Hoge Raad, 09-11-1973

Instantie

Hoge Raad

Rechter

Wiarda, Meijere, De, Hollander, Ras, Linde, Van Der

Datum

09-11-1973

Vindplaats

NJ 1974 , 91

Wettelijk Kader

Wet R.O. art. 2

B.W. art. 1401

Rv. art. 289

Betreft

Vordering van gemeente tot verkrijging van een verbod in kort geding op grond van dreigende overtreding van voorschriften betreffende bestemmingsplan. Burgerlijke rechter bevoegd? Vordering in kort geding toewijsbaar?

Essentie

Stellende dat verweerder een perceel, hetwelk volgens het bestemmingsplan een bestemming heeft ten dienste van landbouw en veehouderij, in strijd met die bestemming dreigt te gebruiken, vordert de gemeente in het onderhavige kort geding een verbod van zulk gebruik. De President heeft deze vordering toegewezen. In hoger beroep verklaarde het Hof de President en zichzelf onbevoegd van de vordering kennis te nemen.

HR: De bevoegdheid van de rechter moet worden beoordeeld naar de aard van de door de aanlegger gestelde rechtsverhouding en niet naar die van de werkelijk bestaande rechtsverhouding.

De gemeente heeft aangevoerd dat verweerder jegens de gemeente onrechtmatig handelt door zich te gedragen in strijd met de in ’s Hofs uitspraak genoemde voorschriften welke het bestemmingsplan van de gemeente betreffen. Hieruit volgt dat de gemeente haar vordering tot verkrijging van het tegen verweerder gevraagde verbod deed steunen op een volgens haar uit het bepaalde bij art. 1401 BW voor haar voortvloeiend recht. Hiermede was de bevoegdheid van de rechter tot beoordeling van het hem voorgelegde geschil op grond van art. 2 Wet RO gegeven. Het Hof heeft zijn onbevoegdverklaring ten onrechte hierop gegrond dat de door de gemeente aan haar vordering ten grondslag gelegde burgerrechtelijke rechtsverhouding in werkelijkheid niet aanwezig was.

Het enkele feit dat verweerder zich zal schuldig maken aan de door de gemeente verwachte overtreding betekent niet dat verweerders onrechtmatige gedraging alsdan zal kunnen worden beschouwd als een tegenover de gemeente gepleegde onrechtmatige daad. Het algemene belang dat voor elk overheidslichaam is betrokken bij de naleving van de door dat lichaam uitgevaardigde wettelijke voorschriften behoort op zich zelf niet tot de belangen welke art. 1401 BW beoogt te beschermen. In stede van zich onbevoegd te verklaren had het Hof de hier bedoelde vordering moeten afwijzen. De gemeente heeft echter bij een desbetreffende wijziging van het dictum van ’s Hofs arrest geen belang.*

* Zie de noot onder het arrest. (Red.)

Integrale tekst

De gemeente Limmen, eiseres tot cassatie van een door het Hof te Amsterdam tussen pp. gewezen arrest van 27 dec. 1972, adv. Mr. A.G. Maris,

tegen

J.N. Houtkoop, te Limmen, verweerder in cassatie, adv. Mr. E.M. Enschede.

De Hoge Raad, enz.;

Gezien het bestreden arrest en de gedingstukken, waaruit blijkt:

dat de verweerder, Houtkoop, de eiseres, de Gemeente, bij dagvaarding van 12 juli 1972 heeft gedagvaard voor de Pres. van de Rb. te Alkmaar, rechtdoende in kort geding en heeft gevorderd dat de Gemeente bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zou worden veroordeeld om aan Houtkoop een woonvergunning voor het pand Uitgeesterweg 2A te Limmen te verstrekken;

