NJ 1974 , 346

HOGE RAAD 8 juni 1973. (Mrs. Wiarda, Ras, Van der Linde, Minkenhof en Drion).

Regeling

B.W. artt. 592, 667

Essentie

Vraag of het door aanbesteder (eiseres tot cassatie) gepretendeerde, doch door verweerster (leverancier van bouwstoffen) betwiste eigendomsrecht op door leverancier aan aannemer verkochte en op het bouwwerk aangevoerde bouwstoffen krachtens p 43 Algemene Voorschriften voor de uitvoering en het onderhoud van werken onder het beheer van het Ministerie van Waterstaat (‘AV’) prevaleert boven het door leverancier gepretendeerde, doch door aanbesteder betwiste eigendomsrecht ingevolge door leverancier der bouwstoffen gemaakt eigendomsvoorbehoud.

Samenvatting

Evenals volgens art. 592 BW degene die voor een ander houdt niet door een enkele wilsverandering zichzelf tot bezitter kan maken, kan zodanige houder evenmin buiten de bezitter om zichzelf tot houder voor die derde maken en daarmede aan degene, voor wie hij hield, het bezit ontnemen.

Omstandigheden welke niet medebrengen dat aannemer (C.J. Kerstens Bouwbedrijf NV, die op 11 september 1970 in staat van faillissement is verklaard) door enkele overeenkomst met aanbesteder (‘Grondbezit’, eiseres tot cassatie) zich zelf buiten de verweerster in cassatie (‘Kamphuis’, die in de loop van juli en augustus 1970 bouwstoffen aan de aannemer, ‘Kerstens’, had verkocht en op het werk te Malden had aangevoerd) om tot houder van de bouwstoffen van grondbezit kon maken en daarmede aan Kamphuis kon ontnemen het bezit en het recht om zich tegenover Grondbezit op het bezit en de eigendom der bouwstoffen te beroepen.

In een situatie als de onderhavige, waarin de aannemer (Kerstens) de bouwplaats heeft verlaten, deze is overgenomen door de aanbesteder (Grondbezit) en zich op die bouwplaats bevinden voordien aangevoerde en krachtens p 43 AV goedgekeurde bouwstoffen, moet de aanbesteder geacht worden door overgave het bezit van die bouwstoffen te hebben verkregen, tenzij bedoelde overname zou zijn geschied tegen de aan de aanbesteder kenbaar gemaakte wil van de aannemer. Aangenomen moet worden dat Kerstens (aannemer) alsnog aan Grondbezit (aanbesteder) het bezit van de litigieuze bouwstoffen heeft verschaft.

Terecht wordt geklaagd dat het Hof niet heeft beslist op het door Grondbezit gevoerde verweer hetwelk hierop neerkomt dat p 1, lid 2, eerste volzin, Algemene Koop- en Verkoopvoorwaarden (vastgesteld door de Stichting Raad van Bestuur Bouwbedrijven en de Federatie van Verenigingen van Groothandelaren in Bouwstoffen) medebrengt dat aannemer (Kerstens) wel bevoegd was om de bouwstoffen krachtens p 43 AV aan Grondbezit (aanbesteder) in eigendom over te dragen.*

* Zie de noot onder het arrest. (Red.)

Partijen

De naamloze vennootschap Nationaal Grondbezit NV, te ‘s‑Gravenhage, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te ‘s‑Gravenhage van 18 mei 1972, adv. Mr. A.G. Maris,

tegen

de naamloze vennootschap Kamphuis van de Braak Bouwmaterialen NV, te Zwolle, verweerster in cassatie, adv. Mr. W. Blackstone.

Tekst

dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:

dat verweerster, destijds genaamd Kamphuis’ Groothandel in Bouwmaterialen NV, verder aan te duiden als Kamphuis, bij exploot van 26 jan. 1971 eiseres, verder aan te duiden als Grondbezit, heeft gedagvaard voor het Hof te ‘s‑Gravenhage, stellende:

dat Kamphuis aan de naamloze vennootschap C.J. Kerstens’ Bouwbedrijf NV, gevestigd en kantoorhoudende te Raamsdonkveer o.m. bouwmaterialen heeft verkocht voor een bouwwerk te Malden;

dat C.J. Kerstens’ Bouwbedrijf NV, die op 11 sept. 1970 in staat van faillissement is verklaard, niet meer in staat was het bouwprojekt te Malden te voltooien, reden waarom Grondbezit als principaal de voltooiing daarvan heeft opgedragen aan een derde, i.c. haar dochteronderneming Panagro NV, gevestigd te Warmond, zulks met goedkeuring van de curator in het faillissement van C.J. Kerstens’ Bouwbedrijf NV;

dat zich begin sept. 1970 op de bouwplaats te Malden de navolgende hoeveelheden bouwmaterialen bevonden, die door Kamphuis aan Kerstens waren verkocht voor de daarachter vermelde verkoopprijzen;

800 stuks gele gevelsteen a F 131,50 per 1000 stuks F 105, 20

700 stuks paarse plintsteen a F 144 per 1000 stuks F 100,80

145 000 stuks geel genuanceerde klinkers a F 146 per 1000 stuks F 21 170,00

f 21 376,00

1% kredietbeperking F 213,76

f 21 589,76

12% BTW F 2 590,77

f 24 180,53

dat Kamphuis stelt dat tussen haar en Kerstens is overeengekomen dat op de verkoop en levering van de voornoemde bouwmaterialen van toepassing waren de Algemene Koop‑ en Verkoopvoorwaarden 1955, vastgesteld door Stichting Raad van Bestuur Bouwbedrijf en de Federatie van Verenigingen van Groothandelaren in Bouwstoffen (FGB);

dat in paragraaf 1 van genoemde Algemene Voorwaarden is bepaald:

Paragraaf 1. Eigendomsvoorbehoud

Tot aan de volledige betaling der goederen blijft verkoper eigenaar daarvan, voor zover zij niet zijn verwerkt of aan derden doorgeleverd.

Koper is voor betaling niet bevoegd de goederen aan derden te verpanden of de eigendom daarvan over te dragen dan overeenkomstig zijn normale bedrijf of de normale bestemming der goederen. Bij overtreding hiervan wordt de koopprijs terstond ten volle opeisbaar.

dat tussen pp. verschil van mening is gerezen omtrent de vraag of het door Grondbezit gepretendeerde doch door Kamphuis betwiste eigendomsrecht krachtens paragraaf 43 van de Algemene Voorschriften voor de Uitvoering en het Onderhoud van Werken onder Beheer van het Departement van Waterstaat prevaleert boven het door Kamphuis gepretendeerde doch door Grondbezit betwiste eigendomsrecht ingevolge het voormelde door Kamphuis gemaakte eigendomsvoorbehoud;

dat tussen pp. is overeengekomen dat Grondbezit de waarde van de door Kamphuis aan C.J. Kerstens’ Bouwbedrijf NV geleverde partij stenen, die nog onverwerkt aanwezig waren op het werk Malden, aan Kamphuis zal betalen, indien mocht komen vast te staan dat het door Kamphuis gepretendeerde eigendomsrecht op de stenen prevaleert boven het door Grondbezit gepretendeerde eigendomsrecht op dezelfde stenen ex paragraaf 43 van de Algemene Voorschriften voornoemd;

dat het voornoemde geschil krachtens de wettelijke regelen moet worden onderworpen aan het oordeel van de Rb. te ‘s‑Gravenhage;

