NJ 1969 , 249

HOGE RAAD (Burg. Kamer) 7 maart 1969.

(Mrs. Wiarda, Dubbink, de Meijere, Peters en Minkenhof).
m.nt. GJS

Regeling

BW artt. 1275–1278, 1376. 1401; Rv (oud). art. 59, aanhef en sub 3e

Essentie

Afspraak tussen pp. die kan strekken ten nadele van een derde? Motiveringsgebrek. Aansprakelijkheid voor schade bij uitvoering van verbintenis om iets te doen. Gemeente, die in opdracht van de K. en ter uitvoering van deze opdracht veldvruchten van de K. en van een derde ondeskundig, onvoorzichtig en/of roekeloos zou hebben behandeld, uit hoofde van art. 1401 jegens derden aansprakelijk? Is voor de berechting van de vordering van de derde tegen de Gemeente relevant of de Gemeente al of niet wist wie eigenaren waren van de veldvruchten welke zij ter uitvoering van die verbintenis heeft behandeld (ontsmet)?

Samenvatting

De Klerk heeft opdracht gegeven aan een gemeentelijk bedrijf (‘Roteb’) om door larven van een insect aangetaste en in cellen van de Klerk opgeslagen uien door gassing te ontsmetten, welke opdracht is aanvaard en uitgevoerd. De uien zouden ten dele aan de Klerk en ten dele toebehoren aan NV Noordermeer, die aan de Klerk toestemming heeft gegeven haar uien door het gemeentelijk bedrijf te laten gassen. Na de gassing moesten de uien vernietigd worden. Noordermeer eist van de Gemeente vergoeding van de daardoor geleden schade, omdat de gasbehandeling ondeskundig, onvoorzichtig en/of roekeloos zou zijn verricht.

Het in art. 1376 BW uitgedrukte beginsel staat er niet aan in de weg dat eiseres, NV Noordermeer, onder de zich hier voordoende omstandigheden afspraken tussen de Klerk en de Gemeente tegen zich zal moeten laten gelden.

In het bestreden arrest ontbreekt een redengeving die inzicht zou kunnen geven in de gedachtengang welke het Hof heeft geleid tot de beslissing dat, ook al zou de Gemeente met de Klerk niet zijn overeengekomen dat zij niet aansprakelijk zou zijn voor eventuele schadelijke gevolgen voor de uien als gevolg van de gasbehandeling die deze zouden ondergaan, de Gemeente niettemin voor die gevolgen niet aansprakelijk kan worden gesteld, indien de Klerk de opdracht tot de gasbehandeling heeft gegeven nadat hem was meegedeeld dat de Roteb geen enkele ervaring met het gassen van uien met methyl-bromide had, zodat de Gemeente niet kon instaan voor de gevolgen, die dat gassen voor de uien zou hebben.

Indien iemand die op zich neemt eens anders zaak te bewerken, daarbij verklaart er niet voor te willen instaan dat door die bewerking aan die zaak geen schade ontstaat, brengt zulks op zich zelf nog niet mede dat hij, ingeval zodanige schade ontstaat, daarvoor ook dàn niet zou behoeven op te komen, zo deze aan zijn schuld te wijten is.

Voor de beantwoording van de vraag of de Gemeente aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad tegenover de eigenaren van goederen, die zij bij het gassen ondeskundig, onvoorzichtig en/of roekeloos zou hebben behandeld, is onverschillig of de Gemeente wist wie de eigenaren van die goederen zijn. Derhalve is het voor de berechting van Noordermeer’s vordering niet van belang of het voor de Gemeente al dan niet voorzienbaar was dat zich onder de door de Klerk ter behandeling gegeven uien ook uien van anderen bevonden.* [1]

Partijen

De naaml. venn. NV Handelsmaatschappij J. Noordermeer en Zoon, te Rhoon, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te ‘s‑Gravenhage van 1 maart 1968, verweerster in het incidentele beroep in cassatie, adv. Mr. S.L. Buruma,

tegen

de gem. Rotterdam, welker zetel is gevestigd te Rotterdam, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele beroep in cassatie, adv. Jhr. Mr. J.H. de Brauw.

Tekst

dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:

dat eiseres tot cassatie, Noordermeer, de Gemeente bij exploit van 3 juni 1960 voor de Rb. te Rotterdam heeft gedagvaard teneinde te worden veroordeeld om aan haar ƒ 27 000 te betalen, daartoe stellende:

dat Noordermeer in het voorjaar 1959 90 ton uien op het land (op het ogenblik dat deze uien gezaaid werden) gekocht heeft van C. de Klerk, landbouwer te Heinenoord, voor een koopprijs welke Noordermeer aan genoemde Klerk terstond heeft betaald;

dat deze 90 ton uien omstreeks sept. 1959 door de Klerk geoogst waren en ten behoeve van Noordermeer waren opgeslagen in stenen cellen welke zich op het terrein van de Klerk bevonden;

dat de Klerk Noordermeer mededeelde dat zich in de kop van deze uien de larve van de uienmot bevond, zij het ook in geringe mate en de Klerk, die als model-landbouwer aan Noordermeer een eerste klas product wilde afleveren, aan Noordermeer toestemming verzocht om deze uien te laten gassen door de Reinigingsdienst van de Gemeente, welke beweerde regelmatig producten zoals granen, kroten, bloembollen en dergelijke met gas te behandelen ten einde het dierlijk organisme in deze producten te vernietigen;

dat Noordermeer hiertoe toestemming heeft gegeven en de Reinigingsdienst van de Gemeente de 90 ton uien welke aan Noordermeer toebehoorden heeft gegast met methyl-bromide;

dat echter door deze begassing het plantaardig organisme van de uien zodanig is aangetast dat deze waardeloos zijn geworden en moesten worden vernietigd, mede op last van de keuringsdienst van waren, daar de uien wegens bederf door rotting in volkomen ondeugdelijke toestand verkeerden;

dat het Noordermeer, die geen verstand heeft van het gebruik en de gevolgen van gassen in het algemeen en van methyl-bromide in het bijzonder, achteraf is gebleken, dat de Gemeente in ernstige mate te kort is geschoten bij de uitvoering van de aan haar Reinigingsdienst gegeven opdracht, althans de begassing ondeskundig, onvoorzichtig en/of roekeloos verricht heeft;

dat immers de hoeveelheid gas welke mag worden gebruikt zonder gevaar voor het gewas zelf op te leveren, wordt bepaald door de combinatie van temperatuur, concentratie en tijdsduur waaronder het gewas onder het gas gehouden wordt;

dat de Gemeente bij de begassing van de uien bij een temperatuur van 21 graden Celsius en een concentratie van 28 cc per m3 de uien 24 uur onafgebroken onder de methyl-bromide heeft gehouden waardoor de uien moesten gaan rotten en doodgaan, althans volgens aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vernietigd werden;

dat het in ieder geval van de Gemeente onverantwoord was, althans van grote zorgeloosheid en/of roekeloosheid getuigde om de uien bij de bovenvermelde temperatuur en concentratie 24 uur onder dit gas te houden, nu volgens deskundigen een begassing gedurende zes uren bij deze concentratie en temperatuur reeds dodelijk voor het gewas moest zijn;

dat de Gemeente welke voor het gebruik van methyl-bromide een brevet van bekwaamheid heeft en die geacht moet worden bekend te zijn met de aard en het gebruik van dit gas, er jegens Noordermeer aansprakelijk voor is dat door de wijze waarop de Gemeente gemeend heeft deze uien te moeten gassen, de handelswaarde van de uien volkomen verloren is gegaan en de Gemeente aan Noordermeer de handelswaarde van deze uien moet vergoeden;

dat uit het bovengestelde immers blijkt, dat de Gemeente zich jegens Noordermeer heeft schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad doordat zij de aan Noordermeer toekomende 90 ton uien op zodanige onvakkundige en roekeloze wijze heeft gegast, dat het waardeloos worden van de uien daarvan het noodzakelijk gevolg was;

dat de Gemeente in ieder geval heeft gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid;

dat de verplichting van de Gemeente tot vergoeding der schade mede berust op haar aansprakelijkheid voor fouten van haar ondergeschikten;

dat de uien een handelswaarde hadden van dertig cent per kilo en Noordermeer hiervoor deze uien in ieder geval had kunnen verkopen, zodat zij een schade lijdt van ƒ 27 000;;

dat de Rb. bij vonnis van 18 jan. 1963 Noordermeer heeft toegelaten met getuigen te bewijzen o.m. dat zij aan de Klerk toestemming of opdracht heeft gegeven haar uien door de Roteb te laten gassen;

dat de Rb. op 14 jan. 1966 een tweede interlocutoir vonnis heeft gewezen, waarin zij eerst overwoog dat Noordermeer geslaagd is in de bewijslevering, welke haar in het vonnis van 18 jan. 1963 was opgedragen en dat daardoor vaststaat dat de Klerk bij het geven van de opdracht aan de Roteb is opgetreden als lasthebber van Noordermeer, waarna zij vervolgde dat thans de overige verweren van de Gemeente dienen te worden onderzocht; dat de Rb. omtrent deze verweren heeft overwogen:

‘dat deze verweren kunnen worden samengevat als volgt:

de Gemeente heeft geen wanprestatie gepleegd, omdat zij zich niet tot meer had verbonden dan het doden van de larven van de preimot, aan welke verplichting zij heeft voldaan;

dat er slechts opdracht is gegeven tot gassing van ca. 100 ton uien, zodat de Gemeente niet aansprakelijk kan zijn voor schade aan meer dan dat kwantum noch wegens wanprestatie, omdat de overeenkomst zich tot ca. 100 ton beperkte noch wegens onrechtmatige daad, omdat de Roteb niet onrechtmatig handelde en evenmin er schuld aan had, dat meer uien gegast werden dan afgesproken was;

dat de gestelde schade te hoog is, omdat Noordermeer zich tegen lagere prijzen had kunnen indekken en bovendien bij de berekening der schade uitgegaan moet worden van de gedeprecieerde inkoopprijs van door larven aangetaste uien.

Gezien het sub 1 vermelde verweer en gelet op de desbetreffende grondslagen van de vordering van Noordermeer moet thans eerst worden nagegaan, waartoe de Gemeente op grond van de gesloten overeenkomst verplicht was.

Noordermeer meent, dat deze overeenkomst impliceerde de verplichting van gedaagde casu quo de Roteb om voor het behoud van de uien te zorgen. De Gemeente daarentegen stelt, dat de Roteb geen andere verplichting had dan het doden van de larven en dat zij, alvorens de overeenkomst werd gesloten, de Klerk uitdrukkelijk er op heeft gewezen, dat zij geen enkele ervaring had met het gassen van uien en niet wist of de uien de gasbehandeling konden verdragen, zodat zij niet er voor kon instaan, dat de uien niet door het gas zouden worden aangetast.

Een overeenkomst tot ontsmetting van bepaalde goederen, zoals deze tussen de Gemeente en de Klerk is gesloten, brengt naar haar aard mee, dat degene, die de ontsmetting verricht, ook de verplichting heeft voor het behoud van het te ontsmetten goed zorg te dragen. Nochtans kan degene, die de ontsmetting verricht, zijn aansprakelijkheid voor de mogelijk nadelige gevolgen van de ontsmetting voor het te ontsmetten goed uitsluiten.

De Gemeente, die stel, dat i.c. een aansprakelijkheid voor het behoud van het te ontsmetten goed niet op haar rustte, zal dienaangaande bewijs hebben te leveren in voege als hierna vermeld.

Weliswaar heeft Noordermeer betoogd, dat een dergelijk niet‑ aansprakelijkheidsbeding nietig is wegens strijd met de goede zeden en/of openbare orde, doch dit betoog kan in zijn algemeenheid niet worden onderschreven.

Indien de Gemeente — gelijk zij stelt en zal dienen te bewijzen — uitdrukkelijk aan de Klerk heeft gezegd, dat zij niet wist of de uien de voorgenomen behandeling konden doorstaan, dan moet de Klerk begrepen hebben, dat het gevaar bestond, dat de te ontsmetten uien zouden vergaan. Niet valt in te zien, waarom het in strijd met de goede zeden en/of openbare orde zou zijn, indien de Gemeente in die situatie, waarin aan de wederpartij het bestaan van risico’s duidelijk was, haar niet‑ aansprakelijkheid voor het behoud der uien zou hebben bedongen.

Uiteraard zal een dergelijk beding de Gemeente echter niet van haar aansprakelijkheid kunnen bevrijden, indien het tenietgaan der uien aan haar opzet of grove schuld te wijten is. Hiervan kan sprake zijn, indien de Gemeente casu quo de Roteb, gelijk Noordermeer ook betoogd, in verband met de toenmaals bekende stand der wetenschap had moeten of redelijkerwijs kunnen weten, welke dosering van methyl-bromide bij het gassen van uien toelaatbaar was.

De Gemeente heeft echter betwist, dat zulks haar of Roteb bekend kon zijn, zodat Noordermeer dienaangaande bewijs zal hebben te leveren, daar zulks niet reeds op grond van de overgelegde producties vaststaat.

Het tweede verweer van de Gemeente, inhoudende dat zij niet aansprakelijk kan zijn voor schade aan meer dan 100 ton uien, omdat er slechts opdracht was gegeven tot gassing van dat kwantum, moet worden verworpen.

Als vaststaand moet worden aangenomen, dat de Gemeente casu quo de Roteb zeer wel geweten heeft, dat de vier cellen van de Klerk, die alle vier door haar gegast werden, meer dan 100 ton uien bevatten. Deze cellen immers zijn blijkens de eigen stellingen van de Gemeente, alvorens de overeenkomst werd gesloten, geinspecteerd door de chef van de ontsmettingsdienst. Van deze chef van een dienst, die — naar onweersproken is — zich veelvuldig en op grote schaal bezig houdt met het ontsmetten van goederen, zowel afzonderlijk als grote partijen, moet aangenomen worden, dat hij voldoende inzicht heeft om te begrijpen, dat vier cellen als de onderhavige, die, naar onbetwist vaststaat, elk 200 m3 inhoud hadden en waarvan er drie vrijwel geheel en een half vol waren/was, meer dan 100 ton uien bevatten.

Zelfs al zou derhalve bij het sluiten van de overeenkomst over slechts 100 ton uien zijn gesproken, dan moet nog worden aangenomen, dat de Gemeente stilzwijgend er mede heeft ingestemd, dat deze overeenkomst tot een groter niet nader gepreciseerd kwamtum werd uitgebreid, nu zij zonder meer alle uien de gasbehandeling heeft doen ondergaan.

Indien de Gemeente derhalve zou blijken aansprakelijk te zijn voor de schade, dan is zij dit voor de schade aan alle uien.

Hoewel de kwestie van de schade, die Noordermeer heeft geleden — derde verweer van de Gemeente — eerst aan de orde kan komen, als het geschilpunt omtrent de aansprakelijkheid is beslist, zal de Rb. spoedshalve reeds thans op de stellingen van pp. betreffende het bedrag dier schade ingaan. Noordermeer stelt deze schade op ƒ 0,30 per kg. uien, zijnde volgens haar de handelswaarde van dergelijke uien in sept. 1959.

De Gemeente heeft allereerst betwist, dat uien, die door de larven van de uien — casu quo preimot waren aangetast, een waarde van ƒ 0,30 per kg. hadden, hetgeen Noordermeer derhalve zal hebben te bewijzen.

Voorts heeft de Gemeente aangevoerd, dat Noordermeer zich tegen lagere prijzen had kunnen indekken, daarmede zich op het standpunt stellend, dat zij haar schade verder had kunnen beperken. Nu Noordermeer zulks heeft betwist, zal de Gemeente te dezen aanzien bewijs hebben te leveren.;

dat de Rb. op deze gronden pp. toeliet met getuigen te bewijzen:

Noordermeer:

dat in de betrokken vakkringen in Nederland in sept. 1959 bekend was, dat het gassen van uien met methyl-bromide in een concentratie van 28 cc per m3 bij een temperatuur van 21 graden C. gedurende 24 uur een dodelijk effect op de uien moest hebben;

dat de handelswaarde van uien, ook als deze aangetast waren door de larven van de uien — casu quo preimot, in begin sept. 1959 ƒ 0,30 per kg. bedroeg;

de Gemeente:

dat harerzijds aan de Klerk uitdrukkelijk is medegedeeld dat het haar niet bekend was of uien een gasbehandeling als ten processe bedoeld konden doorstaan;

dat zij met de Klerk is overeengekomen, dat zij niet aansprakelijk zou zijn voor eventuele schadelijke gevolgen voor de uien als gevolg van de gasbehandeling, die deze zouden ondergaan;

dat het in sept. 1959 mogelijk was uien van een zelfde kwaliteit als de ten processe bedoelde te kopen voor minder dan ƒ 0,30 per kg.;

dat de Gemeente in hoger beroep is gekomen bij het Hof te ‘s‑ Gravenhage van het interlocutoire vonnis van 14 jan. 1966, niet van het vonnis van 18 jan. 1963;

dat het Hof in het thans bestreden arrest van 1 maart 1968 heeft overwogen (voor zover in cassatie van belang): ‘2. Bij grief III betoogt de Gemeente dat, nu vaststaat dat de Klerk bij het aan haar geven van de opdracht tot verdelging van preimotten op eigen naam en niet als lasthebber heeft gehandeld de Rb. Noordermeer niet-ontvankelijk had behoren te verklaren.

Door Noordermeer is niet gesteld en evenmin is gebleken dat de Klerk jegens de Roteb heeft gehandeld op naam van Noordermeer en als haar lasthebber, weshalve niet kan worden aangenomen dat tussen Noordermeer en de Roteb een overeenkomst tot stand is gekomen. De grief is in zover gegrond dat de primaire grondslag van de eis niet kan leiden tot toewijzing daarvan.

Subsidiair heeft Noordermeer aan de Gemeente verweten dat deze onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat de Gemeente, die geacht moet worden bekend te zijn met de aard en het gebruik van methyl-bromide, de aan Noordermeer toekomende 90 ton uien 24 uur onafgebroken bij een temperatuur van 21 graden C. en een concentratie van 28 cc per m3 onder dit gas heeft gehouden, waardoor de uien moesten gaan rotten en doodgaan, althans volgens aan zekerheid grenzende waarschijnlijk vernietigd werden, zulks hoewel volgens deskundigen een begassing gedurende zes uren bij deze concentratie en temperatuur reeds dodelijk voor het gewas moest zijn. Noordermeer heeft voorts gesteld dat de Gemeente aansprakelijk is voor fouten van haar ondergeschikten.

De Gemeente heeft betoogd dat de schadeveroorzakende daad niet buiten overeenkomst om onrechtmatig jegens Noordermeer is. Evenwel moet bij ontstentenis van een overeenkomst tussen Noordermeer en de Gemeente een onzorgvuldig gassen door de Gemeente van aan Noordermeer toebehorende uien als onrechtmatig jegens Noordermeer worden beschouwd. Aan een aansprakelijkheid uit dien hoofde van de Gemeente vermag immers niet af te doen dat een ander dan Noordermeer de uien van Noordermeer aan de gassing heeft bloot gesteld. Dit laatste brengt weliswaar mede dat het door de Gemeente gassen van uien van Noordermeer niet onrechtmatig jegens haar is, maar niet dat ook een door de Gemeente onzorgvuldig gassen van die uien niet onrechtmatig jegens Noordermeer zou zijn. Voor de Gemeente was het, naar ’s Hofs oordeel, niet onvoorzienbaar dat onder de door die ander aan de gassing blootgestelde uien zich mogelijk tevens niet aan die ander toebehorende uien zouden bevinden. De door Noordermeer gestelde schade blijft niet buiten hetgeen als een redelijkerwijs te verwachten gevolg van een door de Gemeente onzorgvuldig gassen valt aan te merken.

Wel komt aan de Gemeente jegens Noordermeer een beroep toe hierop dat, gelijk zij stelt en hierna onder 9 zal worden behandeld, de Klerk zich jegens de Roteb erbij heeft neergelegd dat deze jegens hem niet instond voor schade, welke de gasbehandeling aan de uien zou kunnen veroorzaken. Zodanig neerleggen dient immers geacht te worden te zijn geschied, voor zover haar uien betreft, ook namens Noordermeer, wier uien de Klerk met haar toestemming door de Roteb heeft laten gassen en waarvan de aanwezigheid onder de door de Klerk aan de gassing blootgestelde uien — gelijk zo even overwogen — voor de Gemeente niet onvoorzienbaar was.

De Gemeente heeft in eerste aanleg gesteld dat ambtenaren van de Roteb, voordat de Klerk opdracht heeft gegeven tot gassing over te gaan, hem hebben medegedeeld dat de Roteb geen enkele ervaring had met gassing van uien, dat zij derhalve niet wisten of de uien niet door de gassing zouden worden aangetast en derhalve niet ervoor konden instaan, dat de uien een gasbehandeling, als naar hun oordeel vereist om de rupsen te kunnen doden, zouden kunnen verdragen. Indien een en ander komt vast te staan, zou hieruit kunnen volgen dat de Klerk zich jegens de Roteb erbij heeft neergelegd dat deze jegens hem niet instond voor schade, welke de gasbehandeling aan de uien zou kunnen veroorzaken en zou zulks — gelijk mede uit het onder 6 overwogene volgt — in de weg kunnen staan aan een gehoudenheid tot schadevergoeding van de Gemeente ook jegens Noordermeer. Noordermeer heeft in eerste aanleg toegegeven dat de Roteb aan de Klerk heeft te kennen gegeven nog nimmer uien gegast te hebben, maar overigens de lezing van de Gemeente ontkend. De Gemeente kan worden toegelaten de zo even weergegeven stellingen door getuigen te bewijzen.

In hoger beroep verwijt Noordermeer aan de Gemeente onder meer dat de Roteb de circulatie van haar leverancier van methyl-bromide heeft verwaarloosd en heeft verzuimd te informeren bij de directeur van die leverancier. Bedoelde circulaire, door Noordermeer in eerste aanleg in het geding gebracht, behelst generlei waarschuwing voor een dodelijk effect van methyl-bromide op producten en stelt daarentegen dat een schadelijke nawerking afwezig is. Niet valt in te zien dat, nu in bedoelde circulaire een duur van vier uren bij een concentratie van 27 cc per m3 voldoende wordt genoemd t.a.v. gedroogde vruchten en opgezakt graan, de Gemeente jegens Noordermeer zou zijn tekort geschoten door niet te informeren bij de directeur van deze leverancier.

Voorts verwijt Noordermeer aan de Gemeente dat de Roteb

niet heeft geinformeerd bij de Plantenziektendeskundige Dienst te Wageningen, het proefstation voor de bloemisterijen in Nederland en het laboratorium voor bloembollenonderzoek,

het advies van het Departement van Landbouw te Washington, dat zij in haar bezit had en waarin bij de concentratie en temperatuur, welke de Gemeente zou hebben toegepast, een duur van slechts twee uren wordt voorgeschreven, in de wind heeft geslagen,

hoewel zij wist dat voor het behandelen van bloembollen met methyl‑ bromide ten hoogste twee uur gassing was toegestaan, de uien 24 uur lang heeft gegast en

de Klerk heeft verzocht de kwaliteit der uien te beoordelen op een ogenblik dat de proef (gassing) nog geen vijf minuten was geeindigd, hoewel de Roteb het langzaam inwerken van methyl-bromide op een gewas had moeten kennen. 12. Ook al had de Roteb ervaring van het gassen met methyl-bromide, al zou zij van de regering een brevet van bekwaamheid hebben gekregen om gewassen met dit gas te behandelen, al kende de Klerk die stof niet en al zouden de uien van Noordermeer, zoals zij stelt, ƒ 27 000 waard zijn geweest, ook dan brengt hetgeen Noordermeer, als onder 11 weergegeven, aan de Roteb verwijt naar ’s Hofs oordeel niet mede dat aan de Gemeente jegens Noordermeer niet een beroep zou vrijstaan op een uitsluiting van haar aansprakelijkheid als door haar gesteld.

Uit het zo even overwogene volgt tevens dat faalt de eerste grief in het incidenteel beroep, waarmede Noordermeer zich erover beklaagt dat de Rb. geen aandacht heeft geschonken aan de omstandigheid dat de Roteb — hoewel zij wist althans geacht kan worden te hebben geweten dat methyl-bromide langzaam op het plantaardig organisme inwerkt — de Klerk de uien na de proefgassing heeft laten onderzoeken op een tijdstip dat de uien nog gezond waren en van de dodelijke invloed van methyl‑ bromide nog niets te bespeuren viel.

Voor zoveel nodig zijn met het onder 9 t/m 12 overwogene tevens behandeld de grieven V en VI in het principaal beroep, gericht tegen de bewijsopdracht in het vonnis, waarvan beroep, onder 2 aan de Gemeente, onderscheidenlijk tegen die onder 1 aan Noordermeer.

Nu vooralsnog geen plaats is voor laatstgemelde bewijsopdracht, heeft Noordermeer geen belang bij haar tweede grief in het incidenteel beroep, waarmede zij zich verzet ertegen dat allereerst haar is opgedragen dit probandum te bewijzen en de bewijslevering door de Gemeente is gesteld op een nader door de R–C te bepalen tijdstip.

Grief VII, de laatste in het principaal beroep, luidt vooreerst dat de Rb. ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat de Gemeente, casu qua de Roteb, zeer wel heeft geweten dat de vier cellen van de Klerk meer dan 100 ton uien bevatten. In eerste aanleg heeft de Gemeente gesteld dat, nadat de Klerk de Roteb had gevraagd of het mogelijk zou zijn ongeveer 100 ton uien in hun bewaarplaats te gassen, ambtenaren van de Roteb de opslagplaats en de uien hebben opgenomen. De aanvaarding nadien door de Roteb van de opdracht tot gassing moet geacht worden betrekking te hebben op de hoeveelheid door haar in de opslagplaats aangetroffen uien, ook al zou de Klerk aanvankelijk over een hoeveelheid van ongeveer 100 ton hebben gesproken. Derhalve kan niet worden aangenomen dat, zoals de Gemeente betoogt, de overeenkomst met de Klerk een hoeveelheid van niet meer dan ongeveer 100 ton heeft betroffen en faalt dit deel van de grief. In zover de Gemeente betoogt dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat de Gemeente voor de schade aan alle uien aansprakelijk zou zijn, ook voor zover op deze uien de tussen pp. (bedoeld zal zijn: door de Roteb en de Klerk) aangegane overeenkomst geen betrekking had, mist de grief feitelijke grondslag. Ten rechte heeft immers de Rb. overwogen dat — zelfs al zou bij het sluiten van de overeenkomst over slechts 100 ton uien zijn gesproken — dan nog moet worden aangenomen dat de Gemeente, nu zij zonder meer alle uien de gasbehandeling heeft doen ondergaan, stilzwijgend er mede heeft ingestemd, dat deze overeenkomst tot een groter, niet nader gepreciseerd, kwantum werd uitgebreid.

Naar uit het voorafgaande volgt, kan het vonnis, waarvan beroep, niet in stand blijven voor wat betreft de bewijsopdracht aan Noordermeer sub 1 en die aan de Gemeente sub 1 en 2. Het Hof zal de zaak tot zich trekken:’;

dat het Hof op deze gronden heeft beslist als volgt:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, voor zover daarbij pp. zijn toegelaten door getuigen te bewijzen

Noordermeer:

de Gemeente:

dat harerzijds aan de Klerk uitdrukkelijk is medegedeeld, dat het haar niet bekend was of uien een gasbehandeling als ten processe bedoeld konden doorstaan,

dat zij met de Klerk is overeengekomen, dat zij niet aansprakelijk zou zijn voor eventuele schadelijke gevolgen voor de uien als gevolg van de gasbehandeling, die deze zouden ondergaan.

Bekrachtigt het vonnis voor het overige.

Alvorens verder te beslissen:

Laat de Gemeente toe door getuigen te bewijzen:

dat ambtenaren van de Roteb, voordat de Klerk opdracht heeft gegeven tot gassing over te gaan, hem hebben medegedeeld dat de Roteb geen enkele ervaring had met gassing van uien, dat zij niet wisten, of de uien zelf niet door de gassing zouden worden aangetast en zij er niet voor konden instaan dat de uien een gasbehandeling, als naar hun oordeel vereist om de rupsen te doden, zouden kunnen verdragen.;

dat Noordermeer tegen ’s Hofs arrest de volgende middelen van cassatie aanvoert:

‘Schending van het Nederlandse recht en/of tot nietigheid van de uitspraak leidend verzuim van vormen, door te overwegen en dienovereenkomstig te beslissen als onder 2, 3 en 6 vermeld; zulks ten onrechte:

omdat Noordermeer naar Nederlands recht niet gebonden geacht kan worden aan afspraken tussen de Klerk en de Gemeente, waarbij zij, naar het Hof uitdrukkelijk heeft vastgesteld, geen partij was althans omdat de beslissingen van het Hof niet naar de eisen der wet met redenen zijn omkleed, immers innerlijk tegenstrijdig zijn en voor beoordeling in cassatie onvoldoende inzicht geven in ’s Hofs gedachtengang, nu niet valt in te zien hoe de Klerk, indien hij enerzijds niet handelde op naam van Noordermeer en evenmin als haar lasthebber optrad bij de overeenkomst met de Gemeente tot gassing van de uien en geen desbetreffende overeenkomst tot stand bracht tussen Noordermeer en de Gemeente, anderzijds zich namens Noordermeer en deze daarmede tegenover de Gemeente verbindende, bij diezelfde gelegenheid zich erbij kan hebben neergelegd, dat de Gemeente niet aansprakelijk zou zijn voor schade, welke de gasbehandeling aan de uien van Noordermeer zou kunnen veroorzaken.

Schending van het Nederlandse recht althans tot nietigheid van de uitspraak leidend verzuim van vormen, door te overwegen als onder 9, 10, 11, 12, 13, 14 en 15 vermeld; en mede op die gronden alvorens verder te beslissen het tussenvonnis van de Rb. van 14 jan. 1966 gedeeltelijk te vernietigen — met name voor zover de Gemeente daarbij is toegelaten door getuigen te bewijzen, dat zij met de Klerk is overeengekomen, dat zij niet aansprakelijk zou zijn voor eventuele schadelijke gevolgen voor de uien als gevolg van de gasbehandeling, die deze zouden ondergaan — en aan de Gemeente te bewijzen op te dragen, dat ambtenaren van de Roteb, voordat de Klerk opdracht heeft gegeven tot gassing over te gaan, hem hebben medegedeeld dat de Roteb geen enkele ervaring had met gassing van uien, dat zij niet wisten of de uien zelf niet door de gassing zouden worden aangetast en zij er niet voor konden instaan dat de uien een gasbehandeling, als naar hun oordeel vereist om de rupsen te doden, zouden kunnen verdragen; zulks ten onrechte:

omdat de Rb. in het door het Hof vernietigde tussenvonnis aan de Gemeente te bewijzen had opgedragen:

‘dat harerzijds aan de Klerk uitdrukkelijk is medegedeeld, dat het haar niet bekend was of uien een gasbehandeling als ten processe bedoeld konden doorstaan;

‘dat zij met de Klerk is overeengekomen, dat zij niet aansprakelijk zou zijn voor eventuele schadelijke gevolgen voor de uien als gevolg van de gasbehandeling, die deze zouden ondergaan’; en

’s Hofs beslissing tot vernietiging van deel 2 van de bewijsopdracht door de Rb. aan de Gemeente niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed, nu uit het arrest niet valt op te maken of het Hof met de zin, luidende:

Indien een en ander komt vast te staan, zou hieruit kunnen volgen dat de Klerk zich jegens de Roteb erbij heeft neergelegd dat deze jegens hem niet instond voor schade, welke de gasbehandeling aan de uien zou kunnen veroorzaken en zou zulks … in de weg kunnen staan aan een gehoudenheid tot schadevergoeding van de Gemeente ook jegens Noordermeer

heeft bedoeld te zeggen, dat in dat geval implicite tussen pp. overeengekomen is, dat de Gemeente niet aansprakelijk zou zijn voor eventuele schadelijke gevolgen voor de uien als gevolg van de gasbehandeling — waarmede dan in innerlijke tegenstrijd zou komen de beslissing het door de Rb. aan de Gemeente opgedragen bewijsthema sub 2 in hoger beroep te schrappen (in zoverre het tussenvonnis van de Rb. te vernietigen) — dan wel of het Hof bedoeld heeft een rechtsbeslissing te geven, dat indien de Gemeente de in de aangehaalde overweging bedoelde mededelingen zou hebben gedaan voordat de Klerk de opdracht tot gassing heeft verleend, weliswaar ter zake van het niet-aansprakelijk zijn van de Gemeente, voor schade welke de gasbehandeling zou veroorzaken, tussen pp. niets zou zijn overeengekomen maar de Gemeente desalniettemin haar aansprakelijkheid deswege jegens Noordermeer zou hebben uitgesloten;

door een beslissing van die laatste strekking zou het recht zijn geschonden, omdat de Gemeente, de opdracht tot gassing van de uien teneinde ze voor verdere aantasting te behoeden aanvaard hebbende, zich slechts dan onder omstandigheden op de uitsluiting van haar aansprakelijkheid zou kunnen beroepen, indien die uitsluiting een onderdeel van het door pp. overeengekomene, althans van het door de Gemeente met de Klerk overeengekomene, zou uitmaken, zodat het Hof ook op die grond door de vernietiging van dat deel van het tussenvonnis van de Rb., waarin aan de Gemeente getuigenbewijs was opgedragen van de overeenkomst tot uitsluiting van haar aansprakelijkheid, het recht heeft geschonden;

III

Schending van het Nederlandse recht en/of tot nietigheid van de uitspraak leidend verzuim van vormen, door te overwegen en te beslissen als in middel II weergegeven; zulks ten onrechte:

omdat, ook indien de Gemeente, voordat de Klerk haar de gassing heeft opgedragen, aan hem zou hebben medegedeeld er niet voor te kunnen instaan dat de uien zelf de gassing zouden kunnen verdragen en ook indien daaruit zou kunnen worden afgeleid, dat de Klerk, vervolgens de opdracht tot gassing verlenende, zich jegens de Roteb erbij heeft neergelegd dat deze jegens hem niet instond voor schade, welke de gasbehandeling aan de uien zou veroorzaken, de Gemeente desalniettemin naar Nederlands recht jegens de benadeelden, waaronder blijkens de vijfde rechtsoverweging van ’s Hofs arrest ook Noordermeer is te begrijpen, tot schadevergoeding gehouden zou zijn, indien zij a) heeft nagelaten inlichtingen in te winnen in de Nederlandse, in de aangehaalde rechtsoverweging genoemde kringen, waarin met methyl-bromide op gewassen werd geexperimenteerd, b) in de wind heeft geslagen de in haar bezit zijnde Amerikaanse voorschriften omtrent het gassen van uien met methyl-bromide, in welke voorschriften voor uien bij de concentratie en temperatuur, welke de Roteb zou hebben toegepast, een tijdsduur van twee uren wordt voorgeschreven, c) hoewel zij wist dat voor het behandelen van bloembollen met methyl-bromide ten hoogste twee uur gassing was toegestaan en zij op grond van die ervaring moest weten, althans geacht moet worden te hebben geweten, dat een tijdsduur van 24 uren voor het gassen van uien onverantwoord was, die uien 24 uur lang heeft gegast, en d) de Klerk heeft verzocht de kwaliteit der uien te beoordelen op een ogenblik dat de proef (gassing) nog geen vijf minuten was geeindigd, ofschoon de Roteb het langzaam inwerken van methyl‑ bromide op een gewas had moeten kennen, en zulks temeer indien de Roteb ervaring had van het gassen van methyl-bromide en van de regering een bervet van bekwaamheid had gekregen om gewassen met dit gas te behandelen en de Klerk die stof niet kende en de uien van Noordermeer ƒ 27 000 waard waren;

omdat naar Nederlands recht een ieder en met name de overheid, een opdracht tot gassing van levensmiddelen met een insecticide, althans met methyl-bromide, in de wetenschap van de potentiele dodelijke werking voor insecten en gewassen aanvaardende, wanneer hij (zij) geen enkele ervaring meent te hebben met gassing van de betreffende levensmiddelen, gehouden is zich in de betrokken vakkringen op de hoogte te stellen, althans in Nederlandse betrokken vakkringen indien daar vakkennis toegankelijk is, zich van de aan de voorgenomen gassing verbonden gevaren te vergewissen en het nalaten daarvan ook tegenover de opdrachtgever tot schadevergoeding verplichtende wanprestatie en tegenover Noordermeer als eigenares van die levensmiddelen onder de in het arrest — in het bijzonder in de zesde overweging — omschreven omstandigheden, een onrechtmatige daad oplevert, zelfs indien de opdrachtgever zich erbij zou hebben neergelegd, dat de opdrachtnemer jegens hem niet instond voor schade, welke de gasbehandeling aan de uien zoude veroorzaken;

omdat het Hof vooralsnog geen plaats aanwezig achtende voor de bewijsopdracht onder 1 aan Noordermeer, daarmede tot uitdrukking zal hebben willen brengen, dat de vraag of in de betrokken vakkringen in Nederland in sept. 1959 bekend was, dat het gassen van uien met methyl‑ bromide in een concentratie van 28 cc per m3 bij een temperatuur van 21 graden C gedurende 24 uur een dodelijk effect op de uien moest hebben, eerst aan de orde zou kunnen komen, nadat in rechte zou zijn komen vast te staan, dat het de Gemeente niet vrijstaat een beroep te doen op een uitsluiting van aansprakelijkheid als door haar gesteld, zodat het Hof door de beslissing het vonnis van de Rb. op het stuk van het door Noordermeer tere zake te leveren bewijs te vernietigen in stede van (ook) deze beslissing aan te houden, het bewijs‑ en procesrecht heeft geschonden en tot innerlijk tegenstrijdige beslissingen is gekomen.’;

dat de Gemeente incidenteel beroep in cassatie heeft ingesteld, als middel aanvoerende:

Schending van Nederlands recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof, na te hebben overwogen (rechtsoverweging 3) dat niet kan worden aangenomen, dat tussen Noordermeer en Roteb een overeenkomst is totstandgekomen, maar dat (rechtsoverweging 4) Noordermeer subsidiair aan de Gemeente een onrechtmatige daad heeft verweten, als in rechtsoverweging 4 nader omschreven, geoordeeld heeft als in rechtsoverweging 5 weergegeven.

Door aan haar beslissing, gebouwd op onrechtmatige daad tegenover Noordermeer, ten grondslag te leggen, dat voor Roteb naar ’s Hofs oordeel, niet onvoorzienbaar was, dat onder de door de Klerk aan de gassing blootgestelde uien zich mogelijk tevens niet aan die ander toebehorende uien zouden bevinden, heeft het Hof in zover ten onrechte en in strijd met het recht aan zijn beslissing ten grondslag gelegde een feit of een stelling van feitelijke aard, dat (die) door pp. niet was gesteld, maar dat (die) het zelf heeft aangevoerd en aangevuld.

Voorts ziet het Hof aldus overwegend over het hoofd, dat indien aangenomen zou worden dat niet onvoorzienbaar was, dat onder de door de Klerk aan Roteb opgedragen gassing van door de Klerk daaraan blootgestelde uien zich ook uien zouden bevinden die niet aan de Klerk maar aan anderen toebehoorden, in zover Roteb ook moest en mocht aannemen, dat de Klerk die opdracht tot gassing mede van die uien van anderen aan Roteb gaf namens die anderen.

Hebbende het Hof dan ook (rechtsoverweging 6) geoordeeld, dat de overeenkomst die de Klerk met betrekking tot de te gassen uien, voor zover die aan anderen toebehoorden, met Roteb aanging en het daarbij zich erbij neerleggen dat Roteb jegens hem niet instond voor schade welke de gasbehandeling aan de uien zou kunnen veroorzaken, mede geacht dient te worden te zijn aangegaan en geschied namens Noordermeer, wier uien de Klerk met haar toestemming heeft laten gassen en waarvan — gelijk het Hof ook daar op zichzelf in strijd met het recht oordeelt en vermeldt — de aanwezigheid onder de door de Klerk aan de gassing blootgestelde uien voor Roteb niet onvoorzienbaar was.

Enerzijds voor Roteb niet onvoorzienbaar oordelend dat de Klerk met en onder de door hem aan Roteb ter gassing gegeven uien ook uien van anderen liet gassen, had het Hof anderzijds dan ook moeten aannemen, dat voor Roteb in dezelfde mate voorzienbaar was en moest worden begrepen, dat de Klerk daarbij in zover namens en voor die anderen opdracht gaf en in zover de zaken van die anderen al dan niet ingevolge last waarnam,

latende het Hof, door dit laatste niet aan te nemen, onduidelijk en onbegrijpelijk zijn gedachtengang hoe en waarom enerzijds voor Roteb niet onvoorzienbaar zou zijn dat onder de door de Klerk aan gassing blootgestelde uien ook uien van anderen waren, maar anderzijds op grond daarvan niet door Roteb moest worden aangenomen, dat de opdracht tot gassing in zover dan ook voor of in naam van die anderen aan haar werd gegeven en in zover een overeenkomst tot stand kwam.

en hebbende het Hof, in verband met het voorafgaande dat ten onrechte (rechtsoverweging 3) overwogen, dat niet is gebleken dat niet kan worden aangenomen, dat tussen Noordermeer en Roteb een overeenkomst is totstandgekomen, waaraan niet afdoet dat de Klerk jegens Roteb niet op naam van Noordermeer en als haar lasthebber zou hebben gehandeld.;

t.a.v. het eerste middel in het principaal beroep in cassatie:

dat Noordermeer voor zover thans van belang heeft gesteld: dat een partij haar in eigendom toebehorende uien was opgeslagen in cellen van de Klerk, die daar ook eigen uien had; dat de Klerk haar, Noordermeer, heeft medegedeeld dat zich in Noordermeer’s uien evenals in de zijne de larve van de uienmot bevond; dat de Klerk deswege Noordermeer’s toestemming heeft gevraagd haar uien te mogen laten gassen door de gemeentelijke reinigingsdienst, de Roteb, hetgeen hij ook met de zijne zou doen; dat zij, Noordermeer, aan de Klerk daartoe toestemming heeft gegeven; dat de Roteb de gasbehandeling ondeskundig, onvoorzichtig en/of roekeloos heeft verricht, waardoor de uien na de bewerking vernietigd moesten worden; dat de Gemeente haar daarvoor schadevergoeding moest betalen;

dat de Rb. na getuigenverhoren bewezen heeft verklaard dat Noordermeer aan de Klerk toestemming of opdracht heeft gegeven haar uien door de Roteb te laten gassen en dat de Klerk bij het geven van de opdracht aan de Roteb is opgetreden als lasthebber van Noordermeer;

dat de Gemeente in hoger beroep niet langer heeft betwist dat Noordermeer de vermelde toestemming aan de Klerk heeft gegeven, maar is blijven bestrijden dat de Klerk als lasthebber van Noordermeer is opgetreden;

dat het Hof zich met deze grief van de Gemeente heeft verenigd, omdat niet is gebleken dat de Klerk jegens de Roteb heeft gehandeld op naam van Noordermeer en als haar lasthebber, waarbij het Hof blijkbaar heeft aangenomen dat de Klerk met toestemming van Noordermeer op eigen naam met de Roteb is overeengekomen dat deze de uien zou gassen;

dat de Gemeente heeft gesteld dat ambtenaren van de Roteb voordat de Klerk aan de Roteb de opdracht tot het gassen gaf, aan de Klerk hebben medegedeeld, dat de Roteb geen enkele ervaring had met het gassen van uien, dat zij derhalve niet wisten of de uien zelf niet daardoor zouden worden aangetast en derhalve niet ervoor konden instaan dat de uien een gasbehandeling als naar hun oordeel vereist om de rupsen te kunnen doden zouden kunnen verdragen; dat de Gemeente hieruit afleidt dat zij voor de gevolgen van de gasbehandeling niet aansprakelijk kan worden gesteld;

dat het cassatiemiddel aanvoert dat Noordermeer niet gebonden is aan afspraken welke tussen de Klerk en de Gemeente met betrekking tot de aansprakelijkheid van de Gemeente voor de gevolgen van de gasbehandeling zijn gemaakt;

dat evenwel — daargelaten welke inhoud en betekenis die ‘afspraken’ hebben, op welke vragen de middelen II en III betrekking hebben — Noordermeer onder de zich hier voordoende omstandigheden die ‘afspraken’, al was zij zelf daarbij geen partij, in redelijkheid toch tegen zich zal moeten laten gelden;

dat zij immers blijkens ’s Hofs arrest zonder enige beperking of nadere omschrijving aan de Klerk toestemming heeft gegeven haar uien, die in de cellen van de Klerk waren opgeslagen, door de Roteb te laten gassen, daarbij aan de Klerk de vrije hand latende bij het regelen van de opdracht aan de Roteb, en aldus een situatie in het leven heeft geroepen waarin de Gemeente, zo zij alle aansprakelijkheid voor de gevolgen die de gasbehandeling voor de uien zou hebben, heeft uitgesloten, er van heeft kunnen uitgaan dat die aansprakelijkheidsbeperking voor alle in de Klerk’s cellen opgeslagen en aan de Roteb ter behandeling gegeven uien zou gelden;

dat het in art. 1376 BW uitgedrukte beginsel hieraan niet in de weg staat, zodat de primaire klacht van het middel ongegrond is;

dat ook de subsidiaire klacht faalt, omdat in het licht van het hiervoor overwogene de overwegingen van het Hof duidelijk en niet tegenstrijdig zijn;

t.a.v. het tweede middel en onderdeel a van het derde middel in het principale beroep:

dat de Gemeente in hoger beroep bij grief VI heeft aangevoerd, dat uit het feit dat de Gemeente (of de Roteb) voor het sluiten van de overeenkomst aan de Klerk heeft meegedeeld geen enkele ervaring te hebben met het gassen van uien met methyl-bromide, zodat zij er niet voor kon instaan dat de uien door de gasbehandeling niet werden aangetast, reeds voortvloeit dat zij niet aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen, die deze behandeling voor de uien mocht hebben gehad;

dat het Hof in de veertiende rechtsoverweging van het bestreden arrest, gelezen in verband met de negende rechtsoverweging, deze grief gegrond heeft geacht, na onder meer te hebben overwogen, dat de door de Gemeente gestelde toedracht in de weg zou kunnen staan aan een gehoudenheid tot schadevergoeding van de Gemeente ook jegens Noordermeer;

dat derhalve moet worden aangenomen — hetgeen bevestiging vindt in de twaalfde rechtsoverweging — dat het Hof zich heeft verenigd met de aan de grief ten grondslag liggende stelling van de Gemeente dat, ook al zou zij met de Klerk niet zijn overeengekomen hetgeen de Rb. onder 2 haar had toegelaten te bewijzen, te weten dat zij niet aansprakelijk zou zijn ‘voor eventuele schadelijke gevolgen voor de uien als gevolg van de gasbehandeling die deze zouden ondergaan’, niettemin de Gemeente voor die gevolgen niet aansprakelijk kan worden gesteld, indien de Klerk de opdracht tot de gasbehandeling heeft gegeven nadat hem was meegedeeld dat de Roteb geen enkele ervaring met het gassen van uien met methyl‑ bromide had, zodat de Gemeente niet kon instaan voor de gevolgen, die dat gassen voor de uien zou hebben;

dat echter in ’s Hofs arrest ontbreekt een redengeving die inzicht zou kunnen geven in de gedachtengang welke het Hof tot die beslissing heeft geleid;

dat Noordermeer met een beroep op de in de elfde rechtsoverweging van het arrest omschreven omstandigheden had gesteld dat de Gemeente bij de gasbehandeling ondeskundig onvoorzichtig en/of roekeloos was te werk gegaan en mitsdien de Gemeente had verweten dat de uien bij die gasbehandeling door haar schuld zijn vergaan;

dat, indien het Hof heeft geoordeeld dat de mededeling dat de Gemeente niet kon instaan voor de gevolgen die de gasbehandeling voor de uien zou hebben, en het zich neerleggen bij die mededeling door de Klerk, rechtens tot de conclusie moet leiden dat de Gemeente van haar aansprakelijkheid voor die gevolgen ook dan ontheven is, zo de Gemeente bij de uitvoering van haar opdracht ondeskundig, onvoorzichtig en/of roekeloos was te werk gegaan, dit oordeel onjuist zou zijn;

dat toch, indien iemand die op zich neemt eens anders zaak te bewerken, daarbij verklaart er niet voor te willen instaan dat door die bewerking aan die zaak geen schade ontstaat, zulks op zich zelf nog niet meebrengt dat hij, ingeval zodanige schade ontstaat, daarvoor ook dan niet zou behoeven op te komen, zo deze aan zijn schuld te wijten is;

dat, indien het Hof tot zijn conclusie is gekomen hetzij op grond van de uitlegging welke het aan de overeenkomst tussen de Klerk en de Gemeente in verband met genoemde mededeling heeft gegeven, hetzij op grond van zijn oordeel dat, gezien die mededeling, de omstandigheden waarop Noordermeer zich bij haar verwijt dat de Gemeente bij de uitvoering van haar opdracht ondeskundig, onvoorzichtig en/of roekeloos te werk is gegaan heeft beroepen, dat verwijt niet rechtvaardigden, het Hof zulks in zijn redengeving tot uitdrukking had behoren te brengen;

dat Noordermeer er derhalve terecht over klaagt dat ’s Hofs arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed en het arrest uit dien hoofde niet in stand kan blijven;

dat in verband daarmee het derde principale middel voor het overige onbesproken kan blijven;
aangaande het in het incidentele beroep voorgestelde middel van cassatie:

dat voor de beantwoording van de vraag of de Gemeente aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad tegenover de eigenaren van goederen, die zij bij het gassen ondeskundig, onvoorzichtig en/of roekeloos zou hebben behandeld, onverschillig is of de Gemeente wist wie de eigenaren van die goederen zijn;

dat het derhalve — anders dan het Hof blijkbaar heeft aangenomen — voor de berechting van Noordermeer’s vordering niet van belang is of het voor de Gemeente al dan niet voorzienbaar was dat zich onder de door de Klerk ter behandeling gegeven uien ook uien van anderen bevonden;

dat mitsdien de Gemeente geen belang heeft bij haar middel van cassatie, waarin op verschillende gronden bezwaren worden gemaakt tegen en worden ontleend aan ’s Hofs oordeel dat het voor de Gemeente niet onvoorzienbaar was dat zich onder de door de Klerk ter gassing gegeven uien ook uien van anderen bevonden;

dat voorts, nu, naar blijkt uit het naar aanleiding van het principaal beroep overwogene, Noordermeer, ook indien zij geen partij is geweest bij de overeenkomst tussen de Klerk en de Gemeente, niettemin hetgeen de Klerk met betrekking tot de aansprakelijkheid van de Gemeente met deze is overeengekomen tegen zich moet laten gelden, de Gemeente evenmin belang heeft bij het middel, voor zover het de strekking heeft te betogen dat de Gemeente heeft mogen aannemen dat de Klerk de opdracht tot de gasbehandeling mede namens Noordermeer heeft gegeven;

dat het middel mitsdien niet tot cassatie kan leiden;

In het principale beroep:

Vernietigt het bestreden arrest van het Hof te ‘s‑Gravenhage van 1 maart 1968;

Verwijst het geding naar het Hof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van deze uitspraak;

In het incidentele beroep:

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt de Gemeente Rotterdam in de kosten van het geding in cassatie, zowel in het principale als in het incidentele beroep, tot aan de uitspraak van dit arrest aan de zijde van de NV Handelmaatschappij J. Noordermeer en Zoon begroot op ƒ 126,95 aan verschotten en ƒ 1 350 voor salaris.

Conclusie

Adv.-Gen. Mr. van Oosten

Blijkens het in deze zaak in eerste aanleg, op 18 jan. 1963, uitgesproken interlocutoir, gewezen tussen de NV Handelmaatschappij J. Noordermeer en Zoon te Rhoon, eiseres, tegen de gem. Rotterdam, ged., staat tussen pp. vast, vooreerst, dat deze vennootschap — Noordermeer — in het voorjaar van 1959 90 ton uien heeft gekocht van C. de Klerk voor een bepaalde, terstond door Noordermeer aan de Klerk voldane, prijs, voorts, dat ‘de Roteb’ (de reinigings‑ ontsmettings‑, transport‑ brandweerdienst der gem. Rotterdam) deze uien heeft gegast door deze gedurende 24 uren bij een temperatuur van 21 graden C en een concentratie van 28 cc per m3 onder de methyl-bromide te houden, wijders, dat de uien dientengevolge waardeloos zijn en vernietigd moesten worden, en, eindelijk, dat ‘de Roteb’ een brevet van bekwaamheid voor het gebruik van methyl-bromide had.

Bij het tweede interlocutoir, uitgesproken op 14 jan. 1966, heeft de Rb. beslist dat Noordermeer de hem te bewijzen op te leggen feiten (n.l. dat het door Noordermeer in het voorjaar van 1959 van de Klerk gekochte aan haar, Noordermeer, is geleverd, en dat zij aan de Klerk toestemming c.q. opdracht, heeft gegeven door ‘de Roteb’ te laten gassen) heeft bewezen.

Er zouden in totaal 235 ton uien in vier cellen zijn opgeslagen geweest. De Gemeente heeft betoogd, blijkens het aangevallen arrest onder 7, dat drie cellen ongeveer vol waren en een vierde half vol, en dat derhalve in elke ongeveer volle cel niet meer dan ongeveer 75 ton was opgeslagen, hetgeen, althans volgens de Gemeente, zou betekenen dat de partij van 94 ton niet afgescheiden was van de uien van de Klerk.

Naar uit het bestreden arrest blijkt, verwijst geint., Noordermeer, thans eiseres, subsidiair aan appellante, de Gemeente, nu verweerster, dat de Gemeente ‘onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat appellante, die geacht moet worden bekend te zijn met de aard en het gebruik van methyl-bromide, de aan geint. toekomende 90 ton uien 24 uur onafgebroken bij een temperatuur van 21 graden celcius en een concentratie van 28 cc per m3 onder dit gas heeft gehouden, waardoor de uien moesten gaan rotten en doodgaan, althans volgens aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vernietigd werden, zulks hoewel volgens deskundigen een begassing gedurende zes uren bij deze concentratie en temperatuur reeds dodelijk voor het gewas moest zijn’, en heeft Noordermeer voorts gesteld dat appellante aansprakelijk is voor fouten van haar ondergeschikten.

Wie met deze ondergeschikten bedoeld worden kan men afleiden uit de verklaringen van de getuigen, die door de Gemeente ter enquete (aan haar zijde ingevolge het interlocutoir van de eerste rechter d.d. 14 jan. 1966 gehouden) zijn voorgebracht, zowel in zake Noordermeer/Gemeente als in het geding door genoemde de Klerk aangelegd tegen de Gemeente. Deze ondergeschikten zouden zijn: J.A. Bot, in sept. 1959 (toen de uien, welke zich bevonden in cellen in een loods op het terrein van C. de Klerk te Heinenoord, gegast zijn) technisch leider van de ontsmettingsdienst, en diens assistenten L. Heeringa en J.H. van Neck.

Gaat men af op de verklaringen van deze getuigen, dan zou op 3 sept. 1959 de voorgenomen gassing van de door larven van een insect aangetaste uien besproken zijn tussen Bot enerzijds en de Klerk en de Klerk Jr. anderzijds, op 3 sept. een proefgassing door Bot zijn verricht, de opdracht tot het gassen buiten aanwezigheid van Bot, doch in tegenwoordigheid van Heeringa en van Neck, door de Klerk op 4 sept. 1959 zijn gegeven nadat deze de proefgegaste uien bezichtigd had en zou de uitvoering der opdracht zijn aangevangen op zaterdag 5 sept. 1959 door van Neck.

Ik releveer in dit verband nog dat het proces-verbaal van het op 16 dec. 1963 gehouden verhoor van Bot vermeldt, als verklaring van dezen, onder meer, dat hij, na ingevolge afspraak met de Klerk zich begeven te hebben naar Heinenoord, aldaar in de namiddag van 3 sept. 1959, na bezichtiging van de bovengenoemde cellen, tegenover de Klerk Jr. duidelijk heeft laten merken dat hij er niets van af wist of de uien tegen gassing met methyl‑ bromide bestand waren; dat hij, omdat hij er niet zeker van was of de uien tegen gassing bestand zouden zijn, tegen de Klerk Jr. heeft gezegd dat hij eerst een proefgassing wilde doen in de gaskamer van de ontsmettingsdienst te Rotterdam, en dat hij tegen de Klerk Jr. heeft gezegd, dat als hij de proefgassing had gedaan, de Klerk Jr. bij zijn dienst de uien moest komen bekijken en dat hij zelf moest beoordelen of de uien tegen gassing konden, omdat hij, Bot, daar geen verstand van had, en dat hij, de Klerk Jr., voor dat doel alles met de uien mocht doen, zoals koken en proeven enz., en dat de Klerk Jr. hiermede accoord ging.

Het Hof beoordeelt onder 4 en volgende van het bestreden arrest, t.a.v. het recht, de door Noordermeer aan de Gemeente subsidiair verweten onrechtmatige daad. Hierbij verstaat het Hof, onder 5, dat deze daad, als onrechtmatig jegens Noordermeer kan worden beschouwd, vervolgens oordeelt het dat voor de Gemeente niet onvoorzienbaar was dat onder de door een ander dan Noordermeer aan de gassing blootgestelde uien zich mogelijk tevens niet aan die ander toebehorende uien zouden bevinden, zomede dat de door Noordermeer gestelde schade niet blijft buiten hetgeen valt aan te merken als een redelijkerwijze te verwachten gevolg van een onzorgvuldig gassen door de Gemeente.

Wel komt, zo overweegt het Hof, onder 6, aan de Gemeente jegens Noordermeer een beroep toe hierop dat, gelijk zij, de Gemeente, althans volgens het Hof, stelt, De Klerk zich jegens ‘de Roteb’ erbij heeft neergelegd dat deze jegens hem niet instond voor schade, welke de gasbehandeling aan de uien zou kunnen veroorzaken. Dat de Gemeente zich hierop zou kunnen beroepen, motiveert het Hof met de overweging dat zodanig neerleggen dient geacht te worden te zijn geschied, voor zover de uien van Noordermeer betreft, ook namens Noordermeer, wier uien de Klerk met haar toestemming heeft laten gassen en waarvan de aanwezigheid onder de door de Klerk aan de gassing blootgestelde uien voor de Gemeente ‘niet onvoorzienbaar’ was.

Is er tussen de Klerk en de Gemeente een overeenkomst gesloten, dan is deze alleen van kracht tussen de handelende pp.: de Klerk en de Gemeente, en dan kan dezelve niet strekken ten nadele van derden (art. 1376 BW). Het Hof heeft, onder 3, vastgesteld dat niet is gebleken dat de Klerk jegens ‘de Roteb’ heeft gehandeld op naam van Noordermeer, weshalve, aldus het Hof, onder 3, niet kan worden aangenomen dat tussen Noordermeer en ‘de Roteb’ een overeenkomst tot stand is gekomen. Zou ‘de Roteb’ jegens de Klerk niet hebben ingestaan voor schade welke de (voorgenomen) gasbehandeling aan de uien zouden kunnen veroorzaken, dan is dit, ten opzichte van Noordermeer, een res inter alios (de Klerk en ‘de Roteb’) acta. En zou de Klerk zich jegens ‘de Roteb’ daarbij hebben neergelegd, dan is dit, ten opzichte van Noordermeer, eveneens een zaak waar zij buiten stond. Gelijkerwijze een overeenkomst niet kan strekken ten nadele van derden, zo kan het zich neerleggen van de Klerk, als door het Hof bedoeld, m.i. een gedraging of houding van de Klerk, evenmin strekken ten nadele van een derde, in casu Noordermeer. Het Hof nu laat een zaak, een aangelegenheid, tussen de Klerk en ‘de Roteb’ strekken ten nadele van een derde, Noordermeer, door te beslissen, uitdrukkelijk en zonder voorbehoud, dat de Gemeente zich jegens Noordermeer er op kan beroepen dat de Klerk zich jegens ‘de Roteb’ erbij heeft neergelegd dat deze jegens hem niet instond voor schade, welke de gasbehandeling aan de uien zou kunnen veroorzaken. Wel sluit art. 1376 BW niet uit dat een overeenkomst rechtsgevolgen heeft t.a.v. derden (Asser-Rutten, 2e stuk, 1968, p. 264/5), maar het schijnt mij onverenigbaar met de tekst en strekking van art. 1376 BW, en evenzeer met het daarin neergelegde beginsel (res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest) ten nadele van Noordermeer een rechtsgevolg toe te kennen aan een zaak tussen derden, zoals het Hof dit heeft gedaan.

Middel I komt mij derhalve gegrond voor, zover het, mede blijkens de toelichting, klaagt dat het Hof het beginsel van art. 1376 heeft geschonden. De HR erkent dit beginsel in het arrest van 25 maart 1966 in zake ‘H.I.M.’ tegen de gem. Heemstede (NJ 1966, no. 279, n. GJS, Ard Aequi XV (1966), p.381, n. G.). In het stadium waarin dit geding verkeert, kan nog niet worden beoordeeld of zich hier een geval voordoet waarin dit beginsel uitzondering lijdt. Wel overweegt het Hof, onder 6: ‘Zodanig neerleggen dient immers geacht te worden te zijn geschied, voorzover haar uien betreft, ook namens geint., wier uien de Klerk met haar toestemming door de Roteb heeft laten gassen en waarvan de aanwezigheid onder de door de Klerk aan de gassing blootgestelde uien voor appellante niet onvoorzienbaar was’, maar het Hof heeft niet vastgesteld en kon ook niet vaststellen, als feit, dat de Klerk zich jegens ‘de Roteb’, voor wat betreft de uien van Noordermeer, ook namens Noordermeer er bij heeft neergelegd dat ‘de Roteb’ jegens hem niet instond voor schade, welke de gasbehandeling aan de uien zou kunnen veroorzaken. Wel staat vast dat de Klerk met toestemming van Noordermeer haar uien heeft laten gassen, maar de Gemeente betwist in cassatie dat voor de Gemeente niet onvoorzienbaar was de aanwezigheid van uien van Noordermeer onder de door de Klerk aan de gassing blootgestelde uien. Het enkele feit van deze toestemming van Noordermeer aan de Klerk is m.i. onvoldoende reden om hier een geval aanwezig te achten waarin een uitzondering moet worden gemaakt op de regel van art. 1376 BW. Als de Klerk, toen hij handelde met ‘de Roteb’ (hetzij voor of bij het geven van de opdracht), niet heeft gehandeld op naam van Noordermeer als haar lasthebber, dan is niet begrijpelijk, waarom het zich neerleggen van de Klerk, als door het Hof bedoeld, dient geacht te worden te zijn geschied, voor zover de uien van Noordermeer betreft, ook namens Noordermeer. Meent de HR dat deze onbegrijpelijkheid in middel I mede als grond voor cassatie wordt aangevoerd, dan zou de motiveringsklacht van het middel m.i. eveneens doel treffen.

Het Hof heeft het door de Rb. op 14 jan. 1966 uitgesproken interlocutoir vernietigd, voor zover de Gemeente daarbij was toegelaten door getuigen te bewijzen: ‘dat harerzijds aan de Klerk uitdrukkelijk is medegedeeld, dat het haar niet bekend was of uien een gasbehandeling als ten processe bedoeld konden doorstaan; dat zij met de Klerk is overeengekomen, dat zij niet aansprakelijk zou zijn voor eventuele schadelijke gevolgen voor de uien als gevolg van de gasbehandeling, die deze zouden ondergaan.’

Middel II klaagt dat en betoogt waarom de door het Hof uitgesproken vernietiging van dit interlocutoir (dat ik verder zonder datering het interlocutoir noem), voor zover de Gemeente daarbij was toegelaten door getuigen te bewijzen dat zij met de Klerk is overeengekomen, dat zij niet aansprakelijk zou zijn voor eventuele schadelijke gevolgen voor de uien als gevolg van de gasbehandeling, die deze zouden ondergaan, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Deze uitspraak is, onder 17, gemotiveerd met hetgeen volgt uit hetgeen in het arrest voorafgaat (aan de onder 17 gegeven beslissing). Naar ik meen zou, voor wat betreft deze redengeving van de evengemelde uitspraak, hoogstens gezegd kunnen worden dat het Hof onder 17 de overweging had moeten aanwijzen waaruit zou volgen dat het interlocutoir, voor wat betreft de onderhavige bewijsopdracht, niet in stand kon blijven, en heeft het Hof, door dit na te laten, zijn arrest op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Als motiveringsgebrek wordt dit echter niet aangevoerd in middel II. Wel gaat dit er van uit dat de uitgesproken vernietiging gemotiveerd is met de overweging die het middel aanhaalt uit het overwogene onder 9, maar de motivering van de uitgesproken vernietiging is zo ongenoegzaam, dat dit uitgangspunt m.i., door ’s Hofs arrest niet wordt bewezen.

Middel III is, onder a, gericht tegen ’s Hofs uitdrukkelijk en zonder voorbehoud uitgesproken oordeel dat — indien komt vast te staan dat ambtenaren van ‘de Roteb’, voordat De Klerk opdracht heeft gegeven tot gassing over te gaan, hem hebben medegedeeld dat ‘de Roteb’ geen enkele ervaring had met gassing van uien, dat zij derhalve niet wisten of de uien zelf niet door de gassing zouden worden aangetast en derhalve niet ervoor konden instaan, dat de uien een gasbehandeling, als naar hun oordeel vereist om de rupsen te kunnen doden, zouden kunnen verdragen — hieruit zou kunnen volgen dat De Klerk zich jegens ‘de Roteb’ erbij heeft neergelegd dat deze jegens hem niet instond voor schade, welke de gasbehandeling aan de uien zou kunnen veroorzaken, en dat, heeft de Klerk zich jegens ‘de Roteb’ erbij neergelegd dat ‘de Roteb’ jegens de Klerk niet instond voor de schade, welke de gasbehandeling aan de uien zou kunnen veroorzaken, zulks in de weg zou kunnen staan aan een gehoudenheid tot schadevergoeding van appellante ook jegens geint.

Ik deel de mening van eiseres, dat, aangenomen althans dat men de Gemeente mag vereenzelvigen met ‘de Roteb’, uit het oogpunt van art. 1401 BW, de Gemeente aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade, waarvan Noordermeer vergoeding eist, ook indien de Gemeente, voordat De Klerk haar de gassing heeft opgedragen, aan hem zou hebben medegedeeld er niet voor te kunnen instaan dat de uien zelf de gassing zouden kunnen verdragen en ook indien daaruit zou kunnen worden afgeleid, dat De Klerk, vervolgens de opdracht tot gassing verlenende, zich jegens ‘de Roteb’ erbij heeft neergelegd dat deze jegens hem niet instond voor schade, welke de gasbehandeling aan de uien zou veroorzaken, en, voorts, dat, is overigens aan de vereiste voor toewijsbaarheid der subsidiaire vordering voldaan, dat de Gemeente daartoe gehouden zou zijn, indien zij:

heeft nagelaten inlichtingen in te winnen in de Nederlandse, in de onder 11, a, van het arrest genoemde kringen, waarin met methyl-bromide op gewassen werd geexpirimenteerd;

in de wind heeft geslagen de in haar bezit zijnde Amerikaanse voorschriften omtrent het gassen van uien met methyl-bromide, in welke voorschriften voor uien bij de concentratie en temperatuur, welke ‘de Roteb’ zou hebben toegepast, een tijdsduur van twee uren wordt voorgeschreven;

hoewel zij wist dat voor het behandelen van bloembollen met methyl‑ bromide ten hoogste twee uur gassing was toegestaan en zij op grond van die ervaring moest weten, althans geacht moet worden te hebben geweten, dat een tijdsduur van 24 uren voor het gassen van uien onverantwoord was, de uien 24 uur lang heeft gegast;

De Klerk heeft verzocht de kwaliteit der uien te beoordelen op een ogenblik dat de proef(gassing) nog geen vijf minuten was geeindigd, ofschoon ‘de Roteb’ het langzaam inwerken van methyl-bromide op een gewas had moeten kennen, en zulks temeer indien ‘de Roteb’ ervaring had van het gassen met methyl-bromide en van de regering een brevet van bekwaamheid had gekregen om gewassen met dit gas te behandelen en De Klerk die stof niet kende en de uien van Noordermeer ƒ 27 000 waard waren.

Indien dat zo zijn, dan zou dit immers kunnen opleveren een handelen, resp. een nalaten, indruisende tegen de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid t.a.v. enig goed van een ander. Uit hetgeen het Hof in zijn arrest overweegt, onder 12, blijkt dat het Hof meent dat een en ander niet in de weg staat aan een beroep van de Gemeente jegens Noordermeer op een uitsluiting van aansprakelijkheid der Gemeente ‘als door haar (de Gemeente) gesteld’.

Is echter de Gemeente te kort geschoten in het betrachten van de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid ten opzichte van eens anders goed, in casu de uien van Noordermeer, dan zou zij deswege niet aansprakelijk zijn, indien zij haar wettelijke aansprakelijkheid deswege zou hebben uitgesloten bij een tussen haar en Noordermeer aangegane overeenkomst, en daarom staat, althans naar mijn bescheiden mening, aan een gehouden is tot schadevergoeding van de Gemeente jegens Noordermeer niet in de weg, en kan daaraan niet in de weg staan, dat de Klerk zich jegens ‘de Roteb’ erbij heeft of zou hebben neergelegd dat ‘de Roteb’ jegens de Klerk niet instond voor schade, welke de gasbehandeling aan de uien zou kunnen veroorzaken en dat zodanig neerleggen dient geacht te worden te zijn geschied, voor wat de uien van Noordermeer betreft, ook namens Noordermeer.

Onderdeel a van het middel houd ik alzo voor gegrond, na nog te hebben doen opmerken dat in de conclusien van de Gemeente niet valt te lezen dat zij heeft gesteld dat en bij welke gelegenheid de Klerk zich jegens ‘de Roteb’ er bij zou hebben neergelegd dat ‘de Roteb’ jegens hem niet instond voor schade, welke de gasbehandeling aan de uien zou kunnen veroorzaken. Het ontgaat mij hoe dit uit het enkele feit ‘dat ambtenaren van de Roteb voordat de Klerk opdracht heeft gegeven tot gassing over te gaan hem hebben medegedeeld dat de Roteb geen enkele ervaring had met gassing van uien, dat zij derhalve niet wisten of de uien zelf niet door de gassing zouden worden aangepast en derhalve niet ervoor konden instaan, dat de uien een gasbehandeling, als naar hun oordeel vereist om de rupsen te kunnen doden, zouden kunnen verdragen’ zou kunnen volgen (vgl. het arrest onder 9).

Of, een ieder, en met name de overheid, een opdracht tot gassing van levensmiddelen met een insecticide, althans met methyl-bromide, in de wetenschap van de potentiele dodelijke werking voor insecten en gewassen, aanvaardende, wanneer hij (zij) geen enkele ervaring meent te hebben met gassing van de betreffende levensmiddelen, gehouden is zich in de betrokken vakkringen op de hoogte te stellen, althans in Nederlandse betrokken vakkringen, indien daar vakkennis toegankelijk is, zich van de aan de voorgenomen gassing verbonden gevaren te vergewissen, schijnt mij een vraag die in haar algemeenheid niet naar Nederlands recht beantwoord kan worden, zodat ik meen te mogen daarlaten, of het onder b van het middel bedoelde nalaten ook tegenover de opdrachtgever tot schadevergoeding verplichtende wanprestatie en tegenover eiseres tot cassatie als eigenares van die levensmiddelen onder de in het arrest — in het bijzonder in de zesde overweging — omschreven omstandigheden, een onrechtmatige daad oplevert en of dit zelfs zo is indien de opdrachtgever zich erbij zou hebben neergelegd, dat de opdrachtnemer jegens hem niet instond voor schade, welke de gasbehandeling aan de uien zoude veroorzaken. Of iemand, die de hier bedoelde opdracht aanvaard heeft, gehouden is tot hetgeen waartoe hij volgens eiseres gehouden is, hangt m.i. af van de overeenkomst en van de aard van de overeenkomst, waarbij hij zich verbonden heeft om iets te doen (gassing van levensmiddelen met een insecticide).

Eiseres bestrijdt in middel III, onder c, de door het Hof uitgesproken vernietiging van het interlocutoir, voorzover de Rb. daarbij Noordermeer had toegelaten te bewijzen dat in de betrokken vakkringen in Nederland in sept. 1959 bekend was, dat het gassen van uien met methyl-bromide in een concentratie van 28 cc per m3 bij een temperatuur van 21 graden C gedurende 24 uur een dodelijk effect op uien moest hebben. Deze uitspraak kan m.i. in verband worden gebracht met ’s Hofs, onder 15, met een voorbehoud (‘vooralsnog’) uitgesproken oordeel dat voor deze bewijsopdracht ‘geen plaats is’, Waarom daarvoor geen plaats ‘is’, zegt het Hof niet. Het arrest vermeldt niet dat het Hof de grief door de Gemeente ingebracht tegen deze bewijsopdracht ongegrond heeft bevonden, maar vermeldt, onder 14, dat het Hof deze grief heeft ‘behandeld’. Hoogstens valt te onderstellen dat het Hof heeft gemeend dat de aan Noordermeer te bewijzen opgedragen bekendheid in de betrokken vakkringen niet tot de beslissing der zaak kan leiden. Is deze onderstelling gewettigd, dan is zij m.i. met het recht strijdig omdat — gegeven de subsidiair door Noordermeer aan de Gemeente verweten onrechtmatige daad als vermeld onder 4 van het arrest — de aan Noordermeer te bewijzen opgedragen bekendheid een uitgangspunt kan zijn ter beantwoording van de vraag of de Gemeente, of haar ondergeschikten, al of niet bij het verrichten der gassing en/of bij de proefgassing, en/of bij de voorbereiding der gassing al of niet de zorgvuldigheid heeft (hebben) betracht, welke in het maatschappelijk verkeer betamelijk is ten opzichte van eens anders goed. Door het arrest wordt de onderstelling, die ik zojuist waagde, echter niet bewezen. Evenmin wordt door het arrest bewezen dat het Hof, vooralsnog geen plaats aanwezig achtende voor de onder c van het middel bedoelde bewijsopdracht, daarmede tot uitdrukking zou hebben willen brengen, dat de vraag of in de betrokken vakkringen in Nederland in sept. 1959 bekend was, dat het gassen van uien met methyl-bromide in concentratie van 28 cc per m3 bij een temperatuur van 21 graden C gedurende 24 uur een dodelijk effect op de uien moest hebben, eerst aan de orde zou kunnen komen, nadat in rechte zou zijn komen vast te staan, dat het de Gemeente niet vrijstaat een beroep te doen op een uitsluiting van aansprakelijkheid als door haar gesteld. Wel schijnt het mij in strijd met het recht een door de eerste rechter gegeven bewijsopdracht zonder enig voorbehoud te vernietigen, terwijl daarvoor vooralsnog geen plaats ‘is’. Zou het Hof in een later stadium van het geding hierop terug komen, dan zou het zelf de uitdrukkelijk en zonder voorbehoud uitgesproken vernietiging niet meer ongedaan kunnen maken, omdat het daaraan gebonden is.

Als grond voor cassatie wordt dit echter niet tegen de uitgesproken vernietiging van de hierbedoelde bewijsopdracht aangevoerd, zodat middel III m.i. niet aannemelijk is.

Het in het incidenteel cassatieberoep door de Gemeente voorgestelde middel is m.i. gegrond. Zonder dat dit door een der pp. was gesteld heeft het Hof m.i. met schending van art. 48 Rv. aangenomen dat het voor de Gemeente niet onvoorzienbaar was dat onder de door ‘die ander’ aan de gassing blootgestelde uien zich mogelijk tevens niet aan ‘die ander’ toebehorende uien zouden bevinden. Het Hof heeft dit aangenomen, zonder dat hetzelve in appel in het debat is geweest, en dit is vooral de reden waarom ik meen de verweerster op dit punt te moeten bijvallen.

Aan hetgeen onder 2 van het middel wordt aangevoerd zal in cassatie moeten worden voorbijgegaan, nu de Gemeente niet stelt welke rechtsregel het Hof heeft geschonden door voorbij te zien wat het volgens haar heeft voorbijgezien. Om deze reden kan m.i. ook worden daargelaten of het Hof ook onder 6 in strijd met het recht heeft geoordeeld dat de aanwezigheid onder de door de Klerk aan de gassing blootgestelde uien voor ‘de Roteb’ niet onvoorzienbaar was.

Aangezien zonder dat een der pp. had gesteld dat onder de door de Klerk aan de gassing blootgestelde uien zich mogelijk aan een ander dan de Klerk toebehorende uien zouden bevinden, en de voorzienbaarheid hiervan niet in debat is geweest, had het Hof die onvoorzienbaarheid niet mogen aannemen. En had het Hof dit niet mogen aannemen, dan valt niet in te zien waarom het Hof had moeten aannemen dat in dezelfde mate voorzienbaar was en moest worden begrepen dat de Klerk, bij het laten gassen, in zover namens en voor Noordermeer opdracht gaf en in zover de zaken van Noordermeer al of niet ingevolge last waarnam, zulks, naar ik meen, te minder, nu in feitelijke aanleg door de Gemeente niet is gesteld ‘dat voor Roteb in dezelfde mate voorzienbaar was en moest worden begrepen, dat de Klerk daarbij (bij het laten gassen) in zover namens en voor die anderen opdracht gaf en in zover de zaken van die anderen al dan niet ingevolge last waarnam’. Derhalve is er geen aanleiding voor de onder 5 geuite motiveringsklacht. Waar onder 5 van het door de Gemeente voorgestelde middel het onder 3 van het arrest overwogene niet juist wordt weergegeven, heeft het middel in zoverre geen feitelijke grondslag.

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van het geding naar een ander Hof en tot veroordeling van de verweerster in de kosten, welke aan de zijde van eiseres op de voorziening zijn gevallen.

Noot

Een exoneratiebeding kan soms tegen een derde wel — zo hier — worden ingeroepen, soms niet, zo in het geval H.I.M. moffenkit: HR 25 maart 1966, 279. In mijn noot 3 onder dat arrest heb ik er al op gewezen dat de HR voor de thans aanwezige mogelijkheid kennelijk plaats had gelaten.

Drion, Praeadvies NJV 1957, 258 heeft reeds gepoogd in meer algemene zin (maar niet zo ruim als Cahen, Kortsluiting in contractuele verhoudingen, R.M.Th. 1965, 473) aan te geven wanneer in geval van een exoneratiebeding een beroep op 1376 niet mogelijk mag zijn. Op Duits voetspoor (991 BGB, RGE 157, 135, Ennerccerus-Wolff-Raiser, Sachenrecht 1957, 336) trok hij een vergelijking met 2014 BW en opperde dat wie te goeder trouw mocht aannemen dat de wederpartij van wie hij de zaak ontving, bevoegd was deze onder het exoneratiebeding aan hem toe te vertrouwen, daarop een beroep mocht doen tegenover de eigenaar, die niet zijn contractspartij was.

Hoewel dat in de gegeven omstandigheden zeer wel gekund had, onthoudt de HR zich van het neerschrijven van die regel en spitst zijn beslissing, zoals ook in de moffenkitzaak, toe op de feiten. Hij voert zelfs feiten aan die als deze regel Nederlands recht zou zijn, weinig ter zake doen. Dit doet dus twijfelen of de HR de Duitse regel aanhangt. Ik doel op het naar voren halen dat Noordermeer aan de Klerk de vrije hand heeft gelaten en aldus een situatie in het leven heeft geroepen waarin de Roteb ervan heeft kunnen uitgaan dat de aansprakelijkheidsbeperking voor alle uien zou gelden. Als de Duitse regel hier zou gelden zou dit weinig ter zake doen; dan zou alleen van belang zijn of Roteb te goeder trouw was en dat zou ook kunnen als aan de Klerk niet de vrije hand was gelaten.

Daarom vind ik de volgende uitleg de meest aanmerkelijke. Voor niet‑ gelden van 1376 moet niet alleen aan de Duitse regel zijn voldaan maar is bovendien nodig een omstandigheid aan de kant van de eigenaar waardoor het redelijk is dat juist hij zich niet op 1376 kan beroepen. Het alleen maar toevertrouwen van een zaak aan een ander is daarvoor niet voldoende, denk aan de mogelijkheid dat juist niet de vrije hand is gelaten.

Deze leer is beter dan de Duitse. Er is geen goede reden te bedenken waarom C die ontheffing van aansprakelijkheid bedongen heeft jegens B, meer bescherming verdient dan A die zijn goed in handen van B gesteld heeft maar deze geen vrije hand heeft gelaten, er is daarentegen wel een reden waarom C in zo’n geval minder bescherming verdient dan A en dat is omdat het nu juist over een exoneratiebeding gaat. Zulk een beding is een afwijking van het regelend recht en verdient daardoor niet zo veel bescherming als bezitsverkrijging onder bezwarende titel.

In de beslissing dat ’s Hofs arrest ondoorzichtig is geeft de HR ook nog een rechtsoordeel van algemene aard waarop ik wil attenderen. Het blijkt dat er volgens de HR een rechtsregel bestaat luidende: tenzij partijen anders zijn overeengekomen of omstandigheden zulks meebrengen, ontheft een exoneratiebeding niet van eigen schuld. Zo een regel is in zekere zin beperkter dan een regel van regelend recht. Daarvan kan men niet zeggen dat omstandigheden de regel kunnen uitsluiten. Omdat de aangeduide figuur veel voorkomt en specifieke gevolgen heeft zou ik aan dat soort regel een naam willen geven, bijv. een meestal-regel. De gevolgen zijn dat de partij die afwijking van het normale wil de daartoe leidende omstandigheden moet stellen en bewijzen en de rechter die afwijking moet motiveren.

Het gaat dus om rechtsregels waarop uitzonderingen kunnen voorkomen, die (nog) niet of niet geheel in regels kunnen worden vastgelegd. Vooral met het oog op de cassatietechniek is het belangrijk op de mogelijkheid van een dergelijke meestal-regel bedacht te zijn.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 07-03-1969, NJ 1969, 249 Gegaste uien