NJ 2001, 477

HOGE RAAD

6 juni 2001, nr. OK 82

(Mrs. G.J. Zuurmond, F.W.G.M. van Brunschot, A. Hammerstein, P. Lourens, C.B. Bavinck; plv. P-G Mok)

RvdW 2001 , 111
RVDW 2001 , 111

Regeling

WOR art. 25

Essentie

WOR; art. 25.

De Ondernemingsraad heeft geen medezeggenschap ter zake van voorgenomen besluiten tot het aanvragen van het (eigen) faillissement of van surséance van betaling.

WOR; art. 25.

Samenvatting

Nadat de ondernemer voorlopige surséance van betaling had verzocht en bewindvoerders waren benoemd, is definitieve surséance van betaling verleend. De ondernemingsraad is door de ondernemer niet in de besluitvorming tot het aanvragen van surséance betrokken. Volgens de ondernemingsraad is dit besluit gelijk te stellen aan, althans houdt tevens in, een besluit tot beëindiging van de activiteiten van de vennootschap. Op die grond gaat het volgens de ondernemingsraad om een adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 WOR; deze stelling heeft de ondernemer betwist. De ondernemingsraad heeft — met succes — de Ondernemingskamer verzocht te verklaren dat de ondernemer in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen.

Vooreerst valt niet in te zien dat het onderhavige besluit leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming. Het besluit surséance van betaling aan te vragen strekt niet ertoe een belangrijke wijziging te brengen in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van de werkzaamheden van de onderneming en de surséance van betaling tast, als zij verleend wordt, de organisatie van de onderneming niet aan. De benoeming van een bewindvoerder brengt geen verandering in de interne verdeling van de bevoegdheden, doch beperkt de bevoegdheden van degenen die daden van beheer en beschikking mogen verrichten. Voor zover de surséance van betaling aangevraagd zou worden in verband met de mogelijke bedoeling de onderneming geheel of gedeeltelijk te staken, verdient opmerking dat het adviesrecht van de ondernemingsraad na de verleende surséance van betaling in stand blijft. Voor deze opvatting is ook steun te vinden in de parlementaire geschiedenis van de wijziging van de WOR van 1998, zoals weergegeven in de conclusie van de plv. P-G, waaruit blijkt dat de vraag of de ondernemingsraad ter zake van voorgenomen besluiten tot het aanvragen van het (eigen) faillissement of surséance van betaling medezeggenschap dient te hebben, door de bij die wijziging optredende wetgever, althans door de regering, onder ogen is gezien en negatief is beantwoord. De beschikking van de Ondernemingskamer moet worden vernietigd en het verzoek van de ondernemingsraad moet alsnog worden afgewezen.* [1]

Partijen

YVC IJsselwerf B.V., te Capelle aan den IJssel, verzoekster tot cassatie, adv. mr. P.A. Ruig,

tegen

De Ondernemingsraad van YVC IJsselwerf B.V., te Capelle aan den IJssel, verweerder in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink.

Tekst

Hof:

1 Het verloop van het geding

1.1

Verzoeker, verder ook de OR te noemen, heeft bij een op 29 juni 1999 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen (begrijpt de Ondernemingskamer) het besluit van verweerster, verder ook IJsselwerf te noemen, om op 4 juni 1999 surséance van betaling aan te vragen onderscheidenlijk tegen het besluit van 4 juni 1999 tot beëindiging van de activiteiten van IJsselwerf . Verzoeker heeft de Ondernemingskamer verzocht te verklaren dat de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het aangevallen besluit heeft kunnen komen en voorts aan de ondernemer de verplichting op te leggen het besluit tot beëindiging van de activiteiten in zijn geheel in te trekken.

1.2

Bij op 8 juli 1999 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties heeft IJsselwerf de verzoeken van de OR bestreden en de Ondernemingskamer verzocht de OR in zijn verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans dat af te wijzen, kosten rechtens.

1.3

De zaak is, gezamenlijk met het hierna te noemen verzoek van FNV Bondgenoten tegen IJsselwerf en YVC Holding BV tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van deze vennootschappen (requestnummer 647/99 OK), behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 september 1999. De advocaten hebben de standpunten van partijen nader toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door beide partijen nog producties in het geding gebracht.

1.4

Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt dat bij de stukken is gevoegd. De inhoud van de stukken van het geding, waaronder begrepen de stukken van het geding in de zaak met het requestnummer 647/99 OK, geldt als hier ingelast.

2 De vaststaande feiten

2.1

IJsselwerf , is een onderdeel van YVC-groep waarvan YVC Holding BV, hierna de Holding te noemen, de moedervennootschap is. De YVC-groep exploiteert een nieuwbouwwerf en twee reparatiewerven. De groep heeft in totaal ongeveer 800 werknemers in dienst; van wie ongeveer 265 bij IJsselwerf . De algemeen directeur van de Holding is tevens algemeen directeur van IJsselwerf . IJsselwerf bouwt speciaalschepen en heeft een vestiging in Capelle aan den IJssel en een vestiging in Groot Ammers. De reparatiewerven van de YVC-groep zijn YVC Bolnes BV te Bolnes en YVC Rotterdam United Shipyards BV te Schiedam. De activa van de YVC-groep zijn ondergebracht in afzonderlijke besloten vennootschappen.

2.2

Het Businessplan 1998–2001 van de Holding van 4 mei 1998 voorziet in een concentratie van de activiteiten: de reparatiewerf te Bolnes zal medio 1999 verhuizen naar de Schiedam-locatie; in 2001 wordt de nieuwbouwwerf verplaatst van Capelle aan den IJssel naar Schiedam.

2.3

Bij besluit van (de directie van) IJsselwerf van 27 januari 1999 zijn, door middel van een activa/passivatransactie, de reparatiewerf en de reparatie-activiteiten van Wilton-Feijenoord door IJsselwerf overgenomen. In de met de vakbonden in verband met de overname overeengekomen arbeidsvoorwaarden is voor alle werknemers van YVC en Wilton-Feijenoord een werkgelegenheidsgarantie van twee jaren na transactiedatum opgenomen. De transactie vond begin maart 1999 plaats.

2.4

In april/mei 1999 is binnen de YVC-groep een geheim intern concept-scenario opgesteld voor de reorganisatie van YVC Nieuwbouw Capelle aan den IJssel. Het scenario voorziet onder meer in afvloeiing van ongeveer 60% van het Capelle-personeel van IJsselwerf .

2.5

IJsselwerf heeft op 4 juni 1999 voorlopige surséance van betaling verzocht en verkregen. Mr R. Stokman en drs H.B. Oosthout zijn tot bewindvoerders benoemd. Op 24 augustus 1999 is aan IJsselwerf definitieve surséance van betaling verleend.

2.6

De OR is door IJsselwerf in de besluitvorming tot het aanvragen van surséance van betaling niet op enigerlei wijze betrokken. Een advies aan de OR is derhalve niet gevraagd.

3 De gronden van de beslissing

3.1

Het besluit waartegen het beroep zich richt is het besluit van IJsselwerf om op 4 juni 1999 surséance van betaling aan te vragen. Dit besluit is volgens de OR gelijk te stellen aan althans houdt volgens de OR tevens in een besluit tot beëindiging van de activiteiten van de vennootschap, reden waarom de OR de ondernemingskamer verzoekt ten aanzien van beide besluiten te verklaren dat IJsselwerf in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen.

