NJ 1999 , 581

HOGE RAAD

9 oktober 1998, nr. 16668, C97/147HR

(Mrs. Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, De Savornin Lohman; A-G Hartkamp; m.nt. PvS)

RvdW 1998, 179
m.nt. PvS
RVDW 1998, 179

Regeling

BW art. 3:35, 36, 61

Essentie

Toereikende volmacht? Aanstelling; gewekte schijn; verkeersopvattingen.

Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft ‘s hofs oordeel dat van gebondenheid werkgever aan namens hem door zijn uitvoerder gesloten overeenkomst van belang is of wederpartij heeft aangenomen en heeft mogen aannemen dat in aanstelling als uitvoerder besloten ligt dat toereikende volmacht is verleend tot aangaan overeenkomsten die naar verkeersopvattingen uit vervulling van deze functie voortvloeien.

Toereikende volmacht? / aanstelling; gewekte schijn; verkeersopvattingen

Samenvatting

In cassatie is aan de orde de vraag of ervan mocht worden uitgegaan dat een zgn. ‘uitvoerder’ gemachtigd was om voor zijn werkgever, een bouwbedrijf, opdrachten te verstrekken.

Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft ‘s hofs oordeel dat voor de vraag of werkgever gebonden was aan door zijn uitvoerder namens hem gesloten overeenkomst van betekenis is of de wederpartij heeft aangenomen en in gegeven omstandigheden heeft mogen aannemen dat in de aanstelling als uitvoerder besloten ligt dat aan deze uitvoerder een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien.

Zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom wederpartij in casu erop mocht vertrouwen dat ook toereikende volmacht was verleend voor aangaan onderhavige overeenkomst.* [1]

Partijen

Bouwbedrijf Hartman B.V., te Oldeberkoop, eiseres tot cassatie, adv. mr. M.H. van der Woude,

tegen

Melle Bakker, handelende onder de naam ‘Transportbedrijf M. Bakker’, te Redezum, verweerder in cassatie, adv. mr. J.I. van Vlijmen.

Tekst

Hof:

Met betrekking tot de grieven:

In het tussenarrest van 30 augustus 1995 heeft de rechtbank overwogen — in essentie weergegeven — dat uit de wet noch uit het verkeersgebruik kan worden afgeleid dat een bij Hartman BV in dienst zijnde werknemer (timmerman) de bevoegdheid heeft tot het totstandbrengen van transportopdrachten als de onderhavige, ook niet als de timmerman zich als uitvoerder voordoet, zulks omdat het hierbij niet gaat om handelingen van Hartman BV die de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid opwekken, doch om handelingen van de werknemer zelf.

Vervolgens heeft de rechtbank Bakker toegelaten tot het bewijs dat Bakker de onderhavige werkzaamheden heeft verricht in opdracht van Hartman BV. Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Bakker in deze bewijsopdracht niet is geslaagd omdat niet was komen vast te staan dat Cuiper — de werknemer van Hartman BV die opdracht had gegeven tot het transport — gemachtigd was tot het geven van zodanige opdracht.

Grief I is gericht tegen het bovenstaande oordeel omtrent de afwezigheid van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Tegen de bewijsopdracht en de bewijswaardering zijn de grieven II respectievelijk III gericht.

Ten gronde wordt in de grieven de rechtsvraag aan de orde gesteld of Hartman BV is gebonden aan de overeenkomst die door genoemde Cuiper met Bakker is totstandgebracht. Het hof zal daarom de grieven tezamen bespreken.

Door geen van partijen is de stelling verdedigd dat meergenoemde Cuiper de onderhavige overeenkomst voor zich persoonlijk, zou hebben gesloten en/of dat Bakker dit wist dan wel redelijkerwijs had moeten en kunnen beseffen, zodat het hof tot uitgangspunt neemt dat Cuiper bij het sluiten van de overeenkomst handelde in naam van Hartman BV. Niet is gebleken van enig door Cuiper jegens Bakker gemaakt voorbehoud van goedkeuring van de overeenkomst door Hartman BV.

Hartman BV is een rechtspersoon die — uit de aard der zaak — slechts aan het rechtsverkeer kan deelnemen door middel van de handelingen en gedragingen van natuurlijke personen die met haar kunnen worden vereenzelvigd of die haar vertegenwoordigen. Gesteld noch gebleken is dat meergenoemde Cuiper kan worden aangemerkt als wettelijk of statutair bevoegd vertegenwoordiger. Het hof begrijpt uit de opstelling van Hartman BV dat haars inziens ook van een expliciete volmachtsverlening of rechtsverhouding tussen Hartman BV en Cuiper waarin zo’n volmacht ligt besloten, geen sprake was, en zulks is ook door Bakker niet gesteld. Derhalve zal worden onderzocht of Hartman BV op grond van het beginsel zoals dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 BW, niettemin jegens Bakker is gebonden aan de door meergenoemde Cuiper met (een vertegenwoordiger van) Bakker tot stand gebrachte rechtshandeling, tot welk onderzoek het door Bakker aangevoerde noopt.

Als niet (voldoende) gemotiveerd weersproken blijkt uit de gedingstukken dat Cuiper op de bouwplaats waar hij in dienst en in opdracht van Hartman BV als timmerman werkzaam was, (mede) tot functie had het op uitvoerend niveau geven van leiding aan de werkzaamheden aldaar, alsmede dat zulks zich (in voorkomende gevallen) ook uitstrekte tot werkzaamheden die door anderen dan werknemers van Hartman BV werden uitgevoerd. Mede uit de stellingen van Hartman BV (MvA punt 7) blijkt dat de door Cuiper wenselijk geachte verwijdering van de berg aarde werd ingegeven door de omstandigheid dat de berg op de bouwplaats in de weg lag, en gesteld noch gebleken is dat een ander dan Hartman BV (primair) belanghebbende was bij de verwijdering daarvan.

De overeenkomst tot het afvoeren van een berg grond van een bouwplaats naar een stortplaats, zoals dat in casu in opdracht van een leidinggevende op uitvoerend niveau in dienst van Hartman BV heeft plaatsgevonden, moet worden gekenmerkt als een eenvoudige transactie. Gesteld noch gebleken of anderszins aannemelijk is geworden dat deze transactie qua inhoud en kostprijs van zodanige zwaarte was, dat (de vertegenwoordiger van) Bakker ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reeds hierom redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Cuiper tot het in naam van Hartman BV sluiten van een dergelijke overeenkomst niet bevoegd kon zijn.

Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat de opdracht tot het (doen) verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt, past binnen de sfeer van het leidinggeven aan uitvoerende werkzaamheden, welke functie Cuiper op de bouwplaats vervulde. Tot laatstgenoemd oordeel draagt bij de in prima door Hartman BV aangevoerde omstandigheid dat zij het aan Cuiper had overgelaten om met Bakker een overeenkomst te sluiten tot het op de bouwplaats aanvoeren van zand, welke overeenkomst werd uitgevoerd op dezelfde dag als die van de onderhavige overeenkomst. De gedingstukken bieden voorts geen enkel aanknopingspunt voor de (eventuele) aanname dat (de vertegenwoordiger van) Bakker ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst daadwerkelijk wist dat Cuiper onbevoegd was tot vertegenwoordiging van Hartman BV bij eenvoudige overeenkomsten als de onderhavige.

Op grond van al het bovenoverwogene, en gelet op de (overige) omstandigheden van het geval zoals deze uit de stukken blijken, is het hof van oordeel dat voor (de vertegenwoordiger van) Bakker bij het totstandkomen van de overeenkomst geen aanleiding bestond tot het verrichten van enig (nader) onderzoek naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper, terwijl er evenmin goede reden aanwezig was tot twijfel aan het bestaan van die bevoegdheid. Derhalve kan er niet van worden uitgegaan dat Bakker de afwezigheid van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper had behoren te kennen.

Het voorgaande leidt ertoe dat het tot stand brengen door Cuiper van de onderhavige transportovereenkomst ondanks de in zijn verhouding tot Hartman BV (kennelijk) bestaande onbevoegdheid om Hartman BV daarbij te vertegenwoordigen, niet valt binnen de risicosfeer van Bakker doch binnen die van Hartman BV, zodat de gevolgen van dat handelen voor rekening van Hartman BV komen.

