskundigheid ligt, beantwoordt, terwijl evenmin kan worden aangenomen dat hij zich door het optreden van TV-reporters laat intimideren; dat alhoewel de plaats welke Kamphuis in het TV-programma innam naar de tijd gesproken wellicht gering is geweest, zijn uitlatingen gezien zijn functie vanzelfsprekend van veel groter gewicht waren dan de uitspraken van andere geinterviewden;

hieromtrent dat Kamphuis de gewraakte mededelingen deed n.a.v. hem gestelde vragen, doch de wijze waarop hij die vragen beantwoordde op eigen initiatief berustte;

dat aldus gezien de door de Rb. i.v.m. het beantwoorden door Kamphuis van de hem gestelde vragen, gebezigde bewoordingen: ‘min of meer initiatiefloos’ niet als misplaatst zijn aan te merken;

dat Reuvers blijkens de toelichting op de grief Kamphuis allereerst wil verwijten dat hij de gewraakte mededelingen aan de betrokken TV-reporter nodeloos heeft gedaan;

dat hiervan evenwel — ook al kan Reuvers worden toegegeven dat Kamphuis niet verplicht was de hem gestelde vragen te beantwoorden — niet kan worden gesproken;

dat — zoals pp. ook zelf stellen en overigens ook voor de hand ligt — een calamiteit als i.c., welke gevaren in zich borg voor personen en dan nog voornamelijk voor kleine kinderen, in brede kring, waaronder de nieuwsmedia, sterk de aandacht trekt;

dat onder die omstandigheden, mede gezien het recht op vrije meningsuiting, alleszins aanvaardbaar is dat Kamphuis ondanks zijn functie aan een nieuwsmedium ten behoeve van de voorlichtende taak van dit laatste op de hem gestelde vragen inlichtingen verschafte omtrent de vermoedelijke oorzaak der instorting der school alsmede omtrent degeen die daarvoor aansprakelijk zou kunnen worden gesteld;

dat verder Kamphuis daarbij slechts zijn persoonlijke mening gaf en zulks op voorzichtige wijze en op verantwoorde gronden en slechts zijdelings — nadat de naam van Reuvers reeds door de verslaggever in de inleiding der uitzending was bekend gemaakt — duidelijk op een uitdrukkelijke vraag daaromtrent die naam noemde, zonder daaromtrent iets ten kwade te zeggen;

dat alsdan naar ’s Hofs oordeel, ook al zou van Kamphuis te dezen grotere voorzichtigheid mogen worden verwacht dan van een ander en zou Reuvers nadelige gevolgen van Kamphuis’ uitlatingen hebben ondervonden, niet gezegd kan worden dat Kamphuis met zijn mededelingen gehandeld heeft in strijd met de hem in het maatschappelijk verkeer jegens Reuvers betamende zorgvuldigheid;

dat de grief derhalve niet opgaat;

dat Reuvers de zesde grief aldus heeft toegelicht dat volstrekt onjuist is dat het overgelegde krantebericht door een derde, een dagbladjournalist of een ander persoon is opgesteld; dat het hier gaat om de letterlijke weergave van een verklaring van de Gemeente, welke is afgegeven ten behoeve van de pers; dat de Gemeente zelf nooit heeft gesteld dat van iets anders sprake was dan van een gemeentelijke persverklaring, zodat het Reuvers onduidelijk is hoe de Rb. tot de onderhavige slotsom is kunnen komen; dat de Rb. voorts bij het waarderen van deze verklaring in het geheel van het aan de Gemeente verweten complex van uitlatingen niet uitgaat van de precieze tekst der verklaring, terwijl deze wel van cruciaal belang is; dat de Gemeente nl. niet heeft gezegd dat zij niet zeker is van de vraag wie voor de catastrofe verantwoordelijk is en dat zij daarom de aannemer aansprakelijk zal stellen teneinde de rechter te laten oordelen, — een verklaring welke zij ook niet kon geven omdat zij nooit als procespartij tegen Reuvers over dit punt zou kunnen optreden — doch op ondubbelzinnige wijze de schuld van de catastrofe heeft gelegd bij de uitvoerder, van wie inmiddels iedereen wist dat dat Reuvers was; dat de Gemeente wist c.q. behoorde te weten dat toentertijd geen onderzoek had plaatsgevonden, hetwelk grond voor een dergelijke bewering kon zijn; dat de Gemeente door de waarschuwing van een kleuterleidster circa drie maanden voor de ramp en uit op 22 dec. 1972 en 8 febr. 1973 ingestelde onderzoeken wist c.q. behoorde te weten dat de staat van de school slecht was en dat aan het onderhoud daarvan, waartoe zij verplicht was, zeer weinig of geen aandacht was besteed en dat er een gevaarvolle situatie was, terwijl de Gemeente tevens wist dat geen maatregelen waren genomen ter afwending van mogelijke gevaren; dat zulks mede gezien het feit dat de school reeds circa zeven jaren bestond, voor de Gemeente een reden te meer had moeten zijn om zich zorgvuldiger in het openbaar uit te laten over de mogelijke oorzaak der instorting; dat de onderhavige verklaring van de Gemeente, waarvan zij wist c.q. kon weten dat zij in alle regionale bladen zou verschijnen, onrechtmatig, immers in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid van de Gemeente was;

hieromtrent dat de Gemeente had gesteld dat op vrijdag 16 febr. 1973 namens haar College van B en W tijdens de wekelijkse bijeenkomst met de pers mededeling is gedaan van het feit dat Reuvers aansprakelijk was gesteld en dat n.a.v. deze mededeling op 17 febr. 1973 in de Zwolse Courant het bericht verscheen hetwelk zij vervolgens in het geding bracht;

dat Reuvers voormelde stelling van de Gemeente niet heeft bestreden;

dat vermelde stelling evenals het desbetreffende krantebericht inderdaad de indruk wekken dat dit bericht een weergave van de betrokken journalist behelst van een aan hem afgelegde verklaring, zodat niet verwonderlijk is dat de Rb. sprak van een door een derde, een dagbladjournalist, opgesteld bericht;

dat evenwel dit punt belang voor de zaak mist, aangezien het te dezen gaat om het bericht zoals het aan de openbaarheid is prijsgegeven en de Gemeente niet heeft beweerd dat dat bericht naar inhoud voor zover hier van belang — t.w. het toeschrijven der instorting aan een foutieve constructie en aansprakelijkstelling van Reuvers’ bedrijf daarvoor — niet zou overeenstemmen met de aan de pers uitgegeven verklaring;

dat gezien de in brede kring verlangde openheid van openbaar bestuur — waarnaar de Gemeente ook heeft verwezen — het alleszins als een aanvaardbaar beleid van het College van B en W van de Gemeente — wiens vergaderingen niet in het openbaar worden gehouden — is te beschouwen zijn beslissingen ter kennis van de ingezetenen te brengen en zich daarvoor als meest geeigend middel te bedienen van publikatie via de plaatselijke pers, waaraan niet vermag af te doen dat verwacht kon worden dat daaraan in andere dagbladen aandacht zou worden besteed met nadelige gevolgen voor anderen;

dat Reuvers in de toelichting op de grief evenals met de tweede grief en de daarop gegeven toelichting de Gemeente kennelijk wil verwijten dat haar College van B en W op onvoldoende gronden, derhalve lichtvaardig, tot het oordeel en het besluit is gekomen dat de instorting der school aan een constructiefout van Reuvers was te wijten en dat hij daarvoor aansprakelijk zou zijn;

dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat het College van B en W bij het vestigen van zijn oordeel en het nemen van zijn besluit beschikte over de resultaten van het door Kamphuis ingestelde onderzoek naar de oorzaak van de instorting der school;

dat derhalve gezien hetgeen onder de tweede grief werd gezegd omtrent de betekenis van de constateringen van Kamphuis en diens daarop berustende oordeel, het College van B en W door daarop af te gaan bij het vormen van zijn oordeel en het nemen van zijn besluit niet verweten kan worden niet de dit college passende redelijkheid te hebben in acht genomen;

dat daarbij nog dient te worden bedacht dat het besluit van het College van B en W slechts inhield Reuvers aansprakelijk te stellen, hetgeen inhield dat deze aansprakelijkheid voor dat college nog geenszins vaststond en nog, eventueel in rechte, diende te worden vastgesteld;

dat, anders dan Reuvers schijnt te menen, allerminst uitgesloten was dat de Gemeente als huurster der school — doordat zij in de rechten der voormalige gem. Zwollerkerspel was getreden — ter zake van de door haar als gevolg der instorting daarvan geleden schade een actie uit onrechtmatige daad jegens Reuvers openstond;

dat er dan ook geen grond bestaat, zelfs al zou van het College van B. en W. i.c. een extra mate van voorzichtigheid mogen worden verwacht, om aan te nemen dat met de perspublikatie is gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer jegens Reuvers betamende zorgvuldigheid; ook al zouden daaruit nadelen voor Reuvers zijn voortgevloeid;

dat mitsdien de grief alsmede de tweede grief voor zover de Gemeente betreffende faalt;

dat Reuvers in de toelichting op de negende grief heeft betoogd dat, indien een overheidsorgaan als een Gemeente mededelingen doet aan de pers, dit orgaan dient te bedenken dat, zeker wanneer het gaat om zulk een aandacht trekkende zaak als de instorting van een school, de invloed van perspublikaties en zeker die van een televisieuitzending op de verdere zaakvoering van een timmerbedrijf, hetwelk het vooral van plaatselijke opdrachten moet hebben, zeer groot en van ver strekkende en nadelige gevolgen kan zijn; dat in een dergelijke situatie aan het woord van een Gemeente nu eenmaal zeer veel meer aandacht wordt geschonken dan aan uitlatingen van een particulier; dat zeker de voorgeschiedenis van de bouw der school bij de Gemeente tot grotere voorzichtigheid had moeten leiden; dat de Gemeente alvorens enige uitspraak in het openbaar te doen, zich zorgvuldiger had moeten opstellen; dat de Gemeente aan de pers diverse mogelijke oorzaken van de instorting had moeten noemen en niet onmiddellijk Reuvers als enige oorzaak had moeten noemen; dat het gewicht dat in de perspublikatie aan de uitlatingen van gemeentewege is gehecht met de voor Reuvers catastrofale gevolgen, voor de Gemeente alleszins voorzienbaar was;