3.2

IJsselwerf heeft aangevoerd dat een besluit om surséance van betaling aan te vragen geen adviesplichtig besluit in de zin van artikel 25 Wet op de ondernemingsraden (WOR) is. Deze zienswijze is onjuist. Het gegeven dat gedurende een surséance van betaling de vennootschap geen daden van beheer of beschikking betreffende de boedel kan verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming alsook in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming. Het besluit tot het aanvragen van een surséance van betaling valt zodoende onder artikel 25 lid 1 onder e WOR. Daaraan doet niet af dat de beantwoording van de vraag op welke wijze omtrent een gedane aanvraag dient te worden beslist tot de — exclusieve — bevoegdheid van de Rechtbank behoort.

3.3

Nu vaststaat dat aan de OR geen advies is gevraagd en evenmin omstandigheden zijn aangevoerd die daarvoor in het onderhavige geval een rechtvaardiging kunnen vormen, heeft de ondernemer reeds om die reden bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet kunnen komen tot het besluit om surséance van betaling aan te vragen. Het eerste (deel van het) verzoek van de OR kan derhalve worden toegewezen.

3.4

Thans staat nog ter beoordeling het verzoek van de OR om te verklaren dat de ondernemer in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit tot beëindiging van de activiteiten van de vennootschap.

3.5

Bij beschikking van heden heeft de Ondernemingskamer in voornoemde requestprocedure met het nummer 647/99 OK op grond van voormelde onder 2.1 tot en met 2.5 weergegeven feiten een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van IJsselwerf en YVC Holding BV* [2]

3.6

Nu in dit stadium nog onvoldoende gegevens aanwezig zijn om te kunnen oordelen dat, zoals de OR stelt, in het besluit om surséance van betaling aan te vragen een besluit tot beëindiging van de activiteiten van IJsselwerf besloten ligt, en nu mag worden aangenomen dat het onder 3.5 genoemde onderzoek feiten en omstandigheden aan het licht zal brengen die voor de beoordeling van het ingestelde verzoek van belang zullen zijn, acht de Ondernemingskamer termen aanwezig om, in afwachting van de resultaten van de enquête, iedere verdere beslissing in de onderhavige zaak aan te houden.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 25 WOR, dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat de Ondernemingskamer heeft overwogen als, in het bijzonder, in rechtsoverweging 3.2 van haar Beschikking is verwoord en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van haar Beschikking is omschreven, ten onrechte en in strijd met het recht, in verband met de navolgende, mede in hun onderlinge verband in aanmerking te nemen redenen:

De Vennootschap heeft op 4 juni 1999 een verzoek tot uitstel van betaling ingediend bij de Rechtbank te Rotterdam. Op diezelfde dag is het verzoek door voornoemde Rechtbank toegewezen en is voorlopige surséance van betaling verkregen met benoeming van mr. R. Stokman per 4 juni 1999 en drs. H.B. Oosthout per 6 juli 1999 tot bewindvoerders. Op 24 augustus 1999 is aan De Vennootschap definitieve surséance van betaling verleend.

De Ondernemingsraad heeft bij Verzoekschrift van 29 juni 1999 de Ondernemingskamer verzocht om te verklaren dat de ondernemer van De Vennootschap bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het aanvragen van surséance op 4 juni 1999 heeft kunnen komen.

YVC heeft bij Verweerschrift onder 7 en volgende betwist dat de aangelegenheid waarom het in deze zaak gaat, een besluit van de ondernemer (om tot het aanvragen van surséance van betaling over te gaan) betreft dat adviesplichtig is in de zin van artikel 25, lid 1, onderdeel e WOR.

De Ondernemingskamer heeft dat verweer op de gronden verwoord in de bestreden rechtsoverweging verworpen, daartoe met name overwegende:

…Deze zienswijze (te weten dat een besluit om surséance van betaling aan te vragen geen adviesplichtig besluit is) is onjuist. Het gegeven dat gedurende een surséance van betaling De Vennootschap geen daden van beheer of beschikking betreffende de boedel kan verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming alsook in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming. Het besluit tot het aanvragen van een surséance van betaling valt zodoende onder artikel 25, lid 1 onder e WOR. Daaraan doet niet af dat de beantwoording van de vraag op welke wijze omtrent een gedane aanvraag dient te worden beslist tot de — exclusieve — bevoegdheid van de Rechtbank behoort.

De beslissing van de Ondernemingskamer om op voornoemde gronden te verklaren dat de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit om op 4 juni 1999 surséance van betaling aan te vragen, is rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Ten onrechte spreekt de Ondernemingskamer van een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming alsook in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming wanneer het gaat om een besluit van de ondernemer tot het aanvragen van surséance van betaling. Het is immers noch het besluit tot het indienen bij de Rechtbank van een dergelijk verzoek, noch het ter uitvoering van dat besluit indienen van een dergelijk verzoek bij de Rechtbank dat enige wijziging in de organisatie van de onderneming of in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming met zich mee brengt of ten gevolge heeft.

Zo er al sprake is van een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming of in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming dan is dat het gevolg van het feit dat de door de wetgever krachtens de Faillissementswet geroepen rechterlijke instantie om het verzoek van De Vennootschap te beoordelen van mening is dat de door De Vennootschap in het aan de Rechtbank gerichte verzoek gestelde feiten en omstandigheden, dat die Vennootschap met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan als bedoeld in artikel 213 Faillissementswet, het verlenen van een (voorlopige) surséance van betaling rechtvaardigen. Dit klemt te meer nu de betrokken Rechtbank zich dat oordeel pas vermag aan te meten na kennisneming en beoordeling van een staat, waaruit de aard en het bedrag van de baten en schulden van de boedel, de naam en woonplaats van de schuldeisers alsmede het bedrag van de vorderingen van ieder van deze blijken, een en ander gestaafd met behoorlijke bescheiden.

Het is mitsdien de Rechtbank, in casu de Rechtbank te Rotterdam, die heeft teweeg gebracht dat er een verandering in de bevoegdheden van het statutaire bestuur optreedt (zo daarvan al sprake is in de zin van onderdeel e van lid 1 van artikel 25 WOR) en niet enig besluit van de ondernemer.

Zie: J. Roest, Medezeggenschap van werknemers bij financieel economische besluiten, 1996, p. 262: ’Wanneer men de benoemingsbesluiten (van de bewindvoerder als gevolg van de aanvrage van surséance van betaling) adviesplichtig zou achten, zou daartegen ingebracht kunnen worden, dat benoeming niet plaatsvindt door de ondernemer in de zin van de WOR, maar door de rechtbank.

Voorts miskent de Rechtbank dat het gegeven dat gedurende een surséance van betaling De Vennootschap geen daden van beheer of beschikking betreffende de boedel kan verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder, niet betreft de onderneming als bedoeld in artikel 1 WOR, nu de bewindvoerder geen orgaan van De Vennootschap is, maar een door de Rechtbank naar aanleiding van het surséance verzoek benoemde buitenstaander, van wie de Faillissementswet bepaalt dat De Vennootschap als schuldenaar daarvan de medewerking behoeft voor het verrichten van beheers‑ en/of beschikkingshandelingen. Om met F.W.H. Vink te spreken (Inzicht in de Ondernemingsraad, 1998, p. 103), er is alleen adviesplicht als het gaat om een belangrijke wijziging in de verdeling van de bevoegdheden in de onderneming, ’dat is in de taakverdeling tussen de leidinggevende medewerkers’, tot welke categorie het behoeven van externe medewerking van de bewindvoerder niet behoort.

