9 januari 1998, nr. 16488

(Mrs. Snijders, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk; A-G Spier; m.nt. ARB)

RvdW 1998, 17
m.nt. ARB
RVDW 1998, 17

Regeling

Awb art. 3:1; BW art. 3:12, 14, 6:248, 7A:1584

Essentie

Bij beantwoording van vraag of gemeente/verhuurster beroep op beding in huurovereenkomst vrijstaat moet art. 6:248 lid 2 BW uitgangspunt zijn. In kader van deze bepaling, toegepast op overeenkomsten met de overheid, dienen ook algemene beginselen van behoorlijk bestuur en publieke belangen in aanmerking te worden genomen. ‘In strijd met de redelijkheid en billijkheid’ is andere maatstaf dan die wordt uitgedrukt met de meer terughoudende woorden ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.’

Vraag of gemeente / verhuurster beroep op beding in huurovereenkomst vrijstaat / bij uitgangspunt 6:248 lid 2 BW, toegepast op overeenkomsten met overheid, dienen ook algemene beginselen behoorlijk bestuur en publieke belangen in aanmerking te worden genomen

Samenvatting

In dit geding gaat het erom of het de gemeente als verhuurster vrijstaat zich tegenover de huurder te beroepen op een beding inhoudende dat het de huurder verboden is zonder schriftelijke toestemming van de verhuurster opstallen — van welke aard ook — te stichten op het tot het verhuurde behorende onbebouwde terrein. Op grond van dit beding heeft de gemeente verwijdering gevorderd van het ondanks haar weigering van schriftelijke toestemming door de huurder gebouwde noodlokaal. De gemeente stelde aldus handhaving van door haar gevoerd beleid na te streven. Volgens de rechtbank viel niet in te zien hoe de handhaving van dat beleid het ‘civielrechtelijk belang’ van de gemeente zou dienen en voorts ‘dat de gemeente in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid door toestemming voor het noodlokaal te weigeren’.

De rechtbank heeft bij de beoordeling van deze vordering terecht art. 6:248 lid 2 BW tot uitgangspunt genomen. Onjuist is echter de door haar kennelijk gehanteerde gedachte dat in dat kader alleen met ‘civielrechtelijke belangen’ rekening zou kunnen worden gehouden, wat de rechtbank bij die term ook voor ogen mag hebben gestaan. Integendeel moet worden aangenomen dat in het kader van de voormelde bepaling, toegepast op overeenkomsten met de overheid, ook algemene beginselen van behoorlijk bestuur en publieke belangen in aanmerking dienen te worden genomen, zoals ook strookt met de art. 3:12 en 3:14 BW en art. 3:1 lid 2 Awb.

Onduidelijk is of de rechtbank uiteindelijk de door haar vooropgestelde maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW heeft gehanteerd, mede omdat zij enerzijds spreekt van handelen ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’, wat een andere maatstaf is dan die welke wordt uitgedrukt met de meer terughoudende, eveneens door de rechtbank gebezigde woorden ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’.* [1]

Partijen

De gemeente Apeldoorn, eiseres tot cassatie, adv. Jhr. mr. J.L.R.A. Huydecoper,

tegen

Marion Duisterhof, zaakdoende onder de naam ‘Kinderdagverblijf Snoopy’, te Apeldoorn, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Tekst

Op grond van het vorenoverwogene dient grief III te worden verworpen.

5.4

Grief I treft geen doel. De rechter is immers gebonden aan het geschil zoals hem dat door partijen wordt voorgelegd. Nu de kantonrechter de wederzijdse vorderingen van partijen heeft getoetst en vervolgens beide vorderingen op grond van deze toetsing heeft afgewezen, heeft de kantonrechter voldaan aan zijn taak recht te spreken.

5.5

De grieven II, IV en V behoeven geen behandeling, nu uit het hiervoor onder 5.3 overwogene volgt dat de vraag of een toezegging is gedaan, alsook de vraag of bij de beoordeling van het geschil rekening is gehouden met enig uitzicht op permanente voorzieningen niet relevant is.

5.6

De bewijsaanbiedingen van zowel de gemeente als Duisterhof worden gepasseerd, nu de over en weer te bewijzen aangeboden feiten, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

5.7

Nu geen van de grieven van de gemeente doel treft, dient het vonnis van de kantonrechter van 8 februari 1995 te worden bekrachtigd.

5.8

De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

(enz.)

Cassatiemiddel:

1

De partijen zullen hierna als regel worden aangeduid als ‘de Gemeente’ en ‘Duisterhof’ respectievelijk.

2.1 Rechtsoverweging 5.2 van het bestreden vonnis geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Rechtbank lijkt in deze overweging (en met name in de 2e alinea daarvan) tot uitgangspunt te hebben genomen dat voor de beoordeling van de vraag of de Gemeente i.c. overeenkomstig de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kon weigeren om toestemming te verlenen tot plaatsing, bij het door Duisterhof gehuurde, van een noodlokaal, slechts belangen aan de zijde van de Gemeente in aanmerking zouden mogen komen die aan de kwalificatie ‘civielrechtelijk belang’ beantwoordden, en niet een belang bestaande in handhaving van gemeentelijk beleid (namelijk: het tegengaan van toepassing van noodaccommodaties, behalve als tijdelijke (overbruggings)situatie waarbij zicht bestaat op permanente huisvesting). Anders dan de Rechtbank lijkt te hebben aangenomen, mogen bij de beoordeling of een gemeente in haar hoedanigheid van verhuurster in redelijkheid toestemming mag weigeren voor plaatsing, bij het gehuurde, van een noodlokaal zoals hiervoor aangeduid, ook belangen meewegen als het zoëven omschreven belang en mogen in het algemeen publiekrechtelijke belangen of op het algemeen belang berustende overwegingen in de oordeelsvorming worden betrokken en door de betrokken gemeente in haar besluit worden meegewogen; waarbij overigens niet terzake doet of de betreffende belangen kunnen worden gekwalificeerd als ‘civielrechtelijk belang’ of niet.

2.2.1

De door de Rechtbank gehanteerde kwalificatie ‘civielrechtelijke belangen’ geeft ook in een ander opzicht blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het algemeen geldt dat een verhuurder van een localiteit een zeer ruime mate van vrijheid geniet bij de beoordeling of hij zijn toestemming eraan zal verlenen dat de verhuurde localiteit door de huurder wordt uitgebreid door een noodlokaal in de vorm van een tijdelijke (i.c. klaarblijkelijk voor permanent gebruik bedoelde) opstal. Dat geldt reeds indien het gaat om plaatsing van een noodlokaal op tot het gehuurde te rekenen terrein.