dat bij de bespreking van de tweede grief t.a.v. de uitlatingen van Kamphuis aan de TV-reporter, en van de zesde en derde grief t.a.v. de perspublikatie reeds is ingegaan op de te dezen door Kamphuis en de Gemeente in acht te nemen voorzichtigheid, waaruit volgt dat de grief niet kan slagen, waarbij nog valt op te merken dat de perspublikatie enkel beoogde bekendheid te geven aan het door het College van B en W zich gevormde oordeel en genomen besluit, doch niet om uitsluitsel te geven omtrent de oorzaken van de instorting der school;

omtrent de vierde grief dat uit het vorenoverwogene volgt dat ook los van de vraag of aan de uitlatingen van Kamphuis een waarschuwend effect mocht worden toegekend, deze geen onrechtmatige daad jegens Reuvers kan worden verweten, zodat de grief belang mist;

dat de Gemeente de vijfde grief als juist heeft erkend zodat deze op zichzelf is gegrond, doch de hier bedoelde kwestie thans belang voor de zaak mist, nu de Rb. de desbetr. overweging gaf t.a.v. de uitlatingen van de overige gemeente-ambtenaren, welke thans niet meer aan de orde zijn;

dat de Rb. inderdaad geen aandacht heeft besteed aan hetgeen Reuvers in de zevende grief aan de orde heeft gesteld, doch dat boven aan dat facet aandacht is geschonken met negatief resultaat, zodat de grief niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden;

dat het in de achtste grief bestreden oordeel van de Rb. blijkens het vorenoverwogene juist is, zodat de grief faalt;

dat nu — naar uit het vorenoverwogene volgt — de Rb. terecht tot de conclusie kwam dat van onrechtmatige daden als door Reuvers gesteld niet gesproken kon worden, aan Reuvers’ schadevordering de grondslag was ontvallen zodat geen plaats meer was voor een onderzoek naar de door Reuvers geleden schade;

dat mitsdien ook de tiende grief faalt;

dat Reuvers in de toelichting op de negende grief nog heeft betoogd dat de directeur van Openbare Werken zich nog eens heeft laten interviewen door de Zwolse Courant (produktie 6) en ook overigens de pers van gemeentewege voortdurend is te woord gestaan in voor Reuvers ongunstige en onware zin, welke feiten Reuvers blijkbaar alsnog aan zijn vordering wil ten grondslag leggen, waartegen de Gemeente zich niet heeft verzet;

dat het blijkens produktie 6 gaat om een mededeling van Kamphuis aan de Zwolse Courant, doch uit niets valt af te leiden dat Kamphuis daarbij handelde als orgaan van de Gemeente binnen de formele kring van zijn bevoegdheid dan wel ter gelegenheid van de vervulling van zijn functie, terwijl aan vermelde stellingen voor het overige als onvoldoende geadstrueerd moet worden voorbijgegaan;

dat Reuvers nog bij memorie van grieven bewijs heeft aangeboden van al zijn stellingen bij memorie van grieven en in de stukken in prima vermeld, doch er geen relevante stellingen zijn, welke nog voor bewijs in aanmerking komen;.

Tegen dit arrest heeft Reuvers de navolgende middelen van cassatie gericht:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen uit de niet inachtneming waarvan nietigheid voortvloeit, door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in het bestreden arrest overwogen, welke overwegingen als hier overgenomen en ingelast zijn te beschouwen, ten onrechte om de navolgende redenen, althans een of meer daarvan:

Ten onrechte heeft het Hof overwogen en beslist, gelijk in het bijzonder in de zevende en achtste r.o. weergegeven, dat de aan wethouder Witvliet verweten gedragingen de vordering tegen de Gemeente niet kunnen dragen, omdat een wethouder in de Gemeentewet niet als orgaan der Gemeente wordt erkend, aangezien voor de vraag of een Gemeente uit hoofde van een onrechtmatige daadsactie zelfstandig kan worden aangesproken voor de gedragingen van een wethouder niet beslissend is, of deze al dan niet orgaan is in de zin der Gemeentewet. Het Hof hecht in dit verband ook betekenis aan het feit, dat al mocht wethouder Witvliet toen de zorg voor het onderwijs in Zwolle zijn toevertrouwd, zulks zonder meer nog niet meebracht, dat tot die taak behoorde derden in te lichten omtrent zijn inzichten t.a.v. bouwtechnische kwesties. Dit oordeel is evenzeer rechtens onjuist, omdat de wethouder voor het onderwijs in de onderhavige omstandigheden bij het verstrekken van inlichtingen aan derden (i.c.: omroepverslaggevers) over de instorting van een dak van een gemeenteschool handelt binnen de formele kring zijner bevoegdheden, ook al rijzen daarbij bouwkundige kwesties en ook al laat die wethouder zich daarbij (uitsluitend) leiden door zijn eigen inzichten. In ieder geval is ’s Hofs oordeel in het licht van de ten processe vaststaande omstandigheden onbegrijpelijk, te meer nu het Hof het alleszins aanvaardbaar acht, dat een gemeente in het onderhavige geval, mede gezien het recht op vrije meningsuiting, ten behoeve van de voorlichtende taak aan een nieuwsmedium inlichtingen verstrekt.

Ten onrechte heeft het Hof overwogen en beslist, dat, gelijk in het bijzonder in de zesde tot en met achtste r.o. weergegeven, de gedragingen, die Reuvers aan de overige ambtenaren verwijt, de ingestelde vordering niet kunnen dragen, omdat uit Reuvers’ stellingen niet kan worden afgeleid of zich het geval voordeed, dat deze als orgaan van de Gemeente handelden, dan wel als ondergeschikt. Deze overwegingen zijn rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat — gelijk door het Hof ook voor Kamphuis is aangenomen — in het midden kan blijven of zich het ene dan wel het andere geval voordeed, terwijl het Hof niet vaststelt, dat zich geen van beide gevallen voordeed.

Ten onrechte heeft het Hof overwogen en beslist, gelijk in het bijzonder aangegeven in de twee en twintigste r.o., dat, eenmaal aangenomen dat de instorting der school mocht worden geweten aan de foutief geconstrueerde dakspanten, het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van die constructie, zijnde Reuvers, aansprakelijk voor de instorting was. Deze overweging is rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat uit ’s Hofs overweging niet blijkt of door Kamphuis op het moment van het doen van zijn mededelingen aan nieuwsmedia de instorting van het dak aan de foutief geconstrueerde dakspanten is geweten (zijnde immers dat moment, zoals het Hof zelf elders aanneemt, beslissend). Zulks kan in elk geval niet volgen uit het feit, dat ten processe in confesso was dat de constructie der dakspanten onjuist was en dat ook de Raad van Arbitrage de instorting daaraan heeft geweten. Dit kan ook niet volgen uit de overige ten processe gebleken omstandigheden en/of aangevoerde stellingen — die onbestreden zijn gebleven of waaraan de onjuistheid niet is vastgesteld —.

Voor zover in cassatie uitgangspunt moet zijn, dat de instorting aan de foutief geconstrueerde dakspanten mocht worden geweten, (en dat deze conclusie ‘voor de hand liggend’ was, zoals het Hof elders stelt) is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk de daaraan door het Hof verbonden gevolgtrekking, dat het meest voor de hand lag, dat de vervaardiger van die constructie, zijnde Reuvers, aansprakelijk voor de instorting was. Bij een bouwkundige constructiefout kunnen er meer aansprakelijke personen zijn, dan de vervaardiger (i.c. is ook gebleken een ander aansprakelijk te zijn) en zulks behoorde Kamphuis, die de functie van hoofd van Bouw‑ en Woningtoezicht bekleedde, bekend te zijn, zodat het trekken van deze conclusie door deze functionaris niet ‘voor de hand ligt’. In ieder geval is niet doorzichtig in ’s Hofs gedachtengang of het daarbij mede in aanmerking heeft genomen de wetenschap die Kamphuis, uit hoofde van zijn functie en gelet op de overige omstandigheden van het geval, behoorde te hebben.

In r.o. 27 overweegt het Hof dat de door de Raad van Arbitrage in zijn vonnis geschetste gang van zaken (welker oordeel het Hof veronderstellenderwijze als juist aanneemt, zodat in cassatie van de juistheid van dit oordeel van de door arbiters vastgestelde omstandigheden — zie r.o. 24 van het arrest — mag worden uitgegaan), welke tot zijn onderhavig oordeel leidde, en met name de door die Raad duidelijk aangenomen onvoldoende deskundigheid van Reuvers om de aanwijzingen en wensen van Toen m.b.t. de constructie der dakspanten op hun merites te beoordelen, terwijl Reuvers zich in dit geding vervaardiger van houtbouwconstructies als de onderhavige school noemt, zo onwaarschijnlijk was dat Kamphuis, toen hij de gewraakte uitlatingen deed, daarmee niet behoefde te rekenen en evenmin zich in de voorgeschiedenis van de bouw van de school, alsmede in het eventueel daaromtrent bestaande dossier behoefde te verdiepen, waarbij nog valt op te merken dat de door Reuvers weergegeven voorgeschiedenis in elk geval geen uitsluitsel geeft omtrent Reuvers’ deskundigheid en het de vraag is of bedoeld dossier daaromtrent gegevens bevat. Het Hof vervolgt dat derhalve niet gezegd kan worden dat Kamphuis lichtvaardig mededelingen heeft gedaan. Dit oordeel is rechtens onjuist, omdat het Hof aldus een verkeerde maatstaf aanlegt aan de door Kamphuis bij het doen van mededelingen aan persmedia die derden kunnen schaden (en i.c. ook geschaad hebben naar het Hof veronderstellenderwijs in r.o. 41 aanneemt) in acht te nemen in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid, c.q. een verkeerde maatstaf aanlegt bij de beoordeling van Kamphuis’ verwijtbaarheid, hetgeen althans het geval is als men in aanmerking neemt dat de overheid bij haar mededelingen naar buiten een extra zorgvuldigheid heeft te betrachten, hetgeen althans i.c. het geval is daar het mededelingen betrof over een calamiteit die in brede kring, waaronder de nieuwsmedia, sterk de aandacht trok, zodat voorzienbaar was of behoorde te zijn, dat die mededelingen zeer ruime aandacht zouden trekken. Het Hof heeft met name ten onrechte buiten beschouwing gelaten c.q. onvoldoende betekenis toegekend aan de volgende omstandigheden, althans een of meer daarvan:

