NJ  1992 , 253

HOGE RAAD (Strafkamer)

8 oktober 1991, nr. 89 203

(Mrs. Van den Blink, Keijzer, Bleichrodt; A-G Meijers)

DD 92.042

 

Regeling

 

Sr art. 37–44; WVW art. 26 lid 2

Essentie

 

Door te oordelen dat de verdachte aan de mededeling van een agente (na negatieve uitslag blaastest) ‘Gaat u maar, maar wees voorzichtig’ niet het vertrouwen mocht ontlenen dat het alcoholgehalte in zijn bloed niet alsnog te hoog zou worden, heeft het hof het beroep op dwaling toereikend weerlegd; feit van algemene bekendheid dat genuttigde alcohol eerst na verloop van enige tijd geheel in het bloed is opgenomen.

Tekst

 

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van Hof Amsterdam 23 mei 1990 in de strafzaak tegen H.S.

Hoge Raad:

1

De bestreden uitspraak

Het hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de Pol.r. Rb. Amsterdam 15 dec. 1989 — de verdachte ter zake van ‘als bestuurder van een motorrijtuig handelen in strijd met art. 26 lid 2 onder b Wegenverkeerswet (WVW)’ veroordeeld tot twee weken gevangenisstraf’, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van vijftienhonderd gulden, subs. dertig dagen hechtenis, met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de tijd van negen maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2

Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft adv. mr. J.I.M.G. Jahae, te Amsterdam, het navolgende middel van cassatie voorgesteld:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de art. 348, 358, 359 Sv alsmede art. 26 WVW e.v. geschonden, doordien het hof het beroep op rechtsdwaling, c.q. de afwezigheid van alle schuld namens rekwirant gedaan ten onrechte, althans niet voldoende gemotiveerd, heeft verworpen.

Toelichting

Het arrest van Hof Amsterdam 15 dec. 1989 maakt melding van de navolgende overweging naar aanleiding van het gevoerde verweer:

‘De raadsman heeft een beroep op rechtsdwaling, c.q. afwezigheid van alle schuld gedaan, omdat verdachte kort tevoren met negatief resultaat was gecontroleerd, zodat hij in de mening verkeerde en mocht verkeren dat hij niet te veel had gedronken. Dit beroep faalt. Als geen ander kon verdachte zelf weten hoeveel alcoholhoudende drank hij had genuttigd en of hij daarna nog als bestuurder kon optreden zonder zich aan een strafbaar feit schuldig te maken. Een negatief uitgevallen blaastest brengt daarin geen verandering. Bovendien blijkt uit verdachtes weergave van de woorden van de controlerende politieagenten (‘Gaat u maar, maar wees voorzichtig’) dat deze nog expliciet heeft gerefereerd aan verdachtes eigen verantwoordelijkheid.’ Uit de stukken blijkt dat op 29 aug. 1988 rekwirant van cassatie door twee agenten van de gemeentepolitie te Amsterdam als bestuurder van een personenauto is aangehouden te Amsterdam. (…) Rekwirant van cassatie heeft alstoen een blaastest afgelegd. De blaastest gaf een lager promillage aan dan het in art. 26 lid 2 WVW maximaal toegestane promillage. De politieambtenaren hebben rekwirant van cassatie vervolgens medegedeeld, dat hij verder kon rijden. (…) Even later is rekwirant van cassatie opnieuw aangehouden. Na eerst een blaastest afgelegd

te hebben, waarbij de verkleuring van de kristallen ditmaal wel voorbij de merkstreep reikte, heeft rekwirant van cassatie een bloedtest ondergaan met het resultaat zoals verder naar voren komt in de gehanteerde bewijsmiddelen.

Zowel in eerste als in tweede instantie heeft rekwirant van cassatie een beroep gedaan op de afwezigheid van alle schuld, c.q. rechtsdwaling, daartoe stellende dat hij er van uit mocht gaan, dat hij op het moment dat hij voor de tweede maal een blaastest diende af te leggen, geen strafbaar feit pleegde, nu hij er op mocht vertrouwen dat het percentage alcohol in zijn bloed lager was dan het wettelijk toegestane maximum, op grond van de mededelingen van de agenten na het afnemen van blaastest in combinatie met zijn eigen wetenschap dat hij slechts 4 a 5 glazen bier had gedronken.

