NJ 1991 , 51

HOGE RAAD (derde kamer)

9 juli 1990, nr. 26

(Mrs. Royer, Jansen, Baardman, Bellaart, Korthals Altes; A-G Verburg; m.nt. Ma)

RvdW 1990, 147
m.nt. Ma
RVDW 1990, 147

Regeling

BW art. 2:7, 45, 130, 240, 292, 350; art. 1374

Essentie

Enquêterecht. Vertegenwoordiging rechtspersoon. Gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW).

Samenvatting

Indien degenen die een rechtspersoon volgens haar statuten kunnen vertegenwoordigen, namens die rechtspersoon een rechtshandeling verrichten, geldt deze handeling als rechtshandeling van de rechtspersoon, ook als de statutair aangewezen vertegenwoordigers aldus in strijd zouden hebben gehandeld met een binnen de interne verhoudingen van de rechtspersoon geldende regel om een dergelijke rechtshandeling slechts te verrichten op grond van een — geldig tot stand gekomen — bestuursbesluit. Deze regel lijdt slechts uitzondering indien onder de omstandigheden van het geval genoemde vertegenwoordigers door aldus te handelen jegens de wederpartij van de rechtspersoon misbruik van hun bevoegdheid zouden maken.

Van gegronde redenen als in art. 2:350 lid 1 bedoeld kan onder omstandigheden niet alleen sprake zijn indien de vennootschap gedurende een aantal jaren zonder dat haar belang dat rechtvaardigt, geen of verhoudingsgewijs gering dividend uitkeert, maar ook als zij dat doet op grond van een statutaire bepaling zonder dat zulks (nog langer) door dat belang wordt gerechtvaardigd en zij niet aan wijziging van die statutaire bepaling wenst mee te werken.

Partijen

S, te V. en drie anderen, verzoekers tot cassatie, adv. Mr. A.G. Maris

tegen

S BV, te E., verweerster in cassatie, adv. Mr. J. Wuisman.

Tekst

Ondernemingskamer:

De feiten

Op grond van de stukken en van het verhandelde ter zitting is — zakelijk samengevat en voor zover thans van belang — het volgende komen vast te staan.

Op 20 dec. 1972 is de naamloze vennootschap S NV omgezet in S BV

Van de statuten, zoals die sindsdien luiden, houdt art. 2 in:

Het doel van de vennootschap is:

het beleggen van vermogen;

de aankoop, verkoop en exploitatie van onroerende goederen.

Tevens behoort tot het doel van de vennootschap het deelnemen in — en het beheren van andere of soortgelijke ondernemingen, alsmede het verrichten van alle overige daden van koophandel.

Voor zover thans van belang houden de statuten voorts in:

Winstverdeling

art. 13

De jaarlijkse winst wordt vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders.

Ten laste van de winst wordt indien en voor zover die winst dat toelaat aan elk van na te melden dividendreserves A en B een percentage toegevoegd van het saldo dier reserves per einde van het afgesloten boekjaar, welk percentage zal zijn het percentage van het promesse disconto van de Nederlandse Bank BV per ultimo van het betreffende afgelopen boekjaar vermeerderd met twee.

Van de nadien nog resterende winst wordt vijftig procent toegevoegd aan het algemeen reservefonds, terwijl de daarna overgebleven winst wordt verdeeld over twee dividendreserves A en B in verhouding tot het aantal uitgegeven aandelen A, respektievelijk B, hetwelk in de resultaten van het betreffende boekjaar deelt.

Eventueel door de vennootschap te lijden verliezen komen allereerst ten laste van het algemeen reservefonds en vervolgens ten laste van elk der dividendreserves A en B in de verhouding als sub 3 bedoeld, indien en voor zover die fondsen strekken; indien een der fondsen niet toereikend mocht lijken voor de dekking van verliezen in bedoelde verhouding en derhalve verliezen onevenredig ten laste van een ander fonds mochten zijn gekomen, dan wordt in het eerst bedoelde fonds in volgende jaren geen winst gereserveerd, indien en zolang die onevenredigheid niet is vereffend.

Geen winst zal geacht worden te zijn gemaakt indien en zolang eventueel in vorige jaren geleden verliezen nog niet zijn gedelgd.

Ten laste van de dividendreserves A en B zullen door de notaris voor zover die reserves zulks toelaten, zodanig (…) (red.) worden gesteld of de aandelen A, resp. B, als door de vergadering van houders van aandelen A, resp. B besloten zal worden.

De algemene vergadering van aandeelhouders kan, na verkregen goedkeuring van de vergadering van houders van aandelen A en B besluiten tot een andere bestemming van de dividendreserves A en B mits die bestemming ten laste van die beide reserves komt in dezelfde verhouding als sub 4 vermeldt.

Dividenden worden uiterlijk veertien dagen na de vaststelling betaalbaar gesteld. Aan de aandeelhouders wordt van deze betaalbaarstelling mededeling gedaan bij aangetekend schrijven, mede vermeldende de wijze waarop zij het dividend in ontvangst zullen kunnen nemen.

Dividenden waarover niet binnen vijf jaar na de betaalbaarstelling is beschikt, vervallen aan de vennootschap.

Statutenwijziging en ontbinding

art. 22

De algemene vergadering van aandeelhouders kan besluiten de statuten te wijzigen of de vennootschap te ontbinden.

Het besluit tot statutenwijziging of ontbinding moet worden genomen met een meerderheid van twee/derde der geldig uitgebrachte stemmen, uitmakende meer dan de helft van het gehele geplaatste kapitaal van de vennootschap.

Is in een vergadering, waarin een besluit als voormeld aan de orde komt niet een zodanig deel van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd, dat gezien het vorenstaande een besluit genomen kan worden, dan wordt binnen dertig dagen na de eerste vergadering een tweede vergadering bijeengeroepen, met inachtneming van de termijn genoemd in art. 17, in welke tweede vergadering het betreffende besluit kan worden genomen mits met twee/derde der geldig uitgebrachte stemmen, ongeacht het ter vergadering vertegenwoordigde kapitaal.

Bij het besluit tot ontbinding zal tevens de beloning worden bepaald, door vereffenaars te genieten.

Het geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap beloopt f (…), verdeeld in 1002 aandelen van f (…) nominaal. Verzoekers houden ieder 994/5 aandelen A, derhalve te zamen 499 stuks, en hun vader, voornoemde S Sr., die aanvankelijk 500 aandelen A hield, houdt thans 1 aandeel A. De broer van deze laatste, K S, houdt 500 aandelen B; hij is te zamen met S Sr. directeur van verweerster. De Stichting Administratiekantoor A — waarvan de bestuurders niet tot de familie S behoren — houdt 1 aandeel A en 1 aandeel B.

Ter gelegenheid van voormelde omzetting in 1972 is opgericht K BV, hierna ook de werkmaatschappij genoemd; van deze vennootschap is verzoeker sub 1 directeur. De verdeling van de aandelen in de werkmaatschappij is gelijk aan die van de aandelen in de vennootschap. Aan deze werkmaatschappij was de onderneming van de naamloze vennootschap verkocht; de koper bleef de koopprijs schuldig aan de vennootschap. De schuld is in de loop der jaren afbetaald. Door middel van inkoop van eigen aandelen is in de loop der tijd de helft van het vermogen van de vennootschap aan de aandeelhouders uitgekeerd.

De balans per 30 juni 1988 van de vennootschap houdt in: (enz.; red.)

Een brief van 28 april 1988 van verzoeker sub 1 aan K S houdt, voor zover van belang, in:

(…),

Voor de goede orde bevestig ik het gesprek dat wij hadden op 18 maart 1988 naar aanleiding van onze recente briefwisseling inzake S1.

Op de tijdens ons gesprek onopgeloste vraag met betrekking tot afhankelijkheid van S1 en S2, kan ik u berichten dat er geen sprake meer is van enige garantiestelling.

In het gesprek hebt u mij meegedeeld dat u mijn verzoek om uw medewerking teneinde te kunnen beschikken over het vermogen dat wordt vertegenwoordigd door mijn aandelenbezit in S1, niet kunt inwilligen. De argumentatie die u geeft luidt dat u geen zaken wenst te doen met mijn vader zolang deze een beduidende bemoeienis heeft met het bedrijf R S. Tevens geeft u aan dat u uit economische motieven uw medewerking niet kunt geven, zonder dat u hier verder op ingaat.

In deze brief duidt S1 op de vennootschap en S2 op de werkmaatschappij.

Op 29 april 1988 heeft K S als volgt geantwoord:

(…)

Hiermede bericht ik je dat ik het eens ben met de weergave van ons gesprek, zoals in je brief van gisteren door je is beschreven.