de wetenschap die Kamphuis in zijn functie van directeur van Bouw‑ en Woningtoezicht niet alleen bezit maar ook behoorde te bezitten omtrent vragen bouwkundige gebreken betreffende, zodat voor Kamphuis, mede gelet op de omstandigheden van het geval, voorzienbaar was, althans behoorde te zijn, dat ook een ander dan de aannemer (vervaardiger van de dakspanten) aansprakelijk was c.q. kon zijn, zodat hij daar bij zijn mededelingen naar buiten rekening mee had behoren te houden; waaraan niet afdoet, dat de aansprakelijkheidstelling van de een waarschijnlijker is dan die van de ander;

de ruime mate van bekendheid die aan de mededeling zou worden gegeven, hetgeen voor Kamphuis voorzienbaar was, c.q. kon zijn;

de onderzoekplicht die op de Gemeente c.q. Kamphuis rustte, alvorens een mededeling naar buiten te doen die ruime bekendheid zou krijgen;

de gebleken onjuistheid van de mededeling;

de inhoud van de mededeling, gelet ook op het feit dat de naam van Reuvers daarin expliciet werd vermeld;

Het arrest van het Hof is althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat onduidelijk is of en zo ja in welke mate het Hof met deze omstandigheden heeft rekening gehouden.

De r.o. 32 t/m 41 monden uit in ’s Hofs conclusie, dat ook al zou van Kamphuis te dezen grotere voorzichtigheid mogen worden verwacht dan van een ander en zou Reuvers nadelige gevolgen van Kamphuis’ uitlatingen hebben ondervonden niet gezegd kan worden dat Kamphuis met zijn mededelingen in strijd gehandeld heeft met de hem in het maatschappelijk verkeer jegens Reuvers betamende zorgvuldigheid.

Dit oordeel doet het Hof (mede) steunen op de in r.o. 39 omschreven voorlichtende taak van de overheid en in r.o. 40 omschreven, door Kamphuis gekozen vorm, van de mededelingen.

Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat het Hof de te dezen voor de overheid geldende — en door het Hof aangenomen — grotere zorgvuldigheidsplicht alleen betrekt op de vorm van de door Kamphuis gedane mededelingen.

Het arrest neemt ten onrechte niet in aanmerking dat deze grotere voorzichtigheid ook geldt t.a.v. onder 2a genoemde omstandigheden, met name de onderzoekplicht (ten processe is niet gebleken of vastgesteld, dat Kamphuis of enig ander namens de Gemeente in dit opzicht enige extra voorzichtigheid heeft betracht).

Dit oordeel kan ook overigens niet gedragen worden door de in r.o. 39 en 40 gegeven beschouwingen.

Rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is het in r.o. 39 gegeven oordeel dat de voorlichtende taak van de overheid, mede gelet op het recht op vrije meningsuiting, het aanvaardbaar maakt, dat Kamphuis namens de Gemeente inlichtingen verschafte omtrent de vermoedelijke oorzaak van de instorting der school alsmede omtrent degeen, die daarvoor aansprakelijk gesteld zou kunnen worden. Met name is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk dat c.q. waarom, mede gelet op de vrijheid van meningsuiting, een voorlichting omtrent aansprakelijkheidstelling zou moeten plaatsvinden, en — indien dit wel zo zou zijn — dat, c.q. waarom — bij voorlichting over die vraag — uit de kring van mogelijke aansprakelijke personen (immers degene, die aansprakelijk gesteld zouden kunnen worden), slechts een, i.c. Reuvers, met naam en toenaam behoort te worden aangewezen, althans dat aanvaardbaar is, dat dit gebeurt.

De beslissing is tenslotte niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat onbegrijpelijk is, waarom redengevend is dat Kamphuis bij het doen van zijn mededeling slechts een persoonlijke mening gaf nu het Hof blijkens r.o. 6 voorop heeft gesteld dat Kamphuis in hoedanigheid handelde, terwijl evenmin duidelijk is hoe hij daarbij niets ten kwade zei, nu Reuvers daarbij als de aansprakelijk te stellen persoon werd genoemd (en het Hof zelfs op dit punt een voorlichtende taak van de overheid aanneemt), en het Hof veronderstellenderwijs aanneemt, dat Reuvers door deze mededeling geschaad is.

In r.o. vijftig overweegt het Hof dat de Gemeente heeft gesteld, dat het College van B en W bij het vestigen van zijn oordeel en het nemen van het besluit beschikte over de resultaten van het door Kamphuis ingestelde onderzoek. Dit oordeel is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat het Hof niet of onvoldoende heeft vastgesteld welk onderzoek Kamphuis op het moment van het doen van de mededelingen had verricht — zodat de juistheid of onjuistheid van ’s Hofs oordeel wegens onvoldoende vaststelling van de feiten in cassatie niet kan worden beoordeeld —, terwijl in ieder geval vaststaat, dat Kamphuis geen onderzoek had gedaan naar de voorgeschiedenis van de bouw, en terwijl de Gemeente slechts heeft gesteld: ‘Het moge zo zijn, dat de neerslag van de bevindingen van het door ambtenaren van de dienst Bouw‑ en Woningtoezicht die maandagmorgen verrichte onderzoek eerst zijn neerslag vond in het rapport van 12 maart 1973, het laat zich denken, dat de conclusie daarvan in een veel eerder stadium bij de Gemeente al bekend was’, uit welke stelling niet volgt dat B en W over resultaten van een onderzoek beschikten en — zo dit anders mocht zijn — in ieder geval niet duidelijk is over welke resultaten van welk onderzoek zij beschikten.

In de r.o. 48 t/m 54 bespreekt het Hof de mededelingen die van de zijde van het College van B. & W. zijn gedaan.

Voor zover de beslissing steunt op de door het Hof eerder behandelde rol van Kamphuis zij verwezen naar de onderdelen 2 en 3 van het middel.

Ook hier neemt het Hof het, gezien de brede kring verlangde openbaarheid van openbaar bestuur, als een aanvaardbaar beleid, aan, dat aan beslissingen van de overheid waaronder die, zoals i.c. van aansprakelijkheidsstellingen van met naam en toenaam genoemde personen, ruime bekendheid wordt gegeven. Ook hier kan als uitgangspunt in cassatie dienen dat Reuvers door deze ruime bekendmaking is geschaad. (aangezien het Hof, zie r.o. 54 zulks veronderstellenderwijs aanneemt) ’s Hofs overwegingen en beslissingen zijn rechtens onjuist, omdat de openbaarheid van bestuur geenszins verlangt, dat aan — naar achteraf gebleken is — ongegronde aansprakelijkheidstellingen van met naam en toenaam genoemde personen ruime bekendheid wordt gegeven (en waarvan — naar het Hof aanneemt — verwacht mocht worden dat daaruit voor anderen nadelen zullen voortvloeien), terwijl in elk geval het arrest niet voldoende is gemotiveerd, omdat onbegrijpelijk is waarom de openbaarheid van bestuur dat met zich meebrengt, althans waarom het doen van zulke mededelingen van een extra mate van voorzichtigheid getuigt.

De door het Hof te dezen gehanteerde maatstaf is rechtens onjuist, omdat een overheidsorgaan als het College van B en W, — wiens vergaderingen niet openbaar zijn — een onrechtmatige daad pleegt door op eigen initiatief (zoals het Hof aanneemt) aan een — niet in het openbaar genomen — besluit tot (civielrechtelijke) aansprakelijkheidstellingen door middel van de plaatselijke persmedia openbare bekendheid te geven (waarbij de naam van de aansprakelijk te stellen persoon met naam en toenaam wordt genoemd), terwijl verwacht mag worden, dat daaraan in andere dagbladen aandacht zou worden besteed met nadelige gevolgen voor anderen (i.c. degeen die aansprakelijk werd gesteld), welke nadelen i.c. door de aansprakelijk gestelde persoon zijn geleden (naar het Hof veronderstellenderwijs aanneemt), hetgeen althans het geval is nu, door de bevoegde rechter in laatste instantie is beslist, dat deze aansprakelijkheidstelling ten onrechte is gedaan.

Aan het voorgaande doet niet af, of en zo ja in welke mate er op het moment van de aansprakelijkheidstelling — voor degeen die tot haar besloot — (redelijke) gronden voor die aansprakelijkheidstelling bestonden.

III

Ten onrechte heeft het Hof overwogen en beslist, zoals aangegeven in r.o. 30 dat het pleidooi niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen, omdat de acte ter rolle in de zin van art. 134 Rv. ook nog bij pleidooi in hoger beroep kan worden genomen, waaraan niet afdoet dat deze feiten niet in een afzonderlijk geschrift door Reuvers zijn opgenomen.

In ieder geval is het arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat onduidelijk is of en zo ja in welke vorm bij pleidooi een acte ter rolle in de zin van de evengenoemde bepaling is genomen.;

omtrent deze middelen:

Het eerste onderdeel van het eerste middel komt terecht op tegen ’s Hofs oordeel dat voor de vraag of een Gemeente voor de gedragingen van een wethouder kan worden aangesproken, beslissend is of de wethouder in de Gemeentewet als orgaan van de Gemeente wordt erkend. De gedragingen van een wethouder kunnen immers ook dan een onrechtmatige daad van de Gemeente opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de gemeente hebben te gelden. Aangenomen moet worden dat dit het geval is, wanneer de gedragingen van een wethouder van onderwijs bestaan in het doen van uitlatingen in zijn hoedanigheid ter zake van de aansprakelijkheid voor gebreken in de bouw van een in de gemeente gevestigde kleuterschool. Op dit punt behoort ’s Hofs arrest derhalve te worden vernietigd.

