GWK

Datum uitspraak	08-09-1987
Zaaknr	1908
Bron	Hoge Raad
Rechters	Van der Ven, Bronkhorst, Mout, Davids, Keijzer
Advocaat-Generaal	Remmelink
Soort zaak	straf
Soort procedure	cassatie
Wetgeving	artt. 45 en 317 Sr
Vindplaats	DD 88.009 NJ 1988/612

Samenvatting

 

Geen “begin van uitvoering” van overval op Grenswisselkantoor.

Beschikking in raadkamer

 

op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rb. te ‘s-Hertogenbosch van 22 mei 1986 in de strafzaak tegen Franciscus Johannes D., geboren te Geldrop op 3 nov. 1949, te Eindhoven.

1. De bestreden beschikking

De Rb. heeft in hoger beroep bevestigd een beschikking van de R-C belast met de behandeling van strafzaken in voornoemde Rb. van 1 mei 1986, waarbij de vordering van de OvJ tot inbewaringstelling van D. werd afgewezen.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de OvJ in het arr. ‘s-Hertogenbosch. Deze heeft het volgende middel van cassatie voorgesteld:

Verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven en/of schending en/of verkeerde toepassing van het Nederlands recht, met name van het bepaalde in art. 45 Sr en/of art. 67 jo. 129 en/of 67a jo. 129 Sv, doordat de Rb. bij het bevestigen van de beschikking van de R-C d.d. 1 mei 1986, waarbij de vordering tot inbewaringstelling van F.J. D. voornoemd werd afgewezen, blijkens de overwegingen (zakelijk weergegeven) dat i.c. niet is gebleken dat er sprake is van enig begin van uitvoering en/of van enige openbaring van het voornemen van de dader(s), is uitgegaan van een onjuiste opvatting aangaande het bepaalde in art. 45 Sr, met name ten aanzien van het begin van uitvoering en/of het openbaren van het voornemen van de dader.

Toelichting:

Het probleem

In de onderhavige zaak staat het leerstuk van de poging centraal. Dit leerstuk heeft een aantal facetten, die zich in vragende vorm aldus laten omschrijven:

• Had de dader het voornemen om een misdrijf te plegen?
• Heeft dit voornemen zich geopenbaard?
• Is het openbaren van het voornemen geschied door een begin van uitvoering van het misdrijf? (uitvoeringshandeling – voorbereidingshandeling)
• Is de uitvoering alleen niet voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader onafhankelijk? (al dan niet vrijwillige terugtred)

De vraagstukken met betrekking tot het voornemen van de dader en de al dan niet vrijwillige terugtred zijn i.c. niet kwestieus. Vaststaat dat de daders het voornemen hadden om een gewapende overval te plegen en vaststaat eveneens dat zij de uitvoering van hun misdadige voornemen niet hebben voltooid alleen ten gevolge van van hun wil onafhankelijke omstandigheden.
Ter discussie staat de vraag of het voornemen van de daders zich heeft geopenbaard alsook de kwestie van de uitvoeringshandelingen of voorbereidingshandelingen.
De Rb. spreekt in een van haar overwegingen in de beschikking van 22 mei 1986 expliciet uit van oordeel te zijn dat niet is gebleken van enig begin van uitvoering. Twee andere overwegingen lijken – zij het impliciet – in te gaan op het al dan niet geopenbaard zijn van het voornemen van de daders, waarbij de Rb. van mening lijkt dat hier van geopenbaard zijn geen sprake is.

Voorbereidingshandeling of uitvoeringshandeling

Uit literatuur en rechtspraak (een overzicht daarvan geeft Noyon-Langemeijer-Remmelink in de aantekeningen op art. 45 Sr) met betrekking tot het onderscheid “voorbereidingshandeling – uitvoeringshandeling”, kan worden geconcludeerd dat er van een duidelijke en eenvormige opvatting geen sprake is. Uit de literatuur spreekt verdeeldheid: van uiterst “objectieve” tot uiterst “subjectieve” leren, met alle tussenliggende varianten. De rechtspraak is ook niet eenduidig: van “objectieve” uitspraken als HR 19 maart 1934, NJ 1934, 450 “Eindhovens brandstichtingsarrest” en HR 13 juli 1928, NJ 1928, 1576 (zich ter uitvoering van zijn voornemen om diefstal te plegen, naar een woning en in de daarin gelegen slaapkamer begeven is voorbereidingshandeling) tot meer subjectieve uitspraken als HR 19 nov. 1917, NJ 1918, 11 (het vastbinden van een uit te voeren koe aan een boom nabij de grens is uitvoeringshandeling), HR 26 maart 1917, W 10101 (het zich begeven met de goederen, waarvan de uitvoer verboden is, naar de grens, is uitvoeringshandeling) en HR 4 april 1932, NJ 1932, p. 786 (het ter uitvoering van zijn voornemen in een slaapkamer onder het bed liggen, voorzien van een revolver en een paar handschoenen, is uitvoeringshandeling).
Een meer recente uitspraak van de HR (24 okt. 1978, NJ 1979, 52, m.nt. ThWvV, Uitzendbureau Cito, JCHP) geeft als criterium: Gedragingen zijn als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf aan te merken als zij naar haar uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf.
In de casus waarop dit arrest van de HR betrekking had, werd geoordeeld dat het aan een te overvallen kantoor aanbellen met gedeeltelijk afgedekt gelaat, een schietklaar vuurwapen en een lege weekendtas, aan te merken was als een begin van uitvoering.
Dit criterium bestrijkt zowel de kwestie “uitvoeringshandeling – voorbereidingshandeling” als de kwestie van het “openbaren” en brengt beide kwesties met elkaar in verband. Voor wat betreft de eerste kwestie, kan als criterium uit het arrest worden afgeleid: De gedraging is uitvoeringshandeling als ze is gericht op de voltooiing van het misdrijf. Daarbij is de aard van het delict en de delictsomschrijving mede bepalend voor de vraag wanneer men van uitvoeringshandelingen kan spreken. Bij gekwalificeerde delicten is als regel eerder van een uitvoeringshandeling sprake dan bij een niet gekwalificeerd delict (aldus ook Van Veen in diens noot bij het genoemde arrest van 24 okt. 1978).