Ook wordt in dit verband betoogd dat door de benoeming van een bewindvoerder de organisatie van de onderneming en de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming in het geheel niet wijzigen.

Zie: J. Roest, t.a.p. ’Tegen de visie (dat de aanvraag van surséance adviesplichtig zou zijn) pleit, dat de benoeming van een bewindvoerder of curator de organisatie van de onderneming, niet hoeft te wijzigen.’

Dit sluit aan bij de wetsgeschiedenis van de wijziging van artikel 25 (Tweede Kamer, zitting 1975–1976, 13 954, nrs 1–3, p. 37) waarin ten aanzien van artikel 25, eerste lid, Letter e wordt overwogen in de Toelichting: ‘Het doel van de bepaling is, de ondernemingsraad een adviesrecht te geven ten aanzien van de taakverdeling en de delegatie van bevoegdheden in de onderneming.’ De extra bevoegdheden van de bewindvoerder bevinden zich niet in de onderneming.

Artikel 25, lid 1 onderdeel e heeft (volgens Vink, t.a.p.) het oog op de situatie dat de ondernemer de onderneming niet zodanig (re)organiseert dat geen redelijk functionerende medezeggenschapsstructuur mogelijk is. Dit is een uitwerking van het wettelijk vereiste dat het moet gaan om een ‘belangrijke’ wijziging. Nu algemeen wordt aangenomen dat tijdens een surséance van betaling de bevoegdheden van de ondernemingsraad onverminderd blijven bestaan, kan er mitsdien geen belangrijke wijziging optreden door het aanvragen van de surséance van betaling. (Zie aldus: S.C.J.J. Kortmann, De curator, de bewindvoerder en de organen van de vennootschap en de onderneming, preadvies Vereniging Handelsrecht 1993, p. 114; J. Roest, t.a.p., p. 259). Ook om deze reden had de Ondernemingskamer in casu het besluit niet-adviesplichtig dienen te oordelen.

Hier komt bij dat de door de wetgever in artikel 25, lid 1 onder e gehanteerde formulering betreffende een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming als ook in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming, anders dan de Ondernemingskamer in casu heeft aangenomen, niet dwingt tot de conclusie dat daaronder tevens een besluit tot het aanvragen van surséance van betaling is begrepen. De Ondernemingskamer heeft juist miskent dat deze dwingt tot de tegenovergestelde conclusie.

Dit volgt onder meer uit de wetsgeschiedenis van de wijziging van de WOR uit 1998 (Kamerstukken 24 615), waarbij uitdrukkelijk gekozen is voor handhaving van de limitatieve opsomming van de adviesplichtige besluiten en het alternatief om over te gaan tot meer algemene formuleringen tot ongewenste onzekerheid en gerechtelijke procedures zou leiden, ten gevolge van welk uitgangspunt drie nieuwe categorieën besluiten zijn toegevoegd aan artikel 25, lid 1 WOR. (Zie H.J. de Bijll Nachenius, De WOR gewijzigd, TVVS 1998, p. 196, sub 7).

Daarbij zijn door leden van de fracties van D66 en SGP vragen gesteld over de rol van de ondernemingsraad bij het aanvragen van faillissement en surséance van betaling door de vennootschap zelf (24 615, Tweede Kamer 1995–1996, nr. 6, p. 8 respectievelijk 9: ’Hoe zit het met aangifte van faillissement en een aanvraag van surséance van betaling?’ In zijn antwoord stelt de Minister met zoveel woorden: ‘Wat betreft faillissement en surséance bepaling gaat het — zo begrijpen wij de vraag van deze leden — om voorgenomen besluiten van de ondernemer tot het aanvragen van het eigen faillissement c.q. de eigen surséance. De ondernemingsraad heeft hierover geen adviesrecht.’ (Nota naar aanleiding van het Verslag, 1996–1997, nr. 9, p. 15–16).

De Minister verwijst vervolgens naar de jurisprudentie waarin tot uitdrukking komt dat er voor de ondernemingsraad geen adviesrecht bestaat ten aanzien van het besluit van de ondernemer om het eigen faillissement aan te vragen en constateert dan dat voor het aanvragen van surséance van betaling hetzelfde geldt. Uit het feit dat er niet voor gekozen is om die besluiten adviesplichtig te maken bij deze wetswijziging van artikel 25 WOR, waarbij toch drie nieuwe categorieën aan de lijst van adviesplichtige besluiten werden toegevoegd, volgt dat de wetgever noch ten aanzien van de eigen faillissementsaanvrage, noch ook ten aanzien van de aanvrage tot sursëance van betaling gewenst heeft deze besluiten in artikel 25, zoals het thans luidt, op te nemen. (Zie Van het Kaar, SR 1997, p. 85).

Ook in het kamerdebat terzake is gebleken dat er geen kamermeerderheid aanwezig was met betrekking tot het uitbreiden van het verplichte adviesrecht van de ondernemingsraad in geval van de eigen faillissementsaanvrage, en mitsdien evenmin, impliciet en a fortiori, voor de surséance aanvrage. (Zie Sprengers/Water, SR 1997, p. 280).

Zie aldus: Wessels/Polak, Faillissementsrecht, 1999, p. 115: ‘De herziening van de WOR heeft met ingang van 4 maart geleid tot (onder meer) uitbreiding van art. 25 WOR. Deze is evenwel niet dusdanig dat het voorgenomen besluit tot aanvraag van het eigen faillissement adviesplichtig wordt.

Algemeen wordt aangenomen dat de eigen faillissementsaanvrage van De Vennootschap een niet-adviesplichtig besluit is. Zie ook hetgeen hierboven uit de wetsgeschiedenis werd overwogen, waarin sprake is dat de minister verwijst naar de jurisprudentie. Daarbij betrof het meer in het bijzonder de uitspraak van de Rechtbank ‘s‑Hertogenbosch van 9 april 1980 (NJ 1980, 546). De door deze rechtbank gehanteerde reden om de eigen faillissementsaanvrage niet adviesplichtig te achten is daarin gelegen dat in geval van een faillissementsaanvrage de geboden spoed zich niet verdraagt met de opschortingstermijn van artikel 25, lid 6 WOR. De Ondernemingskamer heeft miskent, althans verzuimt dat in de overwegingen van het gegeven arrest vast te leggen, dat een dergelijk vereiste van geboden spoed zich met betrekking tot het besluit om surséance van betaling aan te vragen in gelijke mate voordoet als bij een eigen faillissementsaanvrage.

Zie in dit verband Rood (Losbladige editie Wet op de Ondernemingsraden, ad artikel 25, p. 41), die uitdrukkelijk overweegt deze opvatting van de Rechtbank te ‘s‑Hertogenbosch juist te achten en de daartegen aangevoerde bezwaren dan ook voor ongefundeerd houdt. Aldus ook Vink (t.a.p., p. 102: ’Aanvrage van faillissement door de ondernemer valt op zich niet onder het adviesrecht’).