Het tweede onderdeel van het eerste middel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft in zijn zevende r.o. kennelijk geoordeeld dat Reuvers t.a.v. de daar bedoelde ambtenaren noch voldoende gesteld had om hen als organen van de Gemeente aan te merken, noch om hen als ondergeschikten van de Gemeente te beschouwen.

Het tweede middel betreft uitlatingen die van de zijde van de Gemeente zijn gedaan door Kamphuis en door het College van B en W I.v.m. hetgeen het Hof — ten dele veronderstellenderwijs — heeft aangenomen, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat deze uitlatingen o.m. inhielden dat de schuld aan het instorten van de kleuterschool bij Reuvers als bouwer van die school lag, en dat deze uitlatingen naderhand onjuist zijn gebleken, omdat naar de vaststelling van de Raad van Arbitrage de constructiefout die tot de instorting heeft geleid, geheel aan de opdrachtgeefster van Reuvers was te wijten, zodat Reuvers daarvoor geen blaam treft.

Het tweede middel klaagt er in zijn onderdelen 2 en 4 over dat het Hof bij zijn oordeel of de betreffende uitlatingen een onrechtmatige daad opleveren waarvoor de Gemeente aansprakelijk is, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

Deze klacht treft doel. In een situatie als voormeld zal de aansprakelijkheid van de Gemeente voor achteraf onjuist gebleken uitlatingen — behalve van de bewoordingen daarvan — afhangen zowel van de vraag in hoeverre men van de zijde van de Gemeente in de gegeven omstandigheden, waaronder de bij de Gemeente bestaande mogelijkheden tot nader onderzoek, op de juistheid van deze uitlatingen mocht vertrouwen, als van die in hoeverre van de betreffende uitlatingen i.v.m. de daaraan verbonden publiciteit al of niet belangrijke schade voor derden als Reuvers te verwachten was, alsook van de mate waarin de betr. uitlatingen werden gerechtvaardigd door het door de Gemeente te behartigen belang van een passende voorlichting van het publiek. Dit een en ander dient in onderling verband te worden bezien. Zo zal naarmate voor een derde als Reuvers een grotere schade verwacht kon worden, ook van de Gemeente mogen worden gevergd dat zij een diepergaand onderzoek naar de juistheid van de door haar mee te delen feiten instelde, eer zij deze aan de openbaarheid prijsgaf, terwijl anderzijds niet uitgesloten is dat het belang van een prompte voorlichting door de Gemeente als overheid in de gegeven omstandigheden zo dringend was dat van haar niet gevergd kon worden dat zij zich in afwachting van verder onderzoek van het doen van de betreffende mededelingen onthield.

Het Hof heeft het voorgaande in verschillende opzichten miskend. Het heeft in zijn rechtsoverwegingen 27 en 28 wel onderzocht of Kamphuis als hoofd van ‘Bouw‑ en Woningtoezicht’ van de Gemeente de daar bedoelde uitlatingen lichtvaardig heeft gedaan, doch het heeft dit slechts bezien i.v.m. de waarschijnlijkheid van de slotsom waartoe de Raad van Arbitrage in zijn voormelde beslissing is gekomen. Voorts heeft het Hof in zijn r.o. 33–41 en 48–54 wel beschouwingen gewijd aan de vraag of de in dit geval van de zijde van de Gemeente gegeven voorlichting i.v.m. de vrijheid van meningsuiting en de openbaarheid van bestuur op haar plaats was, alsook aan de vorm die de Gemeente aan deze voorlichting heeft gegeven, maar zonder te onderzoeken of de ernst van de gevolgen die de van deze voorlichting te verwachten publiciteit voor Reuvers zou kunnen hebben, haar van deze voorlichting — of een voorlichting in deze vorm — had behoren te weerhouden, mede i.v.m. de mogelijkheid dat de inhoud van haar mededelingen achteraf niet of niet geheel juist zouden blijken. Tenslotte is, naar uit het boven overwogene voortvloeit, in zijn algemeenheid onjuist ’s Hofs in r.o. 48 neergelegde opvatting dat het ter kennis brengen van besluiten van het College van B en W aan de ingezetenen door middel van de plaatselijke pers ‘alleszins als een aanvaardbaar beleid is te beschouwen’, ongeacht of anderen zoals Reuvers daardoor schade zouden lijden.

Na verwijzing zullen de in hoger beroep aangevoerde grieven, voor zover zij op de voren bedoelde uitlatingen van de zijde van de Gemeente betrekking hebben, in het licht van het bovenstaande opnieuw moeten worden onderzocht. Daarbij is nog van belang dat in dit verband niet alleen mededelingen van de zijde van de Gemeente omtrent de mogelijke oorzaken van de instorting van betekenis kunnen zijn, maar dat ook gewicht kan toekomen aan de mededeling dat de Gemeente voornemens was te dier zake Reuvers aan te spreken, zulks in samenhang met gelijktijdige of eerdere mededelingen omtrent de voormelde oorzaken.

Het eerste onderdeel van het tweede middel faalt. ’s Hofs oordeel dat, toen Kamphuis de in ’s Hofs r.o. 22 bedoelde mededeling deed, ‘het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van de constructie’, zijnde Reuvers, voor de instorting aansprakelijk zou zijn, is niet onbegrijpelijk, terwijl het wegens zijn feitelijk karakter niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Evenmin is onbegrijpelijk dat het Hof voor de vraag wat voor de hand lag op het tijdstip dat Kamphuis zijn mededeling deed, mede betekenis heeft toegekend aan wat later op het punt van constructiefouten aan het licht is gekomen.

Het derde onderdeel van het tweede middel richt zich tegen ’s Hofs r.o. 50. Daarin neemt het Hof, op de grond dat dit onweersproken door de Gemeente zou zijn gesteld, aan dat het College van B en W bij zijn door het Hof bedoelde besluit beschikte over de resultaten van het door Kamphuis ingestelde onderzoek naar de oorzaak van het instorten van de kleuterschool.

In de MvA van de Gemeente in hoger beroep is op het onderhavige punt slechts gesteld dat de Gemeente zich ‘eerst na grondig onderzoek heeft geuit’ (p. 9) en dat ‘het zich laat denken’ dat de conclusie van het rapport van 12 maart 1973 ‘in een veel eerder stadium bij de Gemeente bekend was’, een en ander in antwoord op de in de memorie van grieven van Reuvers (p. 11) vervatte stelling dat de Gemeente haar op voormeld besluit stoelende publicatie heeft gedaan, terwijl zij wist of behoorde te weten dat geen onderzoek dat grond voor de bewering van de Gemeente kon zijn, had plaatsgevonden. Daaraan wordt in die memorie toegevoegd dat het door de Gemeente ingeroepen rapport van lang na die publicatie dateert.

De klacht treft in zoverre doel dat het enkele feit dat Reuvers de voormelde stellingen in de MvA bij pleidooi niet meer — uitdrukkelijk — weersproken zou hebben, geen grond kan opleveren om aan te nemen dat het College van B. en W. ten tijde van zijn voormelde besluit over ‘de resultaten van het onderzoek beschikte’, waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat het College toen over voldoende aan dit onderzoek ontleende gegevens beschikte om zich een oordeel omtrent de oorzaak van de instorting te vormen. ’s Hofs voormelde overweging is op dit punt derhalve inderdaad onbegrijpelijk.

Bij het onderzoek, hierboven aan het slot van het onder 4 overwogene bedoeld, zal dientengevolge alsnog de vraag aan de orde kunnen komen over welke gegevens het College van B en W bij zijn voormelde, gepubliceerde besluit beschikte.

Ook het derde middel treft doel. Het Hof heeft in zijn r.o. 30 geoordeeld dat ‘het pleidooi niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen’. Deze stelling is in haar algemeenheid onjuist. Wel brengen regels van een goede procesorde mee dat de rechter eerst bij pleidooi gestelde feiten ter zijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het betr. geding geen gelegenheid meer biedt. Uit de voormelde overweging van het Hof blijkt niet dat dit geval zich hier voordeed;

Vernietigt het arrest van het Hof te Arnhem van 18 jan. 1978;

Verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam, teneinde met inachtneming van deze uitspraak en de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen;

Veroordeelt de Gemeente in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van Reuvers begroot op ƒ 2303,75, waarvan te betalen

aan de deurwaarder M.G.M.M. Avontuur te ‘s‑Gravenhage, wegens dagvaardingskosten ƒ 57,

aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv. in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75,

aan de deurwaarder H. Hermans te ‘s‑Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75,

aan de adv. Mr. E.J. Dommering te ‘s‑Gravenhage: ƒ 2150 waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten.

Conclusie

Proc. Gem. Mr. Van Oosten

De eiser tot cassatie, Reuvers, heeft in het jaar 1966 in opdracht en voor rekening van de Stichting tot Steun Huisvesting Openbaar Kleuteronderwijs Ittersum in de toenmalige gem. Zwollerkerspel een tweetal kleuterscholen gebouwd die hij omstreeks mei 1966 aan de opdrachtgever heeft opgeleverd. Op zondag 11 febr. 1973 is het dak (het plafond van het klaslokaal) van een dier scholen, ‘Babbel’ genaamd, ingestort.

De gem. Zwolle, rechtsopvolger van de thans niet meer bestaande gem. Zwollerkerspel, was huurder van de genoemde school.

In de ochtend na de instorting wordt door de reportageploeg van AVRO’s Televizier een interview afgenomen o.m. aan L.C. Kamphuis, hoofd van ‘Bouw‑ en Woningtoezicht’ der gem. Zwolle. Dit vraaggesprek is volgens een brief van de AVRO aan de Burgemeester der gem. Zwolle d.d. 11 nov. 1976 (in appel overgelegd bij akte ter terechtzitting van 14 sept. 1977) tot stand gekomen door bemiddeling van het bureau Voorlichting van de gem. Zwolle, terwijl het, volgens deze brief, plaatsvond op het bureau van Kamphuis met de verslaggever De Groot. In een bij dezelfde akte overgelegde brief van de AVRO aan Mr. H.D. van der Schaar d.d. 1 juli 1976 wordt medegedeeld: ‘Zeker is wel dat de inhoud van het interview van te voren met de Heer Kamphuis was doorgesproken’.