Openbaren van het voornemen

Het voornemen van de dader moet zich geopenbaard hebben. Vraag is wat hier onder “openbaren” moet worden verstaan. “Openbaren” in art. 45 Sr kan niet betekenen “algemeen bekend maken”. Het zou te ver gaan om voor strafbaarheid van een poging te eisen dat een dader zijn voornemen algemeen bekend maakt. Immers de dader zal steeds trachten zijn daad aldus te stellen dat de kans op ontdekking zo gering mogelijk is. Openbaren moet hier daarom veeleer worden geduid als “doen kennen” of “uiten”. Het ziet op een naar buiten gerichte gedraging die opgemerkt kan worden: “openbaren” in tegenstelling tot “geheel in het verborgene”.
In aant. 3 bij art. 318 Sr in Noyon-Langemeijer-Remmelink wordt over het begrip “openbaren” in dat artikel o.a. opgemerkt: “Openbaren is niet synoniem met “openbaar maken”. Men kan iets openbaren aan een bepaald persoon”.
Het genoemde arrest van de HR van 2 okt. 1978 kijkt voor wat betreft het openbaren naar de “uiterlijke verschijningsvorm” van de gedraging. Uit die uiterlijke verschijningsvorm moet af te leiden zijn dat de gedraging moet worden beschouwd te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf.

De feiten in de onderhavige zaak

De feiten op basis waarvan de vragen naar uitvoerings- of voorbereidingshandelingen en het al dan niet geopenbaard zijn van het voornemen moeten worden beantwoord, laten zich als volgt omschrijven.
Verdachte D. is al ruim een maand bezig met het treffen van voorbereidingen voor een roofoverval. Hij steelt een auto en neemt enkele dagen later kentekenplaten van een andere auto weg, welke kentekenplaten hij op de gestolen auto bevestigt. Hij zoekt zich een partner en vindt die in de persoon van verdachte Van B. Zij verschaffen zich wapens (een jachtgeweer en een imitatie vuistvuurwapen) en “leggen” het te overvallen object (een Grenswisselkantoor te Bladel) “af”. Zij maken afspraken over de wijze waarop zij de overval zullen uitvoeren en hoe zij de taken zullen verdelen. Twee in elk geval een keer voor 27 april 1986 gaan zij op pad met de bedoeling de overval uit te voeren, maar zij komen daar om uiteenlopende redenen niet aan toe (vanwege drukte of omdat de kantoorbediende van het Grenswisselkantoor het gebouw te snel binnen was).
Op de bewuste 27 april 1986 gaan verdachten weer op pad met de bedoeling hun voornemen tot overval te volvoeren. Zij rijden met de gestolen auto met valse kentekenplaten naar het Grenswisselkantoor; zij zorgen ervoor dat zij voor het openingsuur van het Grenswisselkantoor ter plaatse zijn. In hun auto hebben zij een geladen dubbelloops jachtgeweer liggen en een imitatie vuistvuurwapen alsook handboeien en touw en tape om de kantoorbediende te knevelen. Zij dragen dubbele kleding en hebben pruiken bij zich, die zij later ook opzetten.
Zij installeren zich met hun auto met draaiende motor op een parkeerplaats nabij het Grenswisselkantoor en wachten daar op de komst van de kantoorbediende. Een van de verdachten zit achter het stuur, de ander ligt min of meer op de achterbank. Het is de bedoeling de bediende aan te grijpen op het moment dat hij het kantoor binnengaat. Als de bediende het kantoor binnen zou zijn, voordat verdachten of een van hen bij hem zouden zijn, zijn verdachten te laat, want dan bevindt de bediende zich in een te beschermde ruimte.
De kantoorbediende ziet de auto, die hij een dag eerder ook al had gesignaleerd, staan en vindt dit verdacht. In plaats van het kantoor te openen, zorgt hij ervoor dat de politie wordt gewaarschuwd. Als een politieauto ter plaatse komt, gaan verdachten er vandoor. Zij worden na een wilde achtervolging tot stoppen gedwongen.