Het geldt a fortiori wanneer plaatsing wordt beoogd op aan het gehuurde grenzend terrein dat aan de verhuurder toebehoort, en waarop de huurder niet, krachtens de huurovereenkomst of anderszins, uitsluitende gebruiksrechten geldend kan maken. Dat de laatstgenoemde situatie zich i.c. voordeed mag in cassatie veronderstellenderwijs tot uitgangspunt worden genomen.

In de zoëven aangegeven feitelijke constellatie is het belang dat de verhuurder er bij heeft om de plaatsing, op zijn terrein danwel op het gehuurde terrein, van (voor permanent gebruik bedoelde) noodlokalen te beperken een belang van dien aard, dat niet in zijn algemeenheid of generiek, door het betreffende belang anders te duiden dan als een ‘civielrechtelijk belang’, mag worden aangenomen dat dat belang buiten de redelijkheidstoetsing bij de beoordeling van door de verhuurder te verlenen toestemming mag blijven.

Toetsing van dat belang dient daarentegen in concreto, met inaanmerkingneming van alle relevante omstandigheden, plaats te vinden, en niet aan de hand van een abstracte en generieke kwalificatie als de hiervóór bedoelde. Het hier betoogde geldt voor een particuliere, niet tot de organisatie van de overheid behorende verhuurder. Het geldt in gelijke of zelfs in versterkte mate, wanneer de verhuurder een overheidslichaam is zoals de Gemeente.

2.2.2

Bij het sub 2.2.1 aangevoerde is in aanmerking te nemen dat — en het sub 2.2.1 aangevoerde is althans, of is in versterkte mate juist omdat — het belang dat een verhuurder kan hebben bij het tegengaan van plaatsing van noodlokalen, anders dan als tijdelijke overbruggingssituatie, een belang is waarvan niet (in zijn algemeenheid) kan worden gezegd dat het alléén, of in sterk overwegende mate, op publiekrechtelijke motieven of op aan het algemeen belang ontleende motieven berust. Ook overwegingen van verantwoord beheer van het eigen onroerend goed vormen een reden, en kunnen althans een valabele reden vormen, voor een beleid, gericht op tegengaan van de proliferatie van uit een oogpunt van doelmatige en financieel-economisch verantwoorde exploitatie van het onroerend goed minder gewenste opstallen. Daarbij kan een verhuurder zeer wel oordelen dat noodlokalen (indien die, anders dan als tijdelijke overbruggingsmaatregel, in toenemende mate zouden worden toegepast) bezwaarlijk zijn met het oog op de doelmatige en/of financieel-economisch verantwoorde exploitatie van zijn onroerend goed.

Het belang met het oog waarop de Gemeente de door Duisterhof gevraagde toestemming had geweigerd, is dus niet naar zijn aard een louter publiekrechtelijk en/of aan het algemeen belang te ontlenen belang, maar is van dien aard dat een verhuurder daar ook eigen, louter privaatrechtelijk georiënteerde motieven mee dient of kan dienen. De Rechtbank lijkt van een andere, en dus van een onjuiste rechtsopvatting te zijn uitgegaan. De bestreden overwegingen van de Rechtbank zijn voorts onvoldoende begrijpelijk, nu daarin geen gronden worden gegeven die een van het eerder in dit middelonderdeel verdedigde afwijkende beslissing zouden kunnen dragen. (Bovendien zou de Rechtbank met een dergelijk oordeel om de hierna in middelonderdeel 3 te bespreken redenen van een onjuiste rechtsopvatting blijk hebben gegeven.)

2.3

Om de in middelonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 aangevoerde redenen, en zeker wanneer die worden beoordeeld tegelijk met de in middelonderdeel 2.4 te bespreken redenen, is de bestreden beslissing van de Rechtbank ook onvoldoende begrijpelijk, nu daarin geen dragende, laat staan steekhoudende redenen zijn te vinden waarom het hier aan de orde zijnde belang van de Gemeente — of dat nu als ‘civielrechtelijk belang’ zou mogen worden gekwalificeerd of niet — niet bij de beoordeling van de (al-dan-niet) redelijkheid van de weigering van toestemming van de Gemeente zou mogen worden betrokken.

2.4

Mocht de beslissing van de Rechtbank (in r.ov. 5.2, 1e en 2e alinea — in de nummering is r.ov. 5.3 uitgevallen) zo zou moeten worden begrepen dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat het beding uit de huurovereenkomst van partijen dat voorschrijft dat Duisterhof slechts met (schriftelijke) toestemming van de Gemeente opstallen op het gehuurde mag stichten, zo zou moeten worden uitgelegd dat de Gemeente de voorgeschreven toestemming slechts mag weigeren bij aanwezigheid van een voldoende zwaarwegend ‘civielrechtelijk belang’ in de betekenis die de Rechtbank klaarblijkelijk aan dat begrip heeft toegekend, dan zou de beslissing van de Rechtbank onvoldoende begrijpelijk zijn omdat

—

naar (regelend) wettelijk huurrecht reeds zonder meer geldt dat de huurder niet zonder toestemming van de verhuurder (die de verhuurder op iedere redelijk houdbare grond mag weigeren) opstallen op of bij het gehuurde mag aanbrengen, en/of

—

in hoge mate in de rede ligt dat de verhuurder die een beding als het onderhavige aangaat, zich daarmee een ruime en niet op de hier veronderstellenderwijs aan de rechtbank toegedachte manier beperkte bevoegdheid tot weigeren wil voorbehouden, tenminste zo ruim als de bevoegdheid die volgens de onmiddellijk voorafgaande sub-alinea bij gebreke van een dergelijk beding reeds naar wettelijk (regelend) recht zou gelden, of nog ruimer; en/of

—

hierbij in aanmerking is te nemen dat het in deze procedure centraal staande beding, naar althans in cassatie veronderstellenderwijs tot uitgangspunt mag worden genomen, van de zijde van de Gemeente is voorgesteld en door Duisterhof is aanvaard, en niet van de zijde van Duisterhof is voorgesteld: en/of

—

het ten aanzien van een overheidslichaam zoals de Gemeente in hoge mate in de rede ligt dat een weigeringsbevoegdheid zoals in de onderhavige procedure aan de orde, ook bedoeld is om te worden uitgeoefend als het betreffende overheidslichaam daarmee een publiekrechtelijk belang, danwel aan het algemeen belang ontleende oogmerken wil nastreven of bevorderen, en/of

—

bij de uitleg van een contractueel beding, althans in omstandigheden als die van de onderhavige zaak, te rade moet worden gegaan bij de strekking die de contractspartijen over en weer redelijkerwijs aan het betreffende beding mochten toekennen, en bij wat de partijen te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten; waarbij heeft te gelden dat het volstrekt onaannemelijk is dat Duisterhof, ook in het licht van het in de vorige sub-alinea’s betoogde, een strekking als hier veronderstellenderwijs door de rechtbank aanvaard, zou hebben mogen verwachten; zodat een uitleg in die zin hetzij op een onjuiste toepassing van de hier ingeroepen uitleggingsmaatstaf moet berusten, hetzij als ongerijmd en dus onbegrijpelijk van de hand moet worden gewezen.