In dit geding, in eerste aanleg gevoerd tussen Reuvers, eiser, en de gem. Zwolle, gedaagde, heeft de Rb. bij het door het Hof bekrachtigde vonnis d.d. 28 juli 1974 aan Reuvers zijn tegen de Gemeente ingestelde vordering ontzegd. De rechtsoverwegingen van dit vonnis heb ik op de overgelegde grosse daarvan doorlopend genummerd van I t/m IX.

Dit vonnis vermeldt:

in r.o. IV, onder 1, het vraaggesprek tussen de verslaggever van AVRO’s Televizier en Kamphuis;

in r.o. IV, onder 2, uitlatingen van gemeenteambtenaren in hetzelfde programma;

in r.o. IV, onder 3, een vraaggesprek met de wethouder van onderwijs der Gemeente, de heer Witvliet, tijdens het radio-journaal op maandag 12 febr. 1979 van de regionale omroep Noord en Oost;

in r.o. IV, onder 4, een in de Zwolse Courant van 17 febr. 1973 geplaatst bericht onder de headline: ‘Bouwer kleuterschool ‘ ,Babbel’’ aansprakelijk.’

De Rb. stelt vast (r.o. VI) dat Reuvers stelt dat hij door de in het vonnis in r.o. IV onder 1 t/m 4 weergegeven uitlatingen van de zijde van bij de Gemeente in dienst zijnde ambtenaren, dan wel van de Gemeente zelf, in zijn reputatie is geschaad, waardoor hij zijn bedrijf heeft zien achteruitgaan en schade heeft geleden, reden waarom hij o.g.v. art. 1403, lid 3, c.q. art. 1401 BW, vordert veroordeling van de Gemeente tot betaling van de door hem geleden schade, op te maken bij staat. Zij was van oordeel dat i.c. geen door gedaagde of haar ambtenaren gedane uitspraken of verklaringen jegens Reuvers een onrechtmatige daad opleveren.

In r.o. 7 van het bestreden arrest overweegt het Hof, kennelijk met het oog op het door de radio-omroep Noord en Oost op maandag 12 febr. 1973 uitgezonden vraaggesprek met de wethouder Witvliet, (overgenomen in r.o. IV onder 3 van het vonnis d.d. 28 juli 1976): ‘dat een wethouder in de Gemeentewet niet als orgaan der Gemeente wordt erkend en als gekozen functionaris niet als ondergeschikte van de Gemeente kan worden aangemerkt, terwijl al mocht wethouder Witvliet toen de zorg voor het onderwijs in Zwolle zijn toevertrouwd, zulks zonder meer nog niet medebracht dat tot die taak behoorde derden in te lichten omtrent zijn inzichten ten aanzien van bouwtechnische kwesties’, zomede (r.o. 8) dat derhalve de aan wethouder Witvliet verweten gedragingen de vordering niet kunnen dragen.

Het Hof heeft — anders dan in onderdeel 1 van het middel wordt gesteld — terecht beslist (r.o. 8) dat de aan de wethouder Witvliet verweten gedragingen — diens antwoorden op de hem gestelde vragen vermeld in r.o. IV onder 3 van het vonnis d.d. 28 juli 1976 — de ingestelde vordering niet kunnen dragen. Immers, de vraag of een Gemeente o.g.v. art. 1401 BW aansprakelijk is voor een onrechtmatige daad van een wethouder moet ontkennend worden beantwoord. Het handelen van een wethouder van een Gemeente zou met dat van de Gemeente vereenzelvigd mogen worden als een bijzondere verhouding aanwezig ware waarin de wethouder als orgaan tot de Gemeente zou staan en als de wethouder alsdan een onrechtmatige daad binnen de formele kring van zijn bevoegdheid zou hebben verricht (vgl. HR 10 juni 1955, NJ 1955, 533, m.nt. L.G.H.R.). Een verhouding, waarin de wethouder als orgaan tot de rechtspersoon, de Gemeente, staat, is hier niet aanwezig.

Het in onderdeel 1 van middel I bestreden oordeel is, aldus eiser, ‘evenzeer rechtens onjuist, omdat de wethouder voor het onderwijs in de onderhavige omstandigheden bij het verstrekken van inlichtingen aan derden (i.c.: omroepverslaggevers) over de instorting van een dak van een gemeenteschool handelt binnen de formele kring zijner bevoegdheden, ook al rijzen daarbij bouwkundige kwesties en ook al laat die wethouder zich daarbij (uitsluitend) leiden door zijn eigen inzichten’. De stelling dat de wethouder voor het onderwijs in de onderhavige omstandigheden bij het verstrekken van inlichtingen aan derden (i.c.: omroepverslaggevers) over de instorting van een dak van een gemeenteschool handelt binnen de formele kring zijner bevoegdheden, is m.i. een ontoelaatbaar novum in cassatie. In feitelijke aanleg heeft eiser deze stelling niet opgeworpen.

Het oordeel dat in onderdeel 1 subs. als onbegrijpelijk wordt bestreden met een motiveringsklacht ziet voorbij dat een rechtskundig oordeel als dit niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

Mitsdien faalt naar mijn mening onderdeel 1 van middel I.

Het bestreden arrest vermeldt (r.o. 2) dat Reuvers bij inleidende dagvaarding en conclusie van repliek aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd o.m. ‘dat op of omstreeks 12 febr. 1973 na de instorting der kleuterschool ‘ ‘Babbel’ ’ enige ambtenaren van geintimeerde, waaronder het hoofd van ‘ ‘bouw en woningtoezicht’ ’ van geintimeerde L.C. Kamphuis, die toen in die hoedanigheid sprak, tijdens een hun afgenomen vraaggesprek in een televisie uitzending, welke rechtstreeks werd uitgezonden, hebben verklaard dat de schuld van de instorting bij appellant was gelegen’. Maar aangezien de hier genoemde ambtenaren, afgezien van Kamphuis, gemeenteambtenaren, wier uitlatingen zijn weergegeven in r.o. IV, onder 3, van het vonnis van 28 juli 1976, niet verklaren dat de schuld van de instorting bij Reuvers was gelegen, heeft het Hof reeds hierom terecht beslist dat de aan deze ambtenaren verweten gedragingen de vordering tegen de Gemeente niet kunnen dragen, zodat ook onderdeel 2 middel I m.i. niet kan slagen.

In de r.o. 15 t/m 30 beoordeelt het Hof de tweede grief: de grief dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden gezegd dat de Gemeente, c.q. haar ambtenaren, van onjuiste feitelijkheden zijn uitgegaan bij het doen van de gewraakte mededelingen. Het Hof beslist (r.o. 31) dat deze grief faalt voor wat Kamphuis betreft en beslist aldus dat niet kan worden gezegd dat Kamphuis van onjuiste feitelijkheden is uitgegaan bij het doen van diens gewraakte uitlatingen.

De tweede grief beoordelend, overweegt het Hof (r.o. 22) ‘dat verder, eenmaal aangenomen dat de instorting der school mocht worden geweten aan de foutief geconstrueerde dakspanten, het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van die constructie, zijnde appellant, aansprakelijk voor de instorting was’. Deze overweging, in onderdeel 1 van middel II bestreden als rechtens onjuist, althans als onvoldoende gemotiveerd, is m.i. rechtens noch juist noch onjuist. Het komt mij voor dat deze overweging niet ter zake dienende is uit het oogpunt van de door de tweede grief aan de orde gestelde vraag voor wat betreft Kamphuis. Ter beantwoording van deze vraag zou het er om gaan of het voor Kamphuis, toen hij de hem gestelde ‘schuldvraag’ beantwoordde, voor de hand lag, m.a.w.: vanzelfsprekend was, dat Reuvers schuldig was aan de instorting, en niet of deze daarvoor aansprakelijk was. Dat de gewraakte overweging (r.o. 22) niet redengevend kan zijn voor de in r.o. 31 vervatte beslissing wordt niet als grond voor cassatie aangevoerd.

Inderdaad moet, of kan, er in cassatie van uit worden gegaan dat, zoals mede in onderdeel 1 van middel II wordt aangevoerd, de instorting van het dak was te wijten aan de onjuiste constructie van de dakspanten der school. Ook het Hof gaat hiervan uit in r.o. 22.

Het Hof verbindt aan de in r.o. 22 aangenomen omstandigheid niet, zoals wordt gesteld, de gevolgtrekking dat het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van die constructie, zijnde Reuvers, aansprakelijk was voor de instorting, maar het Hof oordeelt aldus er van uitgaande dat de constructie van de dakspanten der school onjuist was, zodat de klacht in al. 3 van onderdeel 1 van middel II berust op een verkeerde lezing van het arrest en derhalve geen feitelijke grondslag heeft.

Onderdeel 2, onder a, van middel II, bestrijdt als rechtens onjuist, het in r.o. 28 uitgesproken oordeel dat niet gezegd kan worden dat Kamphuis zijn uitlatingen op onvoldoende gronden, d.w.z., aldus het Hof, lichtvaardig, heeft gedaan. Dit oordeel is geen rechtskundig, maar, naar het mij voorkomt, een feitelijk oordeel. Op deze bedenking moet het onderdeel m.i. afstuiten.

Oordelend dat niet gezegd kan worden dat Kamphuis zijn uitlatingen aan de TV-reporter op onvoldoende gronden heeft gedaan, legt het Hof m.i. niet een verkeerde maatstaf aan als bedoeld in het onderdeel. Ter beoordeling van appelgrief II kon het Hof buiten beschouwing laten de in dit onderdeel vermelde omstandigheden of een of meer daarvan, terwijl, waar het betreft de beoordeling van grief II, het arrest niet duidelijk behoefde te maken of en, zo ja, in welke mate het Hof met deze omstandigheden heeft rekening gehouden. Onderdeel 2 onder a van middel II wordt dan ook naar mijn mening te vergeefs voorgesteld.