Dat in casu van een actief ‘toedoen’ van Hartman BV waarop de toerekening van de schijn van vertegenwoordigingbevoegdheid aan Hartman BV kan worden gebaseerd, geen sprake is geweest gelijk de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd, doet aan het bovenstaande oordeel niet af. Immers, zodanig ‘toedoen’ kan (mede) zijn gelegen in een gedraging die bestaat in een niet-handelen door Hartman BV en/of in het creëren of laten voortbestaan van een feitelijke situatie als bovengeschetst waarin derden zoals Bakker niet bedacht behoeven te zijn op het mogelijke ontbreken van bevoegdheid tot vertegenwoordiging.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de grieven — voor zover betrekking hebbend op hetgeen de rechtbank in strijd met het bovenstaande heeft overwogen — slagen.

Afzonderlijke bespreking van elk van de grieven kan achterwege blijven. De beroepen vonnissen kunnen niet in stand blijven.

De verdere beoordeling:

Het hof zal thans ingaan op het overige verweer van Hartman BV tegen het gevorderde.

Hartman BV heeft in beide instanties aangevoerd — kortweg — dat Bakker de overeenkomst niet naar behoren heeft uitgevoerd.

Het hof zal hieraan voorbij gaan, nu van opschorting van de betaling geen sprake is en Hartman BV heeft nagelaten aan de (mogelijke) tekortkoming het rechtsgevolg van ontbinding en/of schadevergoeding te verbinden. Voorzover Hartman BV ervan uitgaat dat haar nakomingsverplichting als gevolg van de gestelde tekortkoming (van rechtswege) zou zijn vervallen, verdient dat standpunt geen bijval nu het geen steun vindt in het recht.

Tenslotte heeft Hartman BV blijkens de stukken in prima gesteld dat de vordering van Bakker voorzover die betrekking heeft op het gelegde conservatoire beslag, dient te worden afgewezen. Hartman BV stelt dat voor het leggen van het beslag geen grond aanwezig was.

Nu Hartman BV aan deze opvatting geen feiten en/of omstandigheden die de stelling kunnen dragen ten grondslag heeft gelegd, zal het hof daaraan als ongemotiveerd voorbij gaan.

Voor het overige heeft Hartman BV tegen de inhoud en het beloop van het gevorderde geen (gemotiveerd) verweer gevoerd, zodat deze vordering zoals deze in repliek in prima is vermeerderd, (alsnog) zal worden toegewezen. Met betrekking tot de data waarop de wettelijke rente zal zijn verschuldigd, bepaalt het hof als in het dictum aangegeven.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal Hartman BV worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet ter zake dienend, buiten bespreking blijven.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt doordat het Hof heeft overwogen zoals in de na te noemen overwegingen van het bestreden arrest is geschied en op grond daarvan heeft recht gedaan, ten onrechte, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen.

In r.o. 6 heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat Cuiper bij het sluiten van de overeenkomst handelde in naam van Hartman BV. Het Hof is tot dit oordeel gekomen zonder aandacht te besteden aan, resp. zonder te motiveren waarom het niet van belang acht, de stelling van Hartman dat Bakker aanvankelijk niet meende dat hij een overeenkomst met Hartman was aangegaan maar dat hij dacht een overeenkomst met Haaima te hebben gesloten, want dat Bakker zijn nota betreffende de afgevoerde grond in eerste instantie had gericht en gezonden aan Haaima (de opdrachtgever van Hartman op wiens terrein de grond was afgegraven). Verwezen wordt naar de conclusie van dupliek sub 7. en de MvA sub 6. Deze stelling is bovendien ondersteund door de getuigenverklaring van Haaima: ‘Ik heb van Bakker een rekening gehad, die betrekking had op het afvoeren van de grond’.

Voorts heeft Bakker (=Hartman?; red.) gesteld dat Bakker eerst nog getracht heeft de grond terug te halen van de vuilstortplaats (conclusie van dupliek sub. 7.)

Bakker heeft op deze stellingen van Hartman in het geheel niet gereageerd. Met name heeft hij derhalve geen uitleg gegeven waarom hij zijn nota eerst aan Haaima had gericht.

In het licht van een en ander heeft het Hof zijn desbetreffend oordeel in r.o. 6 onvoldoende gemotiveerd.

Het Hof is van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan waar het in r.o. 8 voor de vraag of Hartman de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper heeft gewekt betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat

Cuiper op de bouwplaats mede tot functie had het op uitvoeringsniveau geven van leiding van de werkzaamheden aldaar alsmede dat zulks zich (in voorkomende gevallen) ook uitstrekte tot werkzaamheden die door anderen dan werknemers van Hartman BV werden uitgevoerd’.

De omstandigheid dat een werknemer bevoegd is ten behoeve van zijn werkgever (op uitvoerend niveau) leiding en toezicht te geven met betrekking tot werkzaamheden, ook voor zover die werkzaamheden worden verricht door anderen dan werknemers van zijn werkgever, is immers van geen betekenis voor de vraag of deze werknemer bevoegd is om in naam van die werkgever rechtshandelingen aan te gaan, resp. meer in het bijzonder om een overeenkomst aan te gaan waaronder de werkgever aan de wederpartij een (substantiële) prijs verschuldigd is.

Althans is onbegrijpelijk waarom het Hof heeft geoordeeld dat aan deze bevoegdheid van Cuiper tot het op uitvoerend niveau leiding geven aan de werkzaamheden op de bouwplaats betekenis toekomt voor de (schijn van) vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper.

Bakker heeft niet gesteld dat de volmacht van Cuiper af te leiden viel uit diens bevoegdheid om op uitvoerend niveau leiding te geven aan de werkzaamheden op de bouwplaats. Bakker heeft gesteld dat Cuiper ‘uitvoerder’ was en dat aan Cuiper als uitvoerder naar verkeersopvattingen de bevoegdheid toekwam om rechtshandelingen namens Hartman te stellen. Het Hof heeft derhalve de feitelijke stellingen van Bakker aangevuld en is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, althans heeft het Hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van Bakker.

Gegeven het zojuist bedoelde betoog van Bakker is bovendien onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel in r.o. 7, dat Bakker niet heeft gesteld dat er sprake was van een rechtsverhouding tussen Hartman en Cuiper waarin een volmacht ligt besloten.

Evenzo is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, ’s Hofs oordeel in r.o. 10 dat de opdracht tot het (doen) verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt, past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden, welke functie Cuiper op de bouwplaats vervulde en dat dit bijdraagt tot de slotsom dat Hartman de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper heeft gewekt.

Met deze overweging gaat het Hof voorbij aan het essentiële onderscheid tussen de bevoegdheid om ten behoeve van de werkgever aan een derde leiding te geven bij het door deze verrichten van werkzaamheden en de bevoegdheid om in naam van de werkgever de overeenkomst aan te gaan waaronder de derde de bewuste werkzaamheden verricht.

Het geven van een opdracht tot het verwijderen van een berg aarde als onderdeel van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden strekt immers als zodanig tot niets meer of anders dan tot het feitelijk doen verwijderen van de berg aarde. De daartoe strekkende bevoegdheid impliceert niet tevens de bevoegdheid om in naam van de werkgever de overeenkomst aan te gaan waaronder de door een derde te verrichten werkzaamheden worden uitgevoerd en aan de werkgever in rekening gebracht.

Bovendien heeft het Hof uit het oog verloren dat (de aard en het gewicht van) de transactie in kwestie niet werd(en) gekenmerkt door de werkzaamheid van het ‘verwijderen’ van de berg aarde in feitelijke zin — het enkele wegvoeren van de aarde als ‘schone grond’ zou geen of slechts geringe kosten met zich hebben gebracht — maar door het gegeven dat de berg grond naar een vuilstortplaats werd afgevoerd waarmee kosten in de orde van grootte van ƒ 5000 gemoeid waren.

Het getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans het is onbegrijpelijk waarom geoordeeld kan worden, dat het aangaan van een overeenkomst tot het verwijderen van een berg grond waarvoor een bedrag in de orde van grootte van ƒ 5000 verschuldigd wordt ‘past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden’ door een timmerman op een bouwplaats ten behoeve van diens werkgever, zodat Hartman door Cuiper deze leiding op te dragen de schijn zou hebben gewekt dat Cuiper de vereiste volmacht had.