Met vriendelijke groet,

Op 30 juni 1988 schreef verzoeker sub 1 aan K S:

‘(…)

In vervolg op mijn schrijven van 28 april 1988 waarin ik u heb meegedeeld dat ik mij verder beraad op wat mij te doen staat, deel ik u het volgende mede.

Door mij zal, mede namens mijn broers en zusters, een verzoek worden gedaan om op de Algemene Vergadering van Aandeelhouders waarin de jaarstukken worden behandeld, een apart agendapunt op te nemen luidende dat artikel 13 van de statuten zo wordt gewijzigd dat in lid 3 vervalt de bepaling dat eerst 50% wordt toegevoegd aan het algemeen reservefonds, en voorts artikel 13 en eventueel de overige artikelen uit de statuten zodanig worden aangepast dat elke verwijzing naar het reservefonds vervalt. Een nadere uitwerking van het voorstel zal tijdig voor de vergadering worden toegezonden.

Aansluitend zal worden verzocht tevens als agendapunt op te nemen het besluit om zodra de statutenwijziging is voltooid, de algemene reserve op te heffen en in gelijke delen toe te voegen aan de twee dividendreserves.

(enz.; red.)

Bij schriftuur van 10 aug. 1988 zijn de aandeelhouders van de vennootschap opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders te houden op 26 aug. 1988 met als voornaamste onderwerp een voorstel tot partiele wijziging van de statuten in dier voege dat van art. 13 de leden 3, 4 en 5 komen te luiden:

De daarna overblijvende winst wordt verdeeld over twee dividendreserves A en B in verhouding tot het aantal uitgegeven aandelen respectievelijk B, die in de resultaten van het betreffende boekjaar delen.

Eventueel door de vennootschap te lijden verliezen komen ten laste van elk van de dividendreserves A en B in verhouding als hiervoor in lid 3 bedoeld, indien en voorzover die reserves strekken;

ingeval een hiervoor bedoelde reserve niet toereikend mocht blijken ter dekking van geleden verliezen in bedoelde verhouding en daardoor verliezen onevenredig ten laste van een reserve mochten worden gebracht, wordt aan de andere reserve in volgende jaren geen winst toegerekend, indien en zolang die onevenredigheid niet wordt vereffend.

De vennootschap kan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voorzover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.

Uit het proces-verbaal (authentieke akte) van voormelde vergadering blijkt dat het voorstel tot statutenwijziging is verworpen met 501 aandelen A en 1 aandeel B voor en 500 aandelen B (gehouden door K. S.) tegen.

De standpunten van partijen

Voor deze standpunten wordt naar de gedingstukken verwezen. Samengevat houden zij het volgende in.

Verzoekers.

Sr is het met het verweerschrift niet eens; er is dan ook geen besluit van de directie van de vennootschap om het verweerschrift in te dienen. Zeker nu het hier een interne zaak van de vennootschap betreft gaat niet op dat iedere directeur de vennootschap kan vertegenwoordigen.

Naar reeds uit de overgelegde correspondentie volgt hebben verzoekers alles gedaan dat redelijkerwijs mogelijk was om een enqueteprocedure te voorkomen; zowel formeel als qua strekking is dan ook volledig aan de inhoud van art. 2:349 BW voldaan.

Een actie ex art. 2:11 BW staat niet in de weg aan het indienen van de onderhavige vordering.

In 1972 diende de vennootschap borg te staan voor aanzienlijke bankschulden van de werkmaatschappij en men wilde derhalve voorkomen dat de vennootschap zou kunnen worden leeggehaald. Dit heeft geleid tot de tekst van art. 13 van de statuten. Een borgstelling ten behoeve van de werkmaatschappij is nu echter niet meer nodig. Het algemeen Reservefonds vervult dan ook geen functie meer.

Er is geen enkel belang mee gemoeid om de statuten niet te wijzigen. Van verzoekers, die dringend geldmiddelen nodig hebben, kan in redelijkheid een gedwongen belegging niet worden verlangd. Beleggen is niet een doel in zichzelf.

Het is niet relevant dat verzoekers kunnen opnemen hetgeen reeds in hun dividendreserve zit; gezien hun financiele positie hebben zij er groot belang bij om ook over hun deel van de algemene reserve te kunnen beschikken.

De vennootschap.

Verzoekers hebben hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken niet schriftelijk tevoren aan het bestuur kenbaar gemaakt. Zij zijn dus niet-ontvankelijk.

Het is steeds de bedoeling geweest om het vermogen van de vennootschap zo veel mogelijk in stand te houden en te vermeerderen. Het doel van de vennootschap is beleggen en daarvoor is het Algemeen Reservefonds noodzakelijk.

De besluitvorming op de algemene vergadering van 26 aug. 1988 is geheel in overeenstemming met de statuten en ligt niet op het terrein van het beleid en de gang van zaken waaromtrent een onderzoek kan worden verzocht omdat het bestuur op dat besluit geen invloed kon uitoefenen. Terecht is het voorstel tot statutenwijziging dan ook binnen de directie van de vennootschap niet aan de orde geweest.

Blijkbaar heeft K. S. een belang dat de statuten niet worden gewijzigd; dat is voor de vennootschap een gegeven.

Het oordeel

Aan het verzoek tot het instellen van de onderhavige enquete ligt ten grondslag de wens van verzoekers om een wijziging van de statuten van de vennootschap mogelijk te maken. Met zijn brief van 30 juni 1988 heeft verzoeker sub 1 deze wens opnieuw kenbaar gemaakt aan K. S. Deze is directeur van de vennootschap zodat de stelling van verweerster dat verzoekers hun bezwaren niet schriftelijk tevoren aan het bestuur hebben kenbaar gemaakt wordt verworpen.

Verzoekers zijn derhalve ontvankelijk.

Verzoekers hebben met betrekking tot het verweerschrift aangevoerd dat er geen besluit van de directie van de vennootschap is om het verweerschrift in te dienen.

Deze stelling — die er kennelijk toe strekt te betogen dat het hof van het door de vennootschap ingediende verweerschrift geen kennis behoort te nemen — wordt verworpen. Een redelijke uitleg van de vennootschapsrechtelijke bepalingen brengt mee dat wanneer, zoals in dit geval, een vennootschap met twee directeuren die beiden bevoegd zijn (alleen) de vennootschap in en buiten rechte te vertegenwoordigen, in een rechtsgeding wordt betrokken terzake van een verzoek met de toewijzing waarvan een directeur wil instemmen, doch waartegen de andere directeur verweer door de vennootschap noodzakelijk acht, een bij meerderheid tot stand gekomen bestuursbesluit dat de vennootschap verweer zal voeren niet vereist is, en dat de vennootschap, vertegenwoordigd op de statutair aangegeven wijze tegen het verzoek verweer kan voeren. Daaraan doet niet af dat het verweer in overeenstemming is met — alleen — het standpunt van een directeur.

Verzoekers stellen niet dat de vennootschap te dezen niet statutair vertegenwoordigd is.

De in de statuten van een vennootschap vervatte regels zijn enerzijds van belang voor haar organen, de met de vennootschap verbonden onderneming en derden die met die vennootschap of onderneming enigerlei relatie onderhouden doch geven anderzijds weer hetgeen tussen de aandeelhouders op een bepaald moment is afgesproken ten aanzien van hun onderlinge verhouding. Een dergelijke regel is ook vervat in art. 13 van de statuten van verweerster. Uiteraard is het zeer wel mogelijk dat (een deel van) de aandeelhouders op redelijke gronden na verloop van tijd bijv. door wijziging van de samenstelling van de aandeelhouders dan wel van andere omstandigheden op zo een afspraak — of een deel daarvan — wensen terug te komen. Indien een andere aandeelhouder of andere aandeelhouders aan wijziging van die afspraak niet wensen mee te werken dan kan dat, afhankelijk van de omstandigheden, een onredelijk dan wel onbillijk gedrag opleveren. Of dit zo is staat echter — behoudens wellicht bijzondere, hier niet aan de orde zijnde, omstandigheden — niet ter beoordeling van de Ondernemingskamer. Immers op grond van tekst en strekking van de wettelijke regeling van het enqueterecht kan niet worden gezegd dat dergelijk gedrag valt onder het begrip beleid van art. 2:350 lid 1 BW.

Nu voorts gesteld noch gebleken is dat het door de directie gevoerde beleid niet zou vallen binnen de doelstelling van de vennootschap of dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleggingsbeleid zoals dat door de directie is gevoerd dient het verzoek te worden afgewezen.

De beschikking

De Ondernemingskamer:

—

Wijst het verzoek af.

—

Veroordeelt verzoekers in de kosten van het geding, deze aan de zijde van verweerster tot op heden begroot op ƒ 3900.