In cassatie zal er wel van uit moeten worden gegaan dat, nu de beslissing vervat in r.o. 31 niet wordt bestreden, niet kan worden gezegd dat Kamphuis, de hem voorgelegde ‘schuldvraag’ beantwoordend, is uitgegaan van onjuiste feitelijkheden. Hij kan, toen hij deze vraag beantwoordde, niet zijn uitgegaan van de resultaten van een onderzoek naar de instorting van de kleuterschool. Eiser heeft ter inleidende dagvaarding gesteld dat ‘op het moment waarop bovengenoemde verklaringen door gedaagde en/of haar ambtenaren werden gedaan nog geen onderzoek was ingesteld naar de instorting van de kleuterschool, in het geheel nog niet vaststond wie voor de instorting aansprakelijk en verantwoordelijk was.’ Rb. en Hof hebben zich over deze stelling — die door de Gemeente niet gemotiveerd is betwist — niet uitgelaten, zodat er in cassatie onderstellenderwijze van uit kan worden gegaan dat, toen Kamphuis het vraaggesprek met de TV-reporter voerde, een onderzoek naar de instorting nog niet was ingesteld en dat nog niet vaststond wie voor de instorting aansprakelijk en verantwoordelijk was.

In dit verband veroorloof ik mij de opmerking dat het de vraag is of Kamphuis — als hij ‘de schuldvraag’ beantwoordend, terwijl een onderzoek door gemeenteambtenaren naar de instorting van de kleuterschool nog gaande was, is afgegaan op wat het meest voor de hand lag — wel mocht afgaan op wat het meest voor de hand lag en of het meest voor de hand liggende wel een juiste feitelijkheid was waarvan hij mocht uitgaan, toen het voormelde onderzoek werd ingesteld.

In de r.o. 33 t/m 40 beoordeelt het Hof de derde grief: de grief dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat Kamphuis min of meer initiatiefloos de hem gestelde vragen heeft beantwoord. Deze grief wordt door het Hof verworpen (r.o. 41).

Het Hof overweegt (r.o. 35) dat i.v.m. het beantwoorden door Kamphuis van de hem gestelde vragen de door de Rb. gebezigde bewoordingen ‘min of meer initiatiefloos’ niet als misplaatst zijn aan te merken. Vervolgens overweegt het Hof (r.o. 37) dat, ook al kan Reuvers worden toegegeven dat Kamphuis niet verplicht was de hem gestelde vragen te beantwoorden, niet gezegd kan worden dat deze de gewraakte mededelingen nodeloos heeft gedaan aan de betrokken verslaggever.

Daarna, na de derde grief beoordeeld te hebben, oordeelt het Hof (in r.o. 41) dat, ‘ook al zou van Kamphuis ten deze grotere voorzichtigheid mogen worden verwacht dan van een ander en zou appellant nadelige gevolgen van Kamphuis’ uitlatingen hebben ondervonden, niet gezegd kan worden dat Kamphuis met zijn mededelingen gehandeld heeft in strijd met de hem in het maatschappelijk verkeer jegens appellant betamende zorgvuldigheid’.

Onderdeel 2, onder b, van middel II, waarin het in r.o. 41 uitgesproken oordeel als rechtens onjuist, althans als onbegrijpelijk, wordt bestreden, heeft geen feitelijke grondslag, voor zover het stelt dat het Hof dit oordeel (mede) doet steunen op de in r.o. 39 omschreven voorlichtende taak van de overheid: Het Hof neemt hier, in r.o. 39, in aanmerking de voorlichtende taak van een nieuwsmedium.

Het wil mij voorkomen dat het Hof in r.o. 41 met het woord ‘alsdan’ (‘dat alsdan naar ’s Hofs oordeel …’) tot uitdrukking brengt dat het in aanmerking neemt wat het in de r.o. 39 en 40 overweegt:

in r.o. 39, dat onder de in deze overweging bedoelde omstandigheden ‘mede gezien het recht op vrije meningsuiting, alleszins aanvaardbaar is dat Kamphuis ondanks zijn functie aan een nieuwsmedium ten behoeve van de voorlichtende taak van dit laatste op de hem gestelde vragen inlichtingen verschafte omtrent de vermoedelijke oorzaak der instorting der school alsmede omtrent degeen die daarvoor aansprakelijk zou kunnen worden gesteld’;

in r.o. 40, ‘dat verder Kamphuis daarbij slechts zijn persoonlijke mening gaf en zulks op voorzichtige wijze en op verantwoorde gronden en slechts zijdelings — nadat de naam van appellant reeds door de verslaggever in de inleiding der uitzending was bekend gemaakt — duidelijk op een uitdrukkelijke vraag daaromtrent die naam noemde, zonder daaromtrent iets ten kwade te zeggen’.

Ter toelichting op het onderdeel wordt verwezen naar hetgeen in onderdeel 2, onder 1, van middel II is gesteld. Blijkens deze toelichting strekt het onderdeel ten betoge dat het Hof, behalve wat het Hof in de r.o. 39 en 40 in aanmerking neemt, ook in aanmerking had moeten nemen een of meer der navolgende omstandigheden:

de wetenschap die Kamphuis in zijn functie van directeur van Bouw‑ en Woningtoezicht niet alleen bezit maar ook behoorde te bezitten omtrent vragen bouwkundige gebreken betr. zodat voor Kamphuis, mede gelet op de omstandigheden van het geval, voorzienbaar was, althans behoorde te zijn, dat ook een ander dan de aannemer (vervaardiger van de dakspanten) aansprakelijk was c.q. kon zijn, zodat hij daar bij zijn mededelingen naar buiten rekening mee had behoren te houden; waaraan niet afdoet, dat de aansprakelijkheidstelling van de een waarschijnlijker is dan die van de ander;

de ruime mate van bekendheid die aan de mededeling zou worden gegeven, hetgeen voor Kamphuis voorzienbaar was, c.q. kon zijn;

de onderzoekplicht die op de Gemeente c.q. Kamphuis rustte, alvorens een mededeling naar buiten te doen die ruimte bekendheid zou krijgen;

de gebleken onjuistheid van de mededeling;

de inhoud van de mededeling, gelet ook op het feit dat de naam van eiser in cassatie daarin expliciet werd vermeld.

Het wil mij voorkomen dat het Hof, ter beantwoording van de vraag of Kamphuis de in het vraaggesprek met de verslaggever — en alzo in het maatschappelijk verkeer — betamelijke zorgvuldigheid in acht heeft genomen, mede in aanmerking had moeten nemen de onder b, c, d en e genoemde omstandigheden, vooropgesteld dat in zulk een vraaggesprek, dat uitgezonden wordt of zal worden, de uiterste zorgvuldigheid betamelijk is waar het geldt de beantwoording van vragen waardoor een derde of de reputatie van een derde in opspraak kan komen.

En zeker had het Hof m.i. ‘ten deze’ ambtshalve in aanmerking moeten nemen, althans niet buiten beschouwing mogen laten, de door Reuvers ter inleidende dagvaarding gesteld omstandigheid dat op het moment waarop het vraaggesprek plaats vond nog geen onderzoek was ingesteld naar de instorting van de kleuterschool en in het geheel nog niet vaststond wie voor de instorting aansprakelijk en verantwoordelijk was en, voorts, de omstandigheid dat in een nadien tussen de voormelde Stichting en Reuvers voor de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland gevoerde procedure gebleken is dat Reuvers in het geheel niets met betrekking tot de instorting te verwijten was, doch dat de Stichting daar zelf volledig verantwoordelijk voor was. Hier wordt gedoeld op het overgelegde scheidsrechtelijke vonnis d.d. 3 mei 1974 in zake de Stichting tegen Reuvers, waarbij arbiters, recht doende als goede mannen naar billijkheid, de door de Stichting gevorderde veroordeling van Reuvers tot vergoeding van de schade, voor de Stichting voortgevloeid uit de instorting van het dak, hebben afgewezen, van oordeel:

dat de aansprakelijkheid voor de constructie geheel is gelegen bij de Stichting, en daar geen uitvoeringsfouten van de aannemer zijn gebleken, de Stichting de volledige verantwoordelijkheid draagt voor de instorting;

dat ook de noodzaak tot het treffen van voorzieningen aan de kleuterschool Knabbel aan dezelfde oorzaak moet worden toegeschreven welke oorzaak eveneens moet worden toegerekend aan de Stichting.

Mocht de HR het onderdeel verstaan zoals ik het mede blijkens de toelichting meen te mogen opvatten, dan heeft het Hof ook naar mijn bescheiden mening, door de evengemelde omstandigheden ten deze niet in aanmerking te nemen, art. 1401 BW althans het recht, geschonden en dan ware onderdeel 2 van middel II, onder b, gegrond te achten.

Het in dit onderdeel bestreden oordeel is een rechtskundig oordeel dat, op zichzelf beschouwd, niet onbegrijpelijk is.

In middel II, onderdeel 2,onder b, wordt nog bestreden, als rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, r.o. 39. Door deze rechtsoverweging wordt geen rechtsregel geschonden. De klacht dat deze overweging onbegrijpelijk is heeft geen feitelijke grondslag omdat — als gezegd — het Hof hierin niet oordeelt over de voorlichtende taak van de overheid.

Ten slotte wordt in het onderdeel gesteld dat en waarom ‘de beslissing’ niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Aangezien niet duidelijk is welke beslissing eiser hier op het oog heeft kan op deze stelling bezwaarlijk worden ingegaan.

Het onderdeel, zoals dit i.v.m. de toelichting daarvan kan worden opgevat, ware derhalve gegrond te achten voor wat betreft de klacht dat het oordeel, vervat in r.o. 41, rechtens onjuist is.

Het Hof beoordeelt de zesde grief in de r.o. 43 t/m 53. Deze overwegingen leiden het Hof tot de beslissing (r.o. 54) ‘dat er (…) geen grond bestaat, zelfs al zou van het College van B en W i.c. een extra mate van voorzichtigheid mogen worden verwacht, om aan te nemen dat met de perspublicatie is gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer jegens appellant zijn voortgevloeid’.

Met ‘de perspublicatie’ bedoelt het Hof het bericht in de Zwolse Courant van 17 febr. 1973 onder de headline ‘Bouwer kleuterschool ’ ‘Babbel’ aansprakelijk’, luidende:

Aldus een vrijdagmiddag door het Zwolse gemeentebestuur uitgegeven verklaring.