De door de Ondernemingskamer voorgestane opvatting dat het besluit tot het aanvragen van surséance van betaling adviesplichtig zou zijn, zou in de praktijk eerst recht tot voor de werknemers van de onderneming zeer negatieve gevolgen aanleiding kunnen geven op het gebied van arbeidsonrust, — de markt en financiers die zullen reageren op de voorgenomen surséance aanvrage, zo er nog krediet is wordt het stopgezet, leveranciers willen niet meer leveren — en dat alles zonder dat De Vennootschap reeds de bescherming geniet van de onverwijlde toewijzing van het verzoek indien De Vennootschap in de toestand verkeert die voor het verlenen van surséance wettelijk voorgeschreven is en die het mogelijk maakt om gedurende de daardoor gecreëerde adempauze orde op zaken te stellen en oplossingen te bereiken.

Ter ondersteuning van het voorstaande kan worden gewezen op:

—

Roest, t.a.p., p. 257: ’De WOR biedt de ondernemingsraad geen adviesrecht voor het geval dat de ondernemer surséance van betaling aanvraagt.’ en p. 264: ‘Uit het bovenstaande blijkt, dat zowel de aangifte van surséance van betaling als het aanvragen van faillissement door de rechtspersoon niet adviesplichtig zijn op grond van artikel 25 WOR.’

—

R.H. van het Kaar, Medezeggenschap bij fusie en ontvlechting, p. 169: ’De WOR bevat geen bepaling over surséance; het bestuur is niet verplicht aan de OR advies te vragen over een dergelijk besluit.’ en onder Conclusie, op p. 173: ’Werknemersvertegenwoordigers hebben op grond van de WOR geen invloed op de aanvraag van surséance en faillissement.’.

—

R.H. van het Kaar, Medezeggenschapsrecht Rechtspraak Aktueel, SR 1997, p. 58: ’Vrij algemeen wordt aangenomen dat de ondernemer die voornemens is zijn surséance van betaling of faillissement aan te vragen geen advies behoeft …’ en onder verwijzing naar Rechtbank ‘s‑Hertogenbosch 1980: ’De literatuur sluit zich hierbij in meerderheid aan, zij het met een aantal kritische kanttekeningen bij de motivering.’.

—

Polak/Wessels, Faillissementsrecht, 1999, p. 114: ’Een meerderheid der schrijvers neemt echter aan dat de ondernemer die voornemens is surséance van betaling dan wel faillissement aan te vragen geen advies (aan de ondernemingsraad)hoeft te vragen. In gelijke zin Cie-Mijnssen (1989), p. 104 e.v.’ en p. 115: ’Het komt mij voor dat genoemd arrest (OK 15 oktober 1992, NJ 1993, 210, Heuga inzake afschaffing van het structuurregime als vergelijkbare situatie) onvoldoende aanknopingspunten bevat om ter zake van de aanvrage zelf de OR adviesplichtig te achten.’.

—

F.W.H. Vink en A.C.C.M. van Zoelen, Jaarboek OR 1998, 1997, p. 146: ’Over de beslissing van de ondernemer uitstel van betaling aan te vragen heeft de OR geen adviesrecht.’.

—

A.L. Leuftink, Surséance van betaling, 1995, p. 70: ‘De WOR heeft geen betrekking op de bevoegdheid van de ondernemer aangifte tot faillissement te doen, aldus Hof ‘s‑Hertogenbosch 9 april 1980, nj 1980, 546, welk arrest ook op het aanvragen van surséance van toepassing moet worden geacht.’.

Aan het slot van rechtsoverweging 3.2 overweegt de Ondernemingskamer dat aan het feit dat het besluit tot het aanvragen van een surséance van betaling onder artikel 25 lid 1 onder e WOR valt, niet afdoet dat de beantwoording van de vraag op welke wijze omtrent een gedane aanvraag dient te worden beslist tot de — exclusieve — bevoegdheid van de Rechtbank behoort, welke overweging is rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

In deze zinsnede miskent immers de Ondernemingskamer dat het feit dat de Ondernemingskamer oordeelt over de surséance aanvraag in strijd geacht moet worden te zijn met de absolute competentie van de Rechtbank op grond van de Faillissementswet daarover te oordelen en daarop te beslissen.

Deze procedure, die leidt tot een dubbele beoordeling van de surséance, is bovendien zodanig met waarborgen omgeven dat niet valt in te zien waarom niettemin voor de ondernemer de wettelijke verplichting op grond van de WOR zou bestaan om voorafgaand aan het besluit tot het indienen van een dergelijk verzoek aan de ondernemingsraad advies te vragen.

Zou dit anders zijn dan zou dat tot uiterst onwenselijke situaties aanleiding (kunnen) geven. Aldus vergelijkbaar Rechtbank ‘s‑Hertogenbosch uit 1980.

Leuftink (t.a.p., p. 70) overweegt hierover: ‘Een andere opvatting zou bovendien kunnen betekenen dat de Ondernemingskamer van het Hof te Amsterdam over een onderwerp zou moeten oordelen dat slechts aan de met betrekking tot faillissementen bevoegde rechter is voorbehouden, terwijl de Faillissementswet in dit opzicht een gesloten systeem heeft. Het arrest lijkt de opvatting te ondersteunen dat bepalingen van de Faillissementswet t.o.v. de WOR een gesloten systeem vormen, en aan de WOR derogeren.’.

Het bovenstaande wordt niet anders als deze stellingname wordt toegepast op het aanvragen van een surséance van betaling, aangezien het feit dat de Ondernemingskamer zich een oordeel zou moeten vormen over het besluit van de ondernemer tot het doen van een verzoek, strekkende tot het verlenen van surséance van betaling aan de rechtspersoon, die de onderneming drijft, en daarmede over de verlening van de surséance van betaling zelve, in strijd zou komen, zowel met de bevoegdheid van de Rechtbank daaromtrent, de met betrekking tot voorlopige én definitieve surséances van betaling bevoegde rechter, als met de bepalingen van de Faillissementswet, ten gevolge waarvan de surséance van betaling dient te worden uitgesproken zodra de toestand, dat de rechtspersoon met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, zich voordoet, in welk geval voor enige discretionaire bevoegdheid van de rechter geen ruimte is. (Artikelen 213 en 215, lid 2 Faillissementswet).

Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 25, lid 1 onderdeel e WOR, dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat de Ondernemingskamer heeft overwogen als, in het bijzonder, in rechtsoverweging 3.3 van haar Beschikking is verwoord en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van haar Beschikking is omschreven, ten onrechte en in strijd met het recht, in verband met de navolgende, mede in hun onderlinge verband in aanmerking te nemen redenen:

De Ondernemingskamer overweegt:

In verschillende uitspraken van de Ondernemingskamer kan de overweging worden teruggevonden dat een besluit van de ondernemer reeds daarom kennelijk onredelijk is te achten, omdat de ondernemer heeft nagelaten advies aan de ondernemingsraad te vragen. Voorzover ook in de onderhavige beslissing van de Ondernemingskamer dragende betekenis moet worden toegekend dat het eerste (deel van het) verzoek van De Ondernemingsraad derhalve kan worden toegewezen, op grond van het feit dat vaststaat dat aan De Ondernemingsraad geen advies is gevraagd, is deze beslissing rechtens onjuist, omdat bij de beantwoording van de vraag of een ondernemer al dan niet bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit kon komen rechtens irrelevant is, een onjuist criterium vormt en in ieder geval, niet als zodanig en zonder meer doorslaggevend is of al dan niet is nagelaten advies te vragen.