Het Hof is met zijn in de subonderdelen a, b en c bestreden oordelen in de r.o. 8 en 10 voorbij gegaan aan, althans deze oordelen geven blijk van een onjuiste uitleg van, de verklaring van getuige Noor, in het bijzonder van diens uitlatingen:

Onder zaken doen met een uitvoerder versta ik het op aanwijzing van de uitvoerder ergens de grond brengen. Ik vraag dus gewoon aan de uitvoerder ‘waar moet je het hebben’. Normaal maak ik geen afspraken met uitvoerders, die geld kunnen kosten. Dit wat ik net verteld heb, was voor mij een uitzondering.

Deze verklaring kan niet anders worden uitgelegd dan dat Noor erop doelde dat hij zijn instructies ter zake van het feitelijk verplaatsen van grond van de uitvoerder placht te ontvangen, maar dat Noor met een uitvoerder juist geen overeenkomsten (afspraken) placht aan te gaan wanneer daarmee geld gemoeid was.

Evenzo getuigen ’s Hofs bestreden overwegingen van een voorbijgaan aan, althans een onbegrijpelijke uitleg van, de getuigenverklaring van Van den Berg:

De werkzaamheden, die hij mij opdroeg, kosten geen extra geld. Behalve dat met die grond. Dat was de enige uitzondering die we daar meegemaakt hebben.

In r.o. 9 overweegt het Hof:

(…)

Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting waar het als criterium voor het al of niet door Hartman gewekt zijn van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper hanteert het criterium of de wederpartij redelijkerwijs had moeten begrijpen dat degene die een rechtshandeling in naam van een ander verricht daartoe niet bevoegd kon zijn.

Zoals verwoord in art. 3:61 lid 2 BW gaat het er immers om of Bakker redelijkerwijs — zonder daarover navraag bij Hartman te doen of hiernaar anderszins onderzoek in te stellen — mocht aannemen dat Hartman aan Cuiper een toereikende volmacht had verleend.

Onbegrijpelijk, want zonder nadere motivering welke ontbreekt niet te verenigen met de niet mis te verstane stellingen van Hartman en de desbetreffende verklaringen van alle drie de in eerste aanleg gehoorde getuigen, is ’s Hofs overweging dat

gesteld noch gebleken of anderszins aannemelijk is geworden dat deze transactie qua inhoud en kostprijs van zodanige zwaarte was, dat (de vertegenwoordiger van) Bakker ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reeds hierom redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Cuiper tot het in naam van Hartman sluiten van een dergelijke overeenkomst niet bevoegd kon zijn’, waarbij het laatste deel van deze overweging, op de voet van subonderdeel a gelezen moet worden als ‘redelijkerwijs had mogen aannemen dat Cuiper hiertoe bevoegd was’.

Onder 5. van haar MvA heeft Hartman in dit opzicht onder meer gesteld dat het geven van een opdracht tot het naar de vuilstortplaats brengen van niet-schone grond voor een prijs van ruim ƒ 5000 niet tot de bevoegdheden van een uitvoerder dan wel timmerman mag worden gerekend.

De getuige Noor heeft verklaard:

De getuige Van den Berg verklaarde:

Gerrit was uitvoerder. Zo stelde hij zich voor. Alles wat geregeld moest worden deed hij; ook de werkzaamheden die met kranen gedaan moesten worden, zoals funderingen graven, putten plaatsen etc. De werkzaamheden, die hij mij opdroeg, kosten geen extra geld. Behalve dat met die grond. Dat was de enige uitzondering die wij daar meegemaakt hebben’.

De getuige Haaima verklaarde:

Ik maakte toen met Gerrit afspraken. Gerrit regelde de dagelijkse dingen. Meer of minder werk regelde of de architect of Hartman. Daar had Gerrit niet mee te maken. Gerrit regelde wel dingen die extra geld konden kosten. Dat waren dan praktische dingen als een extra latje. Dat waren kleine dingen, die over het algemeen beslist niet meer dan een paar honderd gulden kosten. Hij had ook wel praktische oplossingen die minder geld kosten’.

Onder 5. van haar MvA heeft Hartman verwezen naar de bewuste passages in de getuigenverklaringen van Noor en Haaima.

Het oordeel van het Hof in r.o. 9 dat het hier ging om een eenvoudige transactie is onbegrijpelijk waar het Hof geen inzicht heeft geboden of het bij dit oordeel resp. bij zijn oordeel omtrent de zwaarte van de transactie, rekening heeft gehouden met de financiële implicaties van de transactie. Een transactie kan immers uiterst ‘eenvoudig’, dat wil zeggen ongecompliceerd, zijn doch financieel een zodanig belang hebben dat de wederpartij om die (enkele) reden niet mocht aannemen dat een volmacht bestond tot het aangaan van de bewuste transactie. ’s Hofs nadere onderbouwing in r.o. 10 van zijn desbetreffend oordeel omtrent de eenvoud van de transactie, namelijk door tevens in aanmerking te nemen dat het doen verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt past binnen de sfeer van het leiding geven van uitvoerende werkzaamheden, doet temeer de vraag rijzen of het Hof zich wel rekenschap heeft gegeven van de financiële implicaties van de transactie. Hetzelfde geldt voor ’s Hofs verwijzing met dezelfde strekking, eveneens in r.o. 10, naar de omstandigheid dat Cuiper in naam van Hartman opdracht had gegeven aan Bakker om zand aan te voeren. Laatstbedoelde overeenkomst was immers niet een transactie van een importantie die maar enigszins vergelijkbaar is met die van de litigieuze transactie.

Onbegrijpelijk is ’s Hofs overweging in r.o. 10 dat tot het oordeel dat de opdracht tot het (doen) verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt, past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden, bijdraagt

de in prima door Hartman BV aangevoerde omstandigheid dat zij het aan Cuiper had overgelaten om met Bakker een overeenkomst te sluiten tot het op de bouwplaats aanvoeren van zand, welke overeenkomst werd uitgevoerd op dezelfde dag als die van de onderhavige overeenkomst.

Het Hof kan hier alleen doelen op hetgeen Hartman onder 2. van haar conclusie van dupliek heeft gesteld. Aldaar heeft Hartman echter niet gesteld hetgeen het Hof haar toeschrijft. In plaats daarvan heeft Hartman gesteld dat het de kraandrijver van De Haan is geweest die contact met Bakker heeft opgenomen en die Bakker heeft verzocht om een hoeveelheid zand naar de bouwplaats te brengen. Hetzelfde heeft Hartman gesteld onder 8. van haar MvA (de chauffeur van Bakker verscheen in eerste instantie op het werk niet in opdracht van Hartman, maar in opdracht van De Haan). (In dit verband is tevens van belang de stelling van Hartman onder 7. sub a. van haar conclusie van dupliek, dat Bakker zijn nota ter zake van het aangevoerde zand gericht had aan De Haan.) Hartman heeft derhalve juist gesteld dat Cuiper niet als vertegenwoordiger van Hartman optrad bij het aangaan van de overeenkomst tot het leveren van zand (welke transactie overigens van aanzienlijk geringer financieel gewicht was) zodat Bakker daaruit niet heeft kunnen afleiden dat Hartman aan Cuiper een volmacht had verleend tot het aangaan van de litigieuze overeenkomst.

Bakker heeft bovendien niet gesteld dat hij (mede) uit de omstandigheid dat Cuiper eerder in naam van Hartman zand bij hem had besteld, heeft afgeleid dat Cuiper over een volmacht van Hartman beschikte. Bakker heeft zelfs niet gereageerd op het in subonderdeel a bedoelde verweer van Hartman. Het Hof heeft derhalve de feitelijke stellingen van Bakker aangevuld, hetgeen hem niet vrijstond. Althans is onbegrijpelijk dat het Hof in de stellingen van Bakker een beroep op bedoelde omstandigheid heeft gelezen.

Het Hof is voorbij gegaan aan het betoog van Hartman dat Bakker aanvankelijk niet heeft aangenomen dat er een rechtsgeldige overeenkomst met Hartman tot stand was gekomen. Hartman heeft, zoals in onderdeel 1 in ander verband is aangegeven, gesteld dat Bakker de nota in eerste instantie aan Haaima heeft toegezonden. In ditzelfde verband is ook van betekenis de stelling van Hartman bij conclusie van dupliek sub 7., dat Bakker, nadat deze had vernomen dat zijn chauffeur de afgegraven grond bij de vuilstort had bezorgd getracht heeft die grond terug te halen en dat Bakker pas in laatste instantie heeft geprobeerd zijn schade op Hartman te verhalen. Bakker heeft (in zijn memorie van grieven) niet op deze stellingen gereageerd.