De intentie waarmee men de feiten beoordeelt en kwalificeert

De beoordeling van feiten en het juridisch kwalificeren ervan vindt niet in het luchtledige plaats, maar geschiedt vanuit opvattingen die men heeft over het “behoren”. I.c. gaat het daarbij om opvattingen aangaande de vraag of bepaalde gedragingen straffeloos mogen blijven. Die vraag kan natuurlijk slechts aan de orde komen voor zover wettelijke bepalingen ruimte laten voor dergelijke normatieve oordelen. De bepalingen met betrekking tot de poging laten een dergelijke ruimte (aldus ook Van Veen in diens meergenoemde noot).
In de rechtspraak van de HR is een ontwikkeling te constateren om, daar waar bepalingen dat toelaten, de mazen van het strafrechtelijke vangnet te verkleinen.
Zo bijv. ten aanzien van het “medeplegen” (HR 17 nov. 1981, NJ 1983, 84, m.nt. ThWvV) waar lijfelijke aanwezigheid bij de wegneming niet vereist werd geacht om van medeplegen te kunnen spreken. Ook op het grensvlak van de poging en het voltooide delict lijkt er een verschuiving ten gunste van het voltooide delict plaats te vinden (HR 7 okt. 1980, NJ 1981, 80, m.nt. GEM).
Het lijkt een niet al te gewaagde veronderstelling dat de HR aldus wil voorkomen dat daden die voor het rechtsgevoel strafwaardig zijn, straffeloos zouden blijven door een nodeloos enge interpretatie van wettelijke bepalingen. Op het gebied van de strafbaarheid van de poging heeft Langemeijer in enkele conclusies bij arresten van de HR (HR 24 febr. 1948, NJ 1948, 273 en HR 6 febr. 1951, NJ 1951, 475) het aldus verwoord:
“De strafbaarheid van de poging moet niet zozeer worden gezocht in gevaar voor het rechtgoed, als wel in de schok voor het rechtsgevoel, indien iemand straffeloos bleef van wie door zijn daden ondubbelzinnig vaststaat, dat hij als het van hem had afgehangen het misdrijf zou hebben gepleegd” en “Tegenover het ontbreken van het gevolg een bijzondere intensiteit van de kwade bedoeling te stellen, schijnt in de geest van ons strafrecht”.
Er wordt ook nog wel op een andere factor gewezen die moet meewegen bij het vaststellen van de grens tussen uitvoeringshandeling en voorbereidingshandeling, of meer algemeen de grens tussen strafbare en niet strafbare poging. Die factor is dat de grens dusdanig moet worden gekozen dat de politie nog tijdig dient te kunnen ingrijpen. De A-G Remmelink wijst er in zijn conclusie bij het genoemde arrest van 24 okt. 1978 op dat de marge bij delicten als roofovervallen, waarbij slachtoffers kunnen vallen, niet te klein mag zijn. Met andere woorden bij zulk soort delicten dient vrij snel tot de kwalificatie “uitvoeringshandeling” te worden gekomen (ook Van Veen in zijn meer genoemde noot refereert hieraan en verwijst nog naar Th.J.B. Buitings’s “De strafbare poging” Utrecht 1966, p. 136).

Beoordeling van de onderhavige zaak

Moet nu hetgeen verdachte en zijn medeverdachte tot het moment dat de politieauto ter plaatse kwam, hebben verricht ter uitvoering van hun voornemen, worden gekwalificeerd als voorbereidingshandelingen voor, dan wel als uitvoeringshandelingen van het misdrijf?
In het criterium dat de HR in het genoemde arrest van 24 okt. 1978 geeft (te weten: moeten de gedragingen naar haar uiterlijke verschijningsvorm worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf) zit rek voor wat betreft het deel “gericht op voltooiing van het misdrijf”. Bij het gebruiken van die rek zou de leidraad die Langemeijer suggereert nl. het (geschokte) rechtsgevoel (zie hiervoor) gebruikt kunnen worden. Daarbij tevens de bedoeling van de dader te betrekken, lijkt in beginsel niet strijdig met de bewoordingen en de geest van het pogingsartikel waar immers sprake is van het voornemen van de dader. De op uitvoering gerichte criminele bedoeling kan en mag het karakter van handelingen of gedragingen mede bepalen.
Dat gebeurt bijv. meermalen bij het beantwoorden van de vraag of handelingen het karakter hebben van “hulpverlening” dan wel van “(volledige) samenwerking”. Bij het aan de hand daarvan bepalen of er sprake is van medeplichtigheid dan wel van medeplegen is meermalen beslissend geacht de (zoals het in Noyon/Langemeijer/Remmelink in aant. 20 bij art. 47 Sr wordt genoemd) “geestelijke betrokkenheid” of “subjectieve intentie”. Zo bijv. in HR 25 mei 1914, NJ 1914, p. 898; HR 29 okt. 1934, NJ 1934, p. 1673; HR 21 mei 1957, NJ 1957, 462.
Het lijkt ook niet in strijd met, integendeel in de lijn van de opvattingen van de HR, om de rek die in de bepaling van art. 45 Sr met betrekking tot het begin van uitvoering ongetwijfeld aanwezig is, te gebruiken om te voorkomen dat iemand straffeloos blijft van wie door zijn daden ondubbelzinnig vaststaat, dat hij als het van hem had afgehangen het misdrijf zou hebben voltooid. Tevens kan daarbij worden betrokken dat de politie – zonder risico voor een niet-strafbaarheid – dusdanig tijdig moet kunnen ingrijpen, dat er nog geen reeel gevaar voor gezondheid of leven van personen is ontstaan.
In het licht van het vorenstaande zijn in deze casus m.i. zeker voorbereidingshandelingen voor de voorgenomen roofoverval:

• het stelen van een auto;
• het stelen van kentekenplaten;
• het zoeken van een partner;
• het zich verschaffen van wapens;
• het maken van afspraken over de wijze waarop de overval zal worden uitgevoerd en over de taakverdeling.

Zelfs het in een gestolen auto met valse kentekenplaten, in het bezit van vuurwapens, pruiken en dubbele kleding, naar een object rijden en daar in de omgeving gaan staan met de bedoeling om de zaak “af te leggen”, ligt in mijn visie nog in de voorbereidingssfeer.
Ook naar normaal spraakgebruik zal een en ander worden geduid als “Men is bezig een overval voor te bereiden”.
Als evenwel – zoals i.c. op 27 april 1986 – feitelijk hetzelfde gebeurt, maar nu met de bedoeling daadwerkelijk tot het volvoeren van de overval te komen, dan is de grens naar mijn mening overschreden. Dan zijn er gedragingen die (rechtstreeks) zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf, is er sprake van een begin van uitvoering en dient dat niet straffeloos te blijven.
Het hiervoor al ten tonele gevoerde “normaal spraakgebruik” zal in dit geval zeggen: “Men is bezig een overval uit te voeren”.