Dit klemt te meer nu aan bovenvermelde redengeving wordt toegevoegd de te vage en ongemotiveerde stelling van de Ondernemingskamer dat evenmin omstandigheden zijn aangevoerd die daarvoor in het onderhavige geval een rechtvaardiging kunnen vormen.

Deze beide overwegingen van de Ondernemingskamer zijn rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van wat op dat punt zijdens De Vennootschap is aangevoerd in haar Verweerschrift onder 12 tot en met 14, en de aangehechte brief van haar raadsman van 5 juli 1999 aan FNV, waarin op de pagina’s 3 tot en met 9, zoals geïnserreerd en opgenomen in het Verweerschrift, uitvoerig wordt ingegaan op de aanvrage van de surséance van betaling en de financiële situatie van De Vennootschap, de crisis in de scheepsbouwmarkt en de gevolgen voor De Vennootschap en het ontbreken van nieuwe orders, een en ander met als conclusie dat al deze aldus uitvoerig omschreven en met tal van bescheiden gedocumenteerde en aangetoonde omstandigheden De Vennootschap genoodzaakt hadden om op 4 juni 1999 onverwijld uitstel van betaling aan te vragen.

Hetgeen onder (10) tot en met (13) is opgemerkt, brengt mee dat hetgeen in rechtsoverweging 3.3 is overwogen, de bestreden Beschikking niet zelfstandig kan dragen.

Voor een goed begrip van de onderhavige zaak en ter onderbouwing van hetgeen daarin is gesteld kan nog worden verwezen naar het inmiddels verschenen Tweede Verslag van de twee Bewindvoerders en hetgeen daarover wordt opgemerkt in het cassatie request van de met de onderhavige zaak parallel lopende enquête cassatie:

NB Ter onderbouwing van de stelling dat juist ten aanzien van kanttekeningen in een Eerste Verslag van Bewindvoerders niet een overwegende betekenis mag worden toegekend (a fortiori niet door de Ondernemingskamer in een enquête procedure), kan worden gewezen op het inmiddels op 14 december 1999 verschenen Tweede Verslag van Bewindvoerders, waarin beduidend beter onderbouwd en als resultaat van een half jaar bewindvoering door twee bewindvoerders de volgende conclusies worden getrokken:

‘In de in het verzoekschrift van FNV Bondgenoten geschetste omstandigheden van het geval heeft de Ondernemingskamer aanleiding gezien een enquête te gelasten. (—) De indruk lijkt te bestaan, dat YVC IJsselwerf BV (c.q. YVC Holding BV) doelbewust op een faillissement van YVC IJsselwerf BV heeft afgekoerst. Dat is naar de mening van bewindvoerders echter niet het geval. Een dergelijk scenario is immers alleen al moeilijk voorstelbaar vanwege het feit, dat de YVC Groep de grootste schuldeiser is van YVC IJsselwerf BV. Bewindvoerders hebben ook geen aanwijzingen gevonden, dat een plan van vorenbedoelde strekking voorhanden zou zijn. Ook het door de YVC Groep opgestelde concept reorganisatieplan (als bedoeld in paragraaf 2.4 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 21 oktober 1999) waarin was voorzien in de afvloeiing van een belangrijk deel van het personeel kan naar de mening van bewindvoerders niet als een dergelijk plan worden gekwalificeerd.

’‘b) Wat het moment waarop de surséance van betaling is aangevraagd (4 juni 1999) betreft menen bewindvoerders, dat dit als ‘ontijdig’ moet worden gekwalificeerd. Daarmee wordt bedoeld, dat de reorganisatie bij YVC IJsselwerf BV naar de mening van bewindvoerders stellig te laat is ingezet. Tegen die achtergrond is het besluit om surséance van betaling aan te vragen eerder te laat dan te vroeg genomen. In aanmerking genomen de stand waarin de afbouw van de Stril Neptun zich bevond kwam het moment van aanvragen daarentegen weer te vroeg: het risico, dat de afbouw daardoor geheel onmogelijk zou worden was immers levensgroot. Daar zou overigens tegenin kunnen worden gebracht, dat YVC IJsselwerf BV niet veel keus had. Financiering van de afbouw was begin juni 1999 slechts mogelijk met behulp van de rugdekking van de surséance van betaling. In dat opzicht was het een kwestie van laveren tussen Scilla en Garibdys.’

Inmiddels, zo blijkt eveneens uit dit Tweede Verslag, is de werf in de surséance verkocht en is de werkgelegenheid voorshands (nagenoeg) veilig gesteld en kunnen de schuldeisers van YVC, met uitzondering van UVC Holding als aandeelhoudster, worden betaald. ’Met de hierboven beschreven transactie is het dienstverband van 184 van de 190 werknemers veilig gesteld.’ (—) ‘Overigens willen bewindvoerders niet onvermeld laten dat YVC Holding BV een substantiële bijdrage aan het tot stand komen van de transactie heeft geleverd. Met name is YVC Holding BV een en andermaal bereid gebleken vergaande concessies te doen teneinde het welslagen van de transactie te bevorderen.’ Behoudens enige problemen rond de oplevering van de Stril Neptun, wordt er door Bewindvoerders vanuitgegaan dat vóór het einde van het jaar de surséance kan worden opgeheven tegen een 100% uitkering van alle schuldeisers. Al met al een typerend voorbeeld van een geval waarin een op het juiste moment en op de juiste wijze aangevraagde surséance van betaling juist de redding van het bedrijf en een bijdrage aan de continuïteit van de onderneming ten gevolge heeft.

Hoge Raad:

Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam van 21 oktober 1999. De Ondernemingskamer heeft op verzoek van verweerder in cassatie, verder te noemen de OR, verklaard dat de ondernemer, verzoekster tot cassatie, bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit om op 4 juni 1999 surséance van betaling aan te vragen.

(…)

Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal M.R. Mok strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking, tot afwijzing van het inleidend verzoek en tot een voorziening inzake de kosten met inachtneming van art. 22a WOR.

De advocaat van de OR heeft op 2 maart 2001 schriftelijk op die conclusie gereageerd.

Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie moet worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in rov. 2.1 tot en met 2.6 van de beschikking van de Ondernemingskamer.

3.2

Het gaat in dit geding om de vraag of over het voorgenomen besluit tot het aanvragen van surséance van betaling door de ondernemer op de voet van art. 25 WOR advies gevraagd had moeten worden aan de OR. De Ondernemingskamer heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Daartoe heeft zij overwogen dat het gegeven dat gedurende een surséance van betaling de vennootschap geen daden van beheer of beschikking betreffende de boedel kan verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder, leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming alsook in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming. Daarom valt het besluit naar het oordeel van de Ondernemingskamer onder art. 25, lid 1, aanhef en onder e, WOR. Daaraan doet, aldus de Ondernemingskamer, niet af dat de beantwoording van de vraag op welke wijze omtrent een gedane aanvraag dient te worden beslist, tot de bevoegdheid van de rechtbank behoort.

3.3

Middel A bestrijdt dit oordeel van de Ondernemingskamer met een aantal rechts‑ en motiveringsklachten.

3.4

Het middel treft doel.