Door niet op deze stellingen van Hartman in te gaan heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. In het licht van deze stellingen van Hartman is voorts onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs oordeel in r.o. 10 dat de gedingstukken

voorts geen enkel aanknopingspunt [bieden] voor de (eventuele) aanname dat (de vertegenwoordiger van) Bakker ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst daadwerkelijk wist dat Cuiper onbevoegd was tot vertegenwoordiging van Hartman BV bij eenvoudige overeenkomsten als de onderhavige’.

De slotsom waartoe het Hof in r.o. 11 is gekomen, dat voor (de vertegenwoordiger van) Bakker bij het totstandkomen van de overeenkomst geen aanleiding bestond tot het verrichten van enig (verder) onderzoek naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper, terwijl er evenmin goede reden aanwezig was tot twijfel aan het bestaan van die bevoegdheid, welk oordeel berust op ’s Hofs voorafgaande overwegingen, lijdt eveneens aan in de onderdelen 1 tot en met 5 uiteengezette gebreken.

Hartman heeft als subsidiair verweer aangevoerd dat, zo er al tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de verwijdering van de berg grond, dit niet een overeenkomst was van de door Bakker gestelde inhoud, omdat Cuiper niet begreep en redelijkerwijs niet behoefde te begrijpen dat (de chauffeur van) Bakker de grond aanmerkte als vervuilde grond, althans deze wilde behandelen als vervuilde grond en de grond wilde afvoeren naar de bewuste vuilstortplaats resp. dat met deze afvoer kosten gemoeid zouden zijn in de orde van grootte als door Bakker aan Hartman in rekening gebracht en dat (de chauffeur van) Bakker ook begreep althans redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Cuiper niet beoogde een dergelijke overeenkomst aan te gaan (zie de conclusie van antwoord sub 6. tot en met 8., de conclusie van dupliek sub 4. tot en met 7. en de MvA 5. en 7.).

Het Hof is blijkens zijn r.o. 16 en 17 voorbij gegaan aan deze onmiskenbare inhoud en strekking van het subsidiaire verweer van Hartman.

Het Hof heeft bovendien in r.o. 17 het recht geschonden. Bakker heeft geen vordering ingesteld tot nakoming door Hartman van zodanige eventuele andere overeenkomst, noch zelfs buiten rechte aanspraak gemaakt op nakoming van zodanige andere overeenkomst. Reeds daarom was het niet aan Hartman zich in de onderhavige procedure te beroepen op een opschortingsrecht noch om zich op ontbinding of schadevergoeding te beroepen resp. een en ander te vorderen.

Evenmin derhalve was in de onderhavige procedure aan de orde dat Hartman zou stellen dat haar nakomingsverplichting onder zodanige eventuele andere, niet door Bakker aan zijn vordering ten grondslag gelegde, overeenkomst van rechtswege was vervallen.

Ten aanzien van ’s Hofs overweging dat Hartman heeft nagelaten aan de (mogelijke) tekortkoming het rechtsgevolg van ontbinding en/of schadevergoeding te verbinden geldt bovendien dat, gegeven de inhoud en strekking van dit subsidiaire verweer van Hartman en de inzet van het geschil tussen partijen, het helemaal niet op de weg van Hartman lag om zich op ontbinding en/of schadevergoeding te beroepen. Het enige dat aan de orde kon zijn was dat Hartman en Bakker eventueel in het kader van een andere dan de door Bakker gestelde overeenkomst waren overeengekomen dat aan Bakker geen vergoeding toekwam althans een (aanzienlijke) lagere vergoeding dan waarop hij in deze procedure pretendeert recht te hebben en dat Hartman dan gehouden zou kunnen zijn die wél overeengekomen vergoeding, mits door Bakker gevorderd, aan Bakker te betalen.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie — verder te noemen: Bakker — heeft bij exploit van 24 januari 1994 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Hartman — gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden. Na wijziging van eis bij conclusie van repliek heeft hij gevorderd Hartman te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 7063,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 6095,05 vanaf 5 december 1993.

Hartman heeft de vordering bestreden.

Na een ingevolge een tussenvonnis van 23 juni 1994 op 20 september 1994 gehouden comparitie van partijen heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 30 augustus 1995 Bakker tot bewijslevering toegelaten en bij eindvonnis van 13 december 1995 de vordering van Bakker afgewezen.

Tegen de vonnissen van 30 augustus 1995 en van 13 december 1995 heeft Bakker hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 12 februari 1997 heeft het Hof beide bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Hartman veroordeeld om aan Bakker te betalen een bedrag van ƒ 7063,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 6095,05 vanaf 5 december 1993 en over het verschil tussen beide voornoemde bedragen vanaf 17 november 1994.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

3 Beoordeling van het middel

3.1

Op of omstreeks 5 oktober 1993 heeft een chauffeur van Bakker op een terrein van Haaima te Wirdum een berg afgegraven grond verwijderd en naar een stortterrein te Garijp afgevoerd. Een van de toen op het terrein aanwezige werknemers van Hartman — Cuiper — heeft een handtekening gezet onder een door de chauffeur geschreven briefje, voor zover van belang inhoudende:

1 + 1 vracht grond naar Holverda Garijp van Haaima Wirdum’.

Bakker heeft ter zake hiervan facturen aan Hartman gezonden, die onbetaald zijn gebleven.

3.2

In het onderhavige geding heeft Bakker betaling gevorderd van in hoofdsom ƒ 5300,05 (het totaal van de facturen). Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat een van de werknemers van Hartman zich heeft gepresenteerd als uitvoerder, en dat deze ter bevestiging van de afspraak de grond af te voeren het onder 3.1 genoemde briefje heeft ondertekend.

Hartman heeft hiertegen aangevoerd dat geen van beide werknemers die op het terrein aanwezig waren, gemachtigd was om voor haar opdrachten te verstrekken en dat zij ook niet de schijn hebben gewekt dat zij haar konden vertegenwoordigen.

De Rechtbank heeft dit verweer gegrond bevonden en de vordering van Bakker afgewezen.

Het Hof heeft de in hoger beroep bestreden vonnissen van de Rechtbank vernietigd en de vordering van Bakker toegewezen. Hiertegen richt zich het middel.

3.3

Het Hof heeft in r.o. 6 van zijn arrest allereerst de vraag onder ogen gezien of Cuiper de onderhavige overeenkomst voor zichzelf heeft gesloten en het heeft, nu geen van beide partijen deze stelling heeft verdedigd, deze vraag ontkennend beantwoord. Zulks in aanmerking genomen is het Hof, kennelijk op grond van de gegeven omstandigheden, tot de slotsom gekomen dat Cuiper bij het sluiten van de overeenkomst in naam van Hartman heeft gehandeld. Dit oordeel, dat niet onbegrijpelijk is, behoefde geen nadere motivering, ook niet in het licht van de stelling van Hartman dat Bakker aanvankelijk meende een overeenkomst met Haaima te hebben gesloten. Onderdeel 1 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.4.1

Vervolgens heeft het Hof in r.o. 7 van zijn arrest, na te hebben vastgesteld dat Cuiper geen wettelijk of statutair bevoegd vertegenwoordiger van Hartman was en dat ook geen sprake was van een volmacht, de vraag onderzocht of Hartman op grond van het beginsel dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36 en 3:61 BW — waarmee het Hof kennelijk het oog heeft op het beginsel van opgewekt vertrouwen — niettemin aan de overeenkomst is gebonden. Het Hof heeft de bevestigende beantwoording van deze vraag gegrond op de in r.o. 9–10 van zijn arrest weergegeven feiten en omstandigheden.

3.4.2

Het Hof heeft hierbij in de eerste plaats in aanmerking genomen dat Cuiper op de bouwplaats mede tot functie had het op uitvoeringsniveau leiding geven aan de werkzaamheden en dat dit zich ook uitstrekte tot werkzaamheden door anderen dan werknemers van Hartman.