De tweede vraag die beantwoording behoeft is: heeft het voornemen van verdachte zich geopenbaard.
Op dit punt overweegt de Rb. in haar beschikking als volgt.
“O., dat de OvJ heeft aangevoerd dat van de herhaalde aanwezigheid van de auto van de verdachten een dreiging is uitgegaan naar de bankbediende, waardoor deze ervan werd weerhouden de bank te openen, met als gevolg dat de verdachten afzagen van hun voornemen;
O., dat de Rb. deze stelling passeert aangezien een dergelijke dreiging niet inherent is aan de concrete handelingen van verdachten, maar in het algemeen zou kunnen zijn uitgegaan van andere auto’s die om onschuldige redenen meermalen achtereen in de omgeving van het bankgebouw zouden hebben stilgestaan.”

In deze overwegingen wordt opgevoerd de dreiging die van de gedragingen al dan niet uitgaat. Deze overwegingen lijken betrekking te hebben op het openbaren, het kenbaar zijn als uitvoeringshandeling van een misdrijf of, in de bewoordingen van de HR, de uiterlijke verschijningsvorm. In de terminologie zoals die hiervoor is gebezigd, zouden de overwegingen aldus geïnterpreteerd kunnen worden.
“De OvJ heeft aangevoerd dat het voornemen zich door gedragingen heeft geopenbaard, immers de gedragingen die door de bankbediende werden opgemerkt, werden door hem verdacht gevonden; hij vreesde dat de inzittenden van de auto niets goeds in de zin hadden.
De Rb. is van mening dat de dreiging voor wat betreft de beoordeling of er sprake is van openbaren van de uitvoering van een voorgenomen misdrijf, alleen relevant is als die dreiging inherent is aan de concrete gedragingen van de verdachten; voor poging is nodig dat de handelingen een criminele bedoeling uitstralen en dat is met het meermalen achtereen in een auto in de omgeving van een bankgebouw staan, niet het geval.”
Afgezien van het feit dat de Rb. er blijkens haar overweging aan voorbij lijkt te zien dat het i.c. ging om het met een auto met draaiende motor in de omgeving van een bankgebouw staan, stelt de Rb. naar mijn mening te strenge eisen aan het openbaren. Zij wenst de beoordeling van de vraag of de “uiterlijke verschijningsvorm” van de gedraging moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf, volstrekt te objectiveren.
Evenwel kunnen en mogen naar mijn mening de subjectieve elementen die “openbaren” in zich heeft, niet buiten beschouwing worden gelaten. Vanuit een subjectief oogpunt heeft openbaren in dit verband twee kanten, nl. de kant van degene die de gedragingen stelt en de kant van degene die de gedragingen waarneemt. Zowel in het stellen van de gedraging als in het waarnemen ervan zit iets subjectiefs en wel resp. “wat bedoelt de steller met zijn gedraging” en “wat maakt de waarnemer uit de gedraging op”.
Als een gedraging door een derde als verdacht wordt ervaren, dan is die gedraging blijkbaar geschikt om die verdenking op te wekken. Anders gezegd: De uiterlijke verschijningsvorm van zo een gedraging is blijkbaar dusdanig dat zij is te beschouwen als te zijn gericht op de voltooiing van een misdrijf.
Zulks zou slechts niet opgaan indien het onbegrijpelijk zou moeten worden geacht dat deze waarnemer (de kwaliteit van de waarnemer speelt een rol) in deze omstandigheden deze gevolgtrekking aan de gedraging verbond.
Aldus dient m.i. het “moeten worden beschouwd” uit het meermalen genoemde arrest van de HR van 24 okt. 1978 te worden verstaan.
Als vervolgens zou blijken dat de gedraging (die door de waarnemer conform het bovenstaande terecht als “verdacht” werd ingeschat), om “onschuldige redenen” is verricht, houdt dat niet in dat er aan de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging (en daarmee aan het openbaren) iets mankeert, waardoor er geen sprake zou kunnen zijn van poging tot een misdrijf. Neen, dan mankeert er integendeel iets aan het innerlijk, evenwel niet van de gedraging, maar van degene die de gedraging stelde. Het ontbreekt de steller van de gedraging in zo een geval aan het voornemen om een misdrijf te plegen (het subjectieve element aan de kant van de steller van de gedraging) en daarom is er geen sprake van een poging tot misdrijf.
I.c. is het voornemen om een misdrijf te plegen, zoals reeds gesteld, niet kwestieus.

Blijft de vraag of in het onderhavige geval de uiterlijke verschijningsvorm van de gedragingen dusdanig is dat zij moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van een misdrijf en derhalve of er sprake is van openbaren van het voornemen. In mijn visie is daarbij toetssteen: Moet het onbegrijpelijk worden geacht dat de waarnemer de gedraging beschouwde als te zijn gericht op de voltooiing van een misdrijf.
Dat een dergelijke beoordeling, bedoeld om de subjectieve inschatting van de waarnemer te objectiveren, op zich weer subjectieve elementen bevat, lijkt onvermijdelijk.
Op basis van de feiten zoals die hiervoor zijn beschreven, kom ik tot de conclusie dat het i.c. niet onbegrijpelijk is dat de gedragingen van verdachten bij de bankbediende argwaan wekten en dat dus de uiterlijke verschijningsvorm van de gedragingen dusdanig was dat zij moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf.