3

Door Duisterhof (en allicht ook door de Gemeente) was niet gesteld dat het belang waarom de Gemeente toestemming voor het plaatsen van een noodlokaal aan Duisterhof onthield, niet als ‘civielrechtelijk belang’ zou mogen gelden, en dat daarom de weigering van toestemming van de Gemeente niet met redelijkheid en billijkheid verenigbaar zou zijn. Het betreft hier een feitelijke stelling die de rechter niet in zijn beoordeling mag betrekken als daar niet door één van de procespartijen een beroep op is gedaan; en althans heeft de Rechtbank, door ambtshalve dit gegeven in de beoordeling te betrekken, de Gemeente voor een ontoelaatbare ‘verrassingsbeslissing’ geplaatst, en daarmee o.a. de regel veronachtzaamd dat beslissingen van de rechter niet mogen berusten op gegevens waarover de procespartijen zich niet in voldoende mate hebben kunnen beraden of uitspreken.

4

Misschien moet de beslissing van de Rechtbank zo worden begrepen, dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat de Gemeente bij de uitoefening van haar rechten als verhuurster geen publiekrechtelijke belangen mocht laten meewegen, omdat dat niet zou stroken met de wel als ‘tweewegenleer’ aangeduide rechtsleer; kort samengevat: de rechtsleer, dat een overheidslichaam geen privaatrechtelijke middelen te baat mag nemen als dat een doorkruising zou betekenen van (waarborgen, beoogd door) een publiekrechtelijke regeling.

4.1

Ook als de beslissing van de Rechtbank zo zou moeten worden opgevat, zou die beslissing op een onjuiste rechtsopvatting berusten, omdat de hiervóór met het trefwoord ‘tweewegenleer’ aangeduide rechtsleer er niet aan in de weg staat dat een gemeente bij huurovereenkomsten (als verhuurster) bevoegdheden bedingt die mede ter verwezenlijking van publiekrechtelijke doeleinden of andere aan het algemeen belang ontleende doeleinden, kunnen worden aangewend; en althans geldt dat een door een gemeente als verhuurster bij een huurovereenkomst bedongen bevoegdheid rechtmatig mag worden ingeroepen met het oog op behartiging van het belang, dat binnen de gemeente de toepassing van noodlokalen en tijdelijke onderkomens wordt tegengegaan in gevallen waarin onvoldoende zicht bestaat op een oplossing in de vorm van permanente huisvesting.

4.2

Ook ten aanzien van het in middelonderdelen 4 en 4.1 besproken gegeven geldt, dat daarop van de zijde van Duisterhof (en uiteraard ook van de kant van de Gemeente) geen beroep was gedaan. Het gestelde in middelonderdeel 3 ten aanzien van ambtshalve toepassing, door de rechter, van niet door de procespartijen aangevoerde gegevens, en ten aanzien van de verplichting van de rechter om ‘verrassingsbeslissingen’ te vermijden en daarmee het procesrechtelijke grondbeginsel van hoor en wederhoor behoorlijk tot gelding te laten komen, is hier geheel van overeenkomstige toepassing.

5

In het voorafgaande is ervan uitgegaan dat de Rechtbank het telkens genoemde belang aan de zijde van de Gemeente — kort samengevat als: het tegengaan van niet-tijdelijke noodlokalen — in het geheel niet in de beoordeling van de aan de Gemeente voorbehouden belangenafweging met het oog op de van de Gemeente gevraagde toestemming, heeft betrokken, omdat de Rechtbank op de hiervóór als onjuist gekwalificeerde gronden heeft geoordeeld dat dat belang niet in die afweging mocht, of niet in die afweging verdiende te worden betrokken.

Mocht de Rechtbank dit belang wèl in haar beoordeling van de bedoelde afweging hebben betrokken (en desondanks hebben geoordeeld dat de betreffende afweging niet met redelijkheid en billijkheid verenigbaar was), dan zou dat oordeel rechtens onaanvaardbaar zijn

a

omdat de door de Rechtbank gegeven motivering dan volstrekt onvoldoende inzicht zou geven in de gevolgde gedachtengang, nu de hier veronderstelde beslissing zelf niet in de uitspraak van de Rechtbank valt te lezen, en de mogelijk daaraan ten grondslag gelegde gronden a fortiori niet uit die uitspraak kenbaar zijn; en

b

omdat de hier veronderstelde beslissing zou miskennen dat bij de toetsing van een weigering van toestemming als in deze zaak aan de orde aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, terughoudendheid moet worden betracht, en het daarmee onverenigbaar is om het belang dat de Gemeente hier tegenover het belang van Duisterhof had af te wegen, zo te duiden dat de beslissing om aan dat belang (namelijk: het tegengaan van noodlokalen) voorrang te geven, als strijdig met redelijkheid en billijkheid moet worden aangemerkt.

6

Voorzover de beslissing van de Rechtbank, met name in r.ov. 5.2, anders zou moeten worden begrepen dan in de voorafgaande middelonderdelen is verondersteld, is die beslissing als onbegrijpelijk aan te merken, nu in het vonnis een redengeving ontbreekt die, uitgaande van de hier aanvaarde veronderstelling, duidelijk kan maken hoe de beslissing van de Rechtbank moet worden geduid, en welke rechtens aanvaardbare gedachtengang daaraan ten grondslag ligt.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Gemeente — heeft bij exploit van 23 augustus 1993 (rolnr. 1596/93) verweerster in cassatie — verder te noemen: Duisterhof — gedagvaard voor de Kantonrechter te Apeldoorn en gevorderd Duisterhof te bevelen om binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis de door haar medio december 1992 tegen het gehuurde geplaatste opstal te verwijderen, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 1000 per dag.

Duisterhof heeft de vordering bestreden.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 8 februari 1995 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Zutphen.

Bij vonnis van 13 juni 1996 heeft de Rechtbank voormeld vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. (beide vonnissen gepubliceerd in Prg. 1996, 4647; red.)

