HOGE RAAD

8 juli 1991, nr. 14 290

(Mrs. Martens, Hermans, Haak, Boekman, Heemskerk; A-G Koopmans; m.nt. MS)

RvdW 1991, 183
m.nt. MS
RVDW 1991, 183

Regeling

WRO art. 10; BW art. 1374 lid 3; NBW afd. 6.5.3 (art. 6:248–260), art. 6:258 (art. 6.5.3.11), 6:259 (art. 6.5.3.12), 6:260 (art. 6.5.3.12a)

Essentie

Verkoop van grond door gemeente onder voorwaarden die de koper beperken in de gebruiksmogelijkheden van die grond. Publiekrechtelijke en privaatrechtelijke bevoegdheden gemeente. Positie grondgebruiker ten opzichte van dergelijke voorwaarden.

Samenvatting

Verwijzing naar HR 26 jan. 1990, NJ 1991, 393. De WRO (Wet op de Ruimtelijke Ordening) staat niet in de weg aan het opnemen van voorwaarden omtrent grondgebruik in overeenkomsten, ook niet als door of krachtens de voorwaarden in bepaalde gevallen gebruik van de grond wordt beperkt of verboden, resp. kan worden beperkt of verboden dat volgens het vigerende bestemmingsplan in het algemeen geoorloofd is. Een andere opvatting zou tot het resultaat leiden dat een algemeen gebruikelijke, reeds tientallen jaren bestaande gemeentelijke praktijk opeens door de rechter als ontoelaatbaar zou worden bestempeld, hetgeen met het oog op de zekerheid omtrent de rechtstoestand van onroerend goed uitermate bezwaarlijk zou zijn. Taak voor de wetgever.

Onder omstandigheden zal de grondgebruiker met succes kunnen aanvoeren dat het beroep van de gemeente op de voorwaarde in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (vgl. HR 25 april 1986, NJ 1986, 714). Maakt het beding omtrent grondgebruik deel uit van algemene voorwaarden dan is ook de regeling van afdeling 6.5.3 NBW daarop van toepassing. Daarnaast kan worden gewezen op de op dit soort bedingen als regel toepasselijke regeling van de art. 6:259 en 260 NBW, die voorziet in de mogelijkheid van wijziging of ontbinding van de overeenkomst. Daarnaast staat nog de regeling omtrent onvoorziene omstandigheden (art. 6:258), waarop in het kader van art. 1374 BW reeds is geanticipeerd (HR 27 april 1984, NJ 1984, 679). Tenslotte is van belang dat een gemeente bij hantering van de voorwaarde is gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727), zoals dat ook het geval is bij het verlenen van vrijstellingen in het kader van publiekrechtelijke regelingen.* [1]

Partijen

Kunst- en Antiekstudio Lelystad BV, te Lelystad, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt,

tegen

De gem. Lelystad, verweerster in cassatie, adv. mr. J.L. de Wijkerslooth.

Tekst

Hof:

Beoordeling van het hoger beroep

Grief I steunt in al haar onderdelen op de stelling, dat het de gemeente niet vrij stond om door middel van een privaatrechtelijke overeenkomst als die welke in het onderhavige geval is gesloten te regelen hetgeen zij door middel van een bestemmingsplan als bedoeld in de Wet op de Ruimtelijke Ordening kon regelen.

Deze stelling is door de rechtbank in r.o. 4 van het bestreden vonnis terecht en op goede gronden verworpen.

Uit de Wet op de Ruimtelijke Ordening vloeit niet voort dat de gemeente op de wijze zoals door Kunst‑ en Antiekstudio voorgestaan beperkt is in haar mogelijkheden om planologisch beleid door het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten gestalte te geven. Ook de jurisprudentie van de Hoge Raad en van de instanties oordelend in administratief beroep of als administratief rechter dwingen niet tot een dergelijk vergaande conclusie. Met name kan uit het arrest HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 niet worden afgeleid dat het niet geoorloofd zou zijn in een privaatrechtelijke grondtransactie als onderdeel van die transactie bedingen op te nemen ter effectuering van door de gemeente gewenste planologische doeleinden. Zoals door de rechtbank terecht overwogen was in dat geval aan de orde, dat het bedingen van een vergoeding (in een privaatrechtelijke overeenkomst) voor het hebben van een uitweg in strijd is met art. 14 van de Wegenwet.

In de toelichting op deze grief wordt er onder punt 4 specifiek over geklaagd dat de rechtbank in haar weergave van het primaire verweer van Kunst‑ en Antiekstudio zich uitsluitend zou hebben gebaseerd op hetgeen Kunst‑ en Antiekstudio bij conclusie van antwoord heeft gesteld en met name niet is ingegaan op hetgeen bij de mondelinge toelichting nog nader door haar is aangevoerd. Kunst‑ en Antiekstudio verwijst in dit verband naar de punten 5 t/m 8 van de door haar overgelegde pleitnota. Het daar gestelde bevat echter, hoe uitvoerig gemotiveerd ook, in wezen geen andere stelling dan hiervoor reeds aangehaald en verworpen. De weergave van de rechtbank is te zien als een zakelijke samenvatting van het primaire standpunt van Kunst‑ en Antiekstudio en als zodanig voldoende duidelijk en volledig. Overigens komt het niet zozeer aan op de vraag of de rechtbank het verweer wel juist heeft weergegeven als wel op de vraag of de rechtbank het verweer van Kunst‑ en Antiekstudio in zijn verschillende onderdelen terecht en op goede gronden heeft verworpen en meer nog op de vraag of dit verweer in hoger beroep zou moeten leiden tot een andere beslissing dan de rechtbank heeft gegeven.

Onder punt 5c van de toelichting op deze grief verwijt Kunst‑ en Antiekstudio aan de rechtbank een niet relevant onderscheid te maken tussen gronden waarvan de gemeente geen eigenaar is en gronden waarvan zij dat wel is.

Het feit dat bij overeenkomst te regelen gebruiksvoorschriften alleen mogelijk zijn ten aanzien van gronden waarvan de gemeente eigenaar is (of meer algemeen waarop de gemeente een subjectief vermogensrecht heeft dat zij geheel of gedeeltelijk kan overdragen) en dat zulk een regeling ten aanzien van andere gronden alleen mogelijk is langs de weg van een bestemmingsplan, brengt niet met zich mee dat op grond daarvan de privaatrechtelijke weg voor de gemeente zou zijn afgesloten.