dat tussen pp. echter bij akte van 5/15 jan. 1971 is overeengekomen het onderhavige geschil bij prorogatie te onderwerpen aan het oordeel van het Hof te ‘s‑Gravenhage;;

dat Kamphuis op grond daarvan heeft gevorderd dat het Hof Grondbezit zal veroordelen om aan Kamphuis te betalen de som van ƒ 24 180,53, met de wettelijke rente over dit bedrag van de dag der dagvaarding tot die der voldoening;

dat Grondbezit de vordering van Kamphuis heeft bestreden, en het Hof, na voortgezet debat tussen pp. bij het bestreden arrest aan Kamphuis haar vordering heeft toegewezen, daartoe overwegende:

dat pp. bij ten processe overgelegde acte van prorogatie van 5/15 jan. 1971 zijn overeengekomen het onderhavige, voor hoger beroep vatbare, geschil dadelijk ter kennis te brengen van het Hof, — en te dezen aan de voorwaarden van art. 329 Rv. is voldaan;

dat, mede blijkens die acte, tussen pp. vaststaat, althans zijdens Kamphuis ten processe is gesteld en niet of onvoldoende door Grondbezit is weersproken, dat in of omstreeks juni 1970 door Kerstens’ Bouwbedrijf NV (verder te noemen Kerstens) is aangenomen van Grondbezit een werk te Malden (gemeente Heumen), bij een aannemingscontract, waarin de Algemene voorschriften voor de Uitvoering en het Onderhoud van Werken onder Beheer van het Departement van Waterstaat van toepassing werden verklaard, — ingevolge paragraaf 43 van welke voorschriften alle op of bij het werk aangevoerde bouwstoffen enzovoort eigendom van Grondbezit zouden worden, zodra zij waren goedgekeurd, — en de aannemer geacht werd zich te verbinden alle bouwstoffen van de leveranciers te hebben gekocht onder uitdrukkelijke voorwaarde, dat deze afstand zouden hebben gedaan van alle aanspraken, die zij in voorkomende gevallen daarop zouden kunnen doen gelden, en zouden hebben verklaard dat zij de bedoelde bouwstoffen, zodra zij waren goedgekeurd, als eigendom van Grondbezit zouden beschouwen;

dat echter Kamphuis in de loop van juli en aug. 1970 bouwstoffen (stenen en klinkers) aan Kerstens heeft verkocht en op het werk te Malden aangevoerd, onder uitdrukkelijk beding, dat op de verkoop en levering van toepassing zouden zijn de Algemene Koop‑ en Verkoopvoorwaarden 1955, vastgesteld door de Stichting Raad van Bestuur Bouwbedrijf en de Federatie van Verenigingen van Groothandelaren in Bouwstoffen (FGB), — inhoudende in paragraaf 1 een eigendomsvoorbehoud van de verkoper tot aan de volledige betaling der goederen voor zover zij niet waren verwerkt of aan derden doorgeleverd, en de onbevoegdheid van de koper, voor de betaling, de goederen aan derden te verpanden of de eigendom daarvan over te dragen dan overeenkomstig zijn normale bedrijf of de normale bestemming der goederen;

dat Kerstens op 11 sept. 1970 in staat van faillissement is verklaard, zonder dat de geleverde stenen en klinkers aan Kamphuis waren betaald, doch nadat deze in aug. 1970 op het werk zijdens Grondbezit waren goedgekeurd, — terwijl een hoeveelheid stenen en klinkers tot een factuurbedrag van ƒ 24 180,53 nog onverwerkt op het werk aanwezig was;

dat tussen pp. verschil van mening bestaat of i.c. het door Grondbezit gepretendeerde eigendomsrecht krachtens paragraaf 43 van de Algemene Voorschriften praevaleert boven het door Kamphuis gepretendeerde eigendomsrecht ingevolge gemeld eigendomsvoorbehoud;

dat Grondbezit zich op het standpunt stelt dat Kerstens haar (daartoe gebonden door art. 43 Algemene Voorschriften) de op het bouwterrein aanwezige stenen en klinkers — na goedkeuring zijdens Grondbezit — constituto possessorio heeft geleverd, — terwijl Grondbezit, nadat Kerstens het bouwwerk Malden op 4 sept. 1970 had verlaten, daarover op 4 althans 5 sept. 1970 de feitelijke heerschappij is gaan voeren, met name in de vorm van bewaking der bouwplaats;

dat Grondbezit hieruit de conclusie trekt, dat aan haar als verkrijger te goeder trouw van het feitelijk bezit der litigieuze stenen en klinkers (wetende zij van het eigendomsvoorbehoud door Kamphuis toen niets af) de bescherming van art. 2014 BW toekomt;

dat Kamphuis deze opvatting betwist en het Hof hem daarin kan volgen;

dat toch — wat er zij van de verplichting die Kerstens tegenover Grondbezit op zich genomen heeft — hij de litigieuze stenen en klinkers van Kamphuis onder eigendomsvoorbehoud door deze heeft gekocht, en hij dus van de op het werk aangevoerde stenen en klinkers wel houder (voor Kamphuis) maar geen bezitter is geworden, en hij deze stenen en klinkers, toen deze door Grondbezit waren goedgekeurd, dan ook niet constituto possessorio aan deze kon leveren, daar hij zich niet door de enkele overeenkomst met Grondbezit omtrent deze bouwmaterialen tot houder voor deze kon maken en aan Kamphuis het bezit daarvan ontnemen, hebbende die levering derhalve niet plaatsgevonden;

dat hieraan niets wordt veranderd doordat na 4 sept. 1970 (of na 11 sept. 1970) Grondbezit zich de feitelijke macht over de op het werk nog onverwerkt aanwezige stenen en klinkers heeft verschaft, daar levering van de stenen en klinkers aan Grondbezit ook daardoor of toen niet heeft plaatsgevonden, en de voorschreven eenzijdige handeling van Grondbezit haar geen bezit der stenen en klinkers heeft verschaft, waarin zij door art. 2014 BW zou worden beschermd tegenover de eigenaar: Kamphuis;

dat toch art. 2014 BW alleen een uitzondering maakt op de algemene regelen betreffende eigendomsverkrijging van roerend goed door middel van levering, en wel in zoverre als de beschikkingsonbevoegdheid van degene die overdraagt de verkrijger te goeder trouw niet kan worden tegengeworpen;

dat mitsdien, nu pp. zijn overeengekomen dat Grondbezit de waarde der onverwerkt op het werk te Malden aanwezige stenen en klinkers tot bovenvermeld factuurbedrag aan Kamphuis zal betalen als het door deze gepretendeerde eigendomsrecht praevaleert boven het door Grondbezit gepretendeerde eigendomsrecht, Grondbezit veroordeeld moet worden tot betaling van het door Kamphuis gevorderde;

dat Grondbezit ’s Hofs arrest bestrijdt met het volgende middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, niet-inachtneming waarvan nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artt. 585, 586, 587, 589, 590, 591, 592, 594, 596, 598, 599, 600, 601, 602, 604, 625, 627, 629, 639, 640, 667, 1349, 1355, 1356, 1374, 1375, 1902, 1903, en 2014 BW, 48, 59, 141, 142, 329 en 331 Rv., 20 en 66 van de Wet op de Zamenstelling der Regterlijke Magt en het Beleid der Justitie en 175 Gw., door in deze zaak te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte,