dat de Gemeente deze vordering heeft betwist en tevens een eis in reconventie heeft ingesteld waarbij de Gemeente vorderde dat de Pres. bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Houtkoop zou verbieden na te melden bloembollenberging met de binnenshuis daarmede in verbinding staande woongelegenheid te gebruiken in strijd met art. 352 lid 1 Bouwverordening van de Gemeente, zulks op verbeurte van een dwangsom van f 250 voor elke dag of gedeelte daarvan, dat Houtkoop met dat verbod in strijd handelt;

dat de Gemeente tot grondslag van deze vordering onder meer zakelijk weergegeven heeft aangevoerd:

dat ter plaatse waar het bovengenoemde perceel – bestaande uit een woning en daarmede via een deur binnenshuis in verbinding staande schuur bestemd voor bloembollenberging, met verdere aanhorigheden en bijbehorende grond – gelegen is, als bestemming geldt: ‘landbouw en veehouderij en de daartoe nodige gebouwen’, zulks ingevolge het desbetreffende thans als bestemmingsplan geldende uitbreidingsplan van de Gemeente;

dat Houtkoop, die stelt dat perceel te hebben gekocht, de Gemeente bij brief van 1 juni 1972 heeft doen weten dat hij de bedoelde bedrijfsruimte voor een gedeelte wil gaan benutten voor zijn zaak, een groothandel in kappersartikelen; dat te vrezen is dat Houtkoop in strijd gaat handelen met de bovengenoemde bestemming – hetzij bijvoorbeeld door de bedrijfsruimte te gebruiken voor de opslag van kappersartikelen, hetzij door het perceel uitsluitend te gebruiken voor bewoning – aldus overtredend het bij voornoemd art. 352 lid 1 Bouwverordening gestelde verbod;

dat, nadat de Gemeente de vordering in reconventie nog aldus had aangevuld dat subs. werd gevorderd een zodanige voorziening als de Pres. in goede justitie zou vermenen te behoren en Houtkoop het gevorderde had bestreden, de Pres. de vordering in conventie heeft toegewezen, terwijl hij in reconventie Houtkoop verbood de bedrijfsruimte (bollenschuur) te gebruiken voor de opslag van kappersartikelen, zulks op verbeurte van een dwangsom als gevorderd, waarbij de Pres. heeft overwogen:

‘dat tussen pp. als erkend of onvoldoende bestreden het navolgende vast staat:

Houtkoop is koper van een bungalow met bedrijfsruimte (bollenschuur) aan het adres Uitgeesterweg 2A te Limmen;

De grond, waarop het gekochte staat, valt in het als bestemmingsplan geldende uitbreidingsplan, vastgesteld bij Besluit van de Raad van de gemeente Limmen van 23 dec. 1954, goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van Noord-Holland van 2 nov. 1955 nummer 188;

Ingevolge dit uitbreidingsplan geldt ter plaatse als bestemming: ‘Landbouw en veehouderij en de daartoe benodigde gebouwen’;

In de gemeente is van kracht een Bouwverordening, vastgesteld in de Openbare Vergadering van de Raad der gemeente Limmen van 27 juni 1968 en in werking getreden op 1 sept. 1968;

Houtkoop heeft Ons bij gelegenheid van de behandeling van dit kort geding medegedeeld, dat hij oorspronkelijk van plan was de bedrijfsruimte ten dele voor opslag van kappersartikelen te gaan gebruiken, dat hij daar later van heeft afgezien op aandringen van de Burgemeester, dat hij inmiddels echter te rade is gegaan en zich alsnog op het standpunt stelt, dat hij zich ten aanzien van het gebruik van genoemde bedrijfsruimte alle vrijheid voorbehoudt;

dat Houtkoop allereerst als verweer heeft aangevoerd, dat de eis in reconventie nietig is als zijnde te vaag, waardoor verweer onmogelijk wordt;

dat Wij dit bezwaar niet delen;

dat immers een eis tot het geven van een verbod tot gebruik van de bedrijfsruimte in strijd met art. 352 lid 1 van genoemde Bouwverordening voldoende duidelijk en omschreven is; de Gemeente vraagt ons niet anders dan Houtkoop te verbieden de bedrijfsruimte voor iets anders te gebruiken dan voor agrarische doeleinden;