3. De conclusie van het OM

 

(…)

4. Het feit ter zake waarvan de bewaring is gevorderd

 

“dat de verdachte op of omstreeks 27 april 1986 in de gem. Bladel ter uitvoering van zijn voornemen en van het misdrijf om te zamen en in vereniging met een ander met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld een kantoorbediende van het/een grenswisselkantoor te Bladel (genaamd E.F.H. van Moorsel) te dwingen tot afgifte van geld, toebehorende aan de Grenswisselkantoren NV, in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, en/of zijn mededader, zich te zamen met zijn mededader in een gestolen auto met valse kentekenplaten en voorzien van een vuurwapen en/of een op een vuurwapen gelijkend voorwerp naar genoemd Grenswisselkantoor heeft begeven en te zamen met zijn mededader in de onmiddellijke omgeving van dat Grenswisselkantoor heeft gewacht op een geschikt moment om zijn/hun misdadige plannen uit te voeren, zijnde de verdere uitvoering van het door hem/hen voorgenomen misdrijf niet voltooid alleen tengevolge van de zijn/hun wil onafhankelijke omstandigheid/omstandigheden dat de kantoorbediende niet of niet tijdig kwam opdagen en/of dat er een politieauto ter plaatse kwam en verdachte en/of zijn mededader aldus in zijn/hun misdadige toeleg werd(en) gestoord, in elk geval alleen tengevolge van een of meer van zijn, verdachtes, wil en/of de wil van zijn mededader onafhankelijke omstandigheid omstandigheden”.

5. Motivering van de bestreden beschikking

 

De Rb. heeft haar beschikking doen steunen op de volgende overwegingen:
“O., dat naar het oordeel van de Rb. niet is gebleken dat er sprake is van enig begin van uitvoering, nu verdachten in de auto zijn blijven zitten en geen enkele verdere actie ter uitvoering van hun voornemen hebben ondernomen;
O., dat de OvJ heeft aangevoerd dat van de herhaalde aanwezigheid van de auto van de verdachten een dreiging is uitgegaan naar de bankbediende, waardoor deze ervan werd weerhouden de bank te openen, met als gevolg dat de verdachten afzagen van hun voornemen;
O., dat de Rb. deze stelling passeert aangezien een dergelijke dreiging niet inherent is aan de concrete handelingen van verdachten, maar in het algemeen zou kunnen zijn uitgegaan van andere auto’s die om onschuldige redenen meermalen achtereen in de omgeving van het bankgebouw zouden hebben stilgestaan.”

6. Beoordeling van het middel

 

6.1. De aangehaalde overwegingen van de Rb. kunnen de gegeven beslissing dragen. Zij zijn niet onbegrijpelijk en geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
6.2. Met name heeft de Rb. aan het begrip “begin van uitvoering” niet een betekenis toegekend welke niet zou stroken met de zin die aan dat begrip toekomt in het eerste lid van art. 45 Sr.
6.3. Immers, wanneer iemand het voornemen heeft opgevat in een bank het misdrijf voorzien bij art. 317 Sr te plegen kan niet worden gezegd dat hij aan dat misdrijf begin van uitvoering heeft gegeven indien hij zich met een auto naar die bank heeft begeven, doch – om welke reden dan ook – die auto niet heeft verlaten, noch – in of vanuit die auto – een gedraging heeft verricht welke naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van dat voorgenomen misdrijf.
6.4. Het middel treft derhalve geen doel.

7. Slotsom

 

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden moet het beroep worden verworpen.

8. Beslissing

 

De HR verwerpt het beroep.

Conclusie A-G Mr. Remmelink

 

In deze zaak waarin de Rb., bevestigend de beschikking van de R-C, de vordering van de officier strekkende tot inbewaringstelling van gerekwireerde heeft afgewezen, tegen welke beschikking deze laatste zich van beroep in cassatie heeft voorzien, is door ZEA een uitvoerig toegelicht middel van cassatie voorgesteld.

Het betreft het volgende: de Rb. en de R-C hebben hetgeen omtrent het aan gerekwireerde verweten feit vaststaat niet aangemerkt als rubriceerbaar als een strafbaar feit, terwijl de officier meent, dat zulks wel het geval is, nl. poging tot (kort gezegd) diefstal met geweldpleging oplevert. Het springende punt is, dat gerekwireerde en zijn maat wel alles hebben gedaan om de bankoverval te kunnen plegen zich nl. (kort gezegd) gewapend en “gemaskerd” in een auto met draaiende motor vlak bij het Grenswisselkantoor hebben opgesteld met de bedoeling om een employe die op het punt stond de bank van buiten te openen te overvallen, maar hun voornemen niet hebben kunnen uitvoeren, omdat de bediende die argwaan kreeg het gebouw niet opende, maar de politie waarschuwde. De rechters achten dit alles nog “voorbereiding”; de Heer officier meent met een beroep op de o.m. door Langemeijer (zie bijv. diens conclusie voor HR 24 febr. 1948, NJ 1948, 272) verdedigde Eindrucktheorie en op de door Uw Raad de laatste tijd toegepast leer van de uiterlijke verschijningsvorm (o.m. HR 6 maart 1979, NJ 1979, 296) dat hetgeen hier is geschied als een manifeste gedraging gericht op de onmiddellijke uitvoering van het delict kan worden beschouwd.