Dit bericht is blijkens r.o. 34 in de Zwolse Courant verschenen n.a.v. een op 16 febr. 1973 namens B en W tijdens de wekelijkse bijeenkomst met de pers gedane mededeling dat Reuvers aansprakelijk was gesteld. Het Hof overweegt dat het ‘ten deze’ gaat om het bericht zoals het aan de openbaarheid is prijsgegeven.

In r.o. 49 overweegt het Hof ‘dat appellant in de toelichting op de grief evenals met de tweede grief en de daarop gegeven toelichting geintimeerde kennelijk wil verwijten dat haar College van B en W op onvoldoende gronden, derhalve lichtvaardig, tot het oordeel en het besluit is gekomen dat de instorting der school aan een constructiefout van appellant was te wijten en dat hij daarvoor aansprakelijk zou zijn’, en, kennelijk aangaande dit verwijt, in r.o. 50, ‘dat geintimeerde onweersproken heeft gesteld dat het College van B en W bij het vestigen van zijn oordeel en het nemen van zijn besluit beschikte over de resultaten van het door Kamphuis ingestelde onderzoek naar de oorzaak van de instorting der school’.

Eiser heeft echter in geen zijner conclusien gesteld wat hij volgens het Hof onweersproken heeft gesteld, zodat de in r.o. 50 vervatte vaststelling onbegrijpelijk is in het licht van deze conclusien (waaronder de memorie van toelichting, p. 11–12, in het onderdeel aangehaald) en derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De Gemeente beweert in geen harer conclusien dat B en W tijdens de wekelijkse bijeenkomst met de pers op 16 febr. 1973 beschikte over de resultaten van het door Kamphuis ingestelde onderzoek.

Onderdeel 3 van middel II, gericht tegen r.o. 51, is m.i. gegrond voor zover het stelt dat de in r.o. 50 vervatte vaststelling niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Bij de memorie van grieven is overgelegd (prod. 3) een brief van de directeur van de Gemeentelijke dienst van Openbare Werken Zwolle d.d. 12 maart 1973 aan B en W der gem. Zwolle, geschreven n.a.v. een hem onderhands om advies gezonden brief van de advocaat van Rabo BV (voorheen Reuvers).

Deze brief wordt in de memorie van grieven ter sprake gebracht op p. 4a (daar abusievelijk genoemd ‘het rapport Kamphuis’), p. 5 (ook daar abusievelijk zo genoemd), op p. 5a (ook hier abusievelijk zo genoemd) en op p. 11, alwaar sprake is van het onderzoek dat de directeur van Gemeentewerken ter zake heeft gedaan en waarvan deze eerst op 12 maart 1973 het rapport heeft opgemaakt dat bij de memorie van grieven in het geding wordt gebracht. Op p. 5a der memorie van grieven wordt naar dit zgn. rapport verwezen ten betoge dat de Gemeente op 13 febr. 1973 wist dat de scholen slecht onderhouden waren en dat de Gemeente zelfs wist dat er van haar zijde reeds een plan klaar lag om op 15 febr. 1973 tot reparatie over te gaan.

Over dit rapport d.d. 12 maart 1973 kunnen B en W niet beschikt hebben toen op vrijdag 16 febr. 1973 namens hen aan de pers werd medegedeeld dat Reuvers aansprakelijk was gesteld.

Ik moge de HR in overweging geven te beslissen dat onderdeel 3 van middel II doel treft.

Onderdeel 4 van middel II is blijkens de toelichting daarvan gericht tegen r.o. 48, alwaar het Hof overweegt ‘dat gezien de in brede kring verlangde openheid van openbaar bestuur — waarnaar geintimeerde ook heeft verwezen — het alleszins als een aanvaardbaar beleid van geintimeerde’s College van B en W — wiens vergaderingen niet in het openbaar worden gehouden — is te beschouwen zijn beslissingen ter kennis van de ingezetenen te brengen en zich daarvoor als meest geeigend middel te bedienen van publicatie via de plaatselijke pers, waaraan niet vermag af te doen dat verwacht kon worden dat daaraan in andere dagbladen aandacht zou worden besteed met nadelige gevolgen voor anderen’.

Het onderdeel stelt, primair, dat en waarom deze overweging rechtens onjuist is, en, subsidiair, dat onbegrijpelijk is waarom de openbaarheid van het bestuur met zich brengt dat aan, naar achteraf gebleken is, ‘ongegronde aansprakelijkheidsstellingen van met naam en toenaam genoemde personen ruime bekendheid wordt gegeven, waarvan, naar het Hof aanneemt, verwacht mocht worden dat daaruit voor anderen nadelen zouden voortvloeien ‘althans waarvan het doen van zulke mededelingen van een extra mate van onvoorzichtigheid getuigt’.

Het komt mij voor dat de vraag of — gegeven dat de Gemeente via de pers het besluit van B en W om Reuvers aansprakelijk te stellen openbaar heeft gemaakt — de vraag of dit een aanvaardbaar beleid is van het College van B. en W. in cassatie eerst dan kan worden beantwoord als eenmaal op deugdelijke gronden zal zijn beslist over het door Reuvers aan de Gemeente gemaakte verwijt, waarvan sprake is in r.o. 49: het aan de Gemeente gemaakte verwijt dat B en W op onvoldoende gronden, derhalve lichtvaardig, tot het oordeel en besluit is gekomen dat de instorting der school aan een constructiefout van Reuvers was te wijten en dat hij daarvoor aansprakelijk is.

Derhalve meen ik aan onderdeel 4 te mogen voorbijgaan voorzover het opkomt tegen r.o. 48, ook voor wat betreft de motiveringsklacht aan het slot daarvan.

Onderdeel 4, onder b, van middel II moet m.i. afstuiten op de bedenking dat eiser niet stelt welke maatstaf het Hof zou hebben gehanteerd, en waar en waartoe het Hof de maatstaf zou hebben aangelegd die volgens eiser onjuist zou zijn.

Middel III bestrijdt r.o. 30 met de stelling dat een akte ter rolle in de zin van art. 134 Rv. ook nog bij pleidooi in hoger beroep kan worden genomen. Deze stelling is juist. Maar daaraan doet — anders dan eiser stelt — niet af dat de nieuwe feiten, voor het stellen waarvan volgens het Hof geen plaats is bij het bepleiten der zaak, niet gesteld zijn bij een akte ter rolle. Zulk een akte heeft Reuvers, als appellant, bij het bepleiten der zaak niet genomen, en aldus aan geintimeerde, de Gemeente, de gelegenheid ontnomen zich eveneens bij akte ter rolle tegen het stellen van nieuwe feiten in dit stadium van het geding te verzetten, hetgeen mij onverenigbaar schijnt met de eisen van goede rechtspleging. Het onderdeel faalt naar mijn mening.

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, tot veroordeling van verweerster in de kosten, aan de zijde van de eiser op de voorziening gevallen en tot verwijzing van het geding naar een ander Hof.

Noot

Dit arrest geeft op drie verschillende terreinen belangrijke beslissingen.

Onrechtmatige daden van rechtspersonen

De HR breekt met de sinds de vorige eeuw vaste jurisprudentie (zie OD IV no. 181), dat rechtspersonen alleen door gedragingen van organen zelf onrechtmatig kunnen handelen. Zie laatstelijk HR 10 juni 1955, NJ 1955, 552 (L.E.H.R.). Tegen de toepassing van de orgaantheorie op het terrein van de onrechtmatige daad is door Bohtlingk, Het leerstuk der vertegenwoordiging en zijn toepassing op ambtsdragers in Nederland en Indonesie, diss. (1954) het principiele bezwaar aangevoerd, dat rechtspersonen alleen d.m.v. vertegenwoordigers kunnen handelen en dat organen en andere vertegenwoordigers met elkaar gemeen hebben, dat zij alle in dezelfde verhouding tot de rechtspersoon staan: die van opdrachtnemer tot opdrachtgever. Hij verbond daaraan de conclusie, dat de rechtspersoon voor eigen daad en dus uit 1401 aansprakelijk is, indien iemand, wie dan ook, ter vervulling van de hem door de rechtspersoon opgedragen taak, tegenover derden onrechtmatig handelt (p. 91). Daarmee zou de aansprakelijkheid van de rechtspersoon uit 1401 aanzienlijk zijn uitgebreid, die uit art. 1403, lid 23 aanzienlijk beperkt. Voor toepassing van art. 1403, lid 3 zou in de opvatting van Bohtlingk nog slechts plaats zijn, indien de onrechtmatige daad buiten taakvervulling, maar niettemin binnen de werkzaamheden waartoe de handelende door de rechtspersoon wordt gebruikt, is gepleegd (p. 15–20).

Ook Van der Grinten (zie Asser-Van der Grinten I (Vertegenwoordiging), 4e dr. p. 94 e.v. en 5e dr. p. 115 e.v.) heeft tegen toepassing van de orgaantheorie bedenkingen aangevoerd. De bevoegdheid om voor een ander rechtshandelingen te verrichten, behoort z.i. niet bepalend te zijn voor de toerekening van onrechtmatige daden. Daarvoor is beslissend of de daad in het maatschappelijk verkeer geldt als een daad van die ander. Hij illustreert dit met het voorbeeld van onrechtmatig reclamemateriaal. Is dit afkomstig van een rechtspersoon, dan heeft die naar verkeersopvatting onrechtmatig gehandeld, ongeacht of organen van de rechtspersoon op de hoogte waren. Ook voor natuurlijke personen, vooral ondernemers, zou hetzelfde toerekeningscriterium moeten gelden. Van der Grinten heeft steun gekregen van Van Schilfgaarde, Rechtspersonen (Alg. Inl. 8, 2) en van Bloembergen, Vertegenwoordiging, p. 53. De HR heeft nu het door Van der Grinten voorgestelde criterium overgenomen door te oordelen, dat gedragingen van een wethouder een onrechtmatige daad van de Gemeente kunnen opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Gemeente hebben te gelden. Daarvoor is niet beslissend of de wethouder in de Gemeentewet als orgaan van de Gemeente wordt erkend. Voldoende is dat de wethouder in functie heeft gehandeld.