In onderdeel 5d van de toelichting miskent Kunst‑ en Antiekstudio dat het opleggen van gebruiksbeperkende bepalingen in het kader van een grondtransactie uit de aard der zaak altijd betrekking heeft op de situatie, dat de koper van de grond de eigendom daarvan en daarmee in beginsel onbeperkte gebruiksrechten heeft verkregen. Het effectueren van planologisch beleid langs privaatrechtelijke weg geschiedt in het algemeen niet zolang de gemeente zelf eigenaar is — tenzij zij zelf de door haar gewenste bestemming realiseert — maar in het kader van transacties die er op gericht zijn aan anderen de eigendom (of beperkte zakelijke rechten) over te dragen. Er kan in het algemeen van worden uitgegaan dat de gemeente de eigendom van uit te geven gronden heeft verworpen, juist ook om bij de uitgifte daarvan haar planologische doeleinden te verwezenlijken.

Het feit dat Kunst‑ en Antiekstudio de overeenkomst met de gemeente inclusief de haar beperkende gebruiksbepalingen niet zou hebben gesloten indien er elders in Lelystad voldoende vergelijkbare grond verkrijgbaar zou zijn geweest, is geen reden om het opnemen van die beperkende bepalingen — die door Kunst‑ en Antiekstudio vrijwillig zijn aanvaard — in strijd met het recht te achten, zoals in de toelichting onder punt 5g wordt betoogd. Dit geldt ook nu deze contractuele bepalingen beperkingen bevatten die niet als zodanig van toepassing waren op grond van het vigerende bestemmingsplan.

Ook de bezwaren van Kunst‑ en Antiekstudio voorzover gebaseerd op het volgens haar ontbreken van de bestuurlijke en rechtswaarborgen bij de vaststelling van het bestemmingsplan en de wijziging daarvan (toelichting onder 5h) gaan niet op. Deze bezwaren miskennen in de eerste plaats het feit dat het hier gaat om de uitgifte van grond binnen de bebouwde kom van de gemeente Lelystad, waarvoor het vaststellen van een bestemmingsplan niet dwingend is voorgeschreven. Het is op zichzelf juist dat (de doelmatigheid van het) planologisch beleid en de daar gegeven uitwerking alleen ter toetsing staat van hogere overheden in het kader van het vaststellen en het wijzigen van bestemmingsplannen en de daarbij behorende gebruiksvoorschriften.

Dit brengt echter niet met zich mee dat het voeren van planologisch beleid door de gemeente, tot wier primaire taak en verantwoordelijkheid dit ook behoort, alleen zou kunnen geschieden door het vaststellen van bestemmingsplannen.

De rechtsbescherming van degene die eenmaal met de gemeente heeft gecontracteerd is met voldoende waarborgen omkleed. De gemeente is gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid bij de uitvoering van de overeenkomst, waartoe ook gerekend kan worden het in acht nemen van de beginselen van behoorlijk bestuur (HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727).

Grief I moet derhalve falen.

Het subsidiaire verweer is gebaseerd op de stelling dat het de gemeente niet vrijstond toestemming te weigeren aan Kunst‑ en Antiekstudio om een gedeelte van het door Kunst‑ en Antiekstudio bebouwde terrein te verhuren aan een zogenaamde Leenbakker-winkel. Ook hier geldt dat naar het oordeel van het hof de rechtbank dit subsidiaire verweer terecht heeft gepasseerd, zij het dat de motivering daarvoor nader dient te worden aangevuld als volgt.

In haar toelichting op grief II beroept Kunst‑ en Antiekstudio zich op de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Zij bedoelt daar blijkbaar mee dat de door de gemeente verleende toestemming om te verhuren aan Superconfex en aan Boerenbond-Extra tot gevolg moet hebben dat ook toestemming moet worden verleend voor verhuur aan Leenbakker. Daarmee miskent Kunst‑ en Antiekstudio dat de beoordeling door de gemeente geschiedt binnen de doelstelling van de gebruiksbeperkende bepalingen, zoals die in de overeenkomst met Kunst‑ en Antiekstudio zijn opgenomen. De verkoop van het bouwterrein aan Kunst‑ en Antiekstudio is geschied ten behoeve van een bedrijven‑ en handelscentrum, waarbij is bepaald dat de ruimten dienen te worden bestemd voor de sectoren handel en ambacht. Tevens is bepaald dat het niet is toegestaan ruimte te verhuren dan na goedkeuring van de gemeente en dat goedkeuring zal worden onthouden, indien verhuur plaats zal vinden aan bedrijven die handelen in produkten, die qua aard en omvang in het algemeen in een winkelcentrum thuishoren.

Blijkens de gevoerde correspondentie in de periode tussen het aangaan van de koopovereenkomst en het passeren van de transportakte is tussen partijen de verdere concretisering/interpretatie van de gebruiksbeperkende bepalingen aan de orde geweest. In haar brief van 9 juli 1981 aan de gemeente (produktie 4 bij akte van Kunst‑ en Antiekstudio d.d. 24 aug. 1987) heeft Kunst‑ en Antiekstudio een opsomming gegeven van haar contacten met serieuze gegadigden, waarna zij schrijft:

Nogmaals verzoeken wij U beleefd zoveel mogelijk in de akte tot aankoop van de grond, of eventueel in een staat van toelichting de detailfunctie van de goedgekeurde bestemmingen te willen benadrukken en noemen. Dit mede in verband met de indringende vragen welke de financierende bank hierover stelde, in het kader van het genomen voorbereidingsbesluit nr. 18 958–1–81. Een zo groot mogelijke duidelijkheid inzake de bestemmingen wordt nu zeer wenselijk geacht. Gezien het belang van Uw uitspraak zullen wij het zeer op prijs stellen een spoedig antwoord van U te mogen ontvangen.

In haar antwoord op die brief schrijft de gemeente in haar brief van 29 juli 1981 (produktie 4 bij akte van de gemeente ter gelegenheid van de pleidooien):

Naar aanleiding van Uw bovenvermelde brief delen wij U het volgende mede.

Het gemeentelijk beleid t.a.v. de detailhandel is gericht op de bevordering van een evenwichtige verdeling van de winkelfuncties over en binnen de diverse centra. Daarbij geldt in het algemeen dat winkelvestigingen buiten de centra zoveel mogelijk moeten worden vermeden, waarbij zeker niet in de laatste plaats wordt gedacht aan de belangen van de in de centra gevestigde of te vestigen ondernemingen. Ondernemers — zowel als consumentenbelangen zijn naar onze overtuiging niet gebaat bij detailhandelsvestigingen buiten de strook van het eigenlijke centrumgebied (met als oostelijke begrenzing de Zuigerplasdreef en als westelijke begrenzing het trace van de toekomstige spoorweg). Dit geldt vanzelfsprekend niet voor de geplande en gerealiseerde buurtwinkelcentra die een verzorgende functie hebben voor de omwonenden. Voor het bedrijventerrein Tjalk geldt dat wij ten aanzien van de brancheverdeling in het bijzonder moeite hebben met de verkoop van artikelen in de zogehete foodsector, alsmede van artikelen die naar hun aard en naar de aard van de winkel waarin deze verkoop plaatsvindt in feite in het stadscentrum thuishoren. Een en ander werd U reeds kenbaar gemaakt in onze grondaanbieding aan U d.d. 1 dec. 1980, kenmerk 39 868–1. Met betrekking tot de door U voorgestelde c.q. genoemde branches kan in het algemeen worden gesteld dat onze voorkeur sterk uitgaat naar ondernemingen in de ambachtelijke en/of dienstverlenende sector, waarbij van verkoop van goederen en detail geen sprake mag zijn.