omdat het Hof overwegende, dat — wat er zij van de verplichting die Kerstens tegenover Grondbezit op zich genomen heeft — hij de litigieuze stenen en klinkers van Kamphuis onder eigendomsvoorbehoud door deze heeft gekocht, en hij dus van de op het werk aangevoerde stenen en klinkers wel houder (voor Kamphuis) maar geen bezitter is geworden, en hij deze stenen en klinkers, toen deze door Grondbezit waren goedgekeurd, dan ook niet constituto possessorio kon leveren, daar hij zich niet door de enkele overeenkomst met Grondbezit omtrent deze bouwmaterialen tot houder voor deze kon maken en aan Kamphuis het bezit daarvan ontnemen, hebbende die levering derhalve niet plaatsgevonden, het recht heeft geschonden, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, aangezien, gelijk door Grondbezit is gesteld, Kerstens zich niet eens bewust was van het feit dat Kamphuis een eigendomsvoorbehoud had gemaakt en Kamphuis Kerstens ook nimmer op het eigendomsvoorbehoud heeft gewezen en Kerstens zich wel terdege bewust was van de toepasselijkheid van paragraaf 43 der Algemene Voorschriften omdat Kerstens wist, gelijk alle aannemers in de bouwwereld weten, dat op het werk aangevoerde onverwerkte bouwmaterialen, die door de opdrachtgever zijn goedgekeurd, kunnen worden gefaktureerd omdat deze krachtens paragraaf 43 der Algemene Voorschriften eigendom van opdrachtgever zijn geworden, en aangezien Grondbezit niet op de hoogte was van het eigendomsvoorbehoud van Kamphuis en Kamphuis Grondbezit daarover nooit heeft ingelicht, en aangezien ieder die met de bouwwereld te maken heeft, ook leveranciers en zelfs de kleinste onderaannemer, weet dat de hoofdaannemer steeds werkt krachtens een aannemingsovereenkomst, waarin de Algemene Voorschriften van toepassing zijn verklaard, en Kamphuis wist, althans behoorde te weten dat op alle aannemingsovereenkomsten in Nederland van toepassing zijn de Algemene Voorschriften zodat Kamphuis op zeer eenvoudige wijze zich zonder enige moeite had kunnen wapenen tegenover Grondbezit door aan laatstgenoemde een briefje te zenden met de mededeling dat Kamphuis aan Kerstens de stenen had geleverd met een eigendomsvoorbehoud, hebbende het Hof nagelaten deze omstandigheden bij zijn bovengenoemde beslissing te betrekken, terwijl onder deze omstandigheden of een of meer daarvan Kerstens door enkele overeenkomst met Grondbezit buiten Kamphuis om zichzelf tot houder voor Grondbezit kon maken en daarmee aan Kamphuis, voor wien hij hield, het bezit kon ontnemen en de stenen en klinkers kon leveren, althans Kamphuis tegenover Grondbezit zich in redelijkheid niet meer op zijn bezit en/of eigendom van de stenen en klinkers kon beroepen, een en ander althans niet nadat Grondbezit zich na 4 sept. 1970 (of na 11 sept. 1970) de feitelijke macht over de op het werk nog onverwerkt aanwezige stenen en klinkers had verschaft in voege als door het Hof bedoeld, nadat Kerstens in financiele moeilijkheden was gekomen, hebbende het Hof althans miskend, dat er in de gegeven omstandigheden geen grond is aan de overdracht van de stenen en klinkers door Kerstens aan Grondbezit, ook al geschiedde deze op grond van paragraaf 43 van de Algemene Voorschriften en door constitutum possessorium, niet de rechtsgevolgen toe te kennen, die daaraan in het algemeen verbonden zijn, waaronder die volgens art. 2014 BW, terwijl althans de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden niet tot dit resultaat kunnen leiden,

omdat het Hof overwegende, dat Grondbezit, als opdrachtgever, zich op het standpunt stelt dat Kerstens, als aannemer, haar, Grondbezit, (daartoe gebonden door art. 43 Algemene Voorschriften) de op het bouwterrein aanwezige stenen en klinkers — na goedkeuring zijdens Grondbezit — constituto possessorio heeft geleverd, terwijl Grondbezit, nadat Kerstens het bouwwerk Malden op 4 sept. 1970 had verlaten, daarover op 4 althans 5 sept. 1970 de feitelijke heerschappij is gaan voeren, met name in de vorm van bewaking der bouwplaats, alsmede overwegende dat hieraan — namelijk dat door constitutum possessorium geen levering van Kerstens aan Grondbezit heeft kunnen plaatsvinden en heeft plaatsgevonden — niets wordt veranderd doordat na 4 sept. 1970 (of na 11 sept. 1970) Grondbezit zich de feitelijke macht over de op het werk nog onverwerkt aanwezige stenen en klinkers heeft verschaft, daar levering van de stenen en klinkers aan Grondbezit ook daardoor of toen niet heeft plaatsgevonden, en de voorschreven eenzijdige handeling van Grondbezit haar geen bezit der stenen en klinkers heeft verschaft, waarin zij door art. 2014 BW zou worden beschermd tegenover de eigenaar: Kamphuis, als leverancier van de stenen en klinkers, en tenslotte overwegende als overigens in het arrest is omschreven, het recht heeft geschonden, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, aangezien Grondbezit bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd: ‘Per laatstgenoemde datum (sc 4 sept. 1972) werden de bouwwerken die Kerstens’ Bouwbedrijf NV in opdracht van Nationaal Grondbezit uitvoerde, met name ook het litigieuze werk te Malden, door Kerstens’ Bouwbedrijf NV stopgezet en werd de heerschappij op de bouwwerken overgedragen c.q. overgelaten aan Nationaal Grondbezit, zulks nadat Nationaal Grondbezit tevergeefs in diverse telegrammen Kerstens’ Bouwbedrijf NV had gesommeerd de onderhanden werken normaal voort te zetten. Ten overvloede deelde Kerstens’ Bouwbedrijf NV nog bij telegram van 5 sept. 1970 aan Nationaal Grondbezit mede: ‘U kunt U vrij achten om de nog uit te voeren werkzaamheden door derden te laten verrichten’. Op het litigieuze bouwwerk Malden, dat eveneens door Kerstens’ Bouwbedrijf NV op 4 sept. 1970 was verlaten en waarover Nationaal Grondbezit op 4 sept., althans in ieder geval op 5 september 1970, de feitelijke heerschappij was gaan voeren met name in de vorm van bewaking der bouwplaats in verband met aanwezige bouwmaterialen, bevonden zich in onverwerkte toestand de hoeveelheden stenen als door Kamphuis zijn opgesomd in het derde aangezien der dagvaarding. Op die dag was van levering door constitutum possessorium geen sprake meer. De bouwplaats was immers door Kerstens’ Bouwbedrijf NV aan Nationaal Grondbezit overgedragen c.q. overgelaten. Nationaal Grondbezit had de feitelijke heerschappij c.q. het feitelijk bezit van de in het derde aangezien der dagvaarding genoemde stenen verkregen c.q. Nationaal Grondbezit had daartoe de nodige bezitshandelingen verricht’, en voorts heeft aangevoerd, nadat Kamphuis de overdracht van de feitelijke heerschappij en de feitelijke levering van de stenen en klinkers op 4 en 5 sept. 1970 had bestreden: ‘Echter, sub 9 antwoord, heeft Nationaal Grondbezit erop gewezen dat naar haar mening van doorslaggevende betekenis is het feit dat Nationaal Grondbezit op vrijdag 4 sept., althans in ieder geval op zaterdag 5 sept. 1970, het feitelijk bezit van de litigieuze stenen heeft verkregen, terwijl Nationaal Grondbezit op dat tijdstip geheel te goeder trouw was. De krachtens paragraaf 43 der Algemene Voorschriften tot stand gekomen levering middels constitutum possessorium door Kerstens aan Nationaal Grondbezit is gevolgd door een feitelijke ‘levering’. ‘Deze levering middels constitutum possessorium is op 4 sept., althans in ieder geval op 5 sept. 1970, gevolgd door een feitelijke levering, waarmede het eigendomsrecht van Nationaal Grondbezit krachtens paragraaf 43 der Algemene Voorschriften, juist omdat de levering door constitutum possessorium gevolgd was door een feitelijke levering, sterker werd dan het door Kamphuis gepretendeerde eigendomsrecht, gezien de beschermende werking ten gunste van Nationaal Grondbezit van art. 2014 BW’, omtrent welke stellingen van Grondbezit het Hof niet heeft beslist, in het bijzonder in zoverre als Grondbezit heeft aangevoerd, dat sprake was van een overdragen c.q. overlaten, een telegrafische toestemming en een feitelijke levering een en ander door Kerstens aan Grondbezit, als door Grondbezit aangevoerd, terwijl het arrest althans geen inzicht geeft in ’s Hofs gedachtengang, nu het Hof spreekt van een eenzijdige handeling van Grondbezit, terwijl Grondbezit heeft aangevoerd een tweezijdige handeling, althans een overdragen c.q. overlaten, een telegrafische toestemming en een feitelijke levering een en ander door Kerstens aan Grondbezit, als hiervoor bedoeld, hebbende het Hof althans miskend, dat de door Grondbezit aangevoerde feiten opleveren, althans kunnen opleveren een overdracht van bezit door Kerstens aan Grondbezit en een levering van roerend goed, althans van daarmee gelijk te stellen rechtstoestanden, gegeven de overeenkomst tussen Kerstens en Grondbezit en in het bijzonder art. 43 Algemene Voorschriften en de uitvoering daarvan, in verband met de overigens door Grondbezit aangevoerde feiten waaronder haar onbekendheid met het eigendomsvoorbehoud van Kamphuis ten tijde van de gestelde bezitsoverdracht en levering en haar goede trouw op 4 en 5 sept. 1970,