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

i

Duisterhof huurt sedert 1 december 1988 van de Gemeente twee lokalen en de hoofdenkamer in een schoolgebouw aan de Tesselschadelaan 2 te Apeldoorn. De huurovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd.

ii

Duisterhof exploiteert in de door haar gehuurde ruimten een kinderdagverblijf.

iii

Art. 3 lid 2, aanhef en onder c., van de huurovereenkomst (verder ook wel: het beding) houdt in dat het de huurder is verboden zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder opstallen — van welke aard ook — te stichten op het tot het verhuurde behorende onbebouwde terrein.

iv

Nadat haar daarvoor een bouwvergunning was verleend, heeft Duisterhof aan de Gemeente toestemming gevraagd tot het plaatsen van een verplaatsbare unit op het schoolplein.

v

De Gemeente heeft de gevraagde toestemming geweigerd.

vi

Nadien is in opdracht van Duisterhof een noodlokaal op het schoolplein geplaatst.

vii

Naar aanleiding van een en ander heeft zowel Duisterhof als de Gemeente een vordering ingesteld. Duisterhof heeft gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de Gemeente gehouden is haar toestemming te verlenen tot het plaatsen van een noodlokaal als hiervoor onder (vi) bedoeld. De Gemeente heeft gevorderd dat Duisterhof zal worden bevolen om dit noodlokaal te verwijderen. De Kantonrechter heeft deze zaken gevoegd behandeld en bij zijn vonnis van 8 februari 1995 beide vorderingen afgewezen.

viii

Duisterhof heeft in de afwijzing van haar eigen vordering berust. De Gemeente is in de zaak waarin de vordering van de Gemeente is afgewezen in hoger beroep gekomen, in welk hoger beroep het vonnis van de Kantonrechter is bekrachtigd. In cassatie is alleen deze laatste zaak aan de orde.

3.2

Het middel richt zich tegen hetgeen de Rechtbank in haar rov. 5.2 heeft overwogen. Die overweging komt op het volgende neer.

Beoordeeld moet worden of het de Gemeente vrijstaat zich tegenover Duisterhof te beroepen op het beding, op grond waarvan de Gemeente verwijdering van het ondanks haar weigering van schriftelijke toestemming toch gebouwde noodlokaal vordert. Een beroep op het beding staat de Gemeente niet vrij indien dit beroep in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In dat kader komt de vraag aan de orde of de Gemeente ‘haar toestemming voor plaatsing van een noodlokaal naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan Duisterhof kon onthouden’.

Het beding geeft niet aan ‘op welke gronden de gemeente toestemming voor plaatsing van het noodlokaal kan weigeren’. Daarom geldt dat de Gemeente die toestemming — op grond van ‘de eisen van redelijkheid en billijkheid zoals die voortvloeien uit de overeenkomst’ — slechts mag weigeren ‘als zij daarbij een aanwijsbaar redelijk belang heeft, tenzij er een zodanige onevenredigheid tussen de belangen van de Gemeente enerzijds en de belangen van Duisterhof anderzijds bestaat, dat weigering van toestemming tegenover Duisterhof onaanvaardbaar zou zijn’.

Tegen de achtergrond hiervan heeft de Rechtbank zich vervolgens begeven in een belangenafweging. Zij heeft vastgesteld dat de stellingen van de Gemeente ter zake van haar belang erop neerkomen dat uit de eisen van een doelmatig en verantwoord beheer van gemeentelijk onroerend goed voortvloeit dat permanente voorzieningen moeten worden gehuisvest in permanente accommodaties en dat slechts medewerking wordt gegeven aan de plaatsing van noodaccommodaties wanneer sprake is van een tijdelijke overbruggingssituatie. Naar aanleiding van deze vaststelling heeft de Rechtbank geoordeeld dat ‘niet valt in te zien hoe de handhaving van dit gemeentelijk beleid het civielrechtelijk belang van de gemeente zou dienen’.

Daaraan heeft de Rechtbank toegevoegd dat het hier niet gaat om wijzigingen van het gehuurde ‘die niet gemakkelijk of slechts met hoge kosten ongedaan gemaakt kunnen worden’, waarbij de Rechtbank mede betekenis heeft toegekend aan haar mening dat bedingen als waarop de Gemeente zich beroept, de strekking plegen te hebben om dergelijke wijzigingen buiten de verhuurder om te voorkomen. Voorts heeft de Rechtbank vastgesteld dat de Gemeente ook geen bezwaren van financiële aard heeft aangevoerd en dat Duisterhof heeft aangeboden meer huur te betalen. Een en ander heeft de Rechtbank tot de slotsom gebracht dat aan de zijde van de Gemeente niet is gebleken ‘van enig civielrechtelijk belang’. Ter zake van de belangen van Duisterhof heeft de Rechtbank slechts vastgesteld dat deze het noodlokaal, dat voldoet aan de normen van de bouwverordening, ‘nodig heeft voor haar bedrijfsvoering’.

Uit dit alles heeft de Rechtbank de conclusie getrokken dat niet anders kan worden geoordeeld ‘dan dat de gemeente in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid door toestemming voor het noodlokaal te weigeren’.

3.3

In haar hiervoor weergegeven overweging heeft de Rechtbank in verschillende opzichten onvoldoende inzicht gegeven in haar gedachtengang of is zij van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

Vooropgesteld moet worden dat de Rechtbank kennelijk — en terecht — art. 6:248 lid 2 BW tot uitgangspunt heeft genomen. Zij heeft ook aangekondigd in het kader van die bepaling tot haar voormelde afweging te willen komen.

Onjuist is echter in elk geval de door de Rechtbank kennelijk gehanteerde gedachte dat in dat kader alleen met ‘civielrechtelijke belangen’ rekening zou kunnen worden gehouden, wat de Rechtbank bij die term ook voor ogen mag hebben gestaan. Integendeel moet worden aangenomen dat in het kader van de voormelde bepaling, toegepast op overeenkomsten met de overheid, ook algemene beginselen van behoorlijk bestuur en publieke belangen in aanmerking dienen te worden genomen, zoals ook strookt met de art. 3:12 en 3:14 BW en art. 3:1 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Voorts heeft de Rechtbank nagelaten inzicht te geven in de mate waarin zij haar oordeel mede heeft doen steunen op uitleg van het beding, waarvan zij heeft overwogen (a) dat het niet aangeeft op welke gronden de Gemeente toestemming voor plaatsing ‘van het noodlokaal’ kan weigeren, en (b) dat het de strekking pleegt te hebben om ingrijpende wijzigingen in het gehuurde buiten de verhuurder om te voorkomen, met name wijzigingen ‘die niet gemakkelijk of slechts met hoge kosten ongedaan gemaakt kunnen worden’, terwijl (c) de Rechtbank kennelijk uit omstandigheid (a) heeft afgeleid wat voor de Gemeente ter zake van haar bevoegdheid tot het weigeren van toestemming ‘geldt’, zij het dat de Rechtbank daaraan in de vorm van een tussenzin heeft toegevoegd: ‘op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid zoals die voortvloeien uit de overeenkomst tussen de gemeente en Duisterhof’.