Niet is gebleken dat Kunst‑ en Antiekstudio zich tegen de in die brief gegeven benadering van de gemeente heeft verzet of deze onverenigbaar heeft geacht met de door haar met de gemeente gesloten overeenkomst.

Door Kunst‑ en Antiekstudio zijn geen feiten of omstandigheden gesteld noch is daarvan anderszins gebleken op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd, dat het weigeren van toestemming om aan een Leenbakker-winkel te verhuren op zichzelf strijdig is met een redelijke toepassing van de bepalingen van de overeenkomst. Kunst‑ en Antiekstudio heeft er zich wel op beroepen dat een Leenbakker-winkel niet ‘in het algemeen’ in een winkelcentrum thuis hoort en daarbij verwezen naar hetgeen harerzijds bij pleidooi in eerste instantie is aangevoerd, maar de daar gebruikte argumentatie is in hoofdzaak gebaseerd op de door de gemeente eerder verleende toestemming tot verhuur aan Superconfex en Boerenbond-Extra. De door Kunst‑ en Antiekstudio gestelde zeer diverse samenstelling van het assortiment van Leenbakker en de discountachtige wijze van verkoop zijn onvoldoende argumenten om te oordelen dat de gemeente niet in redelijkheid tot haar afwijzend standpunt ten aanzien van verhuur aan een Leenbakker-winkel kon komen. Blijkens de overgelegde folders omvat het assortiment van Leenbakker produkten die in een winkelcentrum plegen te worden verkocht.

Het stond en staat de gemeente vrij om bij haar oordeel betekenis toe te kennen aan de op dat moment binnen het stadscentrum bestaande winkelsituatie en in dat verband mede rekening te houden met de opvattingen van de binnen dat centrum opererende winkeliersvereniging.

Het enkele feit dat de gemeente in een eerder stadium toestemming heeft verleend voor de vestiging van een Superconfex en een Boerenbond-Extra winkel brengt niet zonder meer met zich mede, dat zij nieuwe verzoeken om toestemming niet aan het door haar gevoerde planologisch beleid zou mogen toetsen. Dit planologisch beleid houdt in dat voor vestigingen die qua assortiment in een winkelcentrum zoals in het stadscentrum thuis horen geen toestemming verleend wordt. De verschillen tussen de Superconfexwinkel — toegankelijk voor uitsluitend pasjeshouders — en de Boerenbond-Extrawinkel — met een bedrijfsgericht karakter — enerzijds en de Leenbakker-winkel anderzijds zijn zodanig dat niet zonder meer van gelijke gevallen gesproken kan worden. Het verlenen van toestemmingen voor de eerstgenoemde gevallen verplichtte de gemeente op grond van het gelijkheidsbeginsel dan ook niet tot het verlenen van toestemming voor de onderhavige vestiging.

Het beroep van Kunst‑ en Antiekstudio op het vertrouwensbeginsel gaat niet op, daar de gemeente juist geen vertrouwen jegens Kunst‑ en Antiekstudio opgewekt heeft ten aanzien van een te verlenen toestemming voor een Leenbakker-winkel. Het beroep op het vertrouwensbeginsel van Kunst‑ en Antiekstudio is verder gerelateerd aan het hierboven reeds verworpen gelijkheidsbeginsel. Kunst‑ en Antiekstudio heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de door de gemeente te verlenen toestemming slechts een formaliteit zou zijn.

Het beroep van Kunst‑ en Antiekstudio op het motiveringsbeginsel faalt eveneens. De gemeente heeft haar standpunt bij herhaling duidelijk gemaakt, mede onder verwijzing naar de gesloten overeenkomst.

Een en ander brengt met zich mee dat grief II niet kan slagen.

Grief III mist zelfstandige betekenis.

Bij pleidooi is door Kunst‑ en Antiekstudio nog opgemerkt dat de rechtbank niet zou hebben behandeld haar verweer dat de Leenbakker-winkel slechts gedeeltelijk is gevestigd op grond van de gemeente. Het hof gaat aan deze opmerking voorbij, nu Kunst‑ en Antiekstudio op dit punt geen grief heeft gericht tegen het vonnis en dit punt ook overigens niet ter sprake is gebracht in de memorie van grieven, zodat de gemeente geen gelegenheid heeft gehad hierop adequaat te reageren.

Grief IV is alleen nog van belang voorzover daarin meer subsidiair wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte Kunst‑ en Antiekstudio in haar vordering in reconventie niet ontvankelijk heeft verklaard en haar in de kosten in reconventie heeft veroordeeld, nu de reconventie als niet-ingesteld moet worden beschouwd, omdat het primaire en subsidiaire verweer door de rechtbank zijn verworpen.

Het is juist dat Kunst‑ en Antiekstudio haar reconventionele vordering afhankelijk heeft gesteld van het falen van haar primaire verweer in conventie en het slagen van haar subsidiaire verweer in conventie. Dit betekent dat de rechtbank de reconventionele vordering buiten beschouwing kon en moest laten, nadat zij ook het subsidiaire verweer van Kunst‑ en Antiekstudio ongegrond had geoordeeld.

De reconventionele vordering moet als niet ingesteld worden beschouwd en het daarin door de rechtbank gewezen vonnis dient te worden vernietigd.

Slotsom

De tegen het in conventie gewezen vonnis aangevoerde grieven falen, zodat dit vonnis moet worden bekrachtigd. Het vonnis in reconventie moet worden vernietigd. Kunst‑ en Antiekstudio zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. (enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het bestreden arrest, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen:

Als primaire klacht wordt voorgesteld dat voor gebruiksvoorschriften (in een overeenkomst als in dit geval aan de orde) geen ruimte is indien de overheid publiekrechtelijke middelen ten dienste staan (waartoe in de processtukken is genoemd vaststelling van een bestemmingsplan met gebruiksvoorschriften) om het door de overheid beoogde doel te bereiken, nu eerst de burger toekomende waarborgen (volledig) tot hun recht komen indien voor het bereiken van het door de overheid beoogde doel de publiekrechtelijke weg wordt gevolgd.