omdat het Hof zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed door niet te beslissen omtrent het door Grondbezit aangevoerde verweer: ‘Uitsluitend ten subsidiaire beroept Nationaal Grondbezit zich tenslotte op het sub 2 gestelde van de eigendomsvoorbehoud — paragraaf als is omschreven in het vijfde aangezien der dagvaarding. Sub 2 van genoemde paragraaf houdt in dat de koper voor betaling niet bevoegd is de goederen aan derden te verpanden of de eigendom daarvan over te dragen dan overeenkomstig zijn normale bedrijf of de normale bestemming der goederen (als enige sanctie daarop is gesteld dat de koopprijs terstond ten volle opeisbaar wordt). Nationaal Grondbezit is van oordeel dat Kerstens’ Bouwbedrijf NV als aanneemster overeenkomstig haar normale bedrijf of de normale bestemming der goederen handelde door deze op de voet van paragraaf 43 der Algemene Voorschriften door te leveren (ook door middel van levering door constitutum possessorium) aan Nationaal Grondbezit. Daartoe diende onder andere de keuring door functionarissen van Nationaal Grondbezit … Bovendien zijn de Algemene Voorschriften in de Nederlandse bouwwereld overbekend. Ieder die met de bouwwereld te maken heeft, ook leveranciers en zelfs de kleinste onderaannemer, weet dat de hoofdaannemer steeds werkt krachtens een aannemingsovereenkomst, waarin de Algemene Voorschriften van toepassing zijn verklaard. De Algemene Voorschriften vormt een soort van ‘bouwcode’ ’, hebbende het Hof althans het recht geschonden, immers miskend, dat, al moge Kerstens de litigieuze stenen en klinkers van Kamphuis onder eigendomsvoorbehoud door deze hebben gekocht, Kerstens, volgens voormeld verweer van Grondbezit, door Kamphuis bevoegd verklaard is de eigendom van de litigieuze stenen en klinkers over te dragen overeenkomstig zijn normale bedrijf of de normale bestemming der goederen, gelijk door Grondbezit gesteld, hetgeen tot gevolg heeft althans kan hebben dat Kerstens de litigieuze stenen en klinkers wel aan Grondbezit kon leveren en heeft geleverd en deze daarvan het bezit en/of de eigendom heeft verkregen, althans te dien aanzien door art. 2014 BW tegenover Kamphuis beschermd wordt;

omtrent het eerste onderdeel van het middel:

dat blijkens de bij pleidooi gegeven toelichting het slot van het onderdeel, aanvangende met de woorden ‘hebbende het Hof althans miskend’, de strekking heeft te betogen dat ’s Hofs uitgangspunt — dat degeen die voor een ander houdt niet buiten de bezitter om aan een derde ‘constituto possessorio’ bezit kan verschaffen — onjuist is;

dat dit betoog faalt; dat toch, evenals volgens art. 592 BW degene die voor een ander houdt niet door een enkele wilsverandering zichzelf tot bezitter kan maken, zodanige houder evenmin buiten de bezitter om zichzelf tot houder voor die derde kan maken en daarmede aan degene voor wie hij hield, het bezit kan ontnemen;

dat het onderdeel voor het overige strekt ten betoge dat de daarin vermelde omstandigheden, althans een of meer daarvan, meebrengen dat Kerstens te dezen wel door enkele overeenkomst aan Grondbezit het bezit van de litigieuze bouwstoffen heeft kunnen verschaffen;

dat dit gevolg in de eerste plaats verbonden zou zijn aan een samenstel van omstandigheden, daarop neerkomende dat Kerstens zich niet bewust was van het feit dat Kamphuis een eigendomsvoorbehoud had gemaakt en Kamphuis Kerstens ook nimmer op het eigendomsvoorbehoud heeft gewezen en Kerstens zich wel terdege bewust was van de toepasselijkheid van paragraaf 43 der Algemene Voorschriften;

dat volgens ’s Hofs arrest de overeenkomst tussen Kamphuis en Kerstens werd beheerst door de Algemene Koop‑ en Verkoopvoorwaarden 1955, vermeld in ’s Hofs arrest (r.o. 3), met het daarin opgenomen eigendomsvoorbehoud, gelijk weergegeven in meergenoemde rechtsoverweging; dat zulks meebrengt dat Kerstens de litigieuze goederen heeft ontvangen krachtens een rechtsverhouding die hem tot houder van die goederen maakte voor Kamphuis en voorts dat hij op grond van de desbetreffende clausule niet bevoegd was om voor de betaling die goederen aan een derde over te dragen, afgezien van de thans niet aan de orde zijnde uitzondering aan het slot van ’s Hofs voormelde r.o. vermeld;

dat aan een en ander niet afdoet het hierboven vermelde samenstel van omstandigheden, in het bijzonder niet dat Kerstens zich niet bewust zou zijn geweest van het feit dat Kamphuis een eigendomsvoorbehoud had gemaakt;