Voor deze opvatting is ook steun te vinden in de parlementaire geschiedenis van de wijziging van de WOR van 1998, zoals weergegeven in de conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 3.3.3.1 tot en met 3.3.3.4, waaruit blijkt dat de vraag of de OR ter zake van voorgenomen besluiten tot het aanvragen van het (eigen) faillissement of surséance van betaling medezeggenschap dient te hebben, door de bij die wijziging optredende wetgever, althans door de regering, onder ogen is gezien en negatief is beantwoord.

3.5

Nu middel A slaagt, behoeft middel B geen behandeling. De bestreden beschikking moet worden vernietigd en het verzoek van de OR moet worden afgewezen.

Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 21 oktober 1999;

wijst het verzoek van de OR af.

Conclusie

plv. P‑G mr. Mok

1 Feiten

1.1

IJsselwerf , verzoekster van cassatie, is een onderdeel van de YVC-groep waarvan YVC Holding BV (hierna de holding te noemen) de moedervennootschap is.

De YVC-groep exploiteert een nieuwbouwwerf en twee reparatiewerven. De groep heeft in totaal ongeveer 800 werknemers in dienst, van wie ongeveer 265 bij IJsselwerf . De algemeen directeur van de Holding is tevens algemeen directeur van IJsselwerf .

1.2

IJsselwerf bouwt speciale schepen en heeft vestigingen in Capelle aan den IJssel en in Groot Ammers.

De reparatiewerven van de YVC-groep zijn YVC Bolnes BV te Bolnes en YVC Rotterdam United Shipyards BV te Schiedam. De activa van de YVC-groep zijn ondergebracht in afzonderlijke besloten vennootschappen.

1.3

Het Businessplan 1998–2001 van de Holding, van 4 mei 1998, voorzag in een concentratie van de activiteiten. De reparatiewerf te Bolnes zou medio 1999 verhuizen naar de locatie Schiedam. In 2001 wordt, volgens het plan, de nieuwbouwwerf verplaatst van Capelle aan den IJssel naar Schiedam.

1.4

Op grond van een besluit van (de directie van) IJsselwerf van 27 januari 1999 heeft deze vennootschap, door middel van een activa/passiva-transactie, de reparatiewerf en de reparatieactiviteiten van Wilton-Feijenoord* [3] overgenomen.

In de met de vakbonden in verband met de overname overeengekomen arbeidsvoorwaarden is voor alle werknemers van YVC en Wilton-Feijenoord een werkgelegenheidsgarantie van twee jaren na de transactiedatum (begin maart 1999) opgenomen.

1.5

In april/mei 1999 is binnen de YVC-groep een geheim intern concept-scenario opgesteld voor de reorganisatie van YVC Nieuwbouw Capelle aan den IJssel. Dit scenario voorzag onder meer in afvloeiing van ongeveer 60% van het Capelle-personeel van IJsselwerf .

1.6

IJsselwerf heeft op 4 juni 1999 voorlopige surseance van betaling verzocht en verkregen. Op 24 augustus 1999 is aan IJsselwerf definitieve surséance van betaling verleend.

2 Verloop procedure

2.1

Verweerder in cassatie, de ondernemingsraad van YVC IJsselwerf (o.r.) heeft op 29 juni 1999 een verzoekschrift ingediend bij de ondernemingskamer (OK) van het gerechtshof te Amsterdam.

Daarin heeft hij verzocht te verklaren dat de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het aanvragen van surséance noch tot beëindiging van de activiteiten heeft kunnen komen.

Voorts heeft de o.r., op grond van art. 25, lid 1, onder c, en onder e, van de Wet op de ondernemingsraden (WOR), verzocht de ondernemer de verplichting op te leggen om het besluit tot beëindiging van de activiteiten in zijn geheel in te trekken.

2.2

De OK heeft de zaak ter openbare terechtzitting gezamenlijk behandeld met het verzoek van FNV Bondgenoten tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij IJsselwerf en de Holding* [4] .

2.3.1

De OK heeft bij beschikking van 21 oktober 1999 geoordeeld dat de o.r. op grond van art. 25, lid 1, onder e, WOR door de ondernemer in de gelegenheid moet worden gesteld advies uit te brengen over een voorgenomen besluit om surséance van betaling aan te vragen.

De OK was van oordeel dat IJsselwerf niet in redelijkheid tot het besluit om surséance van betaling aan te vragen heeft kunnen komen (roo. 3.2 en 3).

2.3.2

Voor de beantwoording van de vraag of in het besluit om surséance van betaling aan te vragen een besluit tot beëindiging van de activiteiten van IJsselwerf besloten ligt, waren volgens de OK te weinig gegevens aanwezig.

De OK heeft daarom de resultaten van de enquête afgewacht en iedere verdere beslissing aangehouden (ro 3.6).

2.4

Tegen deze beschikking heeft IJsselwerf (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op twee middelen.

3 Bespreking van middel A

3.1

In ro. 3.1. van zijn bestreden (tussen)beschikking heeft het hof overwogen:

3.1

Het besluit waartegen het beroep zich richt is het besluit van IJsselwerf om op 4 juni 1999 surséance van betaling aan te vragen. Dit besluit is volgens de OR gelijk te stellen aan althans houdt volgens de OR tevens in een besluit tot beëindiging van de activiteiten van de vennootschap, reden waarom de OR de Ondernemingskamer verzoekt ten aanzien van beide besluiten te verklaren dat IJsselwerf in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen.

In r.o. 3.2. heeft het daaraan toegevoegd:

3.2

De kern van het middel bestaat uit de stelling dat het aanvragen van surséance van betaling, in tegenstelling tot het uitgangspunt van de OK in die ro., niet onder art. 25, lid 1, onder e, valt.

3.3.1

De genoemde wetsbepaling houdt in dat de o.r. door de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld advies uit te brengen over een door hem voorgenomen besluit indien dat besluit strekt tot ‘belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming’.

3.3.2

De vraag is, tot zijn kern herleid, of het besluit tot het aanvragen van surséance van betaling daar onder valt.

De categorieën zoals opgesomd in art. 25 WOR moeten niet al te ruim worden uitgelegd, getuige het feit dat gedurende de parlementaire behandeling van de WOR steeds is afgezien van een kapstokbepaling die aan de categorieën van art. 25, lid 1, WOR een algemene bepaling zou toevoegen zodat over alle belangrijke besluiten advies zou moeten worden ingewonnen* [5] .