Cassatiemiddel:

Verzoekers voeren het volgende cassatiemiddel aan tegen de genoemde beschikking: schending of verkeerde toepassing van het recht en verzuim van vormen, niet-inachtneming waarvan nietigheid meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan te beschikken als in voormelde beschikking is omschreven, zulks om de volgende redenen:

1a. ’s Hofs overweging in de eerste alinea op p. 12 onder 4 van de bestreden beschikking is in strijd met het recht of niet naar behoren gemotiveerd en onbegrijpelijk.

1b. Blijkens het inleidend verzoekschrift ligt aan het verzoek tot het instellen van de onderhavige enquete ten grondslag — niet de door het hof genoemde wens van verzoekers maar — het door verzoekers gestelde wanbeleid van zowel de directie als van de algemene vergadering van aandeelhouders, als organen van de vennootschap. Zie p. 5 van het inleidend verzoekschrift.

1c. Hooguit zou gezegd kunnen worden dat hetgeen verzoekers uiteindelijk beogen te bereiken is een voorziening in de zin van de art. 2:355 en 356 BW — op grond van wanbeleid — die tegemoet komt aan de wens van verzoekers om tot een wijziging van de statuten te geraken.

2a. De beslissing op p. 12 van de beschikking onder 4 alinea 2 is in strijd met het recht of onbegrijpelijk.

2b. Dit geldt in de eerste plaats voor de beslissing: ‘Een redelijke uitleg van de vennootschapsrechtelijke bepalingen brengt mee dat wanneer, zoals in dit geval, een vennootschap met twee directeuren die beiden bevoegd zijn (alleen) de vennootschap in en buiten rechte te vertegenwoordigen, in een rechtsgeding wordt betrokken terzake van een verzoek met de toewijzing waarvan een directeur wil instemmen, doch waartegen de andere directeur verweer door de vennootschap noodzakelijk acht, een bij meerderheid tot stand gekomen bestuursbesluit dat de vennootschap verweer zal voeren niet vereist is, en dat de vennootschap, vertegenwoordigd op de statutair aangegeven wijze tegen het verzoek verweer kan voeren. Daaraan doet niet af dat het verweer in overeenstemming is met — alleen — het standpunt van een directeur’.

Aldus miskent het hof dat de door het college genoemde omstandigheden er niet toe mogen leiden, ook niet naar een redelijke uitleg van de vennootschapsrechtelijke bepalingen, dat een van de directeuren van de besluitvorming in de directie wordt uitgesloten. Zie HR 15 juli 1968, NJ 1969, 101, 22 juni 1973, NJ 1973, 497 en A‑G Mok in zijn conclusie voor HR 16 dec. 1983, NJ 1984, 718, p. 2521 noot 4.

Dit geldt althans in het onderhavige geval, waar gesproken kan worden van misbruik van bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen, juist ook nu er sprake was van eigen belang van ieder van de directeuren en van tegenstrijdig belang met de vennootschap. Zie HR 5 jan. 1979, NJ 1979, 317 en art. 2:256 laatste zin BW.

Indien de heer K S zijn geluid in deze procedure wilde doen horen, was daarvoor alle gelegenheid, nl. als belanghebbende, zie art. 429h Rv. Zie verder losbladig Gesch. regeling en het recht van enquete 345–9. Niet gezegd kan dus worden dat het verweer van verzoekers in strijd zou zijn met artikel 2:7 BW, zie Hof Amsterdam 21 maart 1985 NJ 1988, 182.

2c. In strijd met het recht of onbegrijpelijk is ’s hofs beslissing op p. 12 van de bestreden beschikking onder 4: ‘Verzoekers stellen niet dat de vennootschap te dezen niet statutair vertegenwoordigd is.’

Immers, bij pleidooi en in de pleitnotities zijdens verzoekers in eerste aanleg, zie p. 2, is aangevoerd, dat hetgeen door Mr. Wouters namens de vennootschap naar voren is gebracht ‘niet het standpunt van de beleggingsmaatschappij’ is. Gronden daarvoor waren, dat er niet volgens art. 9 lid 1 een directiebesluit is genomen om het betreffende verweerschrift in eerste aanleg in te dienen, en voorts dat er niet krachtens art. 9 lid 4 van de statuten van de vennootschap voorafgaande toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders verleend is.

Het moge waar zijn, dat het hier gaat om een geval, waarin een directeur wil instemmen met het verzoek van verzoekers, terwijl de andere directeur verweer door de vennootschap noodzakelijk acht, doch zulks is, gelet op de betreffende statutaire bepalingen en de door het hof aangenomen omstandigheden, geen grond, die ertoe kan of mag leiden dat besluitvorming als aangegeven achterwege zou mogen blijven. Zie verder ad onderdeel 2b.

In strijd met het recht of niet naar behoren gemotiveerd is ’s hofs beslissing op p. 12 laatste regel en p. 13 van zijn beschikking.

3a. De statuten bevatten niet ‘hetgeen tussen de aandeelhouders op een bepaald moment is afgesproken ten aanzien van hun onderlinge verhouding’. Dit geldt ook niet voor art. 13 van de statuten van verweerster. Van een ‘afspraak’ of van ‘wijziging van die afspraak’ mag in dit verband niet gesproken worden.

De oprichting van de vennootschap is niet een overeenkomst of afspraak, doch ‘een meerzijdige rechtshandeling’. Zie art. 2:64 lid 2 BW. De statuten die mede de inhoud van de akte van oprichting vormen, zijn evenmin een afspraak of de inhoud daarvan. Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 7e druk 1988, p. 16 en 17 spreekt hier van ‘deelrechtsorde’. Zie verder losbladige NV 64–22 e.v., V.d. Heijden-V.d. Grinten, Handboek 11e druk 1989, 47, 48 en 131 en Asser-V.d. Grinten, De Rechtspersoon 6e druk 1986, nr. 232.

3b. Het hof overweegt: ‘Uiteraard is het zeer wel mogelijk dat (een deel van) de aandeelhouders op redelijke gronden na verloop van tijd bijvoorbeeld door wijziging van de samenstelling van de aandeelhouders dan wel van andere omstandigheden op zo een afspraak — of een deel daarvan — wensen terug te komen. Indien een andere aandeelhouder of andere aandeelhouders aan wijzigingen van die afspraak niet wensen mee te werken dan kan dat, afhankelijk van de omstandigheden, een onredelijk dan wel onbillijk gedrag opleveren. Of dit zo is staat echter — behoudens wellicht bijzondere, hier niet aan de orde zijnde omstandigheden — niet ter beoordeling van de Ondernemingskamer’.

Aldus miskent het hof dat het er voor de toepassing van de wettelijke bepalingen over de enquete en in het bijzonder art. 2:350 lid 1 BW om gaat — niet wat een of meer individuele aandeelhouders wensen of niet wensen, maar — of de vennootschap resp. het betreffende orgaan van de vennootschap, in casu de directie en/of de algemene vergadering van aandeelhouders, zich schuldig maakt aan wanbeleid, onjuist beleid, en of er in die zin blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.

Het gaat dus niet om gedragingen van personen die deel uitmaken van het betreffende orgaan. Deze gedragingen en deze personen kunnen van belang zijn, wanneer het gaat om het treffen van voorzieningen, zie art. 2:355 en 356 BW. Voor de ‘sanering’ zijn deze gedragingen en deze personen van belang. Voor het antwoord op de vraag naar onjuist beleid of wanbeleid gaat het om de vennootschap en haar organen.

3c. Het hof onderscheidt op p. 12 en 13 van zijn beschikking wat betreft de regels, die de statuten bevatten, enerzijds regels van belang voor haar organen, de met de vennootschap verbonden onderneming en derden, en anderzijds ‘hetgeen tussen de aandeelhouders op een bepaald moment is afgesproken ten aanzien van hun onderlinge verhouding’.

Gaat het om al dan niet onredelijk dan wel onbillijk gedrag van een of meer aandeelhouders wat betreft het al dan niet wijzigen van een afspraak of regel, als laatstelijk bedoeld, dan, zo oordeelt het hof, kan op grond van tekst en strekking van de wettelijke regeling van het enqueterecht niet gezegd worden dat dergelijk gedrag onder het begrip beleid van art. 2:350 lid 1 BW valt.

Aldus is ’s hofs beschikking in strijd met het recht of niet naar behoren gemotiveerd.