Het arrest betekent m.i. niet, dat onrechtmatige daden door ondergeschikten en vertegenwoordigers steeds als eigen daden van de rechtspersoon c.q. principaal moeten worden aangemerkt, als zij ter vervulling van de taak zijn gepleegd. Zover als Bohtlingk wil de HR waarschijnlijk niet gaan. Ook het Ontwerp BW gaat er in art. 6.3.2.4 van uit, dat de aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde voor daden van de vertegenwoordiger een aansprakelijkheid voor andermans en niet voor eigen daad is (MvA boek 6, p. 171). In dezelfde zin Van der Grinten, die meent, dat naar verkeersopvatting bewust onjuiste mededelingen, gedaan door een agent van een verzekeringsmaatschappij, met het doel een klant te winnen, niet zijn te beschouwen als mededelingen van de rechtspersoon. Het arrest van 1955 is dan ook naar zijn mening in uitkomst juist.

Als daden van de rechtspersoon zijn naar mijn oordeel te beschouwen die handelingen van ondergeschikten of andere functionarissen, waardoor de rechtspersoon zelf naar buiten treedt. Naast de door Van der Grinten genoemde reclame en advertenties, is ook te denken aan informatie, die door bevoegde functionarissen wordt verstrekt. Vgl. Hof Amsterdam 17 maart 1977, NJ 1978, 525, waarin onjuiste inlichtingen, verstrekt door de secretaresse van een particuliere werkgever aan een bedrijfsvereniging, als onrechtmatige daad aan de werkgever worden toegerekend. Verder valt te denken aan handelingen, die oneerlijke concurrentie, schending van octrooien, modellen, merken en kwalitatieve verplichtingen van de rechtspersoon c.q. principaal opleveren. Bij dergelijke handelingen staat niet de persoon van de handelende maar degene voor wie gehandeld wordt voorop. Of mededelingen van handelsreizigers en handelsagenten inderdaad, naar verkeersopvatting, niet als mededelingen van de principaal worden beschouwd, lijkt me onzeker. De moeilijkheid van het nu aanvaarde criterium is, dat de rechter niet gemakkelijk zal kunnen achterhalen wat de verkeersopvatting inhoudt, zodat hij veelal op eigen oordeel is aangewezen.

In de ons omringende landen wordt algemeen nog de orgaantheorie aangehangen. Voor Frankrijk zie Mazeaud-Tunc, Reponsabilite civile II, nos. 1982–1993; Voor Belgie zie Beg. van Belgisch Privaatrecht I (Van Gerven), p. 147–153; Voor Engeland zie Salmond, On torts, 14e dr., p. 613 (every act done, authorized or ratified on behalf of the corporation by the supreme governing authority of that corporation, or by any person or body of persons to whom the general powers of the corporation are delegated, is for the purpose of the law of torts, the act of the corporation itself); idem Winfield and Jolowicz, On tort, 10e dr., p. 607. In Duitsland is de orgaantheorie in de wet neergelegd par. 31 en 86 B.G.B). Naar Duits recht is de rechtspersoon aansprakelijk, indien de daad is gepleegd door het bestuur, een lid van het bestuur of een andere statutaire vertegenwoordiger. Door extensieve interpretatie van het begrip ‘andere statutaire vertegenwoordiger’, is de aansprakelijkheid van de rechtspersoon uitgebreid tot daden van functionarissen, die niet in de statuten zijn voorzien, maar die wel een leidinggevende functie hebben met een zekere mate van eigen beslissingsbevoegdheid en verantwoordelijkheid voor een ‘grosseres Verwaltungsbereich’. Zie Staudinger, Kommentar zum B.G.B., 11e dr. opm. 14–16 bij Par. 31. In het hier besliste geval zou naar Duits recht reeds daarom van verklaringen van de gemeente sprake zijn, de wethouder deel uitmaakt van het gemeentebestuur.

2.Openbaarheid van bestuur en onrechtmatige daad

Ook al was de Gemeente niet lichtvaardig — zij het ten onrechte — tot het oordeel gekomen, dat de instorting van het dak van de school aan een fout van de aannemer te wijten was, dan nog had zij — zo oordeelt de HR — zolang de schuld van de aannemer niet door arbiters was vastgesteld, in haar voorlichting aan derden de nodige terughoudendheid in acht moeten nemen. Terughoudendheid was te meer geboden, nu van het geven van een oordeel over de schuldvraag ernstige schade voor de betrokkene was te verwachten en de Gemeente niet over onderzoeksresultaten beschikte, die rechtvaardigden uitspraken te doen als zij deed. Arbiters beslisten later, dat de aannemer geen verwijt kon worden gemaakt.

De HR gaat zelfs zo ver, dat hij in zijn algemeenheid onjuist acht het oordeel van het Hof, dat het ter kennis brengen van besluiten van B en W aan de ingezetenen d.m.v. de plaatselijke pers ‘alleszins als een aanvaardbaar beleid is te beschouwen’, ongeacht of derden door die publicatie schade kunnen lijden. Het betrof het besluit van B en W om de aannemer voor de schade in arbitrage aan te spreken.

Ik zou meer voelen voor het standpunt van het Hof, dat ‘de in brede kring verlangde openbaarheid van bestuur’ het tot een aanvaardbaar beleid van de Gemeente maakt, beslissingen van B en W, ook die om een burger in rechte tot schadevergoeding aan te spreken, ter kennis van de burgerij te brengen. Dat op zichzelf moet niet onrechtmatig zijn, ook al is het voor de betrokkene niet aangenaam. Het besluit om te procederen wordt bovendien door de Gemeenteraad genomen (artt. 171 en 177 Gem.Wet), zodat het toch in de openbaarheid komt. Wel kan natuurlijk de vorm, waarin het besluit ter kennis van het publiek wordt gebracht, onrechtmatig zijn. Mogelijk heeft de HR niet meer dan dat willen zeggen.

Nieuwe feiten bij pleidooi

De HR bestempelt als onjuist het oordeel van het Hof ‘dat het pleidooi niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen’. Hardenberg, De rol van pleidooi en pleitaantekeningen in het burgerlijk geding, NJB 1968, p. 1129 e.v. heeft er op gewezen, dat van oudsher het pleidooi een voortgezette behandeling van het geding is en niet alleen een toelichting van de genomen conclusies. Bij het zwijgen van de wet is hierover verschil van mening ontstaan. Als het Hof oordeelden Noyon voor HR 17 dec. 1925, NJ 1926, 193, Tak voor HR 10 april 1931, NJ 1931, 1379 en recentelijk Stein, Compendium burg. procesrecht, 3e dr., p. 107. De HR heeft echter het stellen van nieuwe feiten bij pleidooi niet zonder meer ontoelaatbaar geacht. Uit HR 9 maart 1939, NJ 1939, 1012 (P.S.), HR 5 febr. 1954, NJ 1954, 199, HR 8 april 1960, NJ 1960, 262, HR 22 april 1960, NJ 1960, 293, HR 6 dec. 1974, NJ 1975, 435 (W.L.H.) viel op te maken, dat de rechter voor het eerst bij pleidooi gestelde feiten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen, indien zij erkend of niet betwist zijn en voorts, dat bij pleidooi gestelde, maar betwiste feiten deel uitmaken van de feitelijk grondslag van het geding, indien de wederpartij aanvaardt dat zij in de rechtsstrijd worden betrokken. Zie Hugenholtz-Heemskerk, 12e dr., p. 69.

Uit dit arrest blijkt, dat het enkele protest van de wederpartij niet zonder meer bewerkstelligt, dat de nieuwe feiten buiten de orde zijn. De rechter moet dan beslissen of die feiten alsnog in de rechtsstrijd kunnen worden betrokken. Het aan te leggen criterium is de goede procesorde, door Scholten in zijn noot onder HR 9 maart 1939, NJ 1939, 1012 ‘zoowat de parallel van den eisch der goede trouw in het overeenkomstenrecht’ genoemd.

De HR geeft nu twee gronden waarop de rechter de bij pleidooi gestelde nieuwe feiten buiten de (goede proces)orde kan verklaren. De eerste is, dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren, de tweede, dat ze een nader onderzoek nodig maken waarvoor het betreffende geding geen gelegenheid meer biedt.

Het eerste geval zal zich met name voordoen, indien het feiten betreft, die de wederpartij niet kent, terwijl ze door degeen die ze aanvoert ook eerder ter tafel hadden kunnen worden gebracht. Het tweede geval doet zich voor, indien reeds op basis van de aanvankelijk gestelde feiten bewijslevering heeft plaatsgevonden en de nu gestelde feiten een nieuwe bewijslevering zouden nodig maken. Beslissend blijft echter de goede procesorde. Wie bij pleidooi met nieuwe feiten komt maar aannemelijk maakt, dat hij die feiten eerst onlangs heeft ontdekt, of dat hun belang eerst onlangs gebleken is, handelt m.i. niet in strijd met een goede procesorde door ze bij pleidooi ter tafel te brengen. Daar komt bij, dat pleidooien over feiten veelal een nadere uiteenzetting van in de conclusies gestelde feiten moeten inhouden, wil het pleidooi zinvol zin. Zolang het gaat om nadere feitelijke bijzonderheden is m.i. van nieuwe feiten geen sprake. Eerst als werkelijk sprake is van een novum, zal er reden kunnen zijn ze terzijde te laten. De rechter moet er tegen waken, dat een partij relevante feiten achterhoudt om de wederpartij bij pleidooi daarmee te overvallen, maar ook dat feiten, die voor de beslissing van de zaak van belang zijn, buiten beschouwing worden gelaten. Scholten t.a.p. waarschuwde er voor, dat ‘het veelal chicaneuze verweer’ dat bij pleidooi gestelde feiten te laat, tardief gesteld zijn, gemakkelijk succes heeft.

Door dit arrest staat vast dat het pleidooi, juridisch en feitelijk, een voortzetting van het debat tussen pp is. Het pleidooi onderscheidt zich niet van de conclusies, anders dan door de mondelinge vorm. Slechts als door het stellen van nieuwe feiten bi j pleidooi de eis, d.w.z. het petitum of de grondslag van de eis gewijzigd wordt, is krachtens art. 134 Rv. een akte vereist (vgl. HR 21 mei 1976, NJ 1977, 209 (BW)).

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 06-04-1979, NJ 1980, 34 Kleuterschool Babbel