Onderdeel 2b, dat het Hof verwijt aldus de feitelijke stellingen van Bakker te hebben aangevuld, is tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft bij deze vaststelling immers klaarblijkelijk gelet op hetgeen Bakker in zijn, in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 6 weergegeven, toelichting op appelgrief I had aangevoerd.

Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat Bakker heeft aangenomen en in de gegeven omstandigheden ook heeft mogen aannemen dat in de aanstelling door Hartman van Cuiper als uitvoerder besloten ligt dat hem een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien. Door deze omstandigheid van betekenis te achten voor de vraag of Hartman gebonden was aan de door Cuiper tot stand gebrachte overeenkomst heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is voorts zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het voor het overige in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Onderdeel 2a stuit hierop af.

3.4.3

Onderdeel 3a verwijt het Hof een in het licht van art. 3:61 lid 2 onjuiste maatstaf te hebben gehanteerd voor de beantwoording van de vraag of Hartman op grond van de gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan de overeenkomst gebonden was. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De door het Hof kennelijk in verband met het zinsverband gekozen formulering komt op hetzelfde neer als de in voormelde bepaling neergelegde maatstaf.

3.4.4

Het Hof heeft geoordeeld dat de door Cuiper gesloten overeenkomst moet worden gekenmerkt als een eenvoudige transactie, die wat betreft inhoud en kostprijs niet van zodanige zwaarte was dat (de vertegenwoordiger van) Bakker reeds daarom had moeten begrijpen dat Cuiper niet bevoegd kon zijn (r.o. 9). In het licht van hetgeen Hartman ter zake had aangevoerd, is het Hof evenwel tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht, nu zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk is dat dit ook geldt voor een geval als het onderhavige waarin het gaat om het afvoeren van vervuilde grond, waarmee aanzienlijk hogere kosten waren gemoeid dan wanneer het schone grond zou zijn geweest.

De onderdelen 2c, 3b en 3c, die hierover klagen, zijn derhalve gegrond. In verband hiermee behoeft onderdeel 2d geen behandeling.

3.4.5

In r.o. 10 heeft het Hof voor zijn oordeel dat het (doen) verwijderen van een berg aarde van het werkterrein past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden, van belang geacht dat Hartman, zoals zij in eerste aanleg had aangevoerd, het aan Cuiper had overgelaten met Bakker een overeenkomst te sluiten tot het aanvoeren van zand op de bouwplaats. Deze op zichzelf niet onbegrijpelijke gedachtengang is evenwel niet zonder meer redengevend voor ’s Hofs oordeel dat Bakker redelijkerwijs mocht vertrouwen dat aan Cuiper ook een toereikende volmacht was verleend tot het aangaan van de onderhavige overeenkomst, die niet strekte tot het eenvoudigweg verwijderen van een berg aarde, maar tot het afvoeren van vervuilde grond.

Voor zover onderdeel 4a hierover klaagt, is het gegrond. In verband hiermee behoeft onderdeel 4b geen behandeling.

3.4.6

Zoals hiervoor in 3.3 is aangestipt, heeft Hartman in eerste aanleg gesteld dat Bakker aanvankelijk meende de onderhavige overeenkomst met Haaima te hebben gesloten. Door te oordelen dat Bakker erop mocht vertrouwen dat Cuiper bevoegd was de overeenkomst namens Hartman aan te gaan, zonder aandacht te besteden aan deze stelling van Hartman, heeft het Hof zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd. Onderdeel 5 is derhalve gegrond.

3.4.7

De gegrondbevinding van de onderdelen 2c, 3b, 3c, 4a en 5 brengt mee dat ook onderdeel 6 doel treft.

3.5

Onderdeel 7 komt hierop neer dat het Hof de strekking van het subsidiaire verweer van Hartman — dat, indien al door Cuiper een overeenkomst zou zijn tot stand gebracht, deze niet de door Bakker gestelde inhoud heeft — heeft miskend en in r.o. 17 van zijn arrest niet op dit verweer is ingegaan, doch een ander, door Hartman niet gevoerd, verweer heeft behandeld. Bij deze klacht heeft Hartman geen belang, nu na verwijzing niet alleen zal moeten worden onderzocht of door Cuiper een overeenkomst tussen Hartman en Bakker is tot stand gebracht, maar ook, indien dit het geval mocht zijn, welke inhoud deze overeenkomst dan heeft. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 12 februari 1997;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Bakker in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hartman begroot op ƒ 715,31 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Hartkamp

Feiten en procesverloop

Van de volgende, door de rechtbank in haar tussenvonnis vastgestelde feiten kan in cassatie worden uitgegaan.

Op of omstreeks 5 oktober 1993 heeft een chauffeur van verweerder in cassatie, Bakker, van een terrein van Haaima Wirdum een berg afgegraven grond verwijderd en naar het stortterrein te Garijp afgevoerd.

Op het terrein van Haaima waren twee timmerlieden van eiseres tot cassatie, Hartman, aanwezig. Eén van hen, Cuiper, heeft een handtekening gezet onder een door de chauffeur geschreven briefje met de volgende tekst:

1 + 1 vracht grond naar Holverda Garijp van Haaima Wirdum’.

Bakker heeft Hartman hiertoe facturen gezonden, die niet door Hartman zijn betaald.

Bakker heeft Hartman gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd de veroordeling van Hartman tot betaling van (na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek) ƒ 7036,20, vermeerderd met de wettelijke rente.

Bakker heeft gesteld dat Hartman hem in hoofdsom ƒ 5300,05 verschuldigd is ter zake van op of omstreeks 5 oktober 1993 in opdracht en voor rekening van Hartman verricht transport ten aanzien van het afvoeren van grond van Haaima Wirdum naar het stortterrein van Holverda Garijp.

Hartman heeft betwist enig bedrag aan Bakker verschuldigd te zijn. Zij heeft daartoe gesteld dat tussen haar en Bakker geen overeenkomst tot stand is gekomen krachtens welke Bakker grond naar het stortterrein te Garijp diende te vervoeren. Geen van beide aanwezige werknemers van Hartman waren gemachtigd om voor Hartman opdrachten te verstrekken en zij hebben bij de chauffeur van Bakker niet de schijn gewekt dat zij Hartman konden vertegenwoordigen.

Bij tussenvonnis van 30 augustus 1995 heeft de rechtbank, na te hebben overwogen dat geen sprake was van een aan Hartman toe te rekenen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, Bakker toegelaten te bewijzen dat hij in opdracht en voor rekening van Hartman op 5 oktober 1993 grond heeft vervoerd van het terrein van Haaima Wirdum naar het stortterrein van Holverda Garijp.

Op 14 november 1995 heeft het getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij drie getuigen zijn gehoord.

Bij vonnis van 13 december 1995 heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de verklaringen niet kan worden afgeleid dat Bakker in opdracht en voor rekening van Hartman de grond heeft vervoerd; uit die verklaringen kon niet worden afgeleid dat de bij Hartman in dienst zijnde uitvoerder gemachtigd was om opdracht te geven tot het vervoeren van deze grond naar de stort. Op grond hiervan heeft zij de vorderingen van Bakker afgewezen.

Tegen beide vonnissen heeft Bakker hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 12 februari 1997 heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Hartman veroordeeld tot betaling van een bedrag van 7063,20 vermeerderd met de wettelijke rente. Het hof heeft, kort gezegd, beslist dat Cuiper, die handelde namens Hartman (r.o. 6), weliswaar geen volmacht had (r.o. 7), maar dat Bakker erop mocht vertrouwen dat Cuiper bevoegd was Hartman te vertegenwoordigen, omdat de opdracht tot het afvoeren van grond een eenvoudige transactie was, die past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden, welke functie Cuiper op de bouwplaats vervulde (r.o. 9–11). De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan aan Hartman worden toegerekend, op grond van het feit dat zij de feitelijke toestand waarin Cuiper zich bevond had gecreeerd en laten voortbestaan, aldus het hof (r.o. 13).

Tegen dit arrest heeft Hartman tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit 7 onderdelen. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk toegelicht. Hartman heeft gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

Het eerste onderdeel verwijt het hof in r.o. 6 geen aandacht te hebben besteed aan de stelling van Hartman dat Bakker aanvankelijk niet meende dat hij een overeenkomst met Hartman was aangegaan maar dat hij dacht een overeenkomst met Haaima te hebben gesloten, omdat Bakker zijn nota betreffende de afgevoerde grond in eerste instantie had gericht en gezonden aan Haaima.