Onder beleid in de zin van art. 2:350 lid 1 BW valt ook beleid van de algemene vergadering van aandeelhouders. Zie losbladig Gesch. regeling en het recht van enquete 345–9, V.d. Heijden-v.d. Grinten, Handboek, p. 686, Maeyer noot 2, AA 1974, p. 124, en Scholten, NV 1982, p. 5. De laatste schrijft: ‘Is er dus slechts een clash tussen aandeelhouders waar de directie buiten staat, dan is een enquete ook mogelijk’. Zie ook Hof Amsterdam 22 jan. 1976, NJ 1977, 341.

Op zichzelf kan wellicht het onderscheid gemaakt worden — wat betreft de inhoud van de statuten van een NV of BV — tussen enerzijds regels van belang voor haar organen, de met de vennootschap verbonden onderneming en derden, en anderzijds ‘hetgeen tussen de aandeelhouders op een bepaald moment is afgesproken ten aanzien van hun onderlinge verhouding’, doch voor de toepassing van art. 2:350 lid 2 BW en de uitleg van beleid in die bepaling is dat niet het geval.

Zie voor genoemd onderscheid in het algemeen losbladig Naamloze vennootschappen 66–1.

Dat dit onderscheid voor de uitleg van beleid in art. 2:350 lid 1 BW niet van belang laat staan beslissend is, volgt reeds uit art. 2:345 BW, waar gesproken wordt van ‘het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of tot een bepaald tijdvak’. Deze bepaling duidt erop, dat het terrein waarop een enquete zich kan bewegen en het beleid dat onderwerp van een enquete kan zijn, ruim opgevat moeten worden.

Waarom zou nu het beleid van de algemene vergadering van aandeelhouders als orgaan van de vennootschap met betrekking tot een voorstel tot wijziging van de statuten met betrekking tot een afspraak of regel ten aanzien van de onderlinge verhouding van aandeelhouders, als die van art. 13 van de statuten van verweerster, niet vallen onder beleid in de zin van art. 2:350 lid 1 BW? Waarom zou het niet uitvoeren of toepassen van de afspraak of regel over statutenwijziging geen wanbeleid kunnen zijn?

Het hof verwijst naar ‘tekst en strekking van de wettelijke regeling van het enqueterecht’, evenwel zonder dit te verduidelijken. Noch de tekst noch de strekking van de wet geven aanleiding tot ’s hofs conclusie.

Daarbij dient bedacht te worden dat ’s hofs beslissing algemeen is: het betreffende ‘gedrag’ kan niet onder beleid in de zin van artikel 2:350 lid 1 BW vallen, ‘behoudens wellicht bijzondere, hier niet aan de orde zijnde, omstandigheden’.

Het valt ook niet in te zien waarom beleid resp. gedrag van de algemene vergadering van aandeelhouders resp. aandeelhouders met betrekking tot wijziging van statutaire afspraken of regels ten aanzien van hun onderlinge verhouding geen beleid in de zin van art. 2:350 lid 1 BW zou kunnen zijn. Aandeelhouders vallen toch ook onder de bij een vennootschap betrokken personen wier belangen door de wettelijke enquetebepalingen beschermd worden. Bovendien zijn de statutaire bepalingen, die voor de onderlinge verhouding van de aandeelhouders gelden, toch ook van betekenis voor de vennootschap en de organen daarvan en de betrokkenen daarbij. Dat geldt in het bijzonder ook voor de bepalingen over de ‘winstverdeling’, waartoe art. 13 van de statuten van de vennootschap behoort. Als het hier om ‘afspraken’ gaat, zie onderdeel 3a, dan kan het niet uitvoeren van de ‘afspraak’ over statutenwijziging toch zeer wel onjuist beleid en wanbeleid zijn. Zie voorts over geschillen tussen aandeelhouders in verband met de enquete losbladig Gesch. regeling en het recht van enquete T8A2 inl. 6–7, 350–4, 350–5 en 356–9.

Van Vliet Stichting en Vereniging 1989, p. 47 merkt op: ‘In oorsprong was het recht van enquete een middel ter bescherming van de vermogensrechtelijke belangen van de minderheidsaandeelhouder in een open NV Wanneer deze vermoedde dat het bestuur met de mede door hem ingebrachte middelen te veel een eigen prive-belang nastreefde — daarin gesteund door de meerderheid van de AV en niet gecorrigeerd door (ontbrekende) commissarissen —, kon hij langs deze gerechtelijke weg trachten opening van zaken te krijgen. De rechtbank kon aan een deskundige opdracht geven een onderzoek bij de rechtspersoon in te stellen en daarover een verslag ter griffie te deponeren.’ Juist geschillen en tegenstellingen tussen aandeelhouders zijn derhalve het kerngebied van het enqueterecht. Het hof verliest dat uit het oog.

3d. Voor de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval wordt verwezen naar het inleidend verzoekschrift en de pleitnotities voor verzoekers in eerste aanleg in het bijzonder p. 6 e.v. onder 6.

Deze bijzondere omstandigheden hebben tot gevolg dat hier sprake is of kan zijn van beleid in de zin van art. 2:350 lid 1 BW. Uit ’s hofs beschikking wordt niet duidelijk waarom dat niet het geval zou zijn.Verzoekers hebben een statutenwijziging voorgesteld, welke tot gevolg zou hebben dat het Algemeen Reservefonds zou vervallen. Aldus zou de inhoud van dit fonds op de beide dividendreserves A en B kunnen worden uitgekeerd. Verzoekers zouden vervolgens de dividendreserve A tot uitkering kunnen laten komen. Zij hebben er groot belang bij over het hun toekomende in de reserves te kunnen beschikken. De Beleggingsmaatschappijen vervulde de functie van waarborg voor de werkmaatschappij. Deze laatste heeft het zeer goed gedaan en staat thans geheel op eigen benen. Het Algemeen reservefonds heeft zijn betekenis verloren. De heer K S heeft zonder opgave van redenen zijn medewerking aan de statutenwijziging geweigerd. Verzoekers hebben aangeboden om hun A-aandelen, wanneer de dividendreserve A tot uitkering zou zijn gekomen, op uiterst redelijke voorwaarden aan de heer K S over te doen. De heer K S is daarop niet ingegaan. Er is geen enkel belang voor de vennootschap of de aandeelhouders om de statuten niet te wijzigen in de door verzoekers voorgestane zin. Verder wordt verwezen naar de genoemde stukken.

Deze bijzondere omstandigheden hebben in ieder geval tot gevolg, dat hier sprake is of kan zijn van beleid in de zin van art. 2:350 lid 1 BW, althans dat door het hof onvoldoende gemotiveerd is waarom daarvan niet sprake is of kan zijn en/of waarom hier niet aan de orde zouden zijn bijzondere omstandigheden als door het hof aangegeven op p. 13 onder 4 voorlaatste alinea voorlaatste zin van ’s hofs beschikking.

Hoge Raad:

Het geding in feitelijke instantie

Met een op 5 dec. 1988 ter griffie van het Hof te Amsterdam ingekomen verzoekschrift hebben verzoekers zich gewend tot de Ondernemingskamer van dat hof met het verzoek een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij verweerster (hierna: de vennootschap).

Nadat de vennootschap een verweerschrift had ingediend en ter zitting van 26 januari 1989 de mondelinge behandeling van het verzoek had plaatsgevonden, heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 9 maart 1989 het verzoek afgewezen, met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.

(…)

Beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel 1 keert zich tegen de overweging van de Ondernemingskamer dat aan het verzoek tot het instellen van een enquete ten grondslag ligt de wens van verzoekers om een wijziging van de statuten van de vennootschap mogelijk te maken. Met deze overweging zou — aldus het onderdeel — de Ondernemingskamer hebben miskend dat aan het verzoek ten grondslag ligt het door verzoekers gestelde wanbeleid van de directie en van de algemene vergadering van aandeelhouders als organen van de vennootschap.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer heeft in de bestreden overweging tot uitdrukking gebracht dat verzoekers het door hen gestelde wanbeleid gelegen achten in de onwil van de directie en de algemene vergadering van aandeelhouders om mee te werken aan een door verzoekers wenselijk geachte wijziging van de statuten van de vennootschap.

3.2

Onderdeel 2 komt op tegen de overwegingen waarbij de Ondernemingskamer heeft verworpen de stelling van verzoekers dat er geen besluit van de directie van de vennootschap was om het verweerschrift in te dienen, welke stelling volgens de Ondernemingskamer kennelijk ertoe strekte te betogen dat het College geen kennis mocht nemen van het door de vennootschap ingediende verweerschrift.