Althans geldt in het onderhavige geval dat het aan een overeenkomst als in dit geval aan de orde verbinden van gebruiksbepalingen niet een rechtens aanvaardbare weg is om het door de overheid beoogde doel te bereiken, aangezien de Wet op de Ruimtelijke Ordening tot het bereiken van dat doel de middelen geeft, en zulks geen ruimte laat, althans niet in het onderhavige geval, voor een privaatrechtelijke overeenkomst, althans zodanige overeenkomst met gebruiksbepalingen als in dit geval aan de orde; zulks spreekt in het onderhavige geval te meer nu het ten tijde van het sluiten van de litigieuze overeenkomst vigerende bestemmingsplan geen beperkende bepalingen ten aanzien van (in het bijzonder) detailhandelsactiviteiten op het litigieuze bedrijfsterrein waren opgenomen, en bij KB van 23 okt. 1985 aan het vastgestelde bestemmingsplan met de daarbij behorende gebruiksvoorschriften goedkeuring is onthouden.

Ten onrechte, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, is ’s hofs oordeel grief II ongegrond te bevinden, zonder te responderen op het zijdens eiseres tot cassatie bij pleidooi in hoger beroep (sub 21 pleitnota) gedane gespecificeerde bewijsaanbod, welk bewijsaanbod ook relevant is voor het aan de orde zijnde geschil.

Hoge Raad:

Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen de gemeente — heeft bij exploot van 29 dec. 1986 eiseres tot cassatie — verder te noemen Kunst‑ en Antiekstudio — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rb. Zwolle en gevorderd primair Kunst‑ en Antiekstudio te bevelen om binnen 10 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis een einde te maken aan de vestiging van de Leenbakker-winkel in het bedrijven‑ en handelscentrum op het bedrijventerrein ‘Tjalk’ en de overeenkomst tussen haar en de gemeente, gesloten op 24 dec. 1980, na te komen op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5000 per dag, en subsidiair Kunst‑ en Antiekstudio te veroordelen tot vergoeding aan de gemeente van kosten, schaden en interessen, als nader op te maken bij staat.

Nadat Kunst‑ en Antiekstudio tegen de vorderingen verweer had gevoerd en voorwaardelijk in reconventie gevorderd had de gemeente te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis Kunst‑ en Antiekstudio alsnog toestemming te verlenen voor de litigieuze verhuur, heeft de rechtbank bij vonnis van 25 nov. 1987 in conventie de primaire vordering van de gemeente toegewezen en in reconventie Kunst‑ en Antiekstudio in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen dit vonnis heeft Kunst‑ en Antiekstudio hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem.

Bij arrest van 8 aug. 1989 heeft het hof het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd en dat vonnis, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd.

(…)

Beoordeling van het middel

In dit geding vordert de gemeente van Kunst‑ en Antiekstudio nakoming van een van de voorwaarden waaronder zij eind 1980 een gedeelte van het ‘bedrijventerrein’ ‘Tjalk’ te Lelystad aan Kunst‑ en Antiekstudio heeft verkocht teneinde daarop een bedrijven‑ en handelscentrum te stichten. Deze voorwaarden dienen ‘het gemeentelijk beleid t.a.v. de detailhandel’ dat is gericht ‘op de bevordering van een evenwichtige verdeling van de winkelfuncties over en binnen de diverse centra’ (citaat uit de door de gemeente aan Kunst‑ en Antiekstudio verstrekte toelichting: zie ’s hofs r.o. 10). De voorwaarde waarom het hier gaat, houdt in dat Kunst‑ en Antiekstudio voor verhuur van ruimten in dit centrum goedkeuring van de gemeente behoeft.

Kunst‑ en Antiekstudio heeft zodanige ruimte verhuurd aan een Leenbakker-winkel (volgens een overgelegd uittreksel uit het Handelsregister: een ‘detailhandel in meubelen, tapijten, campingartikelen, woningtextielgoederen en partijgoederen’), hoewel de gemeente had geweigerd haar daartoe toestemming te verlenen. De vordering van de gemeente strekt ertoe dat Kunst‑ en Antiekstudio zal worden gelast aan de vestiging van de Leenbakker-winkel in haar bedrijven‑ en handelscentrum een einde te maken.

Ten verweer heeft Kunst‑ en Antiekstudio primair aangevoerd dat de gemeente zich jegens haar niet op bedoelde voorwaarden vermag te beroepen. Deze voorwaarden, aldus kort gezegd het verweer, hebben immers de strekking het gebruik van de grond te regelen. Nu de gemeente krachtens art. 10 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening de bevoegdheid heeft dit gebruik door middel van de daar bedoelde voorschriften in het kader van een bestemmingsplan te regelen, staat het haar niet vrij daartoe strekkende voorwaarden in een privaatrechtelijke overeenkomst als de onderhavige op te nemen. Subsidiair heeft Kunst‑ en Antiekstudio aangevoerd dat de gemeente, nu deze wel toestemming heeft verleend tot de vestiging in het centrum van twee andere winkels, haar toestemming aan verhuur van twee andere winkels, haar toestemming aan verhuur aan de Leenbakker-winkel niet had mogen onthouden.

De onderdelen 1 en 2 van het middel keren zich tegen de verwerping van het primaire verweer; onderdeel 3 klaagt erover dat het hof het subsidiaire verweer ongegrond heeft bevonden zonder aandacht te besteden aan een ter zake bij pleidooi in appel gedaan bewijsaanbod.

3.2

De onderdelen 1 en 2, die te zamen kunnen worden besproken, klagen erover dat het hof heeft miskend dat het een gemeente niet vrijstaat in een overeenkomst tot gronduitgifte voorwaarden op te nemen die ertoe strekken het gebruik van de uitgegeven grond te regelen, in elk geval niet wanneer die voorwaarden in bepaalde gevallen gebruik van de grond beperken of zelfs verbieden dat volgens het vigerende bestemmingsplan in het algemeen geoorloofd is.

3.3

Ter beoordeling van deze klacht moet — ingevolge HR 26 jan. 1990, AB 1990, 408, NJ 1991, 393 — in de eerste plaats worden onderzocht of de Wet op de Ruimtelijke Ordening voorziet in de vraag in hoeverre het gemeenten vrijstaat om de belangen ter behartiging waarvan haar de in art. 10 Wet op de Ruimtelijke Ordening genoemde bevoegdheden zijn toegekend, te dienen door in overeenkomsten omtrent gronduitgifte voorwaarden omtrent grondgebruik op te nemen.