Ik zal het laatste niet tegenspreken. Toch meen ik, dat het rubriceren van dit gedrag zou impliceren het overschrijden van een grens die ik in ieder geval voorlopig nog zou willen respecteren. Met de Rb. ben ik van oordeel dat naast dit alles ook nog een regelrecht contact met plek of toekomstig slachtoffer van het delict, kortom met het “corpus delicti”, noodzakelijk is, met andere woorden iets van een uitvoeringshandeling, al zou het slechts een gedraging zijn, die nog niet het grondfeit zelf zou betreffen, maar de adiafora ervan, gelijk in de zaak van HR 24 okt. 1978, NJ 1979, 52 (Uitzendbureau Cito, JCHP), waar de “schietklare” dader aanbelde, derhalve een “concrete” handeling verrichtte om binnen te komen. Hier bleven de heren nog in de auto op een parkeerplaats. Ik geef toe, dat een consequente toepassing van de Eindrucktheorie vermoedelijk zou leiden tot rubricering van het onderhavige gedrag als een pogingshandeling, maar ik meen, dat dit leerstuk (zoals dat trouwens vermoedelijk ook met andere thema’s het geval is; ik denk bijv. aan de samenloop), mede bepaald wordt door de uit rechtspraak en doctrine, en uit de wetsgeschiedenis, blijkende traditie, die in dit opzicht blijft vasthouden aan het “objectieve”, met andere woorden “harde verrichtingen” eist die in dit geval nu juist ontbreken. Ik moge voor het overige verwijzen naar dezerzijdse beschouwingen in Hazewinkel-Suringa, negende druk, p. 323 (tiende druk, p. 331; Red.), Noyon-Langemeijer, zevende druk, deel I ad art. 45, en naar een zeer korte opmerking in ZStW 1986, p. 487.

Ik voeg hieraan toe, dat de zoeven aangeduide historisch verklaarbare “kronkel” uiteraard verweven is met de Franse (en vermoedelijk meer starre) traditie. Vgl. in dit verband CdC van 15 mei 1979: Le commencement d’execution de la tentative n’est caracterisé que par un acte devant avoir pour conséquence directe de consommer le délit, celui-ci etant entré dans sa periode d’execution. Vgl. Rec. Dalloz Sirey 1980, jur. p. 409. Zie voorts Rec. Dalloz Sirey 1979, 41 e cahier, informations rapides, p. 525.

Het middel niet aannemelijk achtend concludeer ik tot verwerping van het beroep.

Noot

 