Bij de beoordeling van dit onderdeel dient te worden vooropgesteld dat, indien degenen die een rechtspersoon volgens haar statuten kunnen vertegenwoordigen, namens die rechtspersoon een rechtshandeling verrichten, deze handeling als rechtshandeling van de rechtspersoon geldt, ook als de statutair aangewezen vertegenwoordigers aldus in strijd zouden hebben gehandeld met een binnen de interne verhoudingen van de rechtspersoon geldende regel om een dergelijke rechtshandeling slechts te verrichten op grond van een — geldig tot stand gekomen — bestuursbesluit. Deze regel lijdt slechts uitzondering indien onder de omstandigheden van het geval de statutair aangewezen vertegenwoordigers, door hun bevoegdheid uit te oefenen zonder een daaraan ten grondslag liggend — rechtsgeldig tot stand gekomen — bestuursbesluit, jegens de wederpartij van de rechtspersoon misbruik van die bevoegdheid zou maken.

Het vorenstaande brengt mede dat, nu de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de twee directeuren ingevolge de statuten van de vennootschap ieder bevoegd zijn om alleen de vennootschap in en buiten rechte te vertegenwoordigen, verzoekers zich niet met vrucht erop kunnen beroepen dat te dezen een — geldig — bestuursbesluit om verweer te voeren ontbreekt, zodat de Ondernemingskamer, wat er zij van de daarvoor in haar beschikking gebezigde gronden, vorenbedoelde stelling van verzoekers terecht heeft verworpen. Voor zover subonderdeel 2c opkomt tegen de overweging dat verzoekers niet hebben gesteld dat de vennootschap te dezen niet statutair vertegenwoordigd is, faalt het eveneens, aangezien die overweging, mede beschouwd in het licht van hetgeen namens verzoekers bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg was aangevoerd, geenszins onbegrijpelijk is. Anders dan door subonderdeel 2b wordt aangevoerd, kan niet worden gezegd dat in het onderhavige geval de directeur die opdracht heeft verstrekt aan een procureur om namens de vennootschap verweer te voeren, jegens verzoekers misbruik heeft gemaakt van de hem ingevolge de statuten toekomende bevoegdheid om de vennootschap in en buiten rechte te vertegenwoordigen, nu de Ondernemingskamer ermede bekend was dat de andere directeur kon instemmen met toewijzing van het verzoek en het College, onverschillig of namens de rechtspersoon verweer wordt gevoerd, dient te onderzoeken of een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW op grond van de gestelde feiten voor toewijzing vatbaar is.

3.3

Onderdeel 3 richt zich tegen de overwegingen op grond waarvan de Ondernemingskamer het verzoek heeft afgewezen. Voor zover deze overwegingen aldus moeten worden verstaan dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer het verzoek niet voor toewijzing vatbaar is omdat het niet betrekking heeft op het beleid van de vennootschap, doch op het gedrag van een individuele aandeelhouder, treft het onderdeel doel. In zoverre toch heeft de Ondernemingskamer miskend dat — naar het inleidend verzoekschrift buiten twijfel stelt — verzoekers het door hen gestelde wanbeleid hierin gelegen achten dat de directie van de vennootschap hun voorstel tot wijziging van de statuten niet heeft willen steunen en de algemene vergadering van aandeelhouders dat voorstel heeft verworpen. Het gestelde wanbeleid heeft derhalve, anders dan de Ondernemingskamer blijkbaar aanneemt, betrekking op gedragingen van organen van de vennootschap.

Voor zover de bestreden beschikking moet worden verstaan in die zin dat de afwijzing van het verzoek mede berust op de opvatting dat gedragingen als door verzoekers aan de vennootschap verweten, nimmer wanbeleid in de zin van de wet kunnen opleveren, treft het onderdeel evenzeer doel. Daargelaten of zich het geval voordoet bedoeld in art. 2:343 lid 1 BW, kan van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen — een en ander in de zin van art. 2:350 lid 1 — onder omstandigheden niet alleen sprake zijn indien de vennootschap gedurende een aantal jaren, zonder dat het belang van de vennootschap zulks rechtvaardigt, geen of een in verhouding tot de winst slechts gering dividend uitkeert, doch tevens indien de vennootschap op grond van een statutaire bepaling gedurende een reeks van jaren de door haar gemaakte winsten niet of slechts in geringe mate bij wege van dividend aan de aandeelhouders uitkeert zonder dat zulks (nog langer) door het vennootschappelijke belang gerechtvaardigd wordt, en zij niet aan wijziging van die statutaire bepaling wenst mede te werken.

3.4

Het middel treft derhalve doel en de beschikking van de Ondernemingskamer kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen opdat de Ondernemingskamer kan beslissen of het door verzoekers gestelde gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen.

Beslissing

De HR vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van het Hof te Amsterdam van 9 maart 1989;

verwijst het geding naar de Ondernemingskamer van dat hof ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de vennootschap in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van verzoekers begroot op ƒ 400 aan verschotten en ƒ 2000 voor salaris.

Conclusie

A‑G Mr. Verburg

Verzoekers tot cassatie zijn aandeelhouders in S BV (hierna ook te noemen: de vennootschap), gevestigd te E. De directie dezer BV wordt gevoerd door de gebr. S sr. en K. S.

Het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal van de vennootschap bedraagt f (…), te weten 501 aandelen A en 501 aandelen B, elk van nominaal f (…).

Verzoekers tot cassatie bezitten uitsluitend aandelen A, te weten ieder 994/5 aandelen. De resterende twee aandelen A zijn als volgt verdeeld: de heer S sr. (de vader van de verzoekers) een aandeel, en de Stichting Administratiekantoor A, een aandeel.

Houder van de aandelen B is de heer K. S, een oom van de verzoekers; slechts een aandeel B wordt gehouden door de Stichting Administratiekantoor A.

S BV is als rechtsvorm het resultaat van de in 1972 geeffectueerde omzetting van S NV.

De tegelijkertijd opgerichte nieuwe werkmaatschappij kreeg de (oude) naam van K BV. Zij verwierf de onderneming die voorheen werd gedreven door de oude werkmaatschappij, thans geheten S BV, aan welke BV de koopprijs werd schuldig gebleven.

Naar ik uit de gedingstukken heb afgeleid, werd de nieuwe werkmaatschappij met een bescheiden eigen vermogen toegerust: het overgrote deel van het ondernemingsvermogen is in de beleggingsmaatschappij achtergebleven en diende tot meerdere zekerheid om de nieuwe werkmaatschappij in staat te stellen de nodige armslag te verkrijgen.

Om deze functie van de beleggingsmaatschappij te waarborgen is in art. 13 statuten neergelegd een regeling omtrent de winstbestemming, die — weergegeven in de eerste drie leden — als volgt luidt:

De jaarlijkse winst wordt vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders.

Ten laste van de winst wordt indien en voor zover die winst dat toelaat aan elk van na te melden dividendreserves A en B een percentage toegevoegd van het saldo dier reserves per het einde van het afgesloten boekjaar, welk percentage zal zijn het percentage van het promesse disconto van de Nederlandse Bank NV per ultimo van het betreffende afgelopen boekjaar vermeerderd met twee.

Van de nadien nog resterende winst wordt vijftig procent toegevoegd aan het algemeen reservefonds, terwijl de daarna overgebleven winst wordt verdeeld over twee dividendreserves A en B in verhouding tot het aantal uitgegeven aandelen A, resp. B, hetwelk in de resultaten van het betreffende boekjaar deelt.

De nadruk valt dus op reserveringen in plaats van op uitkering.

Verzoekers tot cassatie zijn van mening dat na de voorspoedige ontwikkeling van zaken in de jaren zeventig en tachtig de zelfstandigheid van de werkmaatschappij in geen enkel opzicht meer problematisch kan worden genoemd, zodat er ruim baan dient te worden gemaakt voor dividenduitkeringen.

De nieuwe generatie aandeelhouders A wil in staat gesteld worden eigen doeleinden na te streven: zij behoeven daartoe de gelden die zij (nog langer) een nuttige functie binnen de beleggingsmaatschappij ontzeggen.

Per 30 juni 1988 beloopt de wettelijke en statutaire reserve blijkens de balans f (…), samengesteld als volgt:

Algemeen reservefonds (f …)

Dividendreserve A (f …)

Dividendreserve B (f …)

Pogingen van genoemde aandeelhouders, verzoekers tot cassatie, om door middel van een statutenwijziging hun doel te bereiken, zijn mislukt. In de aandeelhoudersvergadering van 26 aug. 1988 werd niet de vereiste gekwalificeerde meerderheid van stemmen verkregen.

Verzoekers tot cassatie hebben zich tot de OK van het Hof te Amsterdam gewend met het verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW.