Noch de Wet op de Ruimtelijke Ordening zoals die oorspronkelijk luidde noch de Wet op de Ruimtelijke Ordening zoals die thans na vele, soms ingrijpende herzieningen luidt, behelst een uitdrukkelijke beantwoording van deze vraag. Evenwel was onder vigeur van de Woningwet, die voor de totstandkoming van de Wet op de Ruimtelijke Ordening de bestemming en het gebruik van gronden regelde, het opnemen van zulke voorwaarden algemeen gebruikelijk. Die praktijk is bestendigd, ook nadat zij bij de minister van Binnenlandse Zaken en de Kroon op bedenkingen was gestuit (zie het schrijven van de minister van Binnenlandse Zaken van 26 jan. 1932, nog te vinden in Woningwet 1901, editie S en J, zesde druk 1957, p. 362 en KB 7 juli 1932, AB 1932, p. 855). Bij de totstandkoming van de Wet op de Ruimtelijke Ordening en de wetten tot wijziging daarvan heeft de wetgever zich niet uitgelaten over de toelaatbaarheid van de bestaande praktijk, die evenwel ook onder vigeur van de Wet op de Ruimtelijke Ordening is voortgezet. Zelfs is bij de Wet van 13 dec. 1989, Stb. 566, het preventief toezicht op gemeentelijke onroerend goed-transacties afgeschaft, zulks met de opmerking dat gemeenten ‘daardoor een meer daadkrachtig en slagvaardig beleid kunnen voeren’ (MvT, Bijl. Hand. II 1987–1988, 20 582, nr. 3, p. 3).

Bij deze stand van zaken moet worden aanvaard dat de Wet op de Ruimtelijke Ordening niet in de weg staat aan het opnemen van voorwaarden omtrent grondgebruik in overeenkomsten, ook niet als door of krachtens de voorwaarden in bepaalde gevallen gebruik van de grond wordt beperkt of verboden, resp. kan worden beperkt of verboden dat volgens het vigerende bestemmingsplan in het algemeen geoorloofd is. Een andere opvatting zou bovendien tot het resultaat leiden dat een algemeen gebruikelijke, reeds tientallen jaren bestaande gemeentelijke praktijk opeens door de rechter als ontoelaatbaar zou worden bestempeld, hetgeen met het oog op de zekerheid omtrent de rechtstoestand van onroerend goed uitermate bezwaarlijk zou zijn. Het ligt dan ook veel meer voor de hand dat de wetgever deze materie regelt, waarbij hij ook aandacht kan besteden aan reeds bestaande voorwaarden.

3.4

De Hoge Raad acht het wenselijk, nu hier een grondgebruiker als Kunst‑ en Antiekstudio een beroep doet op de ongeldigheid van een voorwaarde betreffende grondgebruik, omtrent de positie van een grondgebruiker ten opzichte van zulk een voorwaarde het volgende op te merken.

Daarnaast kan worden gewezen op de op dit soort bedingen als regel toepasselijke regeling van de art. 6:259 en 260 NBW, die kort gezegd voorziet in de mogelijkheid van wijziging of ontbinding van de overeenkomst. Daarnaast staat nog de regeling omtrent onvoorziene omstandigheden (art. 6:258), waarop in het kader van art. 1374 BW reeds is geanticipeerd (HR 27 april 1984, NJ 1984, 679).

En tenslotte is van belang dat een gemeente bij hantering van de voorwaarde — en dus ook bij haar beslissing omtrent de goedkeuring van verhuur in een geval als het onderhavige — is gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727), zoals dat ook het geval is bij het verlenen van vrijstellingen in het kader van publiekrechtelijke regelingen.

In het licht van een en ander kan worden gezegd dat ook in het kader van het burgerlijk recht de gerechtvaardigde belangen van grondgebruikers voldoende worden beschermd.

3.5

Uit het onder 3.3 en 3.4 overwogene volgt dat de onderdelen 1 en 2 van het middel falen.

3.6

Ook onderdeel 3 van het middel, dat ervan uitgaat dat het bewijsaanbod van Kunst‑ en Antiekstudio ‘relevant is voor het aan de orde zijnde geschil’, wordt tevergeefs voorgesteld.

Het hof heeft uit het aanbod van Kunst‑ en Antiekstudio om te bewijzen dat ‘distributie-planologisch geen enkel relevant verschil bestaat’ tussen een Leenbakker-winkel en de twee andere winkels waarvan de gemeente de vestiging wel had goedgevonden, kennelijk niet begrepen dat het mede omvatte het aanbod om te bewijzen dat de door het hof voor beslissend gehouden verschillen tussen deze bedrijven — uitsluitend bestemd voor pasjeshouders, resp. bedrijfsgericht karakter van de wel goedgekeurde bedrijven en op verkoop aan het grote publiek toegesneden instelling van de Leenbakker-winkel anderzijds — niet aanwezig waren.

Het hof heeft het bewijsaanbod daarom klaarblijkelijk als niet ter zake dienende aangemerkt.

Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Kunst‑ en Antiekstudio in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Koopmans

In dit geding staat de vraag centraal of het de gemeente toegestaan is bij de verkoop van grond voorwaarden te bedingen die de koper beperken in de gebruiksmogelijkheden van die grond. Aangevoerd wordt dat het daarbij gaat om behartiging van planologische belangen, zodat de methoden moeten worden gebezigd die de WRO daartoe ter beschikking stelt, in het bijzonder de vaststelling van een bestemmingsplan met daarbij behorende gebruiksvoorschriften.

De feitelijke achtergrond is simpel. Eind 1980 heeft de gem. Lelystad, verweerster in cassatie, aan Kunst‑ en Antiekstudio Lelystad, eiser tot cassatie, een stuk grond verkocht gelegen het bedrijventerrein ‘Tjalk’ te Lelystad. In de koopovereenkomst werd bepaald dat de grond uitsluitend mag worden aangewend voor de bouw van een bedrijven‑ en handelscentrum, onder een aantal voorwaarden. Deze komen er o.a. op neer dat op het terrein in beginsel geen detailhandel zal zijn toegestaan; voor verhuur van bedrijfsruimte is toestemming van de gemeente nodig, welke in elk geval zal worden geweigerd indien de potentiele huurder artikelen in de food-sector zou verhandelen (vonnis rechtbank, r.o. 1). Deze voorwaarden zijn overgenomen in de transportakte, die op 6 jan. 1982 is verleden.

Op het gebied waar het bedrijventerrein lag was destijds van toepassing een bestemmingsplan van 1979, dat geen beperkingen inhield ten aanzien van detailhandelsactiviteiten (hof, p. 4 onder ‘de vaststaande feiten’ sub b). In januari 1983 heeft de raad van de gem. Lelystad een bestemmingsplan ‘Tjalk-bedrijventerrein’ vastgesteld dat wel zulke beperkingen inhield, maar daaraan is door de Kroon goedkeuring onthouden (KB 23 okt. 1985 nr. 23, overgelegd bij memorie van antwoord). Die weigering had niet te maken met de beperking van detailhandelsactiviteiten op het terrein ‘Tjalk’; integendeel, de Kroon overweegt dat het tegengaan daarvan aanvaardbaar is te achten met het oog op een goede concurrentiepositie van de detailhandelbedrijven in de specifieke winkelgebieden van Lelystad, in het bijzonder in het stadscentrum.