3.3.3.1

In de parlementaire geschiedenis van de (herhaaldelijk gewijzigde) WOR is de vraag die de inzet van dit geding vormt enige malen aan de orde geweest. Bij de behandeling van het voorstel dat geleid heeft tot de wetswijziging van 1998 (zie noot 3) heeft de regering over deze kwestie het volgende gesteld* [6]

wat betreft faillissement en surséance van betaling gaat het (…) om voorgenomen besluiten van de ondernemer tot het aanvragen van het eigen faillissement c.q. de eigen surséance. De ondernemingsraad heeft hierover geen adviesrecht. Verwezen zij naar de uitspraak van de Arrondissementsrechtbank ‘s‑Hertogenbosch op 9 april 1980 (NJ 1980, 564). Daarin wordt overwogen dat tekst, wetsgeschiedenis noch strekking van artikel 25 eerste lid, onder c van de WOR, steun geeft voor de opvatting dat onder een voorgenomen besluit tot beëindiging van (een belangrijk onderdeel van) de werkzaamheden van de onderneming mede valt te verstaan een verzoek strekkende tot faillietverklaring van de ondernemer. De rechtbank overwoog onder andere dat het faillissement niet noodzakelijk een beëindiging van de werkzaamheden met zich brengt. Voor de surséance van betaling geldt ons inziens hetzelfde. Dit betekent overigens niet (voorgenomen) aanvraag tot faillietverklaring of surséance-aanvraag in het overleg met de ondernemer aan de orde te stellen of kan bijvoorbeeld een alternatief noodplan presenteren. Bovendien kan de ondernemingsraad op grond van de Faillissementswet verzet aantekenen tegen de faillietverklaring. (…)

3.3.3.2

Baseerde de minister zich in het voorgaande nog vrijwel uitsluitend op de uitspraak van de rechtbank in ‘s‑Hertogenbosch, tijdens het debat in de Tweede Kamer* [7] was hij wat uitvoeriger.

Minister Melkert heeft toen onder meer betoogd:

(…) Daaruit vloeit de op zichzelf begrijpelijke vraag voort, hoe om te gaan met faillissement of surséance van betaling. Dat raakt nauw aan alles wat aan de andere kant vennootschapsrechtelijk met betrekking tot het functioneren van bedrijven wordt bepaald. (…) Het kabinet heeft geprobeerd een vrij consequente lijn te trekken bij het onderscheid tussen wat in het vennootschapsrecht is geregeld en wat als bevoegdheid aan de ondernemingsraad toekomt. Het kabinet wenst dit onderscheid intact te houden. Het is om die reden dat faillissementen en surséances van betaling buiten het adviesrecht van de ondernemingsraad zijn gehouden. Ik wijs er wel op dat een voorgenomen besluit tot beëindiging van werkzaamheden van de onderneming voorwerp van overleg kan zijn en, naar ik aanneem, ook zal zijn tussen de ondernemer en de ondernemingsraad. Er zijn tal van voorbeelden bekend dat er alternatieven, noodplannen worden gepresenteerd. Bovendien kan de ondernemingsraad op grond van de faillissementswet verzet aantekenen tegen de faillietverklaring. Het is dus niet zo dat de ondernemingsraad buitenspel staat. Zou je het nu via het adviesrecht regelen, dan zet je toch een stap verder. Dan ga je een belendend perceel van wetgeving in. Ik meen dat daaraan nogal wat complicaties vastzitten. Het heeft het kabinet er in ieder geval van weerhouden om die stap te zetten.

(…)

Mijn argumentatie is er op gericht om in de gaten te houden waar ten aanzien van alles wat met de onderneming te maken heeft, de verantwoordelijkheid ligt van de ondernemer in relatie tot wat in het kader van de medezeggenschap is geregeld. Wie in het kader van medezeggenschap iets wil regelen over kwesties zoals faillissementsaanvragen, gaat op de stoel van de ondernemer zitten. Ik vind dat je dat uit elkaar moet houden. Zonder het paternalistisch te willen laten klinken, is het uiteindelijk ook in het belang van de medezeggenschap dat er geen verantwoordelijkheden worden toegedicht aan een medezeggenschapsorgaan dat au fond niet over die verantwoordelijkheid kan beschikken, respectievelijk die verantwoordelijkheid niet kan waarmaken. Dat holt op den duur altijd de geloofwaardigheid en de effectiviteit van het medezeggenschapsorgaan in kwestie uit. (…)

(…)

31:

Je kunt natuurlijk zeggen dat je ervoor bent dat werknemers op volle titel participeren in alle relevante ondernemingsbeslissingen, maar het is mijn stelling dat het de grenzen van de medezeggenschap te buiten gaat.

3.3.3.3

Naar aanleiding van een parallel met een eventueel adviesrecht over winstbestemming merkte minister Melkert nog op (p. 32):

Mijn punt is dat na het constateren en het uitbrengen van advies over relevante zaken die men voornemens is te doen of te laten — dat kwam net bij het faillissement aan de orde en dat komt nu bij de winstbestemming aan de orde — een formele fase aanbreekt, zoals het aanvragen van het faillissement of het bepalen van de winstbestemming waarvan het formele karakter elders in de wetgeving is vastgelegd. De medezeggenschap heeft daar geen betrekking op. Als je dat wel wilt regelen, introduceer je medezeggenschap in het vennootschapsrecht of je introduceert medezeggenschap in het faillissementsrecht. Dat is dus een andere constructie, die verder gaat dan hetgeen ooit in het adviesrecht uit hoofde van artikel 25 is bedoeld. Het lijkt mij niet in de rede te liggen om dat te doen. (…)

3.3.3.4

Hieruit lijkt te volgen dat volgens de toenmalige minister de daadwerkelijke aanvraag niet onder de verplichting om advies te vragen valt, terwijl een besluit dat in een fase die daaraan voorafgaat is genomen, wel onder art. 25 WOR kan vallen.

Die indruk wordt nog versterkt door de reactie van de minister op een interruptie van een kamerlid* [8]

Het is goed doordacht door onze voorgangers die het voornemen tot beëindiging niet voor niets onder het adviesrecht hebben gebracht. Dat is volkomen logisch, want dat is een majeure beslissing die de relatie tussen werkgever en werknemers uiteraard raakt. Bovendien kan de werkgever niet zonder benutting van de Wet op de ondernemingsraden op een goede dag zeggen dat hij het voornemen heeft om het bedrijf te beëindigen zonder er iemand over in te lichten. Het gaat dan niet alleen om inlichten, want er bestaat adviesrecht. Als er een advies is gegeven en de ondernemer, alles afwegende, tot de conclusie komt dat hij overgaat tot beëindiging, dan kan uitsluitend hij of zij die stap zetten met zijn of haar verantwoordelijkheid om faillissement aan te vragen conform de faillissementswetgeving. Die stap kan niet met iemand anders gedeeld worden. Dat is gewoon zijn of haar verantwoordelijkheid die in de faillissementswetgeving is vastgelegd en die uiteraard uitsluitend betrekking heeft op de ondernemer, met alle juridische kanten die daaraan vastzitten.

3.3.4.1

Uit het voorgaande kan men afleiden dat het niet de bedoeling van de wetgever, althans van de regering, die de wetswijziging uit 1998 tot stand heeft gebracht, is geweest besluiten tot een (surséance of) faillissementsaanvraag te onderwerpen aan verplicht advies van de o.r. Voor daaraan voorafgaande besluiten kan dat anders liggen.

Hier past de kanttekening dat het huidige art. 25 WOR stamt uit 1971* [9] en dat de mening van de latere wetgever niet per se bepalend is voor de juiste uitleg van de geldende wet. Daar staat echter tegenover dat bij de wetswijziging van 1998 ook art. 25 herzien (en uitgebreid) is en dat de wetgever die gelegenheid niet heeft aangegrepen om het aanvragen van surséance en faillissement van de eigen onderneming, expliciet onder dat artikel te brengen.

3.3.4.2

De minister constateerde in 1997 dat indien de door de ondernemer te nemen besluiten vallen onder bijvoorbeeld art. 25, lid 1, onder c, WOR, de ondernemer de o.r. om advies moet vragen. De minister keek hier dus naar de inhoud van het besluit.