Door dit laatste wordt tevens onduidelijk of de Rechtbank uiteindelijk de door haar vooropgestelde maatstaf van art. 6:248 lid 2 heeft gehanteerd, mede omdat zij aan het slot van haar voormelde overweging spreekt van handelen ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’, wat een andere maatstaf is dan die welke wordt uitgedrukt met de meer terughoudende woorden ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’.

Bovendien is in het kader van deze laatste maatstaf zonder nadere motivering in zijn algemeenheid niet begrijpelijk het oordeel van de Rechtbank dat de Gemeente schriftelijke toestemming tot het plaatsen van opstallen ‘slechts mag weigeren als zij daarbij een aanwijsbaar redelijk belang heeft’, welke maatstaf de Rechtbank kennelijk onderscheidt van de door de Rechtbank in dezelfde zin eveneens vermelde maatstaf van onaanvaardbaarheid van de weigering wegens onevenredigheid van belangen, welke laatste maatstaf al evenzeer voor rekening van de Rechtbank moet blijven. Nu de Rechtbank kennelijk het door de Gemeente gestelde belang bij een goed beheer van haar onroerende zaken onvoldoende heeft geacht en ervan is uitgegaan dat de Gemeente geen ander belang had aangevoerd, ook niet het belang van elke verhuurder dat de huurder niet zonder zijn toestemming op zijn grond bouwt, blijft tenslotte onduidelijk waarom de Rechtbank zich niettemin in een belangenafweging heeft begeven om aldus tot het oordeel te komen dat Duisterhof ondanks de uitdrukkelijke weigering van de Gemeente om toestemming voor de bouw van het noodlokaal te geven, toch tot het bouwen daarvan mocht overgaan, nu zij het noodlokaal ‘nodig heeft voor haar bedrijfsvoering’.

3.4

Het voorgaande brengt mee dat de in de onderdelen 2, 5 en 6 vervatte klachten, in onderlinge samenhang gelezen, doel treffen en dat de overige onderdelen geen behandeling behoeven.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Zutphen van 13 juni 1996;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Duisterhof in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op ƒ 669,35 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Spier

1 De feiten

1.1

In hoger beroep is geen grief gericht tegen de overweging waarin de Kantonrechter in eerste aanleg de feiten vaststelde. Mitsdien kan daarvan ook in cassatie worden uitgegaan.

1.2

Vanaf 1 december 1988 huurt Duisterhof van de gemeente voor onbepaalde tijd twee lokalen en de zgn. hoofdenkamer van een schoolgebouw gelegen aan de Tesselschadelaan 2 te Apeldoorn. In het gehuurde exploiteert Duisterhof een kinderdagverblijf, genaamd ‘Snoopy’* [2] .

1.3

In art. 3 lid 2, aanhef en onder c van de huurovereenkomst is het volgende bepaald:

Het is de huurder verboden zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder:

1. opstallen — van welke aard ook — te stichten op het tot het verhuurde behorende onbebouwde terrein’.

1.4

Duisterhof heeft de gemeente toestemming verzocht tot het plaatsen van een verplaatsbare unit op het schoolplein. Eerder was haar daarvoor door de gemeente een bouwvergunning verleend. De gemeente heeft de verlangde toestemming niet gegeven. Enige tijd later heeft Duisterhof desalniettemin een noodlokaal op het schoolplein doen plaatsen.

2 Het verloop van de procedure

2.1

Het feitelijk geschil dat partijen verdeeld houdt heeft in eerste aanleg tot twee procedures geleid. De eerste is door Duisterhof bij dagvaarding d.d. (kennelijk) 3 december 1992 ingeleid* [3] . In die procedure (met rolnr. 41/93) vorderde Duisterhof voor recht te verklaren dat de gemeente gehouden is haar toestemming te verlenen voor het plaatsen van een opstal, als bedoeld in art. 3 van de huurovereenkomst. Bij wege van voorlopige voorziening heeft de gemeente in deze procedure bij conclusie van antwoord een incidentele vordering ingesteld die ertoe strekte Duisterhof te bevelen de op het schoolplein geplaatste opstal te verwijderen. Bij vonnis van 14 juli 1993 heeft de Kantonrechter deze voorlopige voorziening afgewezen.

2.2

Vervolgens heeft de gemeente op haar beurt een procedure ingeleid (met rolnr. 1586/1993). Daarbij vorderde zij Duisterhof te bevelen om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis de door haar medio december 1992 geplaatste opstal te verwijderen. Duisterhof heeft zich tegen deze vordering verweerd.

2.3

De Kantonrechter heeft beide zaken gezamenlijk behandeld en de over en weer ingestelde vorderingen afgewezen bij vonnis van 8 februari 1995.

2.4

De gemeente is in hoger beroep gekomen van het vonnis voorzover dat is gewezen in de tweede procedure (met in eerste aanleg als rolnr. 1586/1993). De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter bij vonnis van 13 juni 1996 bekrachtigd.

2.5

Bij exploot van 12 september 1996 heeft de gemeente tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen voormeld vonnis van de Rechtbank. Tegen Duisterhof is in cassatie verstek verleend. De gemeente heeft haar stellingen schriftelijk doen toelichten door haar advocaat.

3 Het vonnis van de Rechtbank

3.1

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid toestemming voor een tijdelijk noodlokaal niet heeft mogen onthouden. Zij heeft de bedenkingen van de gemeente kennelijk — en niet onbegrijpelijk — voornamelijk aldus begrepen dat zij zich richten tegen een permanente noodvoorziening* [4] . Nu Duisterhof, naar zij heeft aangevoerd, geen permanente voorziening (met het litigieuze bouwsel) beoogt* [5] , is het betoog van de gemeente niet ter zake dienend en daarmee zonder belang* [6] . Nu de gemeente geen andere belangen heeft aangevoerd, verdraagt haar onthouding van toestemming zich niet met (de eisen van) redelijkheid en billijkheid, mede in verband met hetgeen hierna onder 3.4 wordt opgemerkt.