Het geding heeft uitsluitend de vraag tot inzet of de gemeente aan Kunst‑ en Antiekstudio Lelystad toestemming mocht weigeren om bedrijfsruimte op het terrein te verhuren aan een zgn. Leenbakkerwinkel, een detailhandelbedrijf in de meubelsector. Het hof heeft die vraag, evenals de rechtbank, bevestigend beantwoord.

De eerste twee onderdelen van het cassatiemiddel voeren tegen die beslissing aan dat gebruiksvoorschriften slechts met publiekrechtelijke middelen mogen worden opgelegd, in het bijzonder door vaststelling van een bestemmingsplan, en dat in elk geval het opnemen van gebruiksvoorschriften in een privaatrechtelijke overeenkomst niet een rechtens aanvaardbare methode is om tot het door de gemeentelijke overheid beoogde doel te komen.

In de schriftelijke toelichting worden deze klachten aldus uitgewerkt dat het hof toepassing zou hebben gegeven aan de ‘twee-wegenleer’ hoewel de Hoge Raad die leer zou hebben verlaten in zijn arresten van 26 jan. en 9 juli 1990 (Windmill en De Pina, RvdW 1990, 36 en 143).

Twee-wegenleer is een losse term die veel wordt gebezigd en zelden omschreven. Hij is tot bloei gekomen bij de — uiteindelijk succesvolle — bestrijding van de Hoogeloon-jurisprudentie van de Hoge Raad (zie HR 2 febr. 1966, NJ 1966, 415, Hoogeloon en HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, Heesch/Van de Akker). Daar ging het om de vraag of de gemeente haar eigendomsrecht mocht hanteren om iets voor elkaar te krijgen waartoe zij krachtens de toepasselijke publiekrechtelijke voorschriften niet de bevoegdheid had (nl. het eisen van een uitwegvergunning). I.c. gaat het er echter om of het opleggen van gebruiksvoorschriften, die in een bestemmingsplan opgenomen hadden kunnen worden (partijen zijn het daar, terecht, over eens), ook langs de contractuele weg kan geschieden.

Bovendien gaat het hier om bouwgrond waarover een particuliere eigenaar eveneens zou kunnen beschikken, niet om zaken bestemd voor de openbare dienst als wegen, dijken of vaarwater zoals bij gedingen over uitwegvergunningen over lozing van afval nogal eens voorkomt. Ook particulieren stellen bij contract wel eisen ten aanzien van het gebruik: institutionele beleggers zoals pensioenfondsen en verzekeringsmaatschappijen willen bijv. slechts bepaalde types winkels hebben in door hen opgezette nieuwbouw-wijken.

De steller van het middel moet intussen worden toegegeven dat de jurisprudentie van de Hoge Raad geen enkel onderscheid maakt: de arresten Windmill en De Pina schijnen een algemene maatstaf te willen geven met betrekking tot het gebruik van privaatrechtelijke middelen door de overheid. Zie ook Drupsteen, noot in AA 39 (1990), p. 842–845. Nu het om recente arresten gaat volg ik (morrend) deze benadering. Criterium is dan of het bedingen van contractsvoorwaarden door de gemeente niet de publiekrechtelijke regeling ‘op onaanvaardbare wijze doorkruist’. Weliswaar gaan de beide arresten ook in op de vraag of langs privaatrechtelijke weg niet ‘een vergelijkbaar resultaat’ kan worden bereikt als door gebruikmaking van publiekrechtelijke bevoegdheden, maar men moet aannemen dat het onderzoek van die vraag slechts een hulpmiddel is om te kunnen vaststellen of van onaanvaardbare doorkruising sprake was; zo ook R.P.J.L. Tjittes, noot BR 1990, p. 699 e.v.; L.J.A. Damen, noot Gst. 6914; Drupsteen, noot TMA 1990, p. 138–139. Bovendien is, lijkt mij, de vergelijkbaarheid van de beoogde resultaten vooral van belang wanneer een resultaat wel door middel van het privaatrecht kan worden bereikt maar niet via uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden, zoals het geval was bij de uitwegvergunningen (in Heesch/Van de Akker) en bij de verwijdering van een woonwagenterrein (in de zaak De Pina). Ik zal mij daarom beperken tot de vraag of de publiekrechtelijke regeling op een of andere wijze wordt doorkruist.

Daartoe dient allereerst het wettelijk stelsel te worden onderzocht.

In de wetgeving op het gebied van de ruimtelijke ordening zijn geen algemene voorschriften te vinden over de verhouding van planologische maatregelen tot het optreden van overheidslichamen als eigenaar of als contractspartner. Er zijn wel verspreide bepalingen die ervan uitgaan dat de gemeente ter verwezenlijking van haar planologische doelstellingen zowel via het sluiten van contracten kan optreden als via de uitoefening van haar publiekrechtelijke bevoegdheden. Voorbeelden zijn art. 17 Ow (Onteigeningswet), dat de gemeente verplicht minnelijke aankoop te beproeven alvorens tot onteigening over te gaan; art. 49 WRO, inzake planschade, dat daar de consequenties uit trekt; art. 274 Gem.w (gemeentewet), dat een bouwgrondbelasting mogelijk maakt voor zover de gemeente niet langs contractuele weg de kosten van het bouwrijp maken van de grond heeft verhaald; art. 61 lid 1 Woningwet, dat de gemeente opdraagt zelf huizen te gaan bouwen wanneer de stimuleringsmaatregelen ten bate van de volkswoningbouw die de wet voorziet niet effectief mochten blijken.

Noch in de WRO, noch in de parlementaire geschiedenis daarvan zijn aanwijzingen te vinden dat het door de wet geschapen instrumentarium uitputtend zou zijn bedoeld; de wijzigingswetten van 1985 (Stb. 623–625) hebben daar geen verandering in gebracht. Het is voorts niet zonder belang op te merken dat art. 10 WRO de gemeente slechts verplicht een bestemmingsplan vast te stellen voor het gebied buiten de bebouwde kom; men meende indertijd dat bestemmingsplannen voor de bebouwde kom zouden leiden tot te gedetailleerde plannen (MvT, zitting 1955–1956, 4233, nr. 3, p. 10 r.k.). Voor vragen inzake stadsvernieuwing en verkeersvoorzieningen binnen de bebouwde kom, die zich noodzakelijkerwijs voordoen, kan de gemeente dus in elk geval andere methoden bezigen.