1. Een van de moeilijkste problemen, van strategische en ethische aard, is om te bepalen op welk moment de politie dient in te grijpen bij misdrijven als een voorgenomen overval. Beschikt men ruim van te voren over aanwijzingen dat bijv. op een bepaalde dag een bepaald bankkantoor zal worden overvallen, dan kan een demonstratieve aanwezigheid van politie ter plaatse de overval voorkomen. Op het eerste gezicht heeft dat iets weg van het bekende “eind goed, al goed”. Alleen: in vele gevallen is het waarschijnlijk dat het voorkomen van de overval niet betekent dat de overvallers hun plannen maar laten varen, doch slechts dat zij zich op een nieuw doelwit zullen gaan richten. Vanuit het perspectief van de criminaliteitsbestrijding is er dan ook veel voor te zeggen om te proberen de overvallers op heterdaad te betrappen. Vaak leidt betrapping op heterdaad tevens tot de opheldering van eerder gepleegde misdrijven. Maar het wachten tot zich een heterdaad-situatie voordoet, brengt weer een nieuw en delicaat probleem met zich mee: de afweging van de belangen van de opsporing tegen het gevaar dat met name voor personen uitgaat van het op gang komen van een overval. Geeft de politie een hoge prioriteit aan het opsporingsbelang en wacht zij met ingrijpen totdat het misdrijf (zo goed als) voltooid is of in ieder geval de uitvoeringshandelingen ver op streek zijn, dan kan dat onaanvaardbare risico’s meebrengen en soms zelfs tot een fatale afloop leiden. Zie hierover de conclusie van de A-G Remmelink voor HR 24 okt. 1978, NJ 1979, 52 m.nt. ThWvV (Uitzendbureau Cito, JCHP). Maar naar mate de politie deze risico’s verkleint, door in een vroeger stadium in aktie te komen, neemt in het schemerige grensgebied tussen voorbereidings- en uitvoeringshandelingen de mogelijkheid toe dat de strafrechter later zal oordelen dat er geen begin van uitvoering en dus zelfs geen strafbare poging is geweest.
2. Het onderhavige geval kan men zien als een voorbeeld van een geval waarin de politie – althans bezien in het perspectief van het opsporingsbelang – te vroeg heeft ingegrepen. Twee mannen, voorzien van pruiken en wapens, wachtten in een (gestolen) auto met draaiende motor een bankemploye op teneinde hem te overvallen op het moment dat hij het bankkantoor zou openen. Maar de bankemploye had argwaan gekregen en waarschuwde de politie in plaats van het kantoor te openen. Toen een politieauto arriveerde, gingen de overvallers er vandoor. Kan hier nu gezegd worden, dat het voornemen van de overvallers zich had geopenbaard door een begin van uitvoering (van afpersing, art. 317 Sr), zoals art. 45 Sr dat voor strafbare poging vereist?
   Laverend tussen de Scylla van subjectieve theorieen, waarbij de relatie met de delictsomschrijving van het gronddelict kan dreigen verloren te gaan, en de Charybdis van objectieve theorieen, waarbij soms de strafbare poging dreigt te worden beperkt tot het enge stadium waarin de vervulling van de gehele delictsomschrijving voor de dader zelf onherroepelijk is geworden, heeft de HR in de loop van zijn rechtspraak over het algemeen een gematigd objectief standpunt ingenomen. Buiting heeft dit standpunt gekarakteriseerd als ongeveer overeen te komen met de opvatting van Pompe, zij het in een andere formulering: het komt er op neer, dat er op het moment van verhindering de waarschijnlijkheid van voltooiing moet zijn geweest. Zie T.J.B. Buiting, Strafbare poging, Utrecht, s.a. (1965), p. 134. Mede doordat de omschrijvingen van de gronddelicten zeer verschillend zijn, kunnen de concrete beslissingen niettemin vrij ver uiteen lijken te liggen. Een uitschieter in de objectieve richting was vermoedelijk het Eindhovense brandstichtingsarrest, HR 19 maart 1934, NJ 1934, p. 450, m.nt. T. Zie Buiting, a.w., p. 104; vgl. HR 19 sept. 1977, NJ 1978, 126, m.nt. GEM. Daarna is er in de jurisprudentie echter veel meer aandacht voor subjectieve factoren. Zie bijv. nog HR 14 mei 1985, NJ 1986, 11, m.nt. GEM.
3. In de huidige rechtspraak van de HR wordt herhaaldelijk de formulering gebezigd, dat de gedragingen zijn aan te merken als uitvoeringshandelingen indien zij naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf. Zie HR 24 okt. 1978, NJ 1979, 52, m.nt. ThWvV (Uitzendbureau Cito, JCHP); HR 6 maart 1979, NJ 1979, 296; HR 3 jan. 1984, NJ 1984, 375. Dit criterium van de uiterlijke verschijningsvorm geeft duidelijk de objectivistische teneur van deze rechtspraak aan, die echter gematigd is omdat het extreme objectivisme van Simons’ causa proxima-leer wordt gemeden. In deze formulering staat het niet zo ver af van Langemeijers versie van de indruk-theorie: de ratio voor de strafbaarheid van de poging is gelegen in de schok voor het rechtsgevoel die het moet meebrengen, indien iemand straffeloos bleef, van wie door zijn daden ondubbelzinnig vaststaat, dat hij, als het van hem had afgehangen, het misdrijf zou hebben gepleegd. Zie diens conclusie voor HR 24 febr. 1948, NJ 1948, 272, m.nt. WP.
4. In het middel van de OvJ wordt getracht om het genoemde criterium van de HR in te vullen met een indruk-theorie zoals door Langemeijer voorgestaan, en vervolgens deze laatste in een veel subjectievere zin uit te werken. Want door de aandacht vooral te richten op de misdadige bedoeling en de indruk die dat maakt op het rechtsgevoel wordt, net als in de subjectieve theorieen, de strafbaarheid vergaand tot de voorbereidingsfase uitgerekt, hetgeen Langemeijer daarentegen juist wilde opvangen door de nadruk te leggen op wetsgeschiedenis, jurisprudentiele tradities en het spraakgebruik. Zie Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 4 bij art. 45 Sr. De HR gaat daarmee niet mee: er is geen begin van uitvoering van afpersing (art. 317 Sr) indien de overvallers de auto nog niet hebben verlaten, dan wel in of vanuit de auto enige (andere) gedraging hebben verricht die naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van dat voorgenomen misdrijf.