De constatering dat, als een van de in art. 25 WOR genoemde gevallen zich voordoet, de o.r. om advies moet worden gevraagd, helpt ons echter niet verder. Dat volgt zonder meer uit de wet zelf. De vraag is wat geldt wanneer een surséance‑ of faillissementsaanvraag op handen is.

3.3.4.3

Een belangrijk argument tegen een algemeen adviesrecht bij surséance is dat de regeling van de WOR (zie bijv. art. 25, lid 6, WOR omtrent de wachttijd die de ondernemer in acht moet nemen) niet toegesneden is op situaties als surséance en faillissement waarin vaak snel moet worden gehandeld.

Het tijdverlies dat zulk een advies, zelfs afgezien van de wachttijd, naar zijn aard zal kosten, zal dikwijls niet verenigbaar zijn met de vereiste spoed in een situatie waarin de aanvraag van surséance of faillissement geboden is.

3.3.4.4

Voorts geldt t.a.v. art. 25, lid 1, onder c, WOR dat een surséance‑ of faillissementsaanvraag niet per definitie tot de beëindiging van het bedrijf hoeft te leiden.

Indien dit wel het geval is, heeft de OR een adviesbevoegdheid ten opzichte van de curator die het voornemen tot bedrijfsbeëindiging heeft* [10] .

3.3.4.5

Het merendeel van de schrijvers meent dat er geen adviesrecht bestaat bij surséance‑ en faillissementsaanvragen.

Deze schrijvers onderschrijven het standpunt van de rechtbank te ‘s‑Hertogenbosch in de ook door de wetgever aangehaalde uitspraak, zij het soms met kritische kanttekeningen* [11] .

3.3.4.6

Sommige schrijvers beperken zich met het toetsen van surséance en faillissementsaanvragen aan art. 25, lid 1, onder c, WOR en laten art. 25, lid 1, sub e, in dit kader buiten beschouwing* [12]

3.3.4.7

Enkele schrijvers zijn voorstanders van een adviesrecht in de hier bedoelde situaties* [13]

3.3.5

De vraag wat gebeuren moet wanneer zich een situatie voordoet, als bedoeld in art. 25 WOR en de ondernemer ook een advies aan de o.r. heeft gevraagd, maar de toestand, vóór dit advies zich zodanig ontwikkelt dat surséance of faillissement moet worden aangevraagd, doet zich in deze zaak niet voor.

Ik zou echter menen dat het gevraagde advies de aanvraag van surséance of faillissement niet raakt, en het omgekeerde waarschijnlijk evenmin het geval is.

3.3.6

De opvatting van de OK, m.n. tot uitdrukking gekomen in ro. 3.2. van haar beschikking (zie hiervóór, § 3.1.) leidt er echter toe dat vóór elke aanvraag van surséance van de betrokken onderneming het advies van de o.r. moet worden gevraagd.

Dat volgt niet uit de tekst van art. 25 WOR, is niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever (zeker niet die van de wetswijziging van 1998) en verdraagt zich niet met de gewoonlijk bij het aanvragen van surséance (en faillissement) vereiste spoed.

3.4

Het middel bestrijdt die aan de bestreden beschikking ten grondslag liggende opvatting terecht.

Wel meen ik, anders dan het middel (klacht 1A onder 9), dat de bevoegdheid van de rechtbank op grond van de Faillissementswet op zichzelf niet in de weg hoeft te staan aan bevoegdheden van de OK inzake het adviesrecht. De rechtbank toetst immers of aan de criteria voor faillietverklaring is voldaan, de OK zou toetsen of het besluit tot faillissementsaanvrage al dan niet in redelijkheid had kunnen worden genomen* [14] .

4 Bespreking van middel B

4.1

Dit middel bestrijdt ro 3.3. Aldaar heeft het hof overwogen:

4.2

Onder nr. 11 voert het middel een rechtsklacht aan: bij de beantwoording van de vraag of een besluit kennelijk onredelijk is, kan niet van doorslaggevend belang zijn dat het vragen van advies achterwege is gebleven.

Onder nr. 15 voegt het een motiveringsklacht toe. Daarbij doet verzoekster een beroep op het na de bestreden uitspraak verschenen tweede verslag van bewindvoerders. Op de inhoud van dit verslag kan in cassatie geen acht worden geslagen omdat het geen deel uitmaakt van de stukken van het geding* [15] .

4.3

Aangezien de enige grond die de bestreden beschikking noemt voor het aanwezig zijn van een verplichting het advies van de o.r. te vragen, gezien het in mijn opvatting slagen van middel A, de toets der kritiek niet kan ontstaan, ontvalt aan deze overweging de grondslag en daarmee het belang aan middel B.

4.4

Overigens steunt de aangevallen overweging ook op een onjuist uitgangspunt. Het verzuim om, op de voet van art. 25, advies te vragen heeft niet zonder meer de kennelijke onredelijkheid van het betrokken besluit tot gevolg. De OK moet aan de hand van de inhoud van het besluit beoordelen of het een besluit is dat al dan niet onredelijk is.

Dit blijkt (o.m.) uit een passage uit de parlementaire geschiedenis van de wet tot wijziging van de WOR uit 1979* [16] :

(…) dat het inwinnen van het voorgeschreven advies door de ondernemingskamer mede in de beschouwing kan worden betrokken, indien althans tegen het betrokken besluit beroep is ingesteld. Wij bedoelen daarmee, dat de ondernemingskamer dit punt mee mag laten wegen bij haar beoordeling van het ondernemersgedrag. Het zal intussen duidelijk zijn, dat de inhoud van een besluit niet onredelijk kan worden geoordeeld op de enkele grond dat de ondernemer verzuimd heeft daarover advies te vragen. Men kan immers ook ten aanzien van zeer juiste en redelijke besluiten nalaten advies te vragen. Daarover kan geklaagd worden bij de kantonrechter. (…)* [17]

4.5

De stelling in het verweerschrift in cassatie* [18] dat de klacht feitelijke grondslag mist omdat de OK tevens overweegt dat er ‘evenmin omstandigheden zijn aangevoerd die daarvoor in het onderhavige geval een rechtvaardiging kunnen vormen’, gaat m.i. niet op.

Ook de hier bedoelde overweging van de OK heeft geen betrekking op de inhoud van het besluit. De overweging biedt een ‘ontsnappingsmogelijkheid’ voor de ondernemer die de wetgever niet bedoeld heeft te geven. Immers, ook indien er een rechtvaardiging is voor het niet vragen van een advies en de ondernemer dit heeft aangetoond, kan er nog steeds sprake zijn van een inhoudelijk ondeugdelijk besluit; het omgekeerde kan evenzeer het geval zijn.

4.6

Zou de Hoge Raad menen dat verzoekster bij dit middel (zelfstandig) belang heeft, dan zou het ook als gegrond moeten worden aangemerkt.

5 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking, tot afwijzing van het inleidend verzoek en tot een voorziening inzake de kosten met inachtneming van art. 23a WOR.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 06-06-2001, NJ 2001, 477 RvdW 2001, 111 IJsselwerf

NJ 2001, 477

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

Hof:

1 Het verloop van het geding

2 De vaststaande feiten

3 De gronden van de beslissing

Conclusie

1 Feiten

2 Verloop procedure

3 Bespreking van middel A

4 Bespreking van middel B

5 Conclusie