dat voorts de omstandigheid, in het onderdeel gesteld, dat Grondbezit niet op de hoogte was van het eigendomsvoorbehoud van Kamphuis en dat Kamphuis Grondbezit daarover nooit heeft ingelicht, wel van betekenis kan zijn voor de vraag of Grondbezit bij een eventuele bezitsverkrijging te goeder trouw was, maar niet voor de vraag of te dezen aan Grondbezit het bezit van de litigieuze bouwstoffen is verschaft;

dat ten slotte de omstandigheid dat Kamphuis wist, althans behoorde te weten, dat op alle aannemingsovereenkomsten in Nederland van toepassing zijn de Algemene Voorschriften, met hetgeen het onderdeel in dit verband verder stelt, niet meebrengt dat Kerstens door enkele overeenkomst met Grondbezit zichzelf buiten Kamphuis om tot houder voor Grondbezit kon maken en daarmee aan Kamphuis het bezit kon ontnemen; dat gemelde omstandigheid evenmin aan Kamphuis het recht ontnam om zich tegenover Grondbezit op het bezit en de eigendom van de stenen en klinkers te beroepen;

dat het eerste onderdeel dus tevergeefs is voorgesteld;

omtrent het tweede onderdeel:

dat, gelet op de samenhang tussen de rechtsoverwegingen 6 en 10 van ’s Hofs arrest, er van mag worden uitgegaan dat het Hof heeft aangenomen dat Kerstens het bouwwerk te Malden op 4 sept. 1970 heeft verlaten en dat Grondbezit daarover vervolgens de feitelijke heerschappij is gaan voeren, met name in de vorm van bewaking van de bouwplaats, alsmede dat zich toen op die bouwplaats nog onverwerkt bevonden de ten processe bedoelde stenen en klinkers;

dat in een situatie als de onderhavige, waarin de aannemer de bouwplaats heeft verlaten, deze is overgenomen door de aanbesteder en zich op die bouwplaats bevindende voordien aangevoerde en krachtens art. 43 Algemene Voorschriften goedgekeurde bouwstoffen, de aanbesteder geacht moet worden door overgave het bezit van die bouwstoffen te hebben verkregen, tenzij bedoelde overname zou zijn geschied tegen de aan de aanbesteder kenbaar gemaakte wil van de aannemer;

dat dit laatste ten processe door Kamphuis niet is gesteld; dat in het bijzonder de in het onderdeel vermelde stelling van Grondbezit omtrent het telegram van 5 sept. 1970 van Kerstens aan Nationaal Grondbezit, door Kamphuis niet is betwist;

dat mitsdien moet worden aangenomen dat Kerstens alsnog aan Grondbezit het bezit van de litigieuze bouwstoffen heeft verschaft, zodat dit onderdeel gegrond is;

omtrent het derde onderdeel:

dat Grondbezit bij conclusie van antwoord heeft gesteld dat zij zich subs. beroept op het sub 2 gestelde van de eigendomsvoorbehoud-paragraaf — t.w. dat de koper voor betaling niet bevoegd is de goederen aan derden te verpanden of de eigendom daarvan over te dragen ‘dan overeenkomstig zijn normale bedrijf of de normale bestemming der goederen’ —, in welk verband Grondbezit heeft aangevoerd dat zij van oordeel is dat Kerstens als aannemer overeenkomstig haar normale bedrijf of de normale bestemming der goederen handelde door deze op de voet van paragraaf 43 van de Algemene Voorschriften door te leveren (ook door middel van levering door ‘constitutum possessorium’) aan Grondbezit;

dat deze stelling daarop neerkomt dat gemelde clausule meebrengt dat Kerstens wel bevoegd was om de stenen en de klinkers krachtens art. 43 Algemene Voorschriften aan Grondbezit in eigendom over te dragen;

dat het onderdeel terecht klaagt dat het Hof op dit verweer niet heeft beslist;

dat de gegrondheid van het tweede onderdeel meebrengt dat alsnog zal moeten worden onderzocht of Grondbezit ten tijde van de daar bedoelde bezitsverkrijging te goeder trouw was, welk onderzoek uiteraard achterwege kan blijven indien de rechter naar wie de zaak wordt verwezen, van oordeel zou zijn dat het in het derde onderdeel bedoelde verweer van Grondbezit gegrond is;

Vernietigt het bestreden arrest;

Verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Hof te Amsterdam;

Veroordeelt Kamphuis in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, aan de zijde van Grondbezit tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 176,65 aan verschotten en ƒ 1350 voor salaris.

Conclusie

Adv.-Gen. Mr. Berger

Verweerster in cassatie (Kamphuis) heeft bouwmaterialen, stenen en klinkers, verkocht aan de aannemer Kerstens en deze materialen afgeleverd op een bouwterrein te Malden, alwaar Kerstens in opdracht en voor rekening van eiseres tot cassatie (Grondbezit) een aantal woningen bouwde. Tijdens de uitvoering van het werk is Kerstens in staat van faillissement verklaard. In het onderhavige geding heeft Kamphuis gesteld de eigendom te hebben behouden van de aan Kerstens verkochte nog op het werk onverwerkt aanwezige stenen en klinkers op grond van een daartoe strekkende clausule in de tussen Kamphuis en Kerstens vigerende verkoopvoorwaarden, terwijl Grondbezit de eigendom van die materialen pretendeert krachtens het op het aannemingscontract van toepassing verklaarde art. 43 Algemene voorschriften voor de Uitvoering en het onderhoud van Werken onder Beheer van het Departement van Waterstaat. Bij prorogatie hebben pp. hun geschil aan het Hof voorgelegd. In par. 1 Algemene Koop‑ en Verkoopvoorwaarden 1955, vastgesteld door de Stichting Raad van Bestuur Bouwbedrijf en de Federatie van Verenigingen van Groothandelaren in Bouwstoffen (FGB), waarop Kamphuis een beroep heeft gedaan, is bepaald:

Par. 1. Eigendomsvoorbehoud.

Tot aan de volledige betaling der goederen blijft verkoper eigenaar daarvan, voorzover zij niet zijn verwerkt of aan derden doorgeleverd.

Par. 43, eerste en tweede lid, van de bovengenoemde AV, waarop de aanspraken van Grondbezit zijn gebaseerd, luidt:

Alle op of bij het werk op Rijksterrein aangevoerde bouwstoffen en daaruit vervaardigde voorwerpen worden, zodra zij zijn goedgekeurd, eigendom van het Rijk, zonder dat het Rijk uit enigen hoofde voor de betaling dier bouwstoffen aan de leveranciers aansprakelijk is.

De aannemer wordt geacht zich te verbinden alle bouwstoffen van de leveranciers te hebben gekocht onder uitdrukkelijke voorwaarde, dat deze afstand hebben gedaan van alle aanspraken, die zij in voorkomende gevallen daarop zouden kunnen doen gelden, en verklaren, dat zij de in het eerste lid bedoelde bouwstoffen, zodra zij zijn goedgekeurd, als eigendom van het Rijk beschouwen.