Uit de rechtspraak van uw Hoge Raad blijkt dat verschuldigbare dwaling omtrent de wederrechtelijkheid erkend wordt als buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond (motorpapieren-arrest HR 22 nov. 1949, NJ 1950, 180, m.nt. BVAR)

Naast dit arrest, waar het ging om een beroep op verontschuldigbare dwaling op grond van een advies van een opperwachtmeester, heeft uw Raad een aantal malen tot verontschuldigbare rechtsdwaling geconcludeerd, nadat is afgegaan op mededelingen van gezagdragende overheidsautoriteiten. Zo heeft uw Raad in HR 22 april 1982, NJ 1983, 514 geoordeeld dat de rechtbank onvoldoende gemotiveerd het aldaar gevoerde verweer had verworpen dat een PTT-ambtenaar verontschuldigbaar gedwaald zou hebben op grond van lesmateriaal van een PTT-cursus.

Een beroep op afwezigheid van alle schuld, c.q. rechtsdwaling dient beoordeeld te worden aan de hand van een tweetal criteria (zo ook prof. ‘t Hart in zijn noot onder HR 14 april 1987, NJ 1988, 60). Allereerst dient bezien te worden welke kennis bij de specifieke verdachte aanwezig is in het betreffende geval, gezien zijn opleiding, functie en ervaring (bijv. HR 25 april 1967, NJ 1967, 471 en HR 18 nov. 1975, NJ 1976, 123). Daarnaast wordt beoordeeld welk gezag toekomt aan de in het betreffende geval opgevoerde bron (HR 13 dec. 1960, NJ 1961, 416 HR 17 febr. 1987, NJ 1987, 769).

(…)

Samenvattend meent rekwirant van cassatie dan ook, dat in het onderhavige geval de combinatie van de bij hem bestaande wetenschap vier a vijf glazen bier genuttigd te hebben met de uitslag van de blaasproef en de mondelinge toevoeging daaraan door de agenten, voldoende is om het beroep op afwezigheid van alle schuld, c.q. rechtsdwaling te doen slagen.

Rekwirant van cassatie concludeert derhalve, dat het hof het gevoerde verweer heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. De verwerping is niet, dan wel niet voldoende gemotiveerd. Het bestreden arrest is mitsdien niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

3

De conclusie OM (enz.; red.)

4

Bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij op 29 aug. 1988 te Amsterdam als bestuurder van een motorvoertuig (personenauto) daarmee heeft gereden over de Jan Evertsenstraat, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek (zoals bedoeld in art. 26 tweede lid onder b WVW) bleek te zijn 1.22 mg alcohol per ml bloed.

4.2

Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen: (enz.; red.)

5

Beoordeling van het middel

5.1.1

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte daar o.m. verklaard:

Voordat ik werd aangehouden had ik vier of vijf glazen bier gedronken. De aanhouding geschiedde nogal hardhandig. Kort daarvoor had ik al een blaastest moeten ondergaan maar de agenten hadden me toestemming gegeven om door te rijden. De controlerende politieagente zei toen tegen mij: ‘Gaat u maar, maar wees voorzichtig’. Ik verkeerde derhalve in de veronderstelling dat het promillage in mijn bloed niet te hoog was. Ik ben taxichauffeur en verdien ƒ 1500 netto per maand.

5.1.2

Blijkens evenvermeld proces-verbaal heeft de raadsman verweer gevoerd als volgt:

De raadsman voert aan, dat nu verdachte eerst was gecontroleerd middels de blaastest en toestemming had gekregen om verder te rijden, hij er vanuit heeft mogen gaan dat het promillage alcohol in zijn bloed niet te hoog was om te mogen rijden. De raadsman doet derhalve een beroep op rechtsdwaling en voert een verweer dat strekt tot afwezigheid van alle schuld. De verdachte is bereid een Alcohol‑ en Verkeercursus te volgen.

5.2

Het hof heeft dienaangaande overwogen en beslist hetgeen in de toelichting op het middel is weergegeven. Deze overweging is aldus te verstaan dat, wat er zij van de vraag of de verdachte op grond van de hem door een politieagent medegedeelde uitslag van het eerste onderzoek van uitgeademde lucht waaraan hij was onderworpen mocht aannemen dat op dat ogenblik zijn bloedalcoholgehalte de door de wet gestelde grens niet overschreed, de verdachte, die immers zelf wist hoeveel alcoholhoudende drank hij had genuttigd, naar ’s hofs oordeel aan eerdergenoemde mededeling niet het vertrouwen mocht ontlenen dat het alcoholgehalte van zijn bloed nadien niet alsnog te hoog zou kunnen blijken te zijn geworden.

5.3

In aanmerking genomen dat de verdachte, naar zijn eigen verklaring, vier of vijf glazen bier had gedronken en dat, naar van algemene bekendheid is, genuttigde alcohol eerst na verloop van enige tijd geheel in het bloed is opgenomen, is ’ hofs oordeel niet onbegrijpelijk en geeft het geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Het hof heeft mitsdien het verweer verworpen op gronden welke deze beslissing kunnen dragen.