3.2

Ik ben me ervan bewust dat hetgeen de Rechtbank overweegt over het betoog van de gemeente iets meer is toegespitst. In de bewoordingen van de conclusie van dupliek/repliek van de gemeente onder 6:

’Dat belang is immers gelegen in handhaving door de gemeente van haar beleid dat er op is gericht permanente voorzieningen te huisvesten in permanente accommodaties en om verhuur en het geven van medewerking aan plaatsing van nood‑ of semipermanente accommodatie slechts toe te staan in die gevallen waarin sprake is van een tijdelijke (overbruggings)situatie, waarbij daadwerkelijk zicht bestaat op permanente huisvesting.’ (curs. JS)

3.3

Kennelijk heeft de Rechtbank gemeend dat hetgeen in het citaat staat in het niet gecursiveerde gedeelte zonder nadere toelichting — welke ontbreekt — zo weinig klemmend is dat het niet kan gelden als een (serieus) belang. Dat oordeel — dat vermoedelijk op het volgende neerkomt: alleen noodgebouwen wanneer een permanente voorziening wordt beoogd — kan niet worden gezegd onbegrijpelijk te zijn. Te meer omdat, zoals blijkt uit het gecursiveerde deel* [7] , hetgeen de gemeente te berde heeft gebracht vooral is gesteld in de sleutel van bezwaren tegen permanente bouwsels, die Duisterhof als gezegd niet beoogt.

Ook in cassatie — waarin de gemeente heeft getracht enkele feitelijke lacunes te dichten — komt niet uit de verf welk belang zij op het oog heeft* [8] .

3.4

De Rechtbank beperkt zich intussen niet tot deze redengeving. Zij overweegt dat het in haar ogen niet of nauwelijks bestaande belang van de gemeente in elk geval niet opweegt tegen de ampel gestelde* [9]  belangen van Duisterhof* [10] . Zeker tegen de achtergrond van hetgeen door Duisterhof is aangevoerd had de gemeente, naar het kennelijke en alleszins begrijpelijke oordeel van de Rechtbank, niet kunnen volstaan met hetgeen onder 3.2 is aangehaald* [11] .

3.5

Te bedenken valt nog dat reeds in het vonnis van de Kantonrechter besloten ligt dat het belang van de gemeente, afgewogen tegen dat van Duisterhof, meebracht dat de gemeentelijke vordering niet kon worden toegewezen* [12] . Zeker tegen die achtergrond had het op de weg van de gemeente gelegen nader uit de doeken te doen wat haar belang nauwkeurig inhield. Niet valt uit te sluiten dat dit belang daadwerkelijk bestaat, misschien zelfs erg groot is, maar het komt niet uit de verf.

4 Bespreking van de cassatiemiddelen

4.1

De gemeente bestrijdt het vonnis met een aantal cassatiemiddelen, waarvan het eerste geen klacht bevat.

De toelichting op de middelen houdt een uitvoerig en interessant exposé van feitelijke aard in, dat ten dele niet is terug te vinden in de stukken van feitelijke aanleg en waaromtrent de Rechtbank dan ook niets heeft vastgesteld.

4.2

De kern van het betoog van de gemeente is, als ik het goed zie, dat de verhuurder een zeer grote vrijheid dient te hebben om verzoeken om toestemming van de huurder te weigeren* [13] . Dat uitgangspunt lijkt mij in zijn algemeenheid juist. Ook juist is dat bij de beoordeling van de vraag of zij dient te worden verleend ‘in concreto, met inaanmerkingneming van alle relevante omstandigheden’* [14]  rekening moet worden gehouden. Dàt heeft de gemeente opgebroken. Zodanige omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen wanneer zij (duidelijk) zijn gesteld* [15] . In feitelijke aanleg heeft het daaraan, waar het de gemeente betreft, naar het allerminst onbegrijpelijke oordeel van de Rechtbank, ontbroken; dit terwijl door Duisterhof wél een aantal in de ogen van de Rechtbank klemmende redenen op tafel zijn gelegd. Zie sub 3.1/3.4 hiervoor. Daarin lopen de onderdelen 2.2.1 en 2.4, zomede de motiveringsklachten 2.3 en 5 vast.

Wat onderdeel 2.2.1 betreft dient voorbij te worden gegaan aan het aan het slot van de eerste alinea genoemde novum (plaatsing van het noodgebouwtje ‘op aan het gehuurde grenzend terrein’)* [16] . Met betrekking tot onderdeel 2.4 zij nog aangestipt dat de Rechtbank, anders dan de gemeente lijkt te menen, haar oordeel niet heeft gegrond op uitleg van het beding maar op toepassing van art. 6:248 BW.

Ten aanzien van onderdeel 5, dat erover klaagt dat de belangen van de gemeente niet (voldoende/begrijpelijk gemotiveerd) zijn meegewogen, geldt dat de Rechtbank niet met vrucht kan worden verweten dat haar afweging is doorgeslagen ten gunste van Duisterhof: op haar weegschaal zijn door de gemeente geen gewichten van betekenis gedeponeerd, terwijl — naar zij redelijkerwijs kon oordelen — door Duisterhof zware gewichten daarop zijn geplaatst. Dat de balans onder die omstandigheden ten nadele van de gemeente doorslaat heeft niets te maken met het miskennen van terughoudendheid. Het is allerminst onbegrijpelijk. De motivering der Rechtbank is weliswaar summier en had nog duidelijker kunnen zijn, ‘volstrekt onvoldoende inzicht’ geeft zij zeker niet. Dit brengt mee dat Uw Raad m.i. niet behoeft toe te komen aan een principiële beantwoording van de belangrijke rechtsvraag waarop in het bijzonder de schriftelijke toelichting van Mr Huydecoper zoveel nadruk legt* [17] .

4.2

Mede blijkens de schriftelijke toelichting van Mr Huydecoper onder 14 en 15 gaat de gemeente ervan uit dat de Rechtbank de zaak heeft afgedaan op het ontbreken van een civielrechtelijk belang. Zoals hiervoor onder 3.1/3.4 uiteengezet — en hierna nader uitgewerkt onder 4.3 — berust dat op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. Daarop stuit onderdeel 2.1, dat aanneemt dat het ontbreken van een ’civielrechtelijk belang’ doorslaggevend is geweest voor de Rechtbank, af.

4.3

De gemeente dringt nog aan dat de Rechtbank ten onrechte (nog wel bij wege van ‘verrassing’, zoals het derde middel aanvoert) het ontbreken van een civielrechtelijk belang naar voren heeft geschoven. Zoals hiervoor al vermeld heeft de toevoeging ‘civielrechtelijk’ m.i. geen betekenis. De Rechtbank is tot de slotsom gekomen dat de gemeente geen enkel (klemmend) belang naar voren heeft geschoven; ook geen publiekrechtelijk belang derhalve. Daarop stranden de middelen 2.2.1, 2.2.2, 3 zomede 2.1, 2.3 en 2.4, voorzover tevens klagend over dit aspect.

4.4

Opmerking verdient nog dat de ‘belang kwestie’, opgevat als onder 4.3 verwoord, geen verrassing kan zijn geweest. Reeds in het vonnis van de Kantonrechter komt het belang van de gemeente aan de orde en wordt overwogen dat dit door Duisterhof in twijfel is getrokken* [18] . In de memorie van antwoord van Duisterhof wordt expliciet gezegd dat de gemeente ‘geen rechtens relevant belang bij haar weigering’ heeft* [19] . Onderdeel 3, dat erop hamert dat de ‘civielrechtelijk belang’-kwestie door Duisterhof niet is aangeroerd, is dus ongegrond.