Hun op 5 dec. 1988 ingekomen verzoekschrift behelst de navolgende (slot)passages:

‘dat er geen enkel belang mee is gemoeid om de statuten niet te wijzigen, zoals door verzoekers voorgesteld, geen belang van de vennootschap zelf en ook geen belang van de aandeelhouders;

dat verzoekers dringend geldmiddelen nodig hebben, zowel om aangegane schulden te betalen alsook om ieder voor zich in hun eigen bestaan investeringen te doen en dat een gedwongen belegging in een Beleggingsmaatschappij die liquiditeiten oppot in redelijkheid niet kan worden verlangd;

dat verzoekers derhalve van oordeel zijn dat er sprake is van wanbeleid zowel van de niet eenstemmige directie — immers de ene directeur, de heer S (jr.), is voor de statutenwijziging en de andere directeur, de heer K. S. is tegen de statutenwijziging, waardoor de directie als zodanig niet het voorstel wilde steunen — van de Beleggingsmaatschappij als van het orgaan de algemene vergadering van aandeelhouders om niet te willen meewerken aan de voorgestelde statutenwijziging en er derhalve gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen’ (p. 4/5).

Het hof heeft de verzoekers ontvankelijk geacht, nu zij hun bezwaren schriftelijk tevoren kenbaar hebben gemaakt aan K. S., directeur der vennootschap.

De afwijzende reactie op de wens van verzoekers tot een wijziging van art. 13 statuten te geraken, valt naar ’s hofs oordeel evenwel niet onder het begrip beleid van art. 2:350 lid 1 BW te rangschikken.

In cassatie voeren verzoekers een drietal grieven aan, onderverdeeld in 1a t/m c, 2a t/m c en 3a t/m d.

Het eerste middelonderdeel grijpt aan bij ’s hofs overweging:

‘Aan het verzoek tot het instellen van de onderhavige enquete ligt ten grondslag de wens van verzoekers om een wijziging van de statuten van de vennootschap mogelijk te maken’ (p. 12, eerste volzin).

Verzoekers tot cassatie achten deze overweging

‘in strijd met het recht of niet naar behoren gemotiveerd en onbegrijpelijk’ (p. 2 onder 1a).

Zij hebben immers — aldus stellen zij — in het inleidend verzoekschrift te kennen gegeven dat zij, anders dan het hof doet voorkomen, op grond van (vermeend) wanbeleid van zowel de directie als van de algemene vergadering van aandeelhouders, als organen van de vennootschaps-rechtspersoon, het verzoek tot het instellen van een enquete gedaan.

Dat daarover bij het hof echter geen twijfel kan hebben bestaan, blijkt m.i. afdoende uit het feit dat het hof het rekest d.d. 9 maart 1989 als een verzoek ex art. 2:345 BW heeft aangemerkt.

De formulering door verzoekers gebezigd onder 1c:

Hooguit zou gezegd kunnen worden dat hetgeen verzoekers uiteindelijk beogen te bereiken is een voorziening in de zin van de art. 2:355 en 356 BW — op grond van wanbeleid — die tegemoet komt aan de wens van verzoekers om tot wijziging van de statuten te geraken,

wijkt dan ook niet wezenlijk af van ’s hofs door verzoekers gewraakte aanhef van het oordeel onder 4.

Het middelonderdeel mist feitelijke grondslag. Ook lijkt het belang bij deze grief te ontbreken nu zij gericht is tegen een overweging die deel uitmaakt van de redengeving strekkende tot de ontvankelijkverklaring van rekwestranten in hun verzoek.

In het tweede middelonderdeel bestrijden verzoekers het standpunt dat het hof heeft ingenomen jegens het door K. S in zijn kwaliteit van directeur der vennootschap ingediend verweerschrift.

Bij gebreke van een eenstemmig besluit van de directie der vennootschap — K. S en S (jr.) stonden immers tegenover elkaar — zijn verzoekers van mening dat het hof van het door de vennootschap ingediende verweerschrift geen kennis behoort te nemen, nu het verweer slechts het standpunt van een van beide directeuren weergeeft.

Op grond van een redelijke uitleg van de vennootschapsrechtelijke bepalingen heeft het hof overwogen dat in een geval als het onderhavige

‘een bij meerderheid tot stand gekomen bestuursbesluit dat de vennootschap verweer zal voeren niet vereist is, en dat de vennootschap vertegenwoordigd op de statutair aangewezen wijze tegen het verzoek verweer kan voeren’ (p. 12).

Hiertegenover voeren verzoekers aan dat in ’s hofs opvatting

‘een van de directeuren van de besluitvorming in de directie wordt uitgesloten’ (p. 3 onder 2b)

en dat in de onderhavige situatie

‘gesproken kan worden van misbruik van bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen, juist ook nu er sprake was van eigen belang van ieder van de directeuren en van tegenstrijdig belang met de vennootschap’ (p. 4).

Uit de pleitnotities van Mr. D.W.O.A. Grosheide, die betrekking hebben op het door de vennootschap voor het hof ingediende verweerschrift, citeer ik:

‘Het mag waar zijn dat iedere directeur de vennootschap kan vertegenwoordigen, dat gaat hier uiteraard niet op, want hier betreft het een interne zaak van de vennootschap en zelfs als zou het formeel wel opgaan, dan doet dat nog niets af aan het feit dat nu eenmaal de directie definitief en hopeloos verdeeld is. Ik hecht er met name aan om uitdrukkelijk te onderstrepen dat dat geenszins betekent dat het standpunt van de heer K. S. prive en/of als directeur van (…) (S BV; red.) niet gehoord mag en moet worden.

…

Waar het mij echter wel om gaat is dat ik namens de verzoekers in deze enqueteprocedure uitdrukkelijk wil stellen dat hetgeen door Mr. Wouters naar voren wordt gebracht, het standpunt is van de heer K. S. als directeur van (…) (S BV; red.), in feite natuurlijk het standpunt ook van de heer K. S. prive of als aandeelhouder, maar dat het niet het standpunt van de (…) (S BV; red.) is.

Het lijkt mij dat deze benadering ook het meest recht doet aan de feitelijke omstandigheden van deze vennootschap en deze situatie in overeenstemming is met de uitspraak van de OK in de ARVA-zaak, gepubliceerd in NJ 1988, nr. 182’ (p. 2).

In bedoelde beschikking van 21 maart 1985, NJ 1988, 182 overwoog de OK:

‘Verzoeker heeft met betrekking tot het verweerschrift van de vennootschap aangevoerd dat het ervoor moet worden gehouden dat de vennootschap geen verweerschrift heeft ingediend aangezien omtrent de indiening van een verweerschrift geen bestuursbesluit is genomen.

De OK verwerpt deze stelling. Verzoeker is immers ingevolge art. 2:7 BW als aandeelhouder en als directeur van de vennootschap gehouden zich jegens de vennootschap te gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en de billijkheid wordt gevorderd’ (p. 754 l.k.).

De betrokken verzoeker, een van beide directeuren-aandeelhouders der BV, had zich voor zijn standpunt beroepen op het bepaalde in het derde lid van art. 7 statuten, luidende:

Twee directeuren vertegenwoordigen de vennootschap in en buiten rechte, ook indien de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een directeur. Is er een directeur dan vertegenwoordigt deze alleen de vennootschap in en buiten rechte.

Art. 9 statuten van S BV heeft evenwel een andere inhoud, te weten:

De directie besluit bij gewone meerderheid van het in totaal door de gezamenlijk in functie zijnde leden van de directie uit te brengen aantal stemmen. Iedere directeur brengt een stem uit.

Ieder lid van de directie kan zich door een medelid in de directievergadering doen vertegenwoordigen.

De directie kan ook buiten vergadering besluiten.

De directie heeft de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig voor bestuursbesluiten strekkende tot:

het aangaan van rechtshandelingen, waarvan het belang groter is dan het door de algemene vergadering van aandeelhouders laatstelijk vastgestelde bedrag. Bedoelde goedkeuring behoeft niet tegenover derden te worden aangetoond.

Ieder lid van de directie vertegenwoordigt de vennootschap in en buiten recht.

Mogelijk om deze reden heeft de OK i.c. een andere redenering gevolgd om het betoog van verzoekers te weerleggen. In het hierboven weergegeven art. 9 wordt immers niet geduid op de mogelijkheid van tegenstrijdige belangen.

M.i. terecht wordt in het cassatieverweerschrift opgemerkt:

‘Zou in een situatie als deze onverkort aan de eis van een meerderheidsbesluit omtrent het te voeren verweer worden vastgehouden dan wordt daarmee voor de vennootschap de uitoefening van het ook een vennootschap toekomende fundamentele recht van het voeren van verweer in een procedure onmogelijk gemaakt’ (p. 4).

Zodanig onverkort vasthouden aan de eis van een meerderheidsbesluit van de directie over het voeren van verweer ware aan te merken als een handelen in strijd met de redelijkheid en de billijkheid als bedoeld in art. 2:7 BW. Dat art. 429h Rv iedere belanghebbende de mogelijkheid biedt een verweerschrift in te dienen, doet daaraan niet af.