Het onderhavige geschil, dat pp. verdeeld houdt, is gelijk aan dat, hetwelk ten grondslag heeft gelegen aan HR 29 sept. 1961, NJ 1962, 14, met noot Beekhuis en AA XI, 104, met noot Van der Grinten inzake Smallingerland tegen Picus. Het Hof heeft in het bestreden arrest dan ook duidelijk aansluiting gezocht bij de overwegingen van Uw Raad in voornoemde zaak, en wel met name in r.o. 9, waar het Hof overweegt:

dat — wat er zij van de verplichting die Kerstens tegenover Grondbezit op zich genomen heeft — hij de litigieuze stenen en klinkers van Kamphuis onder eigendomsvoorbehoud door deze heeft gekocht, en hij dus van de op het werk aangevoerde stenen en klinkers wel houder (voor Kamphuis) maar geen bezitter is geworden, en hij deze stenen en klinkers, toen deze door Grondbezit waren goedgekeurd, dan ook niet constituto possessorio aan deze kon leveren, daar hij zich niet door de enkele overeenkomst met Grondbezit omtrent deze bouwmaterialen tot houder voor deze kon maken en aan Kamphuis het bezit daarvan ontnemen, hebbende die levering derhalve niet plaats gevonden.

In het eerste onderdeel van het middel worden een aantal feitelijke — ten processe overigens niet vastgestelde — omstandigheden naar voren gebracht, welke het Hof ten onrechte niet in aanmerking zou hebben genomen en welke het Hof — aldus het middel — tot een andere beslissing hadden moeten leiden.

In de betreffende r.o. heeft het Hof beslist, dat levering constituto possessorio aan Grondbezit niet heeft kunnen plaats vinden, omdat Kerstens geen bezit had verkregen. M.a.w. het eigendomsvoorbehoud van Kamphuis kon niet doorbroken worden door de enkele overeenkomst van Kerstens en Grondbezit buiten Kamphuis om. Dit is geheel overeenkomstig de laatste r.o. van het arrest Smallingerland/Picus. Behoudens ten aanzien van de goede trouw, die in r.o. 9 van het bestreden arrest niet aan de orde is, zijn de in dit onderdeel van het middel gestelde omstandigheden:

de bekendheid van Kamphuis en Kerstens met de toepasselijkheid van par. 43 AV, resp. de onbekendheid van Kerstens en Grondbezit met het eigendomsvoorbehoud van Kamphuis voor de zakenrechtelijke positie van pp. irrelevant (aldus Beekhuis in zijn hoger vermelde noot). Aan de levering constituto possessorio heeft Grondbezit de ingeroepen bescherming van art. 2014 BW niet kunnen ontlenen. Uit de processtukken blijkt overigens dat Grondbezit zulks bereids had ingezien, weshalve zij dan ook doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de door haar gestelde in dit onderdeel van het middel eveneens genoemde omstandigheid, dat Grondbezit, nadat Kerstens het werk had verlaten, zich de feitelijke macht over de litigieuze stenen en klinkers had verschaft. Maar die omstandigheid is in r.o. 9 van het bestreden arrest niet aan de orde. R.o. 9 heeft uitsluitend betrekking op de levering constituto possessorio en niet op de levering door de feitelijke heerschappijverschaffing. Het eerste onderdeel van het middel treft derhalve geen doel.

Het tweede onderdeel van het middel is gericht tegen r.o. 10 van het bestreden arrest. In r.o. 6 heeft het Hof, na in r.o. 5 het meningsverschil van pp. te hebben vastgelegd, het standpunt van Grondbezit weergegeven, zoals dat in dit onderdeel van het middel is herhaald, nl. dat Grondbezit de litigieuze stenen en klinkers door Kerstens ‘daartoe gebonden door art. 43 AV’ constituto possessorio geleverd heeft gekregen en dat deze levering is gevolgd door een na 4 sept. 1970 feitelijke heerschappij voeren door Grondbezit over bedoelde materialen, waaraan dan, zoals het Hof in r.o. 7 heeft overwogen, Grondbezit de gevolgtrekking verbindt, ‘dat aan haar als verkrijger te goeder trouw van het feitelijk bezit der litigieuze stenen en klinkers (wetende zij van het eigendomsvoorbehoud door Kamphuis toen niets af) de bescherming van art. 2014 BW toekomt’.

Welnu, zoals hoger besproken, heeft het Hof in r.o. 9 beslist, dat een levering constituto possessorio aan Grondbezit niet heeft plaats gevonden, terwijl het Hof in r.o. 10 heeft overwogen, dat ook nadat Grondbezit zich de feitelijke macht had verschaft geen levering van de stenen en klinkers aan Grondbezit heeft plaats gevonden zodat ook toen Grondbezit geen bezit heeft verkregen, ‘waarin zij door art. 2014 BW zou worden beschermd tegenover de eigenaar: Kamphuis’. Het Hof heeft in r.o. 10 het in de feitelijke macht verkrijgen van stenen en klinkers als het gevolg van een eenzijdige handeling van Grondbezit gezien, welke geen bezitsverkrijging als vorenbedoeld heeft medegebracht. In het tweede onderdeel van het middel worden nu een aantal feitelijkheden aangevoerd, die zouden moeten doen uitkomen, dat de feitelijke bezitsverkrijging door Grondbezit na 4 sept. 1970 voortsproot uit een tweezijdige handeling. Immers uit die feitelijkheden zou voortvloeien, dat Kerstens de stenen en klinkers aan Grondbezit heeft overgedragen en dat Grondbezit door de feitelijke heerschappij daadwerkelijk te gaan uitoefenen deze overdracht zou hebben aanvaard. Hiertegenover wil ik in de eerste plaats stellen, dat het Hof in de gestelde feitelijkheden nu eenmaal niet anders dan een eenzijdige handeling van Grondbezit heeft gezien en dat deze feitelijke waardering van de ten processe gestelde feiten in cassatie niet ten toets kan komen. Doch zelfs indien dit anders zou zijn zou een zodanige toetsing tot geen ander oordeel dan dat van het Hof leiden. Naar mijn mening kan geen der gestelde feitelijkheden als een leveringsdaad aan de zijde van Kerstens worden gezien, daar zij immers uitsluitend betrekking hebben op de verbintenisrechterlijke aspecten van de verhouding tussen Kerstens en Grondbezit. Tenslotte komt, naar mijn mening, dit onderdeel van het middel vruchteloos op tegen de beslissing, waartoe het Hof op grond van de feitelijke toestand, zoals het Hof deze zag en beoordeelde, zonder miskenning van enig wettelijk voorschrift heeft kunnen komen (aldus: 2de r.o. van het arrest Smallingerland/Picus).

Het derde onderdeel van het middel, waarin geklaagd wordt over het feit, dat het Hof aan het subs. verweer van Grondbezit geheel stilzwijgend is voorbijgegaan en daarop dan ook geen enkele beslissing heeft gegeven, komt mij gegrond voor. Ten subs. immers had Grondbezit aangevoerd, dat het door Kamphuis aan de betreffende paragraaf van de verkoopvoorwaarden ontleende eigendomsvoorbehoud blijkens het verder in die paragraaf gestelde geen effect kon sorteren, indien de eigendomsoverdracht aan derden geschiedde overeenkomstig het normale bedrijf van de koper of de normale bestemming der goederen. Welnu, aldus Grondbezit, ingevolge deze bepaling — sub 2 in de betreffende paragraaf — was Kerstens bevoegd de eigendom van de door hem bij Kamphuis gekochte stenen en klinkers aan Grondbezit over te dragen. Kerstens heeft immers de materialen overeenkomstig zijn normale bedrijf en de normale bestemming der goederen op voet van het algemeen gebruikelijke beding van art. 43 AV aan Grondbezit constituto possessorio doorgeleverd. Dit m.i. alleszins relevante verweer heeft het Hof ten onrechte onbesproken gelaten. Beekhuis en Van der Grinten menen, dat de betreffende clausule geschillen als het onderhavige vermag uit te bannen (zie hun resp. noten t.a.p.), doch het Hof Arnhem 12 dec. 1961, NJ 1962, 389, en Hof Den Haag 22 juni 1962, NJ 1963, 205, geven van het tegendeel blijk. Ik moge te dezen voorts verwijzen naar: Zonderland ‘Cremer’s Bouwrecht’ F II blz. 4 en Rozemond ‘Eigendom van bouwstoffen en de praktijk’ in Bouwrecht 1966 blz. 574.