5.4

Het middel faalt derhalve.

6

Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

7

Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Conclusie

 

A‑G mr. Meijers

De klacht van het middel is dat het hof een namens verzoeker gedaan beroep op rechtsdwaling dan wel afwezigheid van alle schuld ten onrechte, althans op onvoldoende gronden, heeft verworpen. De overwegingen die het hof aan het verweer heeft gewijd zijn in de toelichting op het middel weergegeven. Het gaat hier om een geval van ‘rijden onder invloed’ (promillage 1,22). Voordat verzoeker werd aangehouden, had hij, zo is ter zitting in hoger beroep betoogd, bij een controle eerder op die avond al een blaastest (dat is de ademtest, bedoeld in art. 2 Bloedproefbesluit (oud), art. 3 Bloedproefbeschikking (oud) en art. 2 Regeling voorlopig ademonderzoek) ondergaan, waarna de dienstdoende politieambtenaren hem toestemming hadden gegeven voorzichtig door te rijden. Daaraan had verzoeker de gedachte ontleend dat ondanks het feit dat hij 4 of 5 glazen bier had gedronken het promillage in zijn bloed niet te hoog was.

Het hof heeft blijkens het antwoord op de vraag of verzoeker in rechtsdwaling verkeerde dan wel geen schuld had gewicht gehecht aan de aard van het delict waarover het gaat. Het hof overwoog o.m. dat verzoeker als geen ander wist hoeveel bier hij had gedronken. Daarbij is het hof kennelijk ervan uitgegaan, zoals het m.i. mocht doen, a. dat in jarenlange publiciteit aan automobilisten duidelijk zal zijn geworden dat de grens van in het verkeer nog toelaatbaar alcoholgebruik (0,05 pro mille) met twee glazen bier is bereikt en b. dat automobilisten in het algemeen en verzoeker als taxichauffeur in het bijzonder ervan op de hoogte zullen zijn dat het even duurt voordat het gebruik van alcohol zich in adem of bloed verraadt. Met andere woorden: verzoeker mocht in redelijkheid niet menen dat de negatieve uitslag van de (eerste) blaastest voor hem na 4 of 5 glazen bier het licht op groen zette. Dat zou, meen ik, zelfs niet anders zijn geweest als — maar dat schijnt mij een casus non dabilis toe — de politiemensen na de (hier niet gegeven) verbaasde reactie van betrokkene op de negatieve uitkomst: Maar ik heb wel 4 of 5 glazen bier gedronken, zouden hebben gezegd: Maakt niet uit, rijdt u maar door. Ook dan zou verzoeker, die begrijpelijkerwijze tegenover de politie niet over zijn alcoholgebruik repte (Daarom gaat het beroep in de schriftuur op HR 18 nov. 1975, NJ 1976, 123 wellicht niet op. In die zaak had de verdachte open kaart gespeeld tegenover de ambtenaar van bouw‑ en woningtoezicht van Terneuzen.), zijn autorit tegen beter weten in hebben voortgezet. Terecht merkt A.C. ‘t Hart in zijn noot bij HR NJ 1988, 60 op (p. 289 l.k.) dat bij een beroep op (rechts)dwaling ook

dient te worden gekeken naar de specifieke verdachte in het desbetreffende geval: welke kennis bij hem aanwezig mag worden geacht, gezien zijn opleiding, functie en ervaring.

Bij HR 12 april 1983, NJ 1983, 514 noteert Th.W. van Veen onder 1:

Het niet weten kan alleen disculperen als het gaat om gedrag waarvan het voor de gewone burger niet vanzelf spreekt dat het laakbaar is.

En prof. Heijder in AA 1977, p. 75, bij HR NJ 1976, 123:

… uitspraken die veronderstellen dat iemand die in een bepaald beroep of functie aan het maatschappelijk verkeer deelneemt, ook de capaciteiten heeft om de voor dat gebied geldende voorschriften te kennen. (…) Een fabrikant mag niet volledig afgaan op het advies van een deskundige nu het advies kennelijk met het betrokken voorschrift in strijd was en verdachte zelf wegens zijn werkkring beter had moeten weten (HR 28 febr. 1956, SEW 207). (…) Wie in een maatschappelijke functie handelde wordt geacht als specifieke geadresseerde de voor zijn gebied geldende wetten en regelingen te kennen en juist te interpreteren.

Het middel is ongegrond. Gronden voor cassatie ambtshalve heb ik niet aangetroffen, zodat de conclusie tot verwerping van het beroep strekt.