Het hof heeft overwogen dat de in de statuten van een venootschap vervatte regels ook weergeven

‘hetgeen tussen de aandeelhouders op een bepaald moment is afgesproken ten aanzien van hun onderlinge verhouding’ (p. 13).

De verzoekers in cassatie bestrijden in hun derde middelonderdeel dat in dit verband van een ‘afspraak’ of van een ‘wijziging van die afspraak’ gesproken zou mogen worden.

Aldus miskent het hof — zo vat ik de aangevoerde grief samen — het karakter van de oprichtingshandeling en de aard van de statuten.

Dat het hof in de betrokken overweging de oprichting van de vennootschap niet als een meerzijdige rechtshandeling zou hebben gezien, vermag ik in ’s hofs uitspraak evenwel niet te lezen.

Het hof ziet art. 13 statuten kennelijk als de uitkomst van een afspraak tussen de oprichters van de vennootschap. Deze afspraak behoudt naar ’s hofs opvatting haar bindende kracht ook nadat de statuten in werking zijn getreden, uiteraard zolang de betrokken aandeelhouders niet tot wijziging van de gemaakte afspraak hebben besloten.

Deze voorstelling van zaken behoeft m.i. in zoverre correctie dat de aan de totstandkoming van de statuten voorafgaande afspraken uitgewerkt zijn zodra het statutaire regime is gevestigd.

De functie van deze afspraken is immers een beperkte: zij beogen wilsovereenstemming teweeg te brengen met betrekking tot de inhoud van de statuten van een nog op te richten NV of BV. Is het eenmaal tot de oprichting gekomen, dan zal toch als regel het effect van de gemaakte afspraken in de statuten teruggevonden worden, zodat deze afspraken slechts voorbijgaande verbintenissen in het leven blijken te hebben geroepen. Vgl. Asser-Rutten-Hartkamp II, p. 53/54.

Het hof herleidt de binnen de vennootschap ontstane controverse tot een geschil tussen aandeelhouders onderling, welk geschil het beleid van de vennootschap niet raakt.

Niettemin is de algemene vergadering van aandeelhouders, een orgaan van de vennootschap, niet bereid gebleken tot statutenwijziging over te gaan. Dit duidt er toch op dat de vennootschap zelve betrokken is.

Het gaat in art. 2:345 BW om het beleid (en de gang van zaken) van de rechtspersoon. Dit beleid gaat van de rechtspersoon uit in en door haar organen. het beleid der organen wordt immers aan de rechtspersoon toegerekend.

I.c. heeft de algemene vergadering van aandeelhouders geweigerd te bewilligen in een statutenwijziging. Motiveert zulks het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap?

Het hof heeft overwogen dat

‘op grond van tekst en strekking van de wettelijke regeling van het enqueterecht niet (kan) worden gezegd dat dergelijk gedrag valt onder het begrip beleid van art. 2:350 lid 1 BW’ (p. 13).

Met ‘dergelijk gedrag’ wordt echter niet gedoeld op aan de rechtspersoon toe te rekenen gedrag, maar op een mogelijk onredelijk dan wel onbillijk gedrag van de ene aandeelhouder jegens de andere. Dat zodanig gedrag niet valt onder het begrip beleid van art. 350 lid 1 BW ligt voor de hand, want in dit artikellid komt uitsluitend het beleid van de rechtspersoon aan de orde.

Verzoekers schrijven dan ook in hun cassatieverzoekschrift:

‘Aldus miskent het hof dat het er voor de toepassing van de wettelijke bepalingen over de enquete en in het bijzonder art. 2:350 lid 1 BW om gaat — niet wat een of meer individuele aandeelhouders wensen of niet wensen, maar — of de vennootschap resp. het betreffende orgaan van de vennootschap, i.c. de directie en/of de algemene vergadering van aandeelhouders, zich schuldig maakt aan wanbeleid, onjuist beleid, en of er in die zin blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ (p. 6).

Het verweerschrift in cassatie behelst ter zake de navolgende passage:

‘Nu de vraag of K.S. wel of niet aan een wijziging van de statuten diende mee te werken beheerst wordt door een achterliggende overeenkomst (afspraak) tussen de aandeelhouders onderling kon het hof oordelen dat deze vraag niet ter beoordeling van de OK staat. Door de verbondenheid met de achterliggende overeenkomst (afspraak) tussen de aandeelhouders onderling is die vraag niet te zien als een doen of laten van de vennootschap, bestaande in een doen of laten van een orgaan nl. de aandeelhoudersvergadering, jegens een aandeelhouder. Door de achterliggende overeenkomst komt de vraag te staan in het teken van hoe heeft de ene aandeelhouder/contractspartij zich jegens de andere aandeelhouder/contractspartij te gedragen. De vraag raakt in die context … niet (meer) het beleid van de vennootschap en komt daarom ook niet in dat kader voor toetsing in aanmerking. I.c. komen dan ook niet de art. 2:344 e.v. BW voor toepassing in aanmerking maar de art. 1374 jo. eventueel 2:7, 2:11 en 2:335 e.v. BW’ (p. 8/9).

Dat de zgn. geschillenregeling speciaal toegesneden is op de oplossing van geschillen tussen aandeelhouders, moge juist zijn, maar dit sluit niet uit dat in geval van onoverbrugbare tegenstellingen tussen aandeelhouders ook toepassing van het enqueterecht tot de mogelijkheden behoort. Vgl. de m.v.t. behorende bij de Wet van 10 nov. 1988 tot invoering van een geschillenregeling in besloten vennootschappen en bepaalde naamloze vennootschappen, Stb. 516, met name onderdeel 1 Algemeen, p. 7/9. Zie ook C.A. Boukema, Titel 7 Boek 2 BW en de vennootschappelijke patstelling, Slagter-bundel 1988, p. 31 e.v.

Menigmaal heeft de OK op grond van een vennootschappelijke impasse aangenomen dat er gegronde redenen waren om aan een juist beleid te twijfelen, maar uiteraard eerst dan als deze impasse de besluitvorming binnen de vennootschap vrijwel had verlamd, zodat in feite sprake was van non-beleid (lees: wanbeleid).

Voor de onderhavige situatie heeft het hof vastgesteld dat

‘gesteld noch gebleken is dat het door de directie gevoerde beleid niet zou vallen binnen de doelstelling van de vennootschap of dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleggingsbeleid zoals dat door de directie is gevoerd’ (p. 13).

Het hierboven onder 6 weergegeven betoog ontleend aan het verweerschrift in cassatie, staat of valt met de houdbaarheid van de aanhef.

Dat er een afspraak was tussen de oprichters-aandeelhouders onderling valt niet te bestrijden, maar of deze afspraak partijen thans nog bindt, is een gans andere vraag.

Het hof heeft kennelijk aangenomen dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord, maar uit de gedingstukken heeft het hof zulks, naar het mij voorkomt, niet kunnen afleiden.

Ik acht ’s hofs uitspraak op dit punt dan ook niet naar behoren met redenen omkleed.

Het derde onderdeel van het cassatiemiddel gegrond bevindende, concludeert ik tot vernietiging van ’s hofs uitspraak.

Noot

In r.o.3.2 tweede alinea van deze uitspraak wordt een algemene rechtsregel betreffende vertegenwoordiging van rechtspersonen voorop gesteld, met de daarop geldende enige uitzondering: misbruik van bevoegdheid. Deze overweging is bijna letterlijk ontleend aan de overweging die de HR bezigde in het arrest 5 jan. 1979 (Slijkerman/Volkshogeschool ‘t Oldorp), NJ 1979, 317. De overweging in de laatste uitspraak betrof echter slechts een stichting, en werd gegeven onder vigeur van de Wet op stichtingen 1956 die gold tot 26 juli 1976 en toen is vervangen door bepalingen van Boek 2 BW.

In mijn noot onder die uitspraak merkte ik op dat de uitspraak ook betekenis had voor het nieuwe rechtspersonenrecht van Boek 2 BW, in verband met de in lid 3 van de art. 40, 130, 240 en 292 opgenomen bepaling: dat op … niet uit de wet voortvloeiende beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid … door of tegen derden geen beroep kan worden gedaan.

De overweging in de onderhavige uitspraak die geheel in het algemeen betrekking heeft op ‘een rechtspersoon’ bevestigt zulks. De uitspraak zal haar waarde blijven behouden onder de op dit punt materieel geen wijziging brengende andere formulering van lid 3 van de art. 40, 130, 240 en 292, zoals die zal gaan gelden krachtens de aanpassing van Boek 2 BW in verband met de invoering van de Boeken 3–6 NBW per 1 jan. 1992.