Het bestreden arrest zal derhalve niet in stand kunnen blijven en verwijzing zal dienen te volgen, terwijl, nu Kamphuis zich ten aanzien van de motiveringsklachten heeft gerefereerd, termen zijn de kosten van dit geding in cassatie te reserveren tot de einduitspraak.

Ik moge concluderen tot vernietiging van het bestreden arrest, tot terugverwijzing van deze zaak naar het Hof te ‘s‑Gravenhage en tot reservering van de kosten op het beroep in cassatie gevallen tot aan de einduitspraak.

Noot

Plaats van de uitspraak; bevestiging van het Picus-arrest.

Zoals ook Van der Grinten in zijn noot onder de publikatie van dit arrest in AA XXII pag. 565 e.v. opmerkt, gelijkt de feitelijke situatie sterk op die van het Picus-arrest, HR 29–9–1961, NJ 1962, 14.

De aanbesteder heeft hier een poging gedaan de in het Picus-arrest aan de orde gestelde, met art. 592 BW samenhangende, regel, in het kort weer te geven als ‘een houder kan niet door een eenzijdige wilsverandering, of door een enkele overeenkomst met B zijn houderschap voor A omzetten in een houderschap voor B’ te relativeren door meerdere bijzondere omstandigheden te stellen, welke een uitzondering op die regel zouden rechtvaardigen (zie over deze regel Asser-Beekhuis I, p. 117). De HR weerlegt in zeer duidelijke bewoordingen elk van deze beweringen en bevestigt daarmede deze hoofdregel zoals deze reeds in het Picus-arrest naar voren kwam.

De zakelijke overeenkomst.

Ten aanzien van de juridische situering van de feitelijke macht over de stenen en klinkers, nadat de aannemer de bouwplaats verlaten had, stelt de HR in de onderhavige casus de volgende regel op:

Als de aannemer de bouwplaats verlaat en de aanbesteder deze overneemt dan moet de aanbesteder geacht worden het bezit van de op de bouwplaats aanwezige bouwstoffen door overgave te hebben verkregen. Ten aanzien van dit vermoeden van levering worden twee restricties gemaakt:

het vermoeden is wederlegbaar, nl. door het bewijs, dat de overname zou zijn geschied tegen de aan de aanbesteder kenbaar gemaakte wil van de aannemer;

het moet — blijkbaar — betreffen bouwstoffen, die krachtens par. 43 AV zijn goedgekeurd door de aanbesteder.

Er bestaat m.i. een duidelijke samenhang tussen deze beide laatste restricties. In bedoelde par. 43 AV (in extenso opgenomen in de conclusie van de Adv.-Gen.) werd o.a. bepaald dat de bouwstoffen, zodra zij door de aanbesteder zijn goedgekeurd eigendom van de aanbesteder worden en dat de aannemer deze ook als eigendom van de aanbesteder zal beschouwen. Uit de restrictie sub b blijkt m.i. dat de verplichting van de aannemer om de goedgekeurde bouwstoffen als eigendom van de aanbesteder te beschouwen mede dient als basis voor de veronderstelde wil van de aannemer, welke geacht wordt gericht te zijn op levering aan de aanbesteder.

Uit een en ander kan men m.i. afleiden, dat voor levering nodig is de wil van de vervreemder en van de verkrijger, die tezamen de zakelijke overeenkomst vormen, welke ten grondslag dient te liggen aan de leveringshandeling. Deze wil kan tevoren worden vastgelegd; het is echter wel nodig dat de wil bij de leveringshandeling nog aanwezig is. Dit laatste wordt echter verondersteld, tenzij degeen die zijn wil gewijzigd heeft dit aan de wederpartij tijdig kenbaar maakt. Hierbij is voor de feitelijke levering geen beletsel, dat deze wilsovereenstemming uiteenvalt in twee afzonderlijke handelingen: het aanbod en de aanvaarding.

In zoverre was de situatie in het Picus-arrest anders, dat het Hof ten aanzien van de feitelijke macht had vastgesteld, dat deze voor het faillissement bij de ‘vervreemder’ was gebleven, terwijl in de onderhavige casus de feitelijke inbezitneming wel tot stand was gekomen op een tijdstip, dat de levering kon plaatshebben. De vraag in het onderhavige arrest was er dus veel meer een naar de werking van een zakelijke overeenkomst en veel minder een vraag van feitelijke overgifte; dit verklaart wellicht het feit dat de HR thans de uitspraak van het Hof, anders dan in het Picus-arrest op dit punt wel casseerde.

De vervreemdingsbevoegdheid als inbreuk op het eigendomsvoorbehoud.

Het beroep op art. 2014 BW en het daarmede samenhangende probleem van de goede trouw bij de verkrijger behoefde i.c. niet te worden behandeld, als de aannemer bevoegd bleek te zijn om te vervreemden; vgl. Hof Arnhem 12 dec. 1961, NJ 1962, 389 (bevestigend) en Hof ‘s‑Gravenhage 22 juni 1962, NJ 1963, 205 (ontkennend) ten aanzien van de vraag of een soortgelijke overdracht binnen de normale bedrijfssfeer, als hier bedoeld, valt.

Maar wat is het juridisch karakter van deze bevoegdheid van de aannemer?

Van der Grinten huldigt in zijn genoemde noot bij dit arrest in Ars Aequi de opvatting dat hier sprake is van een puur obligatoire bevoegdheidsverlening, omdat hij een zakenrechtelijke afsplitsing van de vervreemdingsbevoegdheid, los van de eigendom, principieel onmogelijk acht. Daartegen Brahn in WPNR 5260, die meent dat hier sprake is van (zakenrechtelijke) vertegenwoordiging, zoals bij de middellijke vertegenwoordiger.

Beschouwen we het eigendomsvoorbehoud in het licht van de leveringsplicht van de leverancier der bouwmaterialen, dan zou ik nog enkele mogelijkheden voor het juridische situeren van de (contractuele) bevoegdheidsverlening bij een geclausuleerd eigendomsvoorbehoud als het onderhavige, willen aanduiden.

de aannemer wordt eigenaar onder opschortende voorwaarde; door de vervulling van een van de voorwaarden wordt hij dan automatisch onvoorwaardelijk eigenaar, dus zonder nadere levering.

Als voorwaarden gelden in de onderhavige rechtsverhouding:

volledige betaling van de koopsom door de aannemer aan de leverancier;

vervreemding door de aannemer overeenkomstig zijn normale bedrijf of overeenkomstig de normale bestemming van de goederen.

In deze opvatting is m.i. op eenvoudige wijze te verklaren, dat een aannemer in de gegeven omstandigheden bevoegd is de aan hem geleverde goederen door te leveren, zodra dit normaal is binnen zijn bedrijfssfeer. In dezelfde zin het Ontwerp NBW art. 3.4.2.5b eerste zin. Men zie voor literatuur en jurisprudentie over deze constructie MvA voor Boek 3 Ontwerp NBW p. 123, 124. Zie ook Schoordijk WPNR 4782.