In de praktijk voeren de Nederlandse gemeenten al sinds lange tijd (sommige sinds ongeveer een eeuw) een gemeentelijk gronduitgiftebeleid. Zij geven gronden uit in eigendom of in erfpacht met de specifieke bedoeling om planologische doelstellingen te verwezenlijken. De bekende zaak Amsterdam/Ikon (HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727) verschaft een welsprekend voorbeeld: volgens de erfpachtsvoorwaarden konden bepaalde panden niet anders dan als woonhuis worden gebruikt. Verschillende bedingen plegen gebruiks‑ of bebouwingsmogelijkheden te regelen; maar er worden ook bedingen opgenomen met verkoopregulerende bepalingen, met milieu-eisen, met regels over parkeergelegenheid, aansluiting op stadsverwarming, vermijding van leegstand, e.d. Zie N.S.J. Koeman, preadvies NJV, Hand. CX (1980) deel 1, eerste stuk, p. 15 e.v.; Rapport Harmonisatie van gronduitgiftevoorwaarden van het Instituut voor Bouwrecht (Deventer 1988), nr. 3.2.4. In haar uitvoerige onderzoek van het gemeentelijke gronduitgifte-beleid stelt Jitske de Jong (Gemeentelijke gronduitgifte, diss. Utrecht 1984, p. 5) al dadelijk vast dat gebruikmaking van privaatrechtelijke middelen ‘een lange historie binnen het Nederlands bestuur’ heeft. Zij meent dat dit op zichzelf ook een goede traditie is, al heeft zij op onderdelen kritiek (zie o.a. p. 300–301). In dezelfde geest, zij het met allerlei nuanceringen, De Haan, Onroerend-goedrecht deel 1b, Stadsinrichting (Deventer 1984), p. 161; J.W. van Zundert, Overheidsbestuur en grondeigendom (diss. Utrecht 1980), nr. 5.2.3 en nr. 5.2.9; J.A.E. van der Does, BR 1990, p. 263; Van Wijk-Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief recht (7e druk 1990), p. 315. Zie ook losbl. Contractenrecht VIII, nr. 74, met rechtspraak‑ en literatuurverwijzingen.

In de opzet van het Nederlandse stelsel van stadsuitbreiding past het gebruik maken van privaatrechtelijke middelen ook wel. Het is vaak de gemeente zelf die de grond bouwrijp maakt; pas als dat gebeurd is geeft zij de grond uit, in eigendom of in erfpacht, meestal via een tussenschakel zoals een bouwonderneming, een projectontwikkelaar of een woningbouwcorporatie. Zie Troostwijk, Ruimtelijke ordeningsrecht (2e druk 1989), p. 105; W.M. Kleijn, preadvies Vereniging voor Bouwrecht, nr. 7 (Deventer 1979), p. 7. In de uitgiftecontracten zal de gemeente proberen de kosten van het bouwrijp maken van de grond terug te krijgen en het gebruik van de gronden vast te leggen in overeenstemming met haar planologische inzichten (al dan niet vastgelegd in een structuurplan of een bestemmingsplan). In zoverre schuilt er, zoals De Haan constateert (Over de vervlechting van publiek‑ en privaatrecht, in: Regel en praktijk, Opstellen-Van Wijnbergen, Zwolle 1979, p. 39), een zekere ‘onvermijdelijkheid’ in het gebruik van het privaatrecht. Dat in die situatie contractsclausules dienstbaar worden gemaakt aan beleidsdoelstellingen ligt voor de hand; gronduitgiftecontracten lopen, zoals De Haan het formuleert (t.a.p.), over van beleid. Een interessant voorbeeld is te vinden in de regeling selectief bedrijfsvestigingsbeleid van de gem. Tilburg uit 1980 (bijl. 9 bij diss. Jitske de Jong, a.w., p. 364 e.v.): de regeling zal worden toegepast bij alle uitgiften van grond bestemd voor handel en nijverheid (verkoop, erfpacht, verhuur voor langer dan 2 jaar, verlening van optierecht; zie art. 2).

Juist bij grondtransacties kan de contractuele weg voordelen hebben voor alle betrokkenen. Er is overleg mogelijk; de weg terug is eenvoudig te vinden als partijen moeten vaststellen dat iets niet loopt; men kan het tempo van uitgifte en de aard van de contractsclausules aanpassen aan de beschikbare vraag.

Bovendien kan het van wijs beleid getuigen om nieuwe problemen eerst eens via contractsvoorwaarden aan te pakken en aldus gaandeweg standaarden te ontwikkelen. Een oud voorbeeld is het milieuconvenant; nieuw zijn de beheersovereenkomsten met landbouwers. Het vaststellen van publiekrechtelijke regelingen kan de zaak voor lange tijd bevriezen, terwijl de contractuele weg flexibiliteit mogelijk maakt. Ook voor gebruiksvoorschriften gaat dat op, vooral wanneer daarin veel variatie moet worden gebracht, bijv. in de bebouwde kom. Zie ook De Haan, RM Themis 1976, p. 322–325.

De publiekrechtelijke regeling zou op drie manieren door gronduitgiftecontracten kunnen worden doorkruist: door het omzeilen van publiekrechtelijke waarborgen voor de wederpartij en voor derden; door het frustreren van de wettelijke competentieverdeling tussen de gemeente en andere overheidslichamen; en door het doorkruisen van de bevoegdheid der vertegenwoordigende organen. Zie De Haan-Drupsteen-Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat I (3e druk 1986), p. 358.

Geen van deze gronden is in de onderhavige zaak aangevoerd, en het is ook onwaarschijnlijk dat zij aanwezig zouden zijn. Er is bijv. geen enkele aanwijzing dat gedeputeerde staten of de Kroon, en de gemeenteraad van Lelystad, door het gemeentelijk optreden buitenspel gezet zouden zijn. In de jurisprudentie van de Kroon vindt men vaak de gedachte terug dat detailhandel op perifere locaties moet worden tegengegaan, zodat i.c. het gemeentelijk beleid spoorde met de algemeen gevolgde gedragslijn. Zie A.W. Klaassen, Ruimtelijk beleid in theorie en praktijk (3e druk 1990), p. 96–98; losbl. Ruimtelijke Ordening, p. RO art. 10–132h–4a–c; Nota VNG Grootschalige detailhandel buiten winkelgebieden (Groene reeks 105), nr. 3.2.1.

Het is waar dat contractsvoorwaarden niet, zoals bestemmingsplannen, worden onderworpen aan inspraakprocedures waarin ook derde belanghebbenden hun zegje kunnen doen; i.c. waren dat echter de concurrenten in het stadscentrum, die bij de gemeente juist hebben aangedrongen op het vasthouden aan de gekozen lijn. Vaststelling van planologische maatregelen geschiedt bovendien na een openbaar debat, terwijl bij de toepassing van contractsvoorwaarden wel de mogelijkheid, maar niet de garantie bestaat dat zulks is geschied. In de onderhavige zaak hoeft daaraan niet al te zwaar te worden getild, nu het gaat om de verwezenlijking van planologische gezichtspunten die door Nederlandse gemeenten in het algemeen in acht genomen plegen te worden.