4.5

Middel 4, dat begrijpelijkerwijs wordt ingeleid met ‘Misschien’, berust, zoals uit het voorafgaande moge volgen, op een verkeerde lezing* [20]  en is dus ongegrond. De Rechtbank heeft haar vonnis niet gesteld in de sleutel van de tweewegenleer-problematiek.

4.6

Opgevat als hiervoor onder 3.1/3.4 weergegeven geeft het vonnis voldoende inzicht in de gedachtegang van de Rechtbank. Derhalve is ook onderdeel 6, dat een algemene niet uitgewerkte ‘bezemklacht’ inhoudt, ongegrond.

5 Slotopmerking

Ik veroorloof mij nog een slotopmerking. Het feit dat het cassatieberoep m.i. op de hiervoor ontwikkelde gronden dient te worden verworpen is nauw verweven met de wijze waarop partijen hebben geprocedeerd. Duisterhof is aangelopen tegen een afwijzing van het verzoek om toestemming en heeft zich daarbij neergelegd. Zij stelt slechts een tijdelijke voorziening (in het noodlokaal) te willen. Daargelaten wat in de gegeven omstandigheden kan gelden als tijdelijk — dat is goeddeels een feitelijke kwestie — op zeker moment zou de gemeente een nieuwe vordering tot afbraak kunnen instellen wanneer het ‘tijdelijk’ een min of meer permanent karakter gaat aannemen* [21] . Zo’n procedure, voorzover onverhoopt nodig* [22] , leent zich m.i. beter voor een beoordeling van hetgeen partijen werkelijk verdeeld lijkt te houden* [23]  dan voortprocederen na een eventuele vernietiging. De processuele grenzen van het debat zijn immers binnen tamelijk beperkte kaders gekomen.

6 Conclusie

De middelen ongegrond bevindend wordt geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Noot

1

Duisterhof huurt van de Gemeente voor haar kinderdagverblijf Snoopy twee lokalen en een hoofdenkamer in een schoolgebouw. In de huurovereenkomst is — zonder nadere precisering — bepaald dat het zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder verboden is opstallen te stichten op het tot het verhuurde behorende onbebouwde terrein. Duisterhof vraagt toestemming tot het plaatsen van een noodlokaal, maar die toestemming wordt geweigerd. De Gemeente vordert vervolgens verwijdering van het zonder toestemming geplaatste noodlokaal. Kan de Gemeente zich op het verbod in de huurovereenkomst beroepen?

De Hoge Raad (rov. 3.3, al. 2) zegt dat de Rechtbank terecht art. 6:248 lid 2 tot uitgangspunt heeft genomen. Het gaat er dus om of het beroep op het contractuele verbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat zijn, zoals de Hoge Raad in rov. 3.3, al. 5, onderstreept, ‘terughoudende woorden’.

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onaanvaardbaarheid zal doorgaans de weigering van de toestemming centraal staan. Als de verhuurder toestemming heeft geweigerd en ook mocht weigeren, zal zijn beroep op het beding doorgaans niet onaanvaardbaar zijn.

Wanneer mag de verhuurder toestemming weigeren? Mijns inziens dient bij een beding als het onderhavige (dat zonder nadere uitwerking toestemming als vereiste stelt) in het algemeen uitgangspunt te zijn dat de verhuurder in beginsel is vrij om al dan niet zijn toestemming te verlenen. Het toestemmingsvereiste zal immers tot strekking hebben om aan hem de beslissing te laten. Maar de vrijheid mag ook hier niet ontaarden in willekeur: als de verhuurder gelet op alle omstandigheden niet tot een weigering had kunnen komen, zal zijn beroep op het beding onaanvaardbaar zijn. Zie hierover ook mijn aloude voordracht Toestemming; een eenzijdige rechtshandeling, Reeks Studiekring Drion nr. 2, Deventer 1971 (herdrukt in Bloembergens Werk, Deventer 1992), i.h.b. nr. 8.

Ik trok daar een parallel met de rechtspraak over de bindende partijbeslissing, waarin eenzelfde benadering werd gevolgd. Zie bijv. HR 29 november 1957, NJ 1958, 52. Nu is dit geregeld in art. 7:904, dat als een voortzetting van de oude rechtspraak moet worden aangemerkt. Zie ook art. 7:906, dat art. 904 van overeenkomstige toepassing verklaart in geval van een bevoegdheid om een regeling van partijen aan te vullen of te wijzigen. Evenals bij de toestemming gaat het ook hier om een bevoegdheid van een der partijen om de rechtspositie van partijen nader te bepalen.

De Hoge Raad zet in rov. 3.3, al. 4 en 5, omstandig uiteen in welke opzichten de redenering van de Rechtbank onbegrijpelijk is en constateert daarbij dat enige door de Rechtbank gehanteerde maatstaven voor haar rekening moeten blijven, maar volstaat verder met een verwijzing naar het uitgangspunt van art. 6:248 lid 2 zonder zich expliciet uit te laten over de vrijheid van de verhuurder. Wellicht speelt hierbij een rol dat het mede gaat om een aan de feitenrechter voorbehouden uitlegging van de huurovereenkomst.

2

Wel oordeelt de Hoge Raad in rov. 3.3, al. 3 dat in het kader van art. 6:248, toegepast op overeenkomsten met de overheid, ook algemene beginselen van behoorlijk bestuur en publieke belangen in aanmerking dienen te worden genomen. Dat oordeel is geen verrassing na o.m. HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 (MS) inzake Amsterdam/Ikon en HR 24 april 1992, NJ 1993, 232 (MS) inzake Zeeland/Hoondert. Zie hierover reeds mijn opstel Privaatrechtelijke overheidstoestemming en publiekrechtelijke vergunning, Van Opstall-bundel, Deventer 1972 (herdrukt in Bloembergens Werk), i.h.b. nr. 9 e.v.

In het Ikon-arrest ging het ook om een toestemmingsvereiste: ingevolge de erfpachtvoorwaarden had de erfpachter voor wijziging van de bestemming (van woonhuis tot kantoor) toestemming nodig; de vraag was of de weigering van de toestemming strijdig was met het gelijkheidsbeginsel. Ook in een huurverhouding zou het gelijkheidsbeginsel een rol kunnen spelen, bijv. als de Gemeente uitzonderingen zou hebben gemaakt op haar beleid dat permanente voorzieningen moeten worden gehuisvest in permanente accommodaties. Men zou ook kunne denken aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Abw, maar dat voegt weinig of niets toe aan het hiervoor genoemde willekeurcriterium.