Maar er is wellicht nog een andere juridische constructie mogelijk voor deze rechtsfiguur en wel de volgende.

De leverancier blijft onvoorwaardelijk eigenaar; er is in deze opvatting dus geen sprake van enige eigendomsoverdracht, ook niet van een voorwaardelijke. De werking van de clausule is geen andere dan dat de leverancier aan de aannemer de eigendom zal verschaffen, als deze de betreffende goederen binnen de normale bedrijfssfeer gaat vervreemden. Ingevolge deze clausule is de leverancier gehouden deze levering (meestal brevi manu) tot stand te brengen, zodra doorlevering door de aannemer aan de orde komt. Daartoe kan dan weer dienen, wat onder punt 2 ter sprake is gekomen in de verhouding tussen de aannemer en de aanbesteder en de rechtsregel die daar door de HR is toegepast (vrij geparafraseerd):

‘Indien A gehouden en bereid is een zaak aan B te leveren, dan komt deze levering tot stand als aan de vereisten daarvoor is voldaan en B de levering tot stand wenst te brengen. In dat geval wordt B geacht de eigendom door levering verkregen te hebben, tenzij bedoelde levering zou zijn geschied tegen de aan B kenbaar gemaakte wil van A’ (vgl. de tweede overweging van de HR naar aanleiding van het tweede onderdeel van het cassatiemiddel). Zodra de aannemer binnen zijn normale bedrijfssfeer gaat vervreemden, geeft hij in deze opvatting — mede op grond van de bedoelde clausule ten aanzien van het eigendomsvoorbehoud — daarmede te kennen, dat zijnerzijds de levering leverancier-aannemer dient tot stand te komen. Als de leverancier zijnerzijds zijn contraire wil niet kenbaar maakt, komt deze eigendomsovergang daardoor tot stand. Hiermede is de bevoegdheid tot vervreemding van de aannemer eveneens juridisch verklaard.

III

Een eerste variant op de opvatting sub II is de volgende: Men zou naar analogie van HR 19–12–1969, NJ 1970, 154 (Amsterdam/Prof. Lindeboom) kunnen verdedigen dat de — voor het geval van vervreemding door de aannemer binnen zijn normale bedrijfssfeer — tevoren vastgelegde wil van de leverancier niet meer kan worden ingetrokken. De vergelijking met het arrest Amsterdam/Lindeboom bestaat dan hierin, dat hier voor een zakelijke overeenkomst dezelfde onherroepelijkheid van dit aanbod (tot levering) wordt aangenomen als de HR daar deed ten aanzien van het aanbod tot verkoop; vgl. Pitlo Zakenrecht p. 214. Intussen kan op grond van de genoemde tweede r.o. naar aanleiding van het tweede onderdeel van het cassatiemiddel van het onderhavige arrest betwijfeld worden of de HR deze vergelijking door wil trekken van obligatoire overeenkomsten naar zakelijke overeenkomsten.

Een tweede variant op de opvatting sub II is ook nog denkbaar in die zin, dat de uitzonderingsclausule bij het eigendomsvoorbehoud tevens een uitzondering inhoudt op de uit art. 592 BW, voortvloeiende regel, zoals de HR deze in de tweede overweging naar aanleiding van het eerste onderdeel van het cassatiemiddel nog eens formuleert ‘dat toch, evenals volgens art. 592 BW, degene die voor een ander houdt, niet door een enkele wilsverandering zichzelf tot bezitter kan maken, zodanige houder evenmin buiten de bezitter om zichzelf tot houder voor die derde kan maken en daarmede aan degene voor wie hij hield, het bezit kan ontnemen.’ Door de binnen de normale bedrijfssfeer van de aannemer plaatsvindende vervreemding ontstaat — zo zou men kunnen zeggen — een situatie, waarin de eigenaar (de leverancier) tevoren de houder (de aannemer) tot een dergelijke wilsverandering bevoegd gemaakt heeft, zodat hier geen sprake is van een ‘buiten de bezitter om zichzelf tot houder van die derde’ maken, maar van een handeling overeenkomstig de — tevoren vastgelegde — wil van de eigenaar-bezitter.

Het dunkt mij dat enkele van deze constructies meer in overeenstemming zijn met wat pp. zich feitelijk voorstellen dan een min of meer losstaande zakenrechtelijke of obligatoire bevoegdheidsverlening. Bovendien zijn de resultaten ook veelal eenvoudiger; men zie bijv. de bezwaren van Brahn tegen de obligatoire bevoegdheidsconstructie in WPNR 5260.

Belang van de kwestie van de bevoegdheidsclausule.

Nu de clausulering verbonden aan het eigendomsvoorbehoud in 1970 weer uit de betreffende Koop‑ en Verkoopvoorwaarden FGB-RBB is verdwenen zou men zich kunnen afvragen, wat het belang van al deze theoretische constructies is.

Men realisere zich echter, dat nog steeds vele leveranciers een eigendomsvoorbehoud maken, waarbij het vaak gaat om voorraden en goederen die door de afnemers in hun bedrijf doorverkocht plegen te worden. Het zou weinig realistisch zijn aan te nemen, dat het in strijd zou zijn met wat maatschappelijk behoort als de afnemer overeenkomstig zijn normale bedrijfsvoering zou doorleveren. Hetzelfde geldt bij fiduciaire overdracht van een geheel bedrijfsvermogen, waaronder voorraden en dergelijke. Daargelaten de gevolgen van het arrest van Wessem — Traffic (HR 6 maart 1970, NJ 1970, 433) voor de bevoegdheid van de ondernemer om ondanks fiduciaire eigendomsoverdracht — die immers samen met levering constituto possessorio als een relatief werkende titel wordt beschouwd — toch als goed koopman overeenkomstig normaal bedrijfsbeheer zijn voorraden enz. te vervreemden, lijkt het maatschappelijk onjuist dat pp. dergelijke situaties ongeregeld laten, zeker als zij zich de problemen realiseren bij het aangaan van de overeenkomst. Zie hierover in dezelfde zin Schoordijk WPNR 4782.

Wat juristen ook mogen bedenken, in de koopmanswereld erkent men het recht van de ondernemer om zijn bedrijf normaal te voeren, ook al betreft het goederen waarvoor een eigendomsvoorbehoud of een fiduciair eigendom van een ander bestaat. Schoordijk gaat in WPNR 4782/3 zelfs zo ver, dat hij de uitzonderingsclausule op het eigendomsvoorbehoud al via interpretatie wil aannemen bij een letterlijk ongeclausuleerd eigendomsvoorbehoud, als het maatschappelijk verkeer dit eist. Hoe dit zij men dient bij voorkeur de betreffende regelingen zo te maken, dat deze normale bedrijfsvoering ondanks het eigendomsvoorbehoud of de fiduciaire overdracht contractueel en zakenrechterlijk als geoorloofd geldt.

De thans verdwenen bepaling uit de koop‑ en verkoopvoorwaarden was m.i. dan ook meer overeenkomstig de werkelijkheid dan het thans geldende ongeclausuleerd eigendomsvoorbehoud van de voorwaarden van de FGB-RBB.

W.K

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 08-06-1973, NJ 1974, 346 Nationaal Grondbezit/Kamphuis