Het onderdeel wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof neemt in r.o. 6 tot uitgangspunt ‘dat Cuiper bij het sluiten van de overeenkomst handelde in naam van Hartman BV.’ Daarmee is niet onverenigbaar de stelling van het onderdeel dat Bakker aanvankelijk dacht met Haaima te contracteren.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan waar het in r.o. 8 voor de vraag of Hartman de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper heeft gewekt, betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat

Betoogd wordt in onderdeel 2a dat de omstandigheid dat een werknemer bevoegd is om leiding en toezicht te geven, van geen betekenis is voor de vraag of deze werknemer bevoegd is om in naam van de werkgever rechtshandelingen aan te gaan, resp. meer in het bijzonder om een overeenkomst aan te gaan waaronder de werkgever aan de wederpartij een (substantiële) prijs verschuldigd is.

Voorop moet worden gesteld dat het hof heeft onderzocht of (op de voet van art. 3:61 lid 2 BW) Bakker op grond van een verklaring of gedraging van Hartman heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Kennelijk was het hof van oordeel dat de schijn van bevoegdheid is gewekt doordat Hartman Cuiper bepaalde uitvoeringshandelingen heeft laten verrichten. Daarbij moet worden opgemerkt dat het hof in r.o. 13 overweegt dat weliswaar geen sprake is geweest van actief ‘toedoen’ van Hartman, maar dat zodanig ‘toedoen’ (mede) kan zijn gelegen in een gedraging die bestaat in een niet-handelen door Hartman en/of in het creëren of laten voortbestaan van een feitelijke situatie waarin derden niet bedacht behoeven te zijn op het mogelijke ontbreken van bevoegdheid tot vertegenwoordiging.

Die feitelijke situatie heeft het hof beschreven in de r.o. 8, 9 en 10. In r.o. 8 heeft het hof vastgesteld dat Cuiper (mede) tot functie had het op uitvoerend niveau geven van leiding aan de werkzaamheden aldaar. Voorts heeft het hof de overeenkomst tot het afvoeren van een berg grond van een bouwplaats naar een stortplaats aangemerkt als een eenvoudige transactie (r.o. 9), die past binnen de sfeer van het leidinggeven aan uitvoerende werkzaamheden op de bouwplaats (r.o. 10).

Daarmee heeft het hof kennelijk overgenomen de stellingen van Bakker in zijn toelichting bij grief I:

Appellant stelt dat naar het verkeersgebruik een uitvoerder op een werk bevoegd is al die handelingen namens zijn werkgever te stellen die passen in de normale voortgang in de uitvoering van een werk. Het doen afvoeren van een berg grond kan zonder meer tot deze categorie worden gerekend. Het is immers ondoenlijk dat een bouwondernemer met diverse kleine zaken in de uitvoering van een werk wordt opgezadeld. De dagelijkse gang van zaken laat hij over aan de uitvoerder c.q. voorman. De uitvoerder wordt geacht zijn werkgever in deze uitvoering te vertegenwoordigen. De werknemer van appellant ging er dan ook zonder meer van uit dat het vervoeren van de berg grond niet tot enig probleem zou kunnen leiden. Appellant heeft zelf ook geen aanleiding gezien de opdracht van geïntimeerde bevestigd te krijgen. Appellant doet veel vaker zaken met bouwondernemers op de wijze zoals door hem geschetst.

In het oordeel van het hof ligt besloten dat het feit dat Cuiper de leiding had bij de uitvoering van de werkzaamheden bij derden de schijn kon opwekken dat hij (onder meer) bevoegd was de opdracht te geven tot het verwijderen van de grond. Dat — feitelijke — oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Vgl. ook HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246 m.nt. GJS; HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 m.nt. PvS.

Onderdeel 2b verwijt het hof feitelijke stellingen van Bakker te hebben aangevuld, nu Bakker slechts heeft gesteld dat Cuiper ‘uitvoerder’ was en niet heeft gesteld dat de volmacht van Cuiper af te leiden viel uit diens bevoegdheid om op uitvoerend niveau leiding te geven aan de werkzaamheden op de bouwplaats.

De klacht mist feitelijke grondslag nu Bakker in de toelichting op grief I heeft gesteld:

… dat naar het verkeersgebruik een uitvoerder op een werk bevoegd is al die handelingen namens zijn werkgever te stellen die passen in de normale voortgang in de uitvoering van een werk.

(…) De uitvoerder wordt geacht zijn werkgever in deze uitvoering te vertegenwoordigen. De werknemer van appellant ging er dan ook zonder meer van uit dat het vervoeren van de berg grond niet tot enig probleem zou kunnen leiden.

Onderdeel 2c voert aan dat evenzeer onjuist, althans onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel in r.o. 10, dat de opdracht tot het (doen) verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt, past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden, welke functie Cuiper op de bouwplaats vervulde en dat dit bijdraagt tot de slotsom dat Hartman de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper heeft gewekt.

Ook dit onderdeel is feitelijk en — mede in het licht van de stellingen in de toelichting op grief I — niet onbegrijpelijk, zodat ik het onderdeel ongegrond acht.

De in onderdeel 2d aangehaalde getuigenverklaringen maken het voorgaande m.i. niet anders.

Onderdeel 3 is gericht tegen r.o. 9 Volgens onderdeel 3a geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting ‘waar het als criterium voor het al of niet door Hartman gewekt zijn van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper hanteert het criterium of de wederpartij redelijkerwijs had moeten begrijpen dat degene die een rechtshandeling in naam van een ander verricht daartoe niet bevoegd kon zijn.’

Op de voet van art. 3:61 lid 2 BW moet worden onderzocht of Bakker op grond van een verklaring of gedraging van Hartman heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. M.i. mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft het criterium iets anders geformuleerd, maar van een miskenning van het wettelijke criterium is m.i. geen sprake.

De onderdelen 3b en 3c achten onbegrijpelijk — kort samengevat — waarom het hof het geven van een opdracht tot het wegbrengen van grond voor een prijs van ruim ƒ 5000 als een eenvoudige transactie heeft aangemerkt.

Het laten verwijderen van een berg (schone) grond die in de weg ligt, kan m.i. menigmaal als een eenvoudige transactie worden aangemerkt. In casu heeft zich echter het probleem voorgedaan dat de grond als gevolg van het ontbreken van een ‘schone grondverklaring’ niet eenvoudig bijv. als tuingrond naar een boer kon worden gebracht, maar op een onder het Openbaar Lichaam Afvalverwijdering Friesland ressorterende stortplaats moest worden gestort, waardoor de kosten hoog zijn opgelopen.

Uit de getuigenverklaring van de chauffeur blijkt dat hij Cuiper heeft gewaarschuwd dat ‘nu er geen plaatsje bij een boer was’ (zoals Cuiper had gevraagd) en de grond dus naar de stort moest, dit geld zou kosten. Hij heeft ook verklaard dat hij normaal gesproken geen afspraken maakt met uitvoerders, die geld kunnen kosten. Ook de twee andere getuigen hebben verklaard dat werkzaamheden die Cuiper opdroeg, geen (hoge) kosten met zich meebrachten.

In het licht van het bovenstaande meen ik dat het oordeel van het hof, dat de transactie qua kostprijs niet van zodanige zwaarte was dat (de vertegenwoordiger van) Bakker had moeten begrijpen dat Cuiper niet bevoegd kon zijn, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het hof heeft m.i. uit het oog verloren dat het uiteindelijk om vervuilde grond bleek te gaan, daarmee het onderscheid tussen de (geringe) kosten van afvoer van schone grond en de (veel hogere) kosten van afvoer van vervuilde grond miskennend. De onderdelen treffen m.i. dan ook doel.

Onderdeel 4 acht onbegrijpelijk ’s hofs overweging in r.o. 10 dat tot zijn oordeel (dat de opdracht tot het doen verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt, binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden past) bijdraagt.