In het licht van HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 (MS; Windmill) zou in dit soort situaties ook nog de vraag kunnen rijzen of gebruikmaking van de privaatrechtelijke toestemmingsbevoegdheid ter behartiging van publieke belangen een onaanvaardbare doorkruising van publiekrecht oplevert. Nu de Hoge Raad hierover niets zegt, laat ik deze vraag verder rusten.

ARB

*[1]	Zie ook NTBR 1998/5, p. 163 (P.Abas); JB 1998/27 (m.nt. JHS); red.
*[2]	Rov 2.1 van het vonnis van de Kantonrechter.
*[3]	De in de memorie van grieven op blz. 2 onder 1–5 genoemde stukken heb ik in het dossier niet aangetroffen. Ook in de schriftelijke toelichting in cassatie wordt meegedeeld dat de gemeente ‘ter vermijding van mogelijke onjuiste indrukken’ deze stukken overlegt (onder 1).
*[4]	Zie conclusie van dupliek/repliek (eerste aanleg) onder 6, geciteerd en door mij gecursiveerd onder 3.2. Dit betoog van de gemeente is in het vonnis van de Rechtbank vrijwel letterlijk overgenomen en te licht bevonden (rov 5.2 tweede alinea). Eender de door de gemeente bij conclusie van eis overgelegde brief (productie 2). Expliciet in de hier bedoelde zin: het door de gemeente bij conclusie van eis als productie 5 overgelegde besprekingsverslag, eerste en tweede alinea van blz. 1 onder het hoofdje: Het verzoek tot het plaatsen van een gebouw. In de memorie van grieven betoogt de gemeente dat zij nu juist bezwaar heeft tegen de tijdelijke noodvoorziening (blz. 7 en 8). Dat moge zijn, maar de redenen waarom zij daartegen gekant is, lijken erop neer te komen dat zij bedenkingen heeft tegen permanente noodvoorzieningen. Zie in de tekst onder 3.1 en 3.2.
*[5]	Memorie van antwoord onder 6. Haar stellingen zijn evenwel niet geheel duidelijk; zie bijvoorbeeld dezelfde memorie onder 9 na het tiende liggend streepje. Het betoog van Duisterhof moet klaarblijkelijk aldus worden begrepen: als er al sprake zou zijn van een min of meer permanent karakter (waarmee het bezwaar van de gemeente in het niet gecursiveerde onderdeel van het citaat sub 3.2 zou zijn ondervangen), dan zal daarvoor niet het noodlokaal dat voorwerp is van deze procedure gebruikt blijven worden.
*[6]	In rov 5.2 eerste alinea spreekt de Rechtbank van ‘redelijk belang’; in de tweede alinea (waarbij kennelijk een nummer is weggevallen) wordt gerept van een ‘civielrechtelijk belang’. Het woordje ‘civielrechtelijk’ heeft daarbij klaarblijkelijk geen zelfstandige betekenis. Immers is er volgens de Rechtbank in het geheel geen steekhoudend belang door de gemeente aangevoerd.
*[7]	Zie nader noot 3 en vooral het daar vermelde besprekingsverslag.
*[8]	Hetgeen middel 2.2.2 poneert is zo abstract dat het geen aanknopingspunten biedt, nog daargelaten dat dit stadium van de procedure te laat zou zijn om nieuwe feiten aan te dragen.
*[9]	Zie de conclusie van repliek/antwoord onder 4 en de memorie van antwoord onder 9.
*[10]	Zie rov 5.2 van het vonnis. De in de eerste alinea genoemde ‘onevenredigheid’ duidt onmiskenbaar op een belangenafweging; deze wordt, zij het summierlijk, nader uitgewerkt aan het slot van de tweede alinea.
*[11]	De gemeente heeft nog getamboureerd op ‘een premie stellen op wanprestatie’ (conclusie van dupliek/repliek onder 6; memorie van grieven blz. 8), maar dat is geen nadere adstructie van haar eigen belang. Bovendien moet worden bedacht dat Duisterhof pas tot plaatsing van het noodlokaal is overgegaan nadat zij uitvoerig daarover met de gemeente had gesproken en gecorrespondeerd.
*[12]	Rov 7.8 i.v.m. 7.10.
*[13]	Vooral in de schriftelijke toelichting van Mr Huydecoper wordt dit benadrukt; zie onder 7 e.v.
*[14]	Middel 2.2.1.
*[15]	Daarin verschilt de onderhavige zaak ook van Hof Arnhem 27 april 1993, Prg. 3923. De theoretische benadering van het Hof komt overeen met die van de Rechtbank. Zie met name rov 17.
*[16]	Zo men per se wil, zou met enig kunst‑ en vliegwerk nog wel een basis in de stukken gevonden kunnen worden. Nu de gemeente zich evenwel niet de moeite getroost aan te geven waarin deze zou kunnen zijn gelegen, acht ik daarvan ontslagen deze exercitie te ondernemen.
*[17]	Zie onder 9 en 11 e.v. en vooral de indringende uiteenzettingen sub 13, 16, 17, 19 en 20. Met veel van hetgeen daar wordt opgemerkt ben ik het eens. Maar om de in de tekst aangegeven redenen komen we daaraan niet toe.
*[18]	Rov 3.2 in de zaak 41/93. Zie voorts onder 3.5 hiervoor.
*[19]	Onder 9 na het zesde liggend streepje.
*[20]	Met name uit Mr Huydecoper’s schriftelijke toelichting onder 26 blijkt dat de steller van het middel zich daarvan ook goed bewust is geweest.
*[21]	Immers is m.i. onherroepelijk beslist dat de gemeente geen toestemming behoeft te geven voor een permanent bouwsel; zie het vonnis van de Kantonrechter, rov 7.11. Zouden partijen niet tot een oplossing kunnen komen, dan zal, naar het mij voorshands wil voorkomen, eens een einde mogen worden gemaakt aan de plaatsing van het zonder toestemming opgerichte ‘nood’lokaal.
*[22]	Er kunnen, zo blijkt uit de gedingstukken, verschillende redenen zijn waarom deze onnodig is. Vooreerst is denkbaar — en valt te hopen — dat partijen elkaar alsnog weten te vinden. Verder is denkbaar dat aan de uitbreiding van het kinderdagverblijf niet langer behoefte meer bestaat. Ook mogelijk is dat voor Duisterhof passende extra ruimte beschikbaar komt, waardoor het noodlokaal niet langer van nut is. De Rechtbank is ervan uitgegaan dat het gemakkelijk kan worden verwijderd (rov 5.2 tweede alinea).
*[23]	Zie met name ook de memorie van grieven blz. 4, toelichting op de eerste grief.