dat de Gemeente haar verzoek baseert op de stelling, dat ernstige vrees bestaat, dat Houtkoop in strijd met de bestemming zal handelen;

dat Wij deze vrees, gezien de uitlating van Houtkoop persoonlijk jegens Ons gedaan, delen;

dat Wij daarom, gezien het bestemmingsplan en de daarbij vastgestelde bestemming van de onderhavige bedrijfsopstallen, gezien art. 352 van genoemde Bouwverordening en gehoord Houtkoop in persoon van oordeel zijn, dat de Gemeente in principe recht en belang heeft bij een verbod als door haar gevraagd;

dat Wij echter termen aanwezig achten het verbod te beperken tot de opslag van kappersartikelen nu uit niets is gebleken, dat Houtkoop ook andere zaken op het oog heeft’;

dat van dit vonnis, voor zover in reconventie gewezen, Houtkoop in hoger beroep is gekomen, onder aanvoering van negen grieven;

dat de Gemeente die grieven heeft bestreden en daarbij haar vordering in reconventie subsidiair hiermede heeft vermeerderd dat het Hof Houtkoop zal verbieden zich te verzetten tegen de door de Gemeente toe te passen politiedwang ter zake van de overtreding door Houtkoop van art. 352 van de Bouwverordening, zulks op de verbeurte van een dwangsom als bovengenoemd;

dat de Gemeente voorts nog incidenteel appel instellend tegen het beroepen vonnis een grief heeft aangevoerd waarna zij heeft geconcludeerd dat het Hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:

‘primair Houtkoop zal verbieden de betreffende bloembollenberging met de binnenshuis daarmede in verbinding staande woongelegenheid te gebruiken in strijd met art. 352 lid 1 van Bouwverordening der gemeente Limmen (althans om de bloembollenschuur en het woongedeelte te gebruiken in strijd met de bestemming, voortvloeiende uit art. III lid 1 van het uitbreidingsplan, althans van de daarbij behorende Bebouwingsvoorschriften jo. art. 352 van Bouwverordening en/of om in de bollenschuur en het woongedeelte handelsartikelen op te slaan en het woongedeelte voor bewoning, anders dan overeenkomstig de agrarische bestemming te gebruiken), alles op verbeurte van een dwangsom van f 250 voor elke dag, of gedeelte daarvan, dat Houtkoop met dit verbod in strijd handelt;

subs. Houtkoop zal verbieden zich te verzetten tegen de door de Gemeente toe te passen politiedwang ter zake van de overtreding door Houtkoop van art. 352 van Bouwverordening der gemeente Limmen, zulks op verbeurte van een dwangsom van f 250 voor elke dag of gedeelte daarvan, dat Houtkoop met dit verbod in strijd handelt, meer subs. het vonnis, waarvan beroep, zal bevestigen’;

dat het Hof bij het thans bestreden arrest in het principaal appel het beroepen in reconventie gewezen vonnis heeft vernietigd en dienaangaande opnieuw rechtdoende de Pres. en zichzelf onbevoegd heeft verklaard om van de vorderingen in reconventie van de Gemeente kennis te nemen en voorts het incidenteel appel heeft afgewezen;

dat het Hof, voor zover thans nog van belang, daarbij heeft overwogen:

‘dat de door Houtkoop aangevoerde grieven luiden:

Ten onrechte verklaarde de Pres. zich niet onbevoegd van de vordering in reconventie kennis te nemen, terwijl noch gesteld, noch gebleken is dat de Gemeente vroeg beschermd te worden in een burgerlijk recht als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de rechterlijke organisatie.

M.b.t. de eerste grief:

‘dat de vordering van de Gemeente zoals deze uiteindelijk is geformuleerd primair ertoe strekt Houtkoop te doen verbieden de bloembollenschuur en de woongelegenheid in kwestie te gebruiken in strijd met art. 352 lid 1 van de Bouwverordening van de gemeente Limmen, althans in strijd met de bestemming voortvloeiend uit art. III lid 1 van bovenvermeld uitbreidingsplan althans van de daarbij behorende Bebouwingsvoorschriften jo. art. 352 voornoemd;

dat het Hof er daarbij van uitgaat, dat het door de gemeente mede gevraagde aan Houtkoop op te leggen verbod om in die schuur en dat woongedeelte handelsartikelen op te slaan en het woongedeelte voor bewoning, anders dan overeenkomstig de agrarische bestemming te gebruiken, geen zelfstandige betekenis heeft, maar uitsluitend dient ter precisering van het eerder gevraagde verbod;

dat de zojuist genoemde artikelleden onderscheidenlijk luiden:

Art. 352 lid 1:

‘Verbod tot het gebruiken van bouwwerken, open erven en terreinen in afwijking van de bestemming

Zolang bij een bestemmingsplan, tot stand gekomen als uitbreidingsplan of als voorschriften ex art. 43 van de Woningwet 1901 hetzij voor, hetzij na inwerkingtreding van de ‘Wet op de Ruimtelijke Ordening’ (Stbl. nummer 286 van 1962) geen voorschriften zijn gegeven omtrent het gebruik van de in die plannen of voorschriften begrepen bouwwerken, open erven of terreinen en geen aanpassing aan de Wet op de Ruimtelijke Ordening heeft plaatsgevonden, is het verboden die bouwwerken, open erven of terreinen te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de uit dat plan of die voorschriften voortvloeiende bestemming nadat de bij het bestemmingsplan aangegeven bestemming is verwezenlijkt’.

Art. III lid 1:

‘Op de gronden bestemd voor ‘Bloembollenkwekerijen, tuinbouw en de daartoe nodige gebouwen’ en ‘Landbouw en veehouderij en de daartoe nodige gebouwen’, mogen voor zover deze gronden op het uitbreidingsplan gearceerd zijn aangegeven, uitsluitend worden opgericht:

Woonhuizen voor bedrijfshoofden van agrarische bedrijven en de daartoe nodige bijgebouwtjes met inachtneming van de bepalingen op de kaart aangegeven.
Bedrijfsgebouwen voor agrarische doeleinden, voor zover zij onmisbaar zijn en geen grotere goothoogte hebben dan 4 m boven het aansluitende terrein.

Bedoelde gebouwen mogen achter de achtergevelrooilijn worden opgericht, mits voldoende licht- en luchttoetreding tot de belendende gebouwen gewaarborgd blijft’;

dat, in aanmerking genomen de aard van deze voorschriften, de Gemeente daaraan, naar ’s Hofs oordeel, op zich geen rechten als bedoeld in art. 2 Wet RO kan ontlenen;

dat dit medebrengt dat het te dezen jegens Houtkoop gevraagde verbod niet is aan te merken als strekkend tot bescherming van de Gemeente in een recht in de bedoelde zin;

dat de Gemeente hiertegenover in hoger beroep heeft aangevoerd dat Houtkoop, door zich in strijd met de genoemde voorschriften te gedragen jegens haar, Gemeente, onrechtmatig handelt en aldus een haar toekomend burgerlijk recht schendt;

dat de Gemeente echter geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd en aannemelijk gemaakt waaruit zou volgen dat Houtkoops gestelde gedragingen tegenover de Gemeente onrechtmatig zijn in de zin van art. 1401 BW;

dat, nu de genoemde stelling geheel in het vage is gebleven, het Hof haar ter zijde laat;

dat uit het vorenoverwogene volgt dat de Pres., en zo ook het Hof rechtsprekend in kort geding, als behorend tot de ‘regterlijke magt’ genoemd in art. 2 Wet RO, onbevoegd zijn van de primaire vordering van de Gemeente kennis te nemen;

dat ditzelfde geldt voor wat betreft de subsidiaire vordering van de Gemeente, immers ook daarmede geen burgerlijk recht van de Gemeente in de meerbedoelde zin aan de orde wordt gesteld;

dat de eerste grief derhalve gegrond is’;

dat de Gemeente ’s Hofs arrest bestrijdt met het navolgende middel van cassatie:

‘Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artt. 352, 394, 395, 397 en 398 Bouwverordening van de gemeente Limmen, 2, 20 en 69 Wet op de Zamenstelling der Regterlijke Magt en het Beleid der Justitie, 210 Gemeentewet, 167 en 175 Gw., 625, 1401, 1402, 1403, 1902 en 1903 BW, 48, 59, 134, 156, 250, 252, 253, 289, 292, 343, 347, 348, 349 en 353 Rv., door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte,

aangezien de bevoegdheid van de rechter in kort geding niet of niet alleen bepaald wordt door art. 2 Wet op de Zamenstelling der Regterlijke Magt en het Beleid der Justitie, doch uitsluitend of mede door art. 289 Rv., zulks gelet op de taak van de rechter in kort geding en de betekenis van zijn uitspraak in verhouding tot de uitspraak van de rechter in de hoofdzaak, zodat het Hof de Pres. van de Rb. en zichzelf niet onbevoegd had mogen verklaren om van de vorderingen in reconventie van de Gemeente kennis te nemen, alvorens onderzocht en beslist te hebben of bedoelde bevoegdheid te dezen op genoemd art. 289 gegrond kon worden, zijnde zulks het geval, in het bijzonder waar de gevorderde verboden betreffen een zaak, waarin uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening wordt vereist en/of een geval waarin het belang van pp. enige onverwijlde voorzieningen bij voorraad vordert, gelijk door de Gemeente aangevoerd,
aangezien het Hof, dat de Pres. van de Rb. en zichzelf onbevoegd verklaard heeft om van de vorderingen in reconventie van de Gemeente kennis te nemen, heeft miskend, dat de bevoegdheid van de rechter moet beoordeeld worden naar de aard van de door den aanlegger gestelde rechtsverhouding en niet naar de werkelijk bestaande rechtsverhouding, hebbende de Gemeente in eerste aanleg en/of in hoger beroep een handelen van Houtkoop in strijd met een publiekrechtelijke plicht en derhalve een onrechtmatige daad aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, althans in hoger beroep aangevoerd dat zij zulks in eerste aanleg had gedaan, terwijl deze vorderingen strekkende tot de betreffende verboden hun grond zoeken en vinden in art. 1401 BW, derhalve een bepaling van burgerlijk recht, zodat sprake is van een geschil over een burgerlijk recht als vermeld in genoemd art. 2,
aangezien te dezen niet beslissend is of de Gemeente, in aanmerking genomen de aard van de door het Hof bedoelde voorschriften, daaraan op zich geen rechten als bedoeld in genoemd art. 2 kan ontlenen, zijnde immers beslissend of sprake is van een geschil over eigendom of daaruit voortspruitende rechten, over schuldvorderingen of burgerlijke rechten, terwijl, ook ten aanzien van de vorderingen van de Gemeente in reconventie, sprake is van een zodanig geschil, omdat het geschil, dat de Gemeente aan het oordeel van de rechter heeft onderworpen – mede – betreft de eigendom en daaruit voortspruitende rechten van Houtkoop ten aanzien van het litigieuze onroerend goed,
aangezien althans, indien beslissend zou zijn het recht waarin de aanlegger vraagt te worden beschermd, het voorgenomen handelen van Houtkoop in strijd is met zijn publiekrechtelijke plicht, derhalve oplevert een onrechtmatige daad jegens de Gemeente, welke de Gemeente gerechtigd doet zijn op grond van art. 1401 BW een verbod te vorderen, waaraan de aard van de betreffende voorschriften niet kan afdoen, omdat hij die een wettelijk voorschrift overtreedt, een onrechtmatige daad pleegt onverschillig of dat voorschrift een privaatrechtelