NJ  1992 , 690

HOGE RAAD

8 mei 1992, nr. 14568

(Mrs. Martens, Bloembergen, Davids, Heemskerk, Nieuwenhuis; A-G Koopmans)

RvdW 1992, 135

 

Regeling

BW art. 7A:1635

Essentie

Huur bedrijfsruimte; indeplaatsstelling; overdracht van bedrijf en huur; huurder die niet zelf het bedrijf uitoefent.

Samenvatting

Onjuist is de opvatting dat art. 7A:1635 BW slechts toepassing kan vinden wanneer het gaat om een huurder die tevens ondernemer is en die zijn in het gehuurde uitgeoefende bedrijf wil overdragen.

De rechter kan, wanneer hij op de voet van het tweede lid van art. 1635 moet beslissen, rekening houden met de omstandigheid dat de huurder niet zelf in het gehuurde een bedrijf uitoefent.

(Voor Hof ‘s‑Hertogenbosch 18 juli 1995, zie NJ 1996, 289. Red.)

Partijen

1. Schuitema Zuid BV, te Amersfoort,
2. Van Eerd Groothandel BV, te Veghel, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.K. Franx,

tegen

1. Schuitema Vastgoed BV, te Amersfoort, verweerster in cassatie, niet verschenen,
2. Beheer- en Exploitatiemaatschappij De Vestingwachter BV, te ‘s‑Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
3. H.A. Verhagen BV, te Schijndel, verweerster in cassatie, adv. mr. E. Grabandt.

Tekst

Kantonrechter:

Door Schuitema Zuid BV is een vordering ingesteld ex art. 1635 BW in dier voege dat jegens Schuitema Vastgoed BV machtiging wordt gevorderd om Van Eerd Groothandel BV in de plaats van Schuitema Zuid BV te stellen als huurster van de bedrijfsruimte aan de Hoge Brake 8 te Nuenen, en om de Beheer‑ en Exploitatiemaatschappij De Vestingwachter BV te veroordelen om zulks te gehengen en te gedogen, met veroordeling van de gedaagden in de proceskosten.

(…)

De ingestelde vordering behoort te worden ontzegd. Voor dit oordeel gelden de navolgende overwegingen.

Achilleshiel in de stellingen van Schuitema Zuid BV is haar positum dat zij huurster is ingevolge een onderhuurovereenkomst gesloten met Schuitema Vastgoed BV die op haar beurt huurster is van de Beheer‑ en Exploitatiemaatschappij De Vestingwachter BV. De juistheid van deze stelling kan geredelijk worden betwijfeld, gelet op de feitelijke omstandigheden waaronder voorheen door Veldhof de supermarkt in het gehuurde werd geexploiteerd en waaronder het nadien kwam tot bedrijfsovername door Schuitema Zuid BV. Naar de opvatting van de kantonrechter was het dan ook op goede gronden dat De Vestingwachter BV sub 2 in de conclusie van antwoord het bestaan van een huurrelatie tussen Schuitema Zuid BV en Schuitema Vastgoed BV betwist. Dit verweer is evenwel, gelet op de stellingen voorkomende in de conclusie van dupliek, kennelijk niet gehandhaafd. Op p. 4, sub 5, van de conclusie van dupliek door De Vestingwachter BV genomen wordt, en kennelijk niet subsidiair, gesteld dat Schuitema Zuid BV niet een huurder is als door de wetgever bedoeld. Blijkbaar gaat De Vestingwachter BV er daar van uit dat Schuitema Zuid BV wel huurder is. De kantonrechter oordeelt het desbetreffende verweer dan ook als niet gehandhaafd en zal bij een beoordeling van de zaak verder uitgaan van het bestaan van meerbedoelde huurrelatie. Overigens, de president van de Rechtbank ‘s‑Hertogenbosch, recht doende in kort geding, is van het bestaan van die huurrelatie kennelijk eveneens uitgegaan gelet op de overwegingen vervat in het vonnis gewezen in kort geding sub 5.2.

Met De Vestingwachter BV is de kantonrechter van oordeel dat Schuitema Zuid BV niet kan worden aangemerkt als een huurder als bedoeld in art. 1635 BW gelet op de duidelijke bedoelingen van de wetgever bij de totstandkoming van genoemde wettelijke bepaling.

In het verbintenissenrecht geldt in het algemeen de regel dat een crediteur niet tegen zijn zin een andere debiteur kan worden opgedrongen. De exploitant van een bedrijf evenwel kan zeer klemmende redenen hebben om zijn bedrijf dat hij in een gehuurde bedrijfsruimte exploiteert over te dragen wanneer hij door omstandigheden, het moet gaan om een zwaarwichtig belang, niet meer in staat is het zelf nog langer uit te oefenen. Overdracht van een bedrijf in een dergelijke situatie zal veelal slechts mogelijk zijn indien ook de huurrechten betrekkelijk tot de bedrijfsruimte kunnen worden overgedragen. Een weigering van een verhuurder om daarin te bewilligen zou liquidatie van een bedrijf betekenen. I.c. is er geen sprake van dat Schuitema Zuid BV een door haar geexploiteerde onderneming overdraagt. Wat zij overdraagt is het van Veldhof gekochte bedrijf. Zelfstandige exploitatie daarvan door Schuitema Zuid BV heeft nimmer plaatsgevonden. De overgang van het bedrijf van Veldhof op Schuitema Zuid BV en vervolgens op Van Eerd Groothandel BV vond plaats op 1 juni 1987. De in art. 1635 BW neergelegde bescherming van de ondernemer-huurder geldt slechts dan als er sprake is van een daadwerkelijke bedrijfsuitoefening door de huurder ten tijde van de overdracht van het bedrijf. Nu deze zich niet voordoet, moet reeds daarom de onderwerpelijke vordering stranden. De door Schuitema Zuid BV gebezigde constructie heeft de wetgever niet beoogd te beschermen.

Indien hier anders over zou worden gedacht ligt een vrije markt open voor transacties waarbij derden handel kunnen drijven in opgekochte neringen om vervolgens na verkoop de verhuurder van de betreffende bedrijfsruimte op de voet van art. 1635 BW te dwingen daarmede de huurrelatie voort te zetten. De enkele omstandigheid dat Veldhof voorheen zaken deed volgens het Schuitema-concept, en van het Schuitema-concern ook artikelen betrok, maakt de onderhavige zaak niet wezenlijk anders. Een en ander klemt temeer waar Schuitema Zuid BV bij conclusie van repliek met zoveel woorden stelt in februari 1987 in beginsel overeenstemming te hebben bereikt met Van Eerd Groothandel BV. Zij laat evenwel vervolgens geheel in het ongewisse waarom werd afgesproken dat de onderneming eerst door Veldhof aan Schuitema Zuid BV zou worden verkocht en geleverd.

Er is evenwel nog een andere grond waarop de vordering moet stranden.

Art. 1635 BW bepaalt uitdrukkelijk dat de rechter beslist met inachtneming van de omstandigheden van het geval, met dien verstande dat hij de vordering slechts kan toewijzen als de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf en dat hij haar steeds afwijst indien de voorgestelde huurder niet voldoende waarborgen biedt voor een richtige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. Naar de opvatting van de kantonrechter doet laatstbedoelde imperatieve afwijzingsgrond, hoewel door De Vestingwachter BV wel aangevoerd, zich niet voor. Onvoldoende is ten processe gebleken dat Van Eerd Groothandel BV niet voldoet aan de vereisten, te stellen aan een goed huurder in objectieve zin.

Voorts is wel duidelijk dat Schuitema Zuid BV een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf. Zij is immers gehouden geweest om de kooppenningen te voldoen aan Veldhof op de contractueel vastgelegde datum, 1 juni 1987. In de rede ligt dat zij die koopsom van Van Eerd Groothandel BV wil terugontvangen. Een zwaarwichtig belang bij de huurder impliceert evenwel in genen dele dat een vordering als de onderwerpelijke ook moet worden toegewezen.

Het is in de omstandigheden van het geval dat de rechter grond vindt om de ingestelde vordering eveneens af te wijzen. Door De Vestingwachter BV, zijn en worden, zo blijkt uit de stukken meer in het bijzonder ook de produkties bij conclusie van dupliek overgelegd en waarvan de inhoud bij akte, houdende uitlating daaromtrent door Schuitema Zuid BV niet, althans onvoldoende, is weersproken, in het winkelcentrum, waar het onderwerpelijke gehuurde deel van uitmaakt, meerdere bedrijfsruimten verhuurd. Van algemene bekendheid is dat, wil een winkelcentrum voor de betrokken ondernemers aan het beoogde doel beantwoorden, een zekere afweging dient plaats te vinden bij de terbeschikkingstelling van winkelruimten naar branche en aantal. Het gaat hier om een valide belang zowel voor de eigenaresse van de bedrijfsruimten als de betrokken ondernemers, welke belangen gezamenlijk door de rechter in acht dienen te worden genomen bij de beoordeling van een verzoek als het onderwerpelijke. Uit de stukken blijkt dat de Beheer‑ en Exploitatiemaatschappij De Vestingwachter BV met Verhagen BV, een supermarktbedrijf onder de naam Weltevreden, een huurovereenkomst heeft gesloten met betrekking tot winkelruimte in hetzelfde winkelcentrum te Nuenen. Uit het huurcontract blijkt dat De Vestingwachter BV zich jegens Verhagen BV heeft verplicht om in geen enkele andere ruimte in het winkelcentrum toestemming te verlenen voor het vestigen van een supermarkt in levensmiddelen buiten de ruimte verhuurd aan Schuitema BV, en aan laatstgenoemde nimmer toestemming te verlenen om deze ruimte weder-onder te verhuren aan een derde, door wie niet de verkoopformule van Schuitema BV wordt gehanteerd.

Door De Vestingwachter BV is ten processe gemotiveerd betoogd dat het concept voor de bedrijfsvoering van Van Eerd Groothandel BV in het onderwerpelijke gehuurde een geheel andere is dan binnen de meergenoemde Schuitema-formule wordt gehanteerd, en hoogst bedreigend is voor de bedrijfsexploitatie van Verhagen BV. Het terzake gestelde is onvoldoende door Schuitema Zuid BV weerlegd. Zulks betekent dat inwilliging van de onderhavige vordering zal leiden tot een verstoring van het door De Vestingwachter BV binnen het winkelcentrum beoogde evenwicht, waarin door De Vestingwachter BV wel plaats werd geacht voor bedrijfsconcepten als van Verhagen BV en Schuitema naast elkaar. Dat dit laatste het geval is is door Schuitema Zuid BV ten processe ook niet gesteld. Het is op deze in de aard van de casus vervatte omstandigheid dat de onderhavige vordering eveneens afstuit.

Aan de zijde van De Vestingwachter BV is betoogd dat de reeds plaatsgevonden overdracht van het bedrijf, gelet op de door de wet in art. 1635 BW aangehouden bewoordingen ook aan toewijsbaarheid van de vordering tot indeplaatsstelling in de weg staat.

De kantonrechter deelt dit standpunt niet. Niet is gebleken van een zodanig tijdsverloop onder zodanige omstandigheden dat tot niet-ontvankelijkheid moet worden geconcludeerd. Verwezen wordt naar het onder de feiten gestelde, alsmede naar de omstandigheid dat dit geding is ingeleid door een exploit van dagvaarding d.d. 10 juni 1987 uitgebracht.

Nu de vordering tot indeplaatsstelling wordt ontzegd, dient ook de gevorderde veroordeling van De Vestingwachter BV om indeplaatsstelling te gehengen en te gedogen te worden afgewezen.

Eiseresse moet in de proceskosten worden verwezen als na te melden. (enz.)

Rechtbank:

De beoordeling van het hoger beroep

20

Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

21

Tussen partijen is het navolgende in confesso:

Schuitema Zuid BV en Schuitema Vastgoed BV zijn dochtervennootschappen van Schuitema NV, een groothandelsorganisatie in levensmiddelen. Schuitema Vastgoed BV verzorgt de onroerend goedbelangen voor de gehele Schuitema organisatie en huurt van De Vestingwachter in het winkelcentrum ‘Kernkwartier’ te Nuenen de bedrijfsruimte Hoge Braken nr. 8. In het huurcontract is o.m. bepaald dat deze bedrijfsruimte bestemd is om te worden gebruikt als levensmiddelensupermarkt en dat onderhuur geoorloofd is aan een huurder binnen de organisatie van zelfstandige ondernemers van Schuitema. Tot 1 juni 1987 was J.H.A. Veldhof onderhuurder van de onderhavige bedrijfsruimte. Hij exploiteerde daarin een supermarkt onder de naam C-1000.

Schuitema Zuid BV is een regionale werkmaatschappij en is met J.H.A. Veldhof, een zelfstandig ondernemer, een samenwerkingsovereenkomst aangegaan waarin o.m. was bepaald dat Veldhof de goederen ten behoeve van de door hem geexploiteerde supermarkt betrok via Schuitema Zuid.

Bij schriftelijke overeenkomst d.d. 25 maart 1987 heeft Veldhof zijn bedrijf verkocht aan Schuitema Zuid voor de prijs van ƒ 610 600 exclusief BTW.

Volgens art. 6 van die overeenkomst zou de overname van het bedrijf plaatsvinden op 1 juni 1987. In art. 11 van deze overeenkomst is bepaald dat de verkoper verplicht is er aan mee te werken dat het huurcontract inzake de bedrijfsruimte wordt overgeschreven op naam van koopster (Schuitema Zuid).

Bij ongedateerde schriftelijke overeenkomst, volgens Schuitema Zuid gesloten op 17 april 1987, heeft Schuitema Zuid het door haar van Veldhof gekochte bedrijf doorverkocht aan Van Eerd voor dezelfde koopprijs die zij aan Veldhof was verschuldigd. Ook in die overeenkomst is de overnamedatum bepaald op 1 juni 1987. Volgens art. 10 huurovereenkomst is verkoopster (Schuitema Zuid) verplicht en maakt zij zich sterk dat het huurcontract inzake de onderhavige bedrijfsruimte wordt overgeschreven op naam van Van Eerd.

De Vestingwachter heeft geweigerd toestemming te verlenen voor onderhuur buiten Schuitema verband aan Van Eerd.

De Vestingwachter heeft zich tot die weigering verplicht op straffe van een boete jegens Verhagen, aan wie zij in 1983 eveneens winkelruimte heeft verhuurd aan de Hoge Braken te Nuenen en die aldaar een levensmiddelensupermarkt exploiteert.

22

Schuitema Zuid BV, stellende dat zij huurster is van de bedrijfsruimte aan de Hoge Braken nr. 8, heeft bij de kantonrechter gevorderd dat Van Eerd, aan wie zij het in het pand uitgeoefende bedrijf heeft overgedragen, in haar plaats zal worden gesteld als huurster.

23

De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen o.m. omdat hij van oordeel was dat Schuitema Zuid niet kon worden aangemerkt als een huurder bedoeld in art. 1635 BW omdat Schuitema Zuid in het gehuurde niet zelf een onderneming exploiteerde.

Tegen dit oordeel is de eerste grief gericht.

In haar toelichting op deze grief betoogt Schuitema Zuid in de eerste plaats dat uit de tekst van art. 1635 BW, waarin wordt gesproken over ‘de huurder die het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf aan een ander wenst over te dragen’ niet kan worden afgeleid dat slechts de huurder die zelf in het gehuurde een bedrijf uitoefent machtiging tot indeplaatsstelling kan verzoeken, zodat ook indeplaatsstelling in verband met overdracht door de huurder van een door een ander uitgeoefend bedrijf mag worden gevorderd door de huurder.

Van Eerd sluit zich bij deze opvatting aan.

24

De rechtbank deelt deze opvatting niet. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met art. 1635 BW slechts de mogelijkheid wilde scheppen van indeplaatsstelling voor die huurder die tevens ondernemer is en die zijn in het gehuurde uitgeoefende bedrijf wil overdragen.

Het feit dat Schuitema Zuid op het moment waarop het bedrijf van Veldhof aan haar werd geleverd, 1 juni 1987, eigenares werd van dat bedrijf en tevens huurster van het pand, maakt haar nog niet tot ondernemer als hiervoor bedoeld aangezien de onderneming op datzelfde moment door haar aan Van Eerd werd overgedragen.

25

Uit de door Schuitema Zuid aangehaalde jurisprudentie en literatuur valt ook geen andersluidende opvatting te destilleren.

De vergelijking van de onderhavige casus met die in het arrest HR 16 juni 1978, NJ 1979, 22 (Schellekens contra Mavo), zoals deze werd getrokken bij pleidooi, gaat niet op. De Hoge Raad overwoog daarin:

De rechtbank heeft vastgesteld dat MAVO een 100% dochteronderneming is van KBB, met als functie het behartigen van de zaken van KBB voor zover deze op onroerend goed betrekking hebben.

Voorts heeft zij vastgesteld dat KBB, die de aandelen Van Dam in handen had, moest worden beschouwd als degeen die in het gehuurde het bedrijf uitoefende.

(…)

Gegeven deze feiten en omstandigheden — de verhouding KBB/MAVO en KBB/Van Dam en de wetenschap omtrent een en ander bij de verhuurder, Schellekens — zou het in strijd zijn met de reeds vermelde strekking van art. 1635 (…) aan MAVO een beroep op dit artikel te ontzeggen op de enkele grond dat de bedrijfsuitoefening niet door MAVO zelf geschiedde.

Uit de overwegingen blijkt dat de Hoge Raad voor de vordering tot huuroverdracht de onderlinge verwevenheid in concernverband tussen de juridische huurder Mavo en KBB die als aandeelhoudster van Van Dam BV moest worden beschouwd als degene die het bedrijf uitoefende, van doorslaggevend belang acht.

I.c. is er evenwel geen sprake van een dergelijke vereenzelviging tussen Veldhof en Schuitema Zuid.

26

Schuitema Zuid heeft in dit verband betoogd dat zij bij het aangaan van de koopovereenkomst met Veldhof het risico van de exploitatie en de verantwoordelijkheid voor de betrokken werknemers op zich nam. Zij beroept zich erop dat de koopprijs op 25 maart 1987 al vaststond zodat de supermarkt in feite voor haar rekening en risico werd gedreven door Veldhof. Op 1 juni 1987 zou Schuitema dan ook het door haarzelf geexploiteerde bedrijf hebben overgedragen.

27

De rechtbank verwerpt dit argument.

Het feit dat de koopprijs op 25 maart 1987 vaststond betekent nog niet dat Schuitema Zuid het exploitatierisico droeg in die zin dat het bedrijf in de periode 25 maart 1987 tot de overdracht op 1 juni 1987 voor rekening en risico van Schuitema Zuid werd gedreven. Daarvoor zou immers vereist zijn dat eventuele winst of verlies uit de bedrijfsexploitatie in die periode aan Schuitema Zuid dient te worden toegerekend, hetgeen noch is gesteld, noch is gebleken.

Schuitema Zuid was tot de levering op 1 juni 1987 noch juridisch noch economisch eigenares van het bedrijf. Evenmin is gesteld of gebleken dat werknemers van het bedrijf in die periode bij haar in dienst waren.

Op de dag waarop de overdracht van het bedrijf aan Schuitema Zuid plaatsvond werd dit door haar doorgeleverd aan Van Eerd, zodat Schuitema Zuid op geen enkel moment het bedrijf voor eigen rekening en risico heeft uitgeoefend.

Al zou Schuitema Zuid op enigerlei moment het risico van waardevermindering van het bedrijf hebben gelopen omdat de koopprijs al op 25 maart 1987 vaststond dan nog kan niet worden gesproken van bedrijfsexploitatie door Schuitema Zuid. Overigens blijkt uit de conclusie van de gevoegde partij Van Eerd — en Schuitema Zuid heeft dit niet bestreden — dat op 19 maart 1987 tussen Veldhof en Van Eerd overeenstemming bestond omtrent de voorwaarden waarop Van Eerd de onderneming van Veldhof wilde overnemen en dat de omweg via Schuitema Zuid slechts is geschied opdat Schuitema Zuid haar vorderingen op Veldhof op eenvoudige wijze kon compenseren. De stellingen van Schuitema Zuid aangaande door haar gelopen exploitatierisico komen de rechtbank dan ook onwaardig voor.

28

Bespreking van grief II kan achterwege blijven nu de rechtbank, gelet op hetgeen is overwogen bij grief I, niet aan een dergelijke belangenafweging toekomt aangezien aan Schuitema Zuid geen vordering tot indeplaatsstelling toekomt.

29

Grief III mist zelfstandige betekenis, zodat deze evenmin behandeling behoeft.

30

De rechtbank zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Schuitema Zuid en Van Eerd zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van De Vestingwachter, Verhagen en Schuitema Vastgoed.

31

De rechtbank zal de kosten van het incident gevallen aan de zijde van De Vestingwachter en Verhagen ten laste brengen van Schuitema Zuid en Schuitema Vastgoed nu deze verweer hebben gevoerd tegen de incidentele vordering tot voeging door Verhagen en deze vordering door de rechtbank is toegewezen. (enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het Nederlandse recht en verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of waarvan de aard zodanige nietigheid meebrengt, door op de in het vonnis gebezigde gronden het hoger beroep af te wijzen en het vonnis van de Ktr. Eindhoven 25 febr. 1988 te bekrachtigen met veroordeling van thans eiseressen tot cassatie in (een deel van) de proceskosten in het incident en in de hoofdzaak. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt en toegelicht als volgt.

I

De rechtbank heeft het recht geschonden en is van een verkeerde rechtsopvatting uitgegaan door te oordelen, dat slechts de huurder van bedrijfsruimte die zelf, als ondernemer, in het gehuurde een bedrijf uitoefent, de in art. 1635 BW bedoelde machtiging tot indeplaatsstelling kan verzoeken (vorderen).

II

Door te oordelen dat Schuitema Zuid niet de hoedanigheid bezit van (onder‑)huurder die de in het eerste lid van art. 1635 BW bedoelde vordering kan instellen, heeft de rechtbank het recht geschonden, nu in hoger beroep de navolgende — althans een aantal van de navolgende — door Schuitema Zuid en Van Eerd ingeroepen en in onderling verband te beschouwen feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of als vaststaand zijn aan te merken:

a

De (onder‑)huurder Veldhof heeft bij schriftelijke overeenkomst d.d. 25 maart 1987 zijn in het gehuurde uitgeoefende bedrijf verkocht aan Schuitema Zuid, met beding dat de overname van het bedrijf zou plaatsvinden op 1 juni 1987;

b

Schuitema Zuid is daardoor (onder‑)huurder van de gehuurde bedrijfsruimte geworden, althans zij was (onder‑)huurder van die bedrijfsruimte bij het instellen van de (het onderhavige geding inleidende) vordering tot indeplaatsstelling ex art. 1635 BW;

c

Schuitema Zuid heeft vervolgens bij schriftelijke overeenkomst (gesloten op 17 april 1987) het van Veldhof gekochte bedrijf doorverkocht aan Van Eerd voor dezelfde koopprijs die zij aan Veldhof verschuldigd was, waarbij de overnamedatum werd vastgesteld op 1 juni 1987;

d

De (hoofd‑)huurder Schuitema Vastgoed (de vennootschap die de onroerend goedbelangen voor de hele Schuitema-organisatie verzorgt) en Schuitema Zuid (een regionale werkmaatschappij) maken deel uit van een concern (het Schuitema-concern) waarmee ook Veldhof — door zijn (onder‑)huurovereenkomst met Schuitema Vastgoed en zijn afname-overeenkomst met Schuitema Zuid — zeer nauw was verbonden;

e

De bedoeling van de bij de transacties omschreven sub a en c betrokkenen was (o.m.):

1

dat Van Eerd de opvolger zou worden van Veldhof in diens hoedanigheden van (onder‑)huurder van de bedrijfsruimte alsmede van ondernemer-exploitant van het daarin uitgeoefende bedrijf;

2

dat Schuitema Zuid daarbij als tussenschakel (tussen Veldhof en Van Eerd) zou fungeren, zulks teneinde op een gemakkelijke wijze (nl. door middel van compensatie) haar vorderingen op Veldhof uit hoofde van de samenwerkingsrelatie te kunnen innen; en

3

dat Schuitema Zuid (krachtens haar overeenkomst met Van Eerd) verplicht is er aan mee te werken en zich sterk maakt dat het huurcontract inzake de ten processe bedoelde bedrijfsruimte wordt overgeschreven op naam van Van Eerd;

f

De (hoofd‑)verhuurder De Vestingwachter wist en had aanvaard dat haar wederpartij (in economische zin) een concern was waarvan het beleid er mede op gericht was detaillisten zoals Veldhof of anderen aan te trekken als (onder‑)huurders die als ondernemers in het gehuurde een bedrijf zouden gaan exploiteren, welke exploitatie en onderhuurderschap ingevolge een art. 1635 BW-procedure aan een derde konden worden overgedragen;

g

Het tussenschuiven van Schuitema Zuid (als huurder) in de opvolging van Veldhof door Van Eerd diende een legitiem belang van het Schuitema-concern als geheel, waaronder dat van Veldhof, zonder enig redelijk belang van De Vestingwachter of Verhagen aan te tasten.

III

Subsidiair wordt aangevoerd dat de rechtbank in het licht van de onder II sub a–g aangevoerde feiten en omstandigheden, waarop Schuitema Zuid en Van Eerd zich in de feitelijke instanties hebben beroepen, haar oordeel dat Schuitema Zuid niet de hoedanigheid bezit van (onder‑)huurder die de in het eerste lid van art. 1635 BW bedoelde vordering kan instellen, onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat dat oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken.

Hoge Raad:

1

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie sub 1 — verder te noemen Schuitema Zuid — heeft bij exploit van 5 juni 1987 verweersters in cassatie sub 1 en sub 2 — onderscheidenlijk te noemen Schuitema Vastgoed en De Vestingwachter — gedagvaard voor de kantonrechter te Eindhoven en gevorderd aan Schuitema Zuid machtiging te verlenen om eiseres tot cassatie sub 2 — verder te noemen Van Eerd — in haar plaats als huurder te stellen van de bedrijfsruimte aan de Hoge Braken 8 te Nuenen en De Vestingwachter te veroordelen om zulks te gehengen en te gedogen.

Nadat Schuitema Vastgoed had geconcludeerd tot referte en De Vestingwachter tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij vonnis van 25 febr. 1988 de ingestelde vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Schuitema Zuid hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank ‘s‑Hertogenbosch.

Nadat Van Eerd voornoemd en verweerster in cassatie sub 3 — verder te noemen Verhagen — waren toegelaten als gevoegde partij in de hoofdzaak heeft de rechtbank bij vonnis van 8 juni 1990 het bestreden vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

(…)

3

Beoordeling van het middel

3.1

In deze zaak gaat het in cassatie om het volgende.

Schuitema Zuid, die onderhuurster is van een bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7A:1624 BW, heeft op de voet van art. 1635 gevorderd dat de kantonrechter haar zal machtigen Van Eerd in haar plaats te stellen. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen. De rechtbank heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

De rechtbank heeft — in cassatie niet bestreden — vastgesteld dat Schuitema Zuid niet zelf in het gehuurde een bedrijf uitoefent of heeft uitgeoefend, en is tot haar beslissing gekomen op grond van haar opvatting dat art. 1635 slechts toepassing kan vinden wanneer het gaat om een huurder ‘die tevens ondernemer is en die zijn in het gehuurde uitgeoefende bedrijf wil overdragen’. Middel I komt hiertegen terecht op.

3.2

Voor de opvatting van de rechtbank is in de tekst van het artikel geen steun te vinden. Ook de geschiedenis biedt daarvoor geen argument: weliswaar wordt zowel in de memorie van toelichting als in de memorie van antwoord op het artikel (Bijl. Hand. II 1966–1967, 8875, nr. 3, p. 16, resp. 1969–1970, nr. 6, p. 11) uitgegaan van de zich doorgaans voordoende situatie dat de huurder zelf in het gehuurde een bedrijf uitoefent, maar de situatie waarin dit anders is, is in het geheel niet onder ogen gezien. Tegen de beperkte opvatting van de rechtbank pleit ook dat, zoals in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 8 wordt uiteengezet, de bedrijfsuitoefening in de detailhandel zich thans in vele verschillende vormen voordoet en het moeilijk te rijmen is met de strekking van het artikel — een huuroverdracht in verband met de overdracht van het bedrijf mogelijk te maken — dat bij sommige van die vormen het artikel geen toepassing zou kunnen vinden. Tenslotte is van belang dat de rechter, wanneer hij op de voet van het tweede lid van art. 1635 moet beslissen, rekening kan houden met de omstandigheid dat de huurder niet zelf in het gehuurde een bedrijf uitoefent.

Op grond van al het vorenstaande moet worden aangenomen dat ook de huurder die niet zelf in het gehuurde een bedrijf uitoefent, een vordering op de voet van art. 1635 kan instellen. Voor zover in HR 16 juni 1978, NJ 1979, 22 een meer beperkte opvatting ligt besloten, wordt hiervan teruggekomen.

De gegrondbevinding van middel I brengt mede dat de overige middelen geen behandeling behoeven.

4

Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van Rb. ‘s‑Hertogenbosch 8 juni 1990;

verwijst de zaak naar het Hof ‘s‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt De Vestingwachter en Verhagen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Schuitema Zuid en Van Eerd begroot op ƒ 661,50 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Koopmans

1

Deze zaak betreft de toepassing van art. 7A:1635 BW. De huurder van bedrijfsruimte kan krachtens die bepaling, als hij het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf aan een ander wenst over te dragen, de rechter vragen om die ander in zijn plaats als huurder te stellen. Het cassatiemiddel stelt in het bijzonder de vraag aan de orde of de huurder, om op deze bepaling een beroep te kunnen doen, degene moet zijn die zelf, als ondernemer, in het gehuurde perceel een bedrijf uitoefent.

2

De vordering tot indeplaatsstelling is uitgegaan van de eerste eiseres tot cassatie, Schuitema Zuid BV, die zichzelf als onderhuurder beschouwt van een bedrijfspand in een winkelcentrum te Nuenen, waar een supermarkt wordt gedreven. Huurder van dat pand is Schuitema Vastgoed BV, evenals Schuitema Zuid een dochtervennootschap van Schuitema NV, een groothandelsorganisatie in levensmiddelen. De vordering was tegen de huurder gericht, maar de verhuurder werd in het geding betrokken om de indeplaatsstelling te gehengen en te gedogen. Verhuurder is Beheer‑ en Exploitatiemaatschappij De Vestingwachter BV, die het winkelcentrum exploiteert.

Volgens de feitelijke vaststellingen van de rechtbank (r.o. 21) is in het contract tussen De Vestingwachter en Schuitema Vastgoed — die de onroerend-goedbelangen van de Schuitema-organisatie verzorgt — o.a. bepaald dat de verhuurde bedrijfsruimte bestemd is om te worden gebruikt als levensmiddelensupermarkt en dat onderhuur geoorloofd is aan een huurder binnen de organisatie van zelfstandige ondernemers van Schuitema. Tot 1 juli 1987 was J.H.A. Veldhof onderhuurder; hij exploiteerde er een supermarkt onder de naam C-1000. Schuitema Zuid, de regionale werkmaatschappij van de Schuitema-organisatie, was met Veldhof, die een zelfstandig ondernemer was, een samenwerkingsovereenkomst aangegaan die Veldhof verplichtte de goederen ten behoeve van de door hem geexploiteerde supermarkt te betrekken via Schuitema Zuid. In maart 1987 heeft Veldhof zijn bedrijf verkocht aan Schuitema Zuid; overname zou plaatsvinden op 1 juni 1987. Bedongen werd dat de verkoper verplicht is mee te werken aan overschrijving van het huurcontract op naam van de koopster. Deze heeft vervolgens het gekochte bedrijf doorverkocht aan Van Eerd Groothandel BV Ook in deze koopovereenkomst werd bepaald dat de overnamedatum 1 juni 1987 zou zijn, en dat de verkoopster zorg zou dragen dat het huurcontract zou worden overgeschreven op naam van Van Eerd. De Vestingwachter heeft evenwel geweigerd toestemming te verlenen voor onderhuur aan Van Eerd, die niet tot het Schuitema-verband behoorde. De Vestingwachter had zich tot die weigering verplicht, op straffe van een boete, jegens H.A. Verhagen BV, aan welke onderneming zij eveneens winkelruimte heeft verhuurd in het winkelcentrum; ook Verhagen exploiteert daar een levensmiddelensupermarkt.

Uit de stukken van het geding valt af te leiden dat Verhagen vooral bezwaar maakt tegen de verandering in de concurrentieverhoudingen die door het verschijnen van Van Eerd zou intreden: deze werkt niet volgens de Schuitema-formule, haar zaak is een zgn. Jumbo-zaak, die zich kenmerkt door een agressievere aanpak wat betreft prijzen, aankleding, reclame enz. Zie produkties bij conclusie van antwoord in prima; incidentele conclusie tot voeging Verhagen in appel.

De rechtbank stelt voorts vast (r.o. 27) dat Schuitema Zuid tot de levering aan Van Eerd op 1 juni 1987 juridisch noch economisch eigenares van het bedrijf was. De werknemers waren niet bij haar in dienst en zij oefende op geen enkel moment het bedrijf uit voor eigen rekening en risico.

3

De kantonrechter wees de vordering tot indeplaatsstelling af op een tweetal gronden. In de eerste plaats oordeelde hij dat de in art. 1635 neergelegde bescherming van de ondernemer-huurder slechts geldt wanneer sprake is van een daadwerkelijke bedrijfsuitoefening door de huurder ten tijde van de overdracht van het bedrijf. Anders zou nl. een handel kunnen ontstaan in opgekochte neringen waarbij de verhuurder op de voet van art. 1635 gedwongen zou kunnen worden de huurrelatie voort te zetten. In de tweede plaats oordeelde de kantonrechter dat, indien art. 1635 al toepasselijk zou zijn, de huurder in de omstandigheden van het geval niet een door die bepaling vereist ‘zwaarwichtig belang’ bij de overdracht van het bedrijf had; bij afweging van de belangen zou immers rekening moeten worden gehouden met het belang van de verhuurder en andere ondernemers bij beperking van de winkelruimte naar branche en naar aantal.

De rechtbank verwierp in appel de grief die gericht was tegen de eerste grond; zij oordeelde dat art. 1635 slechts ziet op indeplaatsstelling van de huurder die tevens ondernemer is en die zijn in het gehuurde uitgeoefende bedrijf wil overdragen (r.o. 24). De rechtbank stelt vervolgens vast dat Schuitema Zuid niet de huurder was die het bedrijf exploiteerde (r.o. 26–27). In verband daarmee kwam zij niet toe aan de bespreking van de grieven gericht tegen de belangenafweging door de kantonrechter (r.o. 28).

4

Het cassatiemiddel valt in drie onderdelen uiteen. Het eerste bevat een algemene rechtsklacht, door te betogen dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat de in art. 1635 bedoelde machtiging tot indeplaatsstelling slechts gevorderd kan worden door de huurder van bedrijfsruimte die zelf als ondernemer in die ruimte een bedrijf uitoefent. Het tweede en het derde onderdeel vechten het oordeel van de rechtbank aan dat Schuitema Zuid niet zelf de supermarkt exploiteerde: onderdeel 2 somt een aantal omstandigheden op die de rechtbank hadden moeten nopen tot een ander oordeel, terwijl onderdeel 3 naar dezelfde omstandigheden verwijst om de rechtbank een onvoldoende motivering te verwijten.

5

De algemene vraag die door onderdeel 1 aan de orde wordt gesteld is tot heden niet beslist. De wet gaat in art. 1624 e.v. uit van de veronderstelling dat het de huurder is die het bedrijf uitoefent. Aldus HR 20 juni 1975, NJ 1975, 476; de parlementaire geschiedenis van de wet van 1971 die de bijzondere bepalingen over huur van bedrijfsruimte in het wetboek invoegde, bevestigt dat. Zie bijv. VV II (zitting 1967–1968, 8875, nr. 5), p. 6: ‘de huurder, d.w.z. de eigenaar van het bedrijf’. Maar hetzelfde arrest van 1975 constateert dat de wet niet uitspreekt dat bij onderverhuring de wettelijke regeling zou ophouden te gelden; ook daarvoor is steun te vinden in de parlementaire geschiedenis. Zie bijv. MvA II (8875, nr. 6), p. 4–5. In dezelfde passage wordt ervan uitgegaan dat de erfgenamen van een huurder-ondernemer het bedrijf zullen kunnen overdragen of verpachten. G.J. Scholten leidt daar, in zijn noot bij het arrest van 1975, uit af dat volgens de gedachten van de wetgever de vraag wie eigenaar is van het bedrijf niet van belang is voor de toepassing van art. 1624 e.v.

Die stelling is, in deze scherpe vorm, in de jurisprudentie van de Hoge Raad niet te vinden. Bovendien kan men zich afvragen of die stelling wel beslissend zou zijn voor de uitlegging van art. 1635, waar een bijzondere rechtsfiguur aan de orde is: huuroverneming in verband met de bedrijfsovergang, los van de wensen van de verhuurder. Daarvoor is slechts in de Pachtwet een duidelijke parallel te vinden (art. 49 e.v.); misschien is een wat meer verwijderde parallel aanwezig bij de arbeidsovereenkomst (art. 1639aa e.v.). Deze drie gevallen hebben echter een element gemeen: het gaat in alledrie om de consequenties van bedrijfsovergang voor duurcontracten, consequenties die de verhuurder-verpachter-werkgever in een aantal gevallen niet kan tegenhouden: zijn instemming is niet vereist. Daarom zou men misschien ook wel kunnen volhouden dat de rechtsfiguur van art. 1635 past in een algemeen stramien.

6

In HR 5 dec. 1972, NJ 1973, 154 had de rechtbank uit de geschiedenis van de wet van 1971 afgeleid dat alleen die huurder van bedrijfsruimte aan de wet bescherming kan ontlenen die zelf in het perceel zijn bedrijf uitoefent. De conclusie van mr. Berger achtte deze opvatting te eng; hij gaf toe dat de (toen) nieuwe regels met name bescherming beogen van de eigenaar van een (klein)-bedrijf die dit bedrijf in de gehuurde ruimte uitoefent, maar hij meende dat het daarbij niet alleen gaat om het belang van de huurder bij de ruimte, maar ook om dat van de huurder bij het bedrijf. Daarom hield zijns inziens de huurder in het te berechten geval (hij had zijn bedrijf in huurkoop afgestaan) belang bij verlenging van de huur. De Hoge Raad oordeelde hier dat verlenging niet kan worden gevraagd als niet tevens machtiging tot indeplaatsstelling wordt gevorderd van de huurkoper van het bedrijf als huurder van het perceel.

HR 16 juni 1978, NJ 1979, 22 besliste dat de machtiging van art. 1635 ook na de bedrijfsoverdracht kan worden gevraagd; strekking van die bepaling is immers ‘huuroverdracht i.v.m. bedrijfsoverdracht mogelijk te maken’. De conclusie van mr. Franx gaf een ruime interpretatie aan art. 1635: hij sprak van ‘pluriform ondernemerschap’, waardoor ook de enig aandeelhouder van de vennootschap die in feite het bedrijf uitoefent als ondernemer moet worden aangemerkt. Het arrest geeft er geen blijk van dat de Hoge Raad deze zienswijze heeft aanvaard.

De conclusie van mr. Haak bij HR 8 juli 1980, NJ 1981, 52 spreekt tenslotte van een derde die nagenoeg vereenzelvigd kan worden met de huurder; ook van die gedachtengang zijn in het arrest geen sporen te vinden.

7

De literatuur over huurrecht brengt ons niet veel verder. Ik som kort enkele passages op die weinig aanknopingspunten te bieden hebben: Asser-Abas (7e druk 1990), nrs. 314–320; losbl. Huurrecht, aant. 4–5 op art. 1635; Toel. NBW op art. 7.4.6.16 (Groene boek, p. 955); Praktijkboek Onroerend goed II C, nr. 217; A.L. Croes, Over huur en onderhuur (4e druk 1991), p. 149–152; J.A. de Mol, Huurrecht (2e druk 1980), p, 357 e.v.

Enig materiaal is te vinden bij W.A.P. Smit, Huurrecht bedrijfsruimten (4e druk 1989), p. 129–133. Hij meent in de eerste plaats dat de vennootschap-huurster indeplaatsstelling kan vorderen wanneer een dochtermaatschappij het bedrijf uitoefent; de laatste is dan zijns inziens als materiele contractspartij aan te merken. Hij wijst er in de tweede plaats op dat bij de bedrijfsoverdracht sprake moet zijn van continuiteit in de bedrijfsuitoefening: van voortzetting van hetzelfde bedrijf kan geen sprake zijn als de in de plaats te stellen huurder in een andere branche werkzaam is.

8

Ik voeg hier nog een enkele economische overweging aan toe.

De organisatievormen in de detailhandel zijn de laatste decennia sterk uitgewaaierd. Er is nog altijd, aan de ene kant, de geheel zelfstandige middenstander die zijn produkten uit verschillende bronnen betrekt en geen enkele bijzondere band heeft met zijn leveranciers en, aan de andere kant, het grootwinkelbedrijf dat op verschillende plaatsen onzelfstandige filialen inricht. Maar tussen deze beide uitersten hebben zich allerlei tussenvormen ontwikkeld: relaties die vergelijkbaar zijn met de zgn. brouwerijcontracten, waarbij een vaste of exclusieve groothandelaar tevens verhuurder van het bedrijfspand is; franchise-contracten waarbij de detailhandelaar geheel zelfstandig blijft maar naar buiten toe — in opmaak, handelsnaam, merken etc. — laat blijken artikelen van de franchisegever te verhandelen of althans diens marketing concept te volgen; daarnaast bestaan nog lossere organisatievormen, zoals de Schuitema-formule die in dit geding een rol speelt.

Daarbij valt aan te tekenen dat franchising zich in sterk verschillende vormen kan voordoen: soms gaat zij bijv. gepaard met licenties van industriele-eigendomsrechten, soms niet; soms is zij verweven met exclusiviteitsovereenkomsten, maar noodzakelijk is dat niet. Ook de mate waarin de detailhandelaar zich verplicht de af te zetten goederen bij de franchisegever, of diens nevenondernemingen, te betrekken, of om leiding van de franchisegever bij de organisatie en de bedrijfsvoering te accepteren, is zeer ongelijk. Essentieel is slechts dat de presentatie naar de consument toe duidelijk maakt dat de detailhandelaar deel uitmaakt van een bepaalde keten. Zie F.W.J. Schalen, Franchising, een nieuw perspectief (2e druk 1988), hoofdstuk 2; L.O.M. Aelen, SEW 1990, p. 3; H.G.A.J. Janssen, Bedrijfsjuridische berichten 1990, nr. 4.

De verscheidenheid van vormen heeft ook invloed op de huur van het verkooppunt. Het is bijv. mogelijk dat de franchisegever hoofdhuurder is en het pand onderverhuurt aan de detailhandelaar (Schalen, p. 97). Het komt daarnaast voor dat de franchisegever een voorkeursrecht kan uitoefenen bij verkoop van het bedrijf (Schalen, p. 98); hij zal dan waarschijnlijk het bedrijf proberen over te doen aan een andere detailhandelaar-franchisenemer — een situatie die enigszins vergelijkbaar is met die in het thans te berechten geval.

9

In het licht van het voorgaande zou ik geneigd zijn tot een dubbele constatering te komen. Enerzijds moet men ervan uitgaan dat art. 1635 ertoe strekt de continuiteit van de bedrijfsuitoefening te waarborgen ondanks de tijdelijkheid van het huurverband. Anderzijds staat vast dat anderen dan de huurder-ondernemer een even groot belang bij die continuiteit kunnen hebben: moedermaatschappij, franchisegever of, zoals in casu, regionale werkmaatschappij van een losse verkooporganisatie.

In verband daarmee wil het mij voorkomen dat onderdeel 1 van het middel terecht wordt voorgesteld. Door de mogelijkheid tot indeplaatsstelling te beperken tot de huurder die zelf in het gehuurde perceel een bedrijf uitoefent heeft de rechtbank tekort gedaan aan de strekking van art. 1635. Weliswaar is dat geval het prototype van de door die bepaling beoogde situatie; maar dit brengt niet mede dat daarbuiten geen enkele mogelijkheid voor indeplaatsstelling zou kunnen bestaan.

Het lijkt mij dan ook dat de nadruk had dienen te vallen op de door art. 1635 vereiste belangenafweging. Daarbij had met name onderzocht dienen te worden of in het onderhavige geval inderdaad van voortzetting van hetzelfde bedrijf kan worden gesproken, zoals Schuitema Zuid heeft gesteld, dan wel of in wezen een nieuw bedrijf in hetzelfde pand werd opgezet, zoals De Vestingwachter en Verhagen hebben volgehouden. Deze vraag is in appel niet onderzocht, zodat dit alsnog zal dienen te geschieden. Zie daaromtrent Asser-Abas, nr. 316; Rb. Haarlem 23 dec. 1975, NJ 1976, 390.

10

De onderdelen 2–3 van het middel komen, in de hier verdedigde gedachtengang, niet meer aan de orde.

Ik merk slechts op dat m.i., anders dan onderdeel 2 betoogt, uit de door de rechtbank vastgestelde feiten niet valt af te leiden dat Schuitema Zuid daadwerkelijk de detailhandel uitoefende in het verhuurde perceel. De rechtbank heeft haar oordeel op dit punt ook uitvoerig en niet onbegrijpelijk gemotiveerd (r.o. 27). Voor het overige brengen de onderdelen 2–3, naast onderdeel 1, geen nieuwe gezichtspunten naar voren.

11

Ik concludeer tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank te Den Bosch van 15 juni 1990, en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof aldaar.