Hartman heeft in dit verband het volgende gesteld (conclusie van dupliek nr. 2):

Een van de beide timmerlieden, Cuiper, had geconstateerd dat er zand op de bouwplaats moest worden gebracht. De op het terrein eveneens aanwezige kraandrijver (in dienst van De Haan uit Wirdum) had tegen Cuiper gezegd dat hij wel aan zand kon komen. Daarop had Cuiper — die niet was gemachtigd om dit soort opdrachten te verstrekken — telefonisch contact opgenomen met het kantoor van gedaagde, zijn werkgeefster. Telefonisch sprak hij met de heer Galema, werkzaam op het kantoor van gedaagde. Deze heeft daarop aan Cuiper gezegd dat hij, Cuiper, mocht regelen dat het zand er kwam. Cuiper heeft vervolgens de kraandrijver verzocht er voor te zorgen dat het zand er zou komen. Het is deze kraandrijver geweest die contact met eiser heeft opgenomen en heeft verzocht om een hoeveelheid zand. Het zand is gebracht en gestort. Terwijl het zand werd gebracht merkte de kraandrijver tegen Cuiper op dat het litigieuze afgegraven zand eigenlijk weg zou moeten. Deze opmerking werd opgevangen door de chauffeur van Bakker, die direct reageerde met de mededeling dat hij dat wel zou meenemen, ‘want hij wist wel een plekje bij een boer’. Verder is daarover niet meer gesproken, en het zand is inderdaad door de chauffeur van Bakker meegenomen. Ongeveer na een uur kwam de chauffeur weer terug met een tweede lading zand. Pas toen is het briefje getekend dat bij antwoord in het geding is gebracht. Toen echter was het afgegraven zand reeds afgevoerd.

Nu Hartman aan Cuiper had overgelaten te ‘regelen’ dat er zand kwam, lijkt ’s hofs gevolgtrekking mij niet onbegrijpelijk. Opmerking verdient dat uit de geciteerde stellingen van Hartman niet kan worden afgeleid, zoals het onderdeel sub a in fine wil, dat ‘Hartman derhalve juist (heeft) gesteld dat Cuiper niet als vertegenwoordiger van Hartman optrad bij het aangaan van de overeenkomst tot het leveren van zand’. Voorts mocht het hof m.i. deze gevolgtrekking maken op basis van het door Hartman gestelde, ook zonder dat Bakker zulks had aangevoerd (zoals onderdeel 4b aanvoert). De klachten van onderdeel 4 falen derhalve.

Onderdeel 5 beroept zich op dezelfde omstandigheid als onderdeel 1 (zie nr. 5), thans ter bestrijding van ’s hofs beslissing dat (kort gezegd) Bakker mocht vertrouwen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper. In dit kader lijkt de klacht mij gegrond. Indien, zoals Hartman heeft gesteld, Bakker aanvankelijk heeft gemeend met Haaima te contracteren, ligt het niet zonder meer voor de hand dat hij, nadat hij had ontdekt dat deze veronderstelling niet juist was, aanvoert dat hij mocht vertrouwen dat Cuiper bevoegd was (ook?) voor Hartman te handelen en zulks op dat moment ook inderdaad deed. Het hof had daarom niet zonder motivering aan deze stelling voorbij mogen gaan.

Onderdeel 6 moet het lot van de onderdelen 3b, 3c en 5 delen.

Onderdeel 7 verwijt het hof te zijn voorbij gegaan aan het subsidiaire verweer van Hartman dat, zo er al een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de verwijdering van de berg grond, dit niet een overeenkomst was van de door Bakker gestelde inhoud, omdat Cuiper niet begreep en redelijkerwijs niet behoefde te begrijpen dat (de chauffeur van) Bakker de grond aanmerkte als vervuilde grond, deze grond wilde afvoeren naar de bewuste vuilstortplaats resp. dat met deze afvoer kosten gemoeid zouden zijn in de orde van grootte als door Bakker aan Hartman in rekening gebracht en dat (de chauffeur van) Bakker ook begreep althans redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Cuiper niet beoogde een dergelijke overeenkomst aan te gaan.

Het hof heeft het subsidiaire verweer samengevat weergegeven in r.o. 16 met de woorden:

Hartman BV heeft in beide instanties aangevoerd — kortweg — dat Bakker de overeenkomst niet naar behoren heeft uitgevoerd.

In r.o. 17 heeft het hof het verweer als volgt beoordeeld:

Het onderdeel voert aan dat het helemaal niet op de weg van Hartman lag om zich op ontbinding en/of schadevergoeding te beroepen. Het enige dat aan de orde kon zijn was dat aan Bakker geen vergoeding toekwam althans een aanzienlijk lagere vergoeding dan waarop hij recht meende te hebben.

M.i. is de wijze waarop het hof de — weinig duidelijke — subsidiaire stellingen van Hartman heeft uitgelegd, geenszins onbegrijpelijk, terwijl de grond waarop het hof deze heeft verworpen, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Vgl. Asser-Hartkamp II, nr. 520 en 538 (alinea overlopend van p. 524 naar p. 525). De klacht faalt derhalve.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.

Noot

Aanstelling en volmacht werden door Scholten in de eerste druk van Vertegenwoordiging en rechtspersoon (1940, p. 13) zorgvuldig onderscheiden als grondslag van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bij volmacht is die grondslag de wil van de volmachtgever zo meende Scholten. Bij aanstelling gaat het om de vertegenwoordigingsbevoegdheid die naar wet of gewoonte in de aanstelling (winkelbediende, filiaalhouder, bedrijfsleider, advocaat, deurwaarder, havenmeester) begrepen is. Scholtens uitvoerig gemotiveerde opvatting is door Bregstein in de tweede druk (1954, p. 20) ongewijzigd weergegeven maar in een — eveneens uitvoerig — onderschrift bestreden. Tussen de vertegenwoordigingsbevoegdheid die in de aanstelling besloten ligt en volmacht bestaat geen principiële tegenstelling, zo meende hij. In beide gevallen berust zij op de wil van de vertegenwoordigde. In beide gevallen spelen wet en gebruik een rol en de functie van de toerekenbare schijn is in beide gevallen dezelfde. Deze opvatting van Bregstein is door Van der Grinten in latere drukken (laatste druk, 1990, nr. 36, 50) gevolgd. In het hier besproken arrest van de Hoge Raad (met name r.o. 3.4.2, 2e alinea) en de daaraan voorafgaande beslissing van het Hof is zij terug te vinden.

Naar ik meen kan inderdaad geen principieel onderscheid tussen vertegenwoordigingsbevoegdheid krachtens volmacht en krachtens aanstelling worden gemaakt. Om verschillende redenen is niettemin dat onderscheid interessant. De eerste is dat men daaraan kan zien dat in sommige gevallen voor de vraag of vertegenwoordigingsbevoegdheid is verleend en wat de omvang daarvan is, de rechtsverhouding tussen achterman en tussenpersoon, dat wil zeggen wat overigens de rechtsverhouding is, in sterke mate bepalend is. Daarmee hangt dan samen dat het in een dergelijke situatie voor de derde dikwijls moeilijk is vast te stellen wat nu precies de omvang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid is. Het gebruik kan beslissend zijn maar vaak is er geen sprake van een vast gebruik. Dit brengt weer mee dat in een situatie als bedoeld aanleiding kan zijn het klassieke ‘toedoen-beginsel’ ruimer te definiëren of in te ruilen voor de vraag voor wiens risico de feitelijke onbevoegdheid van de tussenpersoon komt. Zie in dit verband HR 27 november 1992, NJ 1993, 287, (Felix-Aruba), HR 14 november 1993, NJ 1994, 622 (Cova), mijn noten onder die arresten en de conclusie van a–g Bakels onder het hierna afgedrukte arrest HR 23 oktober 1998 (Nacap/Kurstjens). Een derde reden is dat het bij aanstelling dikwijls zal voorkomen dat de derde niet weet of hoeft te weten dat hij met een aangestelde te maken heeft (die dus namens een ander handelt) of, als hij dit weet of kan vermoeden, niet noodzakelijk hoeft te weten wie die ander eigenlijk is. De vraag is dan of het feit dat de derde zich in die kwestie niet heeft verdiept, mogelijk dacht dat de aangestelde op eigen naam of namens een heel andere persoon handelde, aan het tot stand komen van een contractuele relatie met de werkelijke achterman in de weg staat. Wie meent dat ook in zo’n geval een contractuele band met de werkelijke achterman kan ontstaan, aanvaardt de mogelijkheid — daargelaten hoe ver men in de uitwerking daarvan wil gaan — van ‘verborgen vertegenwoordiging’. Ik veroorloof mij in dit verband te verwijzen naar mijn ‘Toerekening van rechtshandelingen’, diss. 1969, p. 102 e.v.