Op deze gronden kom ik tot de slotsom dat de toetsingsmaatstaven uit de arresten Windmill en De Pina de gem. Lelystad niet beletten om bij de verkoop van bedrijfsterreinen de litigieuze voorwaarde te bedingen en vervolgens te handhaven. De beide eerste onderdelen van het middel treffen daarom geen doel.

Ook het derde onderdeel faalt. Het hof heeft nl. terecht geoordeeld dat het door Kunst‑ en Antiekstudio Lelystad gedane bewijsaanbod niet ter zake deed. Bewijs ‘dat er distributie-planologisch geen relevant verschil bestaat tussen bedoelde detailhandelzaken’, nl. de reeds toegelaten bedrijven enerzijds, de Leenbakkerwinkel anderzijds (pleitnota mr. Voorhuis voor appellant, nr. 21), heeft geen zin nu het hof feitelijk heeft vastgesteld dat dit bedrijf als detailhandel andere kenmerken vertoont wat betreft toegankelijkheid voor het grote publiek (r.o. 12) en dat de gemeente bovendien juist bezwaar had gemaakt tegen vestiging op het bedrijventerrein van winkelbedrijven die de winkels in het stadscentrum concurrentie zouden aandoen (r.o. 10).

Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

Noot

In dit arrest komt wederom het gebruik van het privaatrecht door de overheid aan de orde, een thema dat de laatste tijd tot nogal wat procedures heeft geleid. Het ging in dit geval om de voor de praktijk belangrijke vraag of een gemeente bij de verkoop van grond in de overeenkomst voorwaarden mag opnemen die het gebruik van de grond regelen. Regels over het gebruik kunnen ook langs publiekrechtelijke weg worden gesteld: de WRO biedt daartoe de instrumenten.

In HR 26 jan. 1990, NJ 1991, 393, AB 1990, 408 (Windmill) ontwikkelde de Hoge Raad een algemene maatstaf voor het gebruik van het privaatrecht. Dit heeft tot de kritiek geleid dat daardoor teveel verschillende gevallen onder een noemer worden gebracht. Hiervan getuigt A‑G Koopmans, die ‘morrend’ de benadering van de Hoge Raad volgt (conclusie punt 4). Eenzelfde kritiek is te vinden in mijn noot onder Windmill en Pina/Helmond, NJ 1991, 394.

De maatstaf van Windmill bestaat uit een aantal onderdelen:

geeft de publiekrechtelijke regeling antwoord op de toelaatbaarheid van het privaatrecht?

zo niet, dan is het gebruik van privaatrecht niet toegestaan indien dat gebruik de publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist; daarbij valt te letten op:

b1. inhoud en strekking van de regeling

b2. de wijze waarop de belangen van de burgers zijn beschermd

b3. de vraag of de overheid bij gebruik van publiekrecht een vergelijkbaar resultaat zou kunnen bereiken: indien dat zo is, is dat een argument tegen het gebruik van het privaatrecht.

Dat criterium b3 bij het gebruik van de actie uit onrechtmatige daad wel past, maar juist niet bij het hanteren van het eigendomsrecht of andere privaatrechtelijke bevoegdheden, was in mijn noot betoogd. Die zienswijze lijkt door deze casus bevestigd te worden: de advocaat-generaal kan hier begrijpelijkerwijs met het criterium niet goed uit de voeten: conclusie punt 4 slot.

De Hoge Raad sluit wel weer uitdrukkelijk aan bij het Windmill-arrest, maar legt meer accent op criterium a: de beslissing van de wetgever. Weliswaar heeft deze geen duidelijke uitspraak gedaan, maar het feit dat het om een reeds lang gebruikelijke praktijk gaat die de wetgever kende zonder zich ertegen te keren, leidt tot de conclusie dat die praktijk aanvaard moet worden.

Het lijkt erop alsof hierdoor criterium b1 uit Windmill voor een belangrijk deel bij criterium a wordt ondergebracht. Er behoefde daardoor geen toepassing te worden gegeven aan criterium b: als het antwoord via a kan worden gevonden, blijft b buiten beschouwing.

Als sterk bijkomend argument noemt de Hoge Raad dat een ander standpunt tot grote rechtsonzekerheid zou leiden. De wetgever kan inderdaad veel beter regelen in hoeverre oude contracten moeten worden ontzien indien men die niet langer aanvaardbaar zou achten dan de rechter dit kan.

Het resultaat is juist in verband met dit argument van rechtszekerheid, bevredigend. Niet de rechter, maar de wetgever moet tot een eventuele andere benadering besluiten.

Over de vraag of het gewenst is dat de wetgever daartoe besluit, kan men verschillend denken. De advocaat-generaal besteedt in punt 8 van zijn conclusie nogal wat aandacht aan het feit dat in dit concrete geval noch andere overheden, noch derden in hun (rechtsbeschermings)belangen waren geschaad. Het zou echter tot te incidentele conclusies leiden indien men op die wijze van geval tot geval zou beoordelen in hoeverre voorwaarden bij gronduitgifte mogelijk zijn. Men moet een meer algemene keuze maken.

Het is interessant dat de Hoge Raad in r.o. 3.4 uitvoerig aangeeft in hoeverre de grondgebruiker die bezwaar heeft tegen een hem bij contract opgelegde voorwaarde, tegenover de gemeente is beschermd. Naast de mogelijkheden die uit het privaatrecht voortvloeien, staat het feit dat de overheid bij het hanteren van de voorwaarden evenzeer aan de beginselen van behoorlijk bestuur is gebonden als bij het geven van bestuursrechtelijke beschikkingen.

Opmerkelijk is dat deze beschouwing leidt tot de conclusie ‘dat ook in het kader van het burgerlijk recht de gerechtvaardigde belangen van grondgebruikers voldoende worden beschermd’. Men kan inderdaad constateren dat bestuursrecht en privaatrecht sterk naar elkaar zijn toegegroeid. Maar indien de Hoge Raad heeft willen suggereren dat er geen reden is voor de wetgever om het gebruik van privaatrecht in een geval als dit te verbieden ten gunste van bestuursrechtelijke regelingen, dan blijven er nog wel enige vragen over. Deze betreffen bijv. de positie van andere grondgebruikers, van andere overheidsorganen, en het feit dat een andere rechter oordeelt over de hanteren van dezelfde soort gebruiksbepalingen indien deze in een bestuursrechtelijke regeling zijn vervat.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 08-07-1991, NJ 1991, 691 Kunst & Antiekstudio Lelystad