5. De aandrang van de OvJ om de strafbaarheid van de poging verder over de voorfasen van het gronddelict uit te breiden, is wel begrijpelijk. Het dient stellig de belangen van een doeltreffende criminaliteitsbestrijding, zeker waar de hoge prioriteit welke de politie moet geven aan de belangen bij persoonlijke veiligheid van betrokkenen de opsporingsbelangen doorkruisen. Het streven naar meer doeltreffendheid en krachtdadigheid bij de bestrijding van de zware criminaliteit, waartoe overvallen zoals hier beraamd zeker mogen worden gerekend, is een thema dat leeft in de praktijk en dat in het criminaliteitsplan Samenleving en criminaliteit (1985) in algemene termen als doelstelling van justitieel beleid is geformuleerd. Juist de behoefte aan een grotere slagvaardigheid brengt de roep mee om reeds in de vroegste stadia strafrechtelijk te kunnen optreden. De eerste methode daartoe is de hier beproefde, nl. om aan de strafbare poging een jurisprudentiele uitbreiding te geven naar die gedragingen die in de huidige leer van de HR nog als voorbereidend gelden. Maar dat lijkt niet veel succes te boeken. Dat zou kunnen leiden tot een nog sterkere aandrang vanuit de praktijk van de opsporing om dan maar een andere en nog veel ingrijpender methode aan te wenden, nl. een wettelijke strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen door bijv. de reikwijdte van de strafbare samenspanning (zie art. 80 Sr) uit te breiden van delicten tegen de veiligheid van de Staat zoals vermeld in art. 96 Sr tot allerlei andere vormen van zware criminaliteit. Zie in deze zin bijv. B. van Baarle, Samenspanning en overvallen, Algemeen Politieblad 1987, p. 531-534. Iets dergelijks is reeds gebeurd bij de invoering in 1985 van het huidige art. 10a Opiumwet. Formeel wordt daarbij weliswaar nog niet de strafbare samenspanning in de Opiumwet ingevoerd, maar materieel maakt het weinig verschil uit gezien het strafbaarstellen van voorbereidingshandelingen. Zie G.P.M.F. Mols, Rondom het strafbare feit: voorbereiding en begunstiging, in J.P. Balkema e.a. (red.), Gedenkboek Honderd jaar Wetboek van Strafrecht, Arnhem 1986, p. 282. Uitzonderingen waarmee de praktijk goed uit de voeten kan dreigen wel vaker steeds verder te worden uitgebreid, todat zij hun uitzonderingskarakter verliezen en algemene regel worden. Terwijl ik dit schrijf vormt de ontvoeringszaak van G.J. Heijn weer voorpaginanieuws: met het voornemen van de minister van Justitie, inspelend op de emoties rond deze zaak, om de voorbereiding van zowel ontvoering, als gewapende overval en gijzeling en zelfs het maken van plannen daartoe, strafbaar te doen stellen, alsof dat in de zaak-Heijn iets zou hebben uitgehaald. Zie NRC-Handelsblad 29 dec. 1987, p. 1. Wellicht dat de HR mede met het oog op de mogelijkheid van een dergelijke ontwikkeling problemen heeft gehad om tot een beslissing te komen. In ieder geval is er tussen het nemen van de conclusie door de A-G en het geven van de beschikking door de HR vrijwel een jaar verlopen.
6. In de literatuur is reeds herhaaldelijk gewaarschuwd voor de gevaren, verbonden aan uitbreiding van de strafbare samenspanning of in ieder geval aan een vergaande strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen. Zie o.a. N. Keijzer, Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen, Arnhem 1983, en G.P.M.F. Mols, Strafbare samenspanning Arnhem 1982. Remmelink heeft het aldus samengevat: “Het is duidelijk, dat de samenspanning, de grens van de strafbaarheid ver van de voltooiing van het grondfeit waarop zij betrekking heeft verschuivend naar het voorterrein, grote bezwaren oproept bij hen, die aan een rechtsstatelijk strafrecht hoge eisen stellen”. Zie J. Remmelink, Samenspanning, in H. Franken e.a. (red.), Ad personam, Zwolle 1981, p. 234-235. De eigen verantwoordelijkheid van de schrijvers brengt mee om, steeds opnieuw, tenminste te verwijzen naar de argumenten welke aan de idee van de rechtsstaat worden ontleend, in een periode waarin op het politieke niveau vrijwel door alle politieke partijen heen de instrumentalisering van het strafrecht onbekommerd en ongeproblematiseerd wordt aangeprezen. Zie hierover bijv. de pas verschenen bundel M.A.P. Bovens e.a. (red.), Rechtsstaat en sturing, Zwolle 1987, p. 37-74. Niet dat zo iets iets uithaalt en dat het ideaal van de rechtsstaat nog een zwaarwegend argument vormt. Het lijkt allemaal op voorhand al aan dovemansoren te zijn gericht. Want, zoals Leijten schrijft, “het gaat gewoon door, zonder fatsoenlijk debat met de opponenten, die toch wel iets van strafrecht weten (…). Het interesseert de Tweede Kamer regeringspartijen en oppositie – geen moer. Het worden allemaal hamerstukken, die tegen de beschaving der mensheid in trappen, want de criminaliteit moet de kop worden ingedrukt”. Zie J. Leijten, Overpeinzingen van een andersdenkende, NJB 1987, p. 1455.
7. Bij dit alles dient bovendien niet uit het oog te worden verloren, dat ook in de gematigd objectieve pogingsleer van de HR de strafbaarheid van het gronddelict op zichzelf reeds enorm wordt uitgebreid. De strafbaarstelling van de poging betekent al een uitbreiding ten aanzien van dat gronddelict. En terwijl de ruimte voor de pogingsfase bij formele delicten nauw is, is zij zeer ruim bij materiele delicten en delicten met althans sterk materiele aspecten zoals afpersing (art. 317 Sr) en ook bij gekwalificeerde delicten zoals diefstal met geweldpleging (art. 312 Sr): strafbepalingen die juist zeer relevant zijn bij vormen van zware criminaliteit als overvallen. Indien bij materiele delicten een begin is gemaakt met het aanwenden van de middelen waarmee het gewilde gevolg moet zijn bereikt of bij een gekwalificeerd delict als diefstal met geweldpleging een begin is gemaakt met het geweld (terwijl dat in dit laatste geval nog geheel los staat van het “wegnemen” als de eigenlijke wettelijke delictshandeling), wordt reeds een begin van uitvoering van het gehele delict aangenomen. Zie Hazewinkel-Suringa/Remmelink, 10e druk, p. 342-343. Dat is dus een hele andere situatie dan die waarop gedoeld wordt door Buiting, a.w., p. 136, op wie in het middel een beroep wordt gedaan. Buiting duidt daar op de moeilijkheden voor de politie om nog te kunnen ingrijpen in een geval als dat van het reeds genoemde Eindhovense brandstichtingsarrest, indien de daar aangehangen extreem objectieve pogingsleer wordt gehanteerd en aan de uitvoeringshandeling van een poging tot brandstichting de strenge eis wordt gesteld dat zij naar de regelen der ervaring zonder enig nader ingrijpen van de dader zelf tot brandstichting moet leiden. Maar zo eng is de huidige pogingsleer van de HR niet meer, en zo eng pakt zij zeker niet uit bij delicten als het hier toepasselijke art. 317 Sr, en bij gekwalificeerde delicten. Met andere woorden: zolang er nog enige beperking bestaat van de mogelijkheden om reeds voor de volledige voltooiing van het delict justitieel op te treden zal die beperking in sommige grenssituaties door justitie wel als een lastige belemmering worden ervaren, maar daar staat tegenover dat op het huidige moment de justitiele mogelijkheden met betrekking tot de poging in het algemeen gesproken nu ook weer niet zo heel erg beperkt zijn.
   ’tH