Duidelijk is dat in het nu besproken arrest deze vragen een rol spelen. Het Hof stelt vast dat Cuiper namens Hartman handelde (r.o. 6) maar onderzoekt niet of Bakker dit wist of daarvan uit mocht gaan, terwijl toch — zoals in cassatie zal worden aangevoerd — Bakker aanvankelijk meende dat hij met Haaima (de eigenaar van het bouwterrein) had gecontracteerd. Omdat Bakker zelfs niet gesteld had dat Cuiper bevoegd was (of dat dit in de rechtsverhouding met Hartman besloten lag) onderzoekt het Hof vervolgens hoe ver het komt, niet: op basis van artikel 3:61 lid 2 maar — aldus voor zich meer ruimte scheppend — op grond van het beginsel zoals dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 (r.o. 7). In dat kader stelt het Hof vast dat Cuiper tot functie had het op uitvoerend niveau geven van leiding aan de werkzaamheden op de bouwplaats, maar niet dat Bakker op grond van deze omstandigheid (of andere omstandigheden) daadwerkelijk heeft aangenomen dat Cuiper bevoegd was tot het aangaan van de overeenkomst. In plaats daarvan stelt het Hof tot vier keer toe vast — in telkens wisselende bewoordingen — dat er geen aanknopingspunten zijn voor de aanname dat Bakker ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Cuiper onbevoegd was (r.o. 9, 10, 11, 13, telkens aan het slot). De conclusie in r.o. 12 is dat het tot stand brengen door Cuiper van de overeenkomst met Bakker ‘binnen de risicosfeer’ van Hartman valt, derhalve voor rekening van Hartman komt, waarmee dus een ruimer criterium wordt gehanteerd dan het ‘toedoen-beginsel’, dat overigens in r.o. 13 ook nog ter sprake komt. Blijkbaar is het Hof uitgegaan van de gedachte dat in een geval als het onderhavige, waarin iemand een functie vervult die over het algemeen een zekere vertegenwoordigingsbevoegdheid meebrengt, de wederpartij niet positief iets hoeft te weten of te begrijpen omtrent de hoedanigheid of bevoegdheid van degene die feitelijk handelt. Achteraf kan worden vastgesteld hoe de vork in de steel zit. Bij de vraag of toerekening aan de achterman moet plaatsvinden kan wellicht alsdan een rol spelen of de derde, achteraf beschouwd, indien hij zich iets had afgevraagd, redelijkerwijze had mogen aannemen dat de aangestelde namens de achterman handelde en bevoegd was. Van der Grinten erkent (Asser-Van der Grinten I, nr. 77) dat door verklaringen en gedragingen die plaatsvinden nadat de handeling is verricht kan worden bepaald of de handelende persoon als vertegenwoordiger heeft gehandeld. Ook nr. 40 gaat in die richting. Zie echter nr. 37, waar Van der Grinten ten aanzien van de bevoegdheid de dubbele eis stelt dat de wederpartij die bevoegdheid heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen. Mijns inziens hoeft de eis dat de wederpartij feitelijk heeft aangenomen dat de tussenpersoon bevoegd was, niet altijd te worden gesteld.

Wat doet de Hoge Raad? Volgens de Hoge Raad heeft het Hof ‘kennelijk’ geoordeeld dat Bakker iets heeft aangenomen en in gegeven omstandigheden ook heeft mogen aannemen, nl. dat in de aanstelling door Hartman van Cuiper als uitvoerder besloten ligt dat hem (Cuiper) een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien. Voor zover in deze overweging aan het Hof het oordeel wordt toegeschreven dat Bakker iets ‘heeft aangenomen’, is zij kennelijk onjuist, zoals iedereen die het arrest van het Hof leest kan zien. Ook de vraag of Cuiper iets heeft mogen aannemen is — strikt genomen — niet door het Hof behandeld. Voor het Hof is slechts van belang geweest dat Hartman het tegendeel niet hoefde aan te nemen. De hieraan ten grondslag liggende gedachtegang is begrijpelijk: een beroep op de achterliggende rechtsverhouding kan niet worden gedaan door de wederpartij die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat de aangestelde onbevoegd was. De overweging van het Hof dat de onbevoegdheid van Cuiper valt binnen de risicosfeer van Hartman, wordt genegeerd. Alles bijeengenomen een weinig creatieve poging om — op het voetspoor van advocaat-generaal Hartkamp (sub 6) — de casus te reduceren tot het eenvoudige maar kennelijk ontoereikende stramien van artikel 3:61 lid 2 BW. Dat daarbij een fictie moet worden gehanteerd, de fictie namelijk dat (de chauffeur van) Bakker daadwerkelijk iets heeft aangenomen — een fictie die het Hof vermeden heeft — neemt de Hoge Raad op de koop toe. Dat is jammer, want zo schieten we niet op in het leerstuk van de vertegenwoordiging.

Op zichzelf is denkbaar dat men vasthoudt aan strikte toepassing van art. 3:61 lid 2. De conclusie moet dan zijn dat het Hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd. Aldus ook middelonderdeel 3a. Volgens de Hoge Raad komt echter de door het Hof gekozen formulering op hetzelfde neer als de in art. 3:61 lid 2 neergelegde maatstaf. In die zin ook de advocaat-generaal sub 7. Dat dit niet juist is betoogde ik hierboven. Het is ook niet nodig. Art. 3:61 lid 2 geeft een regel voor het daar omschreven geval. De bepaling sluit niet uit dat ook in andere gevallen toerekening aan een achterman plaatsvindt.

In het vervolg van het arrest worden enkele motiveringsklachten gegrond geoordeeld. Van belang is vooral r.o. 3.4.6. Aangevoerd was door Hartman dat Bakker aanvankelijk meende dat hij met Haaima (de eigenaar van het bouwterrein) had gecontracteerd en het Hof was daaraan voorbij gegaan. De kwestie was in r.o. 3.3 aan de orde gekomen in verband met middelonderdeel 1. Volgens de Hoge Raad was het vergeefs voorgesteld. Blijkbaar aanvaardt de Hoge Raad dat iemand in naam van een bepaalde achterman kan handelen ook al denkt de wederpartij dat de achterman een ander is. Daar heb ik dan geen moeite mee. De kwestie komt opnieuw aan de orde in r.o. 3.4.6 in verband met middelonderdeel 5. In dat onderdeel wordt bestreden ’s Hofs oordeel dat de gedingstukken geen enkel aanknopingspunt bieden voor de aanname dat Bakker ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst daadwerkelijk wist dat Cuiper onbevoegd was tot vertegenwoordiging van Hartman bij eenvoudige overeenkomsten als de onderhavige. Opnieuw draait de advocaat-generaal de zaak om. Hij geeft het oordeel van het Hof weer als zou dit inhouden dat (kort gezegd) Bakker mocht vertrouwen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper. De Hoge Raad volgt de advocaat-generaal in deze weergave en acht — met de advocaat-generaal — de klacht gegrond. Uit het door de advocaat-generaal gestelde blijkt dat volgens hem de motivering niet alleen moet kunnen dragen dat Cuiper mocht vertrouwen maar ‘zulks op dat moment ook deed’. Deze tournure neemt de Hoge Raad gelukkig niet over. Wellicht mogen we daaruit afleiden dat de Hoge Raad toch nog enige ruimte laat voor de gedachte dat het er niet toe doet wat Bakker destijds feitelijk dacht of aannam. Daarmee zou voor een bepaalde vorm van verborgen vertegenwoordiging de deur op een kier zijn opengezet. Men zie over dit arrest ook de instructieve bijdrage van A.L.H. Ernes, WPNR 1999, 6346. Over het partij-zijn in vertegenwoordigingsverhoudingen in het algemeen laatstelijk C.E. de Perron, Overeenkomst en derden, diss. Amsterdam, 1999, p. 48 e.v.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 09-10-1999, NJ 1999, 581 Hartman/Bakker

NJ 1999 , 581

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

Hof:

Met betrekking tot de grieven:

De verdere beoordeling:

Cassatiemiddel:

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

2 Het geding in cassatie

3 Beoordeling van het middel

4 Beslissing

Conclusie

Feiten en procesverloop

Bespreking van het cassatiemiddel

Conclusie

Noot