Lid 3 zal dan luiden: bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt, is onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.

Het in lid 3 van de art. 40, 130, 240 en 292 neergelegde, door de eerste EEG-richtlijn geinspireerde systeem, brengt mee dat de rechtspersoon zich niet op een niet uit de wet voortvloeiende beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid kan beroepen. Bij een tweezijdige rechtshandeling zoals een overeenkomst, kan het zich onder bijzondere omstandigheden echter voordoen dat degene die met de rechtspersoon handelde, zich in strijd met de goede trouw zou gedragen door de rechtspersoon aan de rechtshandeling te houden. Zie HR 17 dec. 1982 (Bibolini), NJ 1983, 480, met mijn noot. In wezen is hier sprake van de zgn. beperkende werking van de goede trouw of in moderne termen, de redelijkheid en billijkheid. Zie conclusie Franx sub 7 e.v. bij HR 26 febr. 1987, NJ 1987, 557.

In het onderhavige geval gaat het evenals in de voornoemde uitspraak van de HR inzake Slijkerman, NJ 1979, 317, om een eenzijdige rechtshandeling, i.c. het indienen van een verweerschrift namens de rechtspersoon die de verhouding betreft tot de verzoekers als wederpartij (in een enqueteprocedure) van de rechtspersoon. En ook hier stelt niet de rechtspersoon doch de wederpartij de rechtsgeldigheid van de vertegenwoordigingshandeling ter discussie. In wezen beroepen verzoekers zich erop dat het indienen van het verweerschrift als vertegenwoordigingshandeling geen effect heeft.

In een eerder geval waarin de verzoeker, overigens met andere statutaire bepalingen als uitgangspunt (zie hierover de conclusie van de A‑G sub 4) had aangevoerd dat het er voor moet worden gehouden dat de vennootschap geen verweerschrift had ingediend omdat omtrent de indiening daarvan geen bestuursbesluit was genomen, verwierp de OK deze stelling op grond van art. 2:7: ook verzoeker was als aandeelhouder en als directeur gehouden zich jegens de vennootschap te gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Zie OK 21 maart 1985, NJ 1988, 182. Deze ook door de advocaat-generaal in zijn conclusie sub 4 slot gevolgde lijn die in wezen een toepassing behelst van de (corrigerende) werking van de redelijkheid en billijkheid ten opzichte van de binnen de rechtspersoon geldende regels, volgt de HR terecht niet. De gerezen kwestie moet worden geplaatst in de sleutel van het vertegenwoordigingsrecht. Het is dan niet aangewezen een beroep te doen op de redelijkheid en billijkheid die de interne verhoudingen binnen de rechtspersoon beheersen. De HR kon gevoeglijk aansluiten bij zijn eerdere hierboven vermelde uitspraak, waarin het ging om het ontslag van Slijkerman als werknemer-directeur van de stichting.

De HR gaat in de derde alinea van r.o. 3.2 betrekkelijk uitvoerig in op de vraag of er sprake was van misbruik van bevoegdheid jegens de verzoekers als wederpartij van de rechtspersoon. Niet verwezen wordt naar de overigens niet-limitatieve opsomming van art. 3:13 lid 2 NBW; strijd met de daarin genoemde criteria is m.i. ook niet aanwezig. Gelet op de strekking van lid 3 van de art. 2:40, 130, 240 en 292, geplaatst in het licht van art. 9 lid 2 eerste EEG-richtlijn, moeten ook niet te snel en te ruimhartig uitzonderingen op de in deze bepalingen vervatte vertegenwoordigingsregel worden toegestaan: noch via de misbruik van bevoegdheid-uitzondering noch via de corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid zoals gehanteerd in het hierboven aangeduide Bibolini-arrest, NJ 1983, 480.

De tweede beslissing van de onderhavige uitspraak van de HR die aandacht verdient, is vervat in r.o. 3.3. De overweging dat de enquete betrekking kan hebben op gedragingen van andere organen van de vennootschap dan het beleidsbepalende orgaan bij uitstek, het bestuur, is in overeenstemming met hetgeen dienaangaande wordt geleerd. Zie reeds OK 22 jan. 1976, NJ 1977, 341; vgl. ook r.o. 7.4 van de Ogem-beslissing, HR 10 jan. 1990, NJ 1990, 466. Vele enqueteverzoeken zijn door de OK toegewezen en de nodige voorzieningen zijn door haar getroffen, omdat met de in de algemene vergadering ontstane impasse ook het beleid van de vennootschap werd verlamd.

De HR zegt vervolgens dat de gestelde gedragingen van de vennootschap (ingevolge de statuten geen dividenduitkeringen gedurende een reeks van jaren zonder dat zulks nog langer door het vennootschappelijk belang wordt gerechtvaardigd, en weigering mee te werken aan de wijziging van de statuten op dit punt) gegronde redenen kunnen opleveren om aan een juist beleid te twijfelen, waarin besloten ligt de opvatting dat het niet zo is dat de gestelde gedragingen nimmer wanbeleid kunnen opleveren.

Deze overweging geeft wel een erg grote reikwijdte aan het enqueterecht. De OK had op dit punt een andere visie die ik geenszins onbegrijpelijk acht. Want wat is het geval?

De statuten van de in het geding zijnde vennootschap, waarin de verhouding tussen de betrokken aandeelhoudersgroeperingen ongeveer (niet helemaal) fifty-fifty is, vereisen voor een besluit tot statutenwijziging tweederden der uitgebrachte stemmen. Het betreffende voorstel tot statutenwijziging werd verworpen met 501 aandelen voor tegen 500 aandelen tegen. Het ingediende enqueteonderzoek is erop gericht een uitspraak te verkrijgen dat er wanbeleid is: dat dan zou kunnen worden opgeheven door een (definitief werkende) statutenwijziging na een te treffen voorziening bestaande in een tijdelijke afwijking van de statuten (art. 2:356 sub d) in deze zin dat voor (definitief werkende) wijziging van de betreffende statutaire bepaling (tijdelijk) slechts een eenvoudige meerderheid is vereist.

Bij het volgen van deze weg kon men zich gesteund voelen door het Rapport van de Cie-Verdam (1964), dat ten grondslag ligt aan het huidige enqueterecht. Op p. 74 van dit rapport staat dat de voorziening bestaande uit een tijdelijke afwijking van de statuten, wenselijk kan zijn in gevallen dat de statutaire bepaling, bijv. die welke voor bepaalde besluiten een sterke meerderheid eist, onder omstandigheden een goede oplossing blokkeert.

Toch vraag ik mij met de OK af of dit wel de aangewezen weg is om op te treden tegen een groepering aandeelhouders die in strijd met de redelijkheid en billijkheid (zie art. 2:7) de totstandkoming van een besluit tot statutenwijziging als hier aan de orde, blokkeert. Heeft dit te maken met (wan)beleid van de vennootschap? Het voorstel tot statutenwijziging is weliswaar verworpen door de algemene vergadering, maar in wezen gaat het toch om een onredelijk gedrag van de (stemmende) aandeelhoudersgroepering. Zou ook zulk een gedrag als (wan)beleid aan de vennootschap moeten worden toegerekend?

Bij gedragingen van bestuurders kan ik mij veel eerder voorstellen dat deze in het kader van het enqueterecht worden toegerekend aan de vennootschap: vgl. de hierboven genoemde Ogem-beslissing. Hier heb ik er moeite mee. Tot nu toe is door de OK de voorziening van tijdelijke afwijking van de statuten slechts getroffen om te voorkomen dat de patstelling het bestuur van de vennootschap blijft belemmeren. Zie OK 24 juni 1982, NJ 1983, 638; 29 mei 1986, NJ 1988, 98; 26 juni 1986 (kenbaar uit HR 4 nov. 1987), NJ 1988, 578; 16 juli 1987, NJ 1988, 579 (in de laatste beschikking werd ook de statutaire bepaling betreffende statutenwijziging en ontbinding tijdelijk buiten werking gesteld om voortijdige ontbinding te voorkomen).

M.i. ligt het, los van de mogelijkheden die de geschillenprocedure (art. 2:343) biedt, meer voor de hand om in een geval als hier aan de orde is, een rechterlijk bevel jegens de betrokken aandeelhoudersgroepering uit te lokken om op een bepaalde wijze te stemmen. Zie Asser-Van der Grinten II, nr. 145.

Zie voorts over deze zaak M.J.G.C. Raaijmakers in AA 1991/1, p. 83 en Th.S. IJsselmuiden in TVVS 1990/12, p. 314.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 09-07-1990, NJ 1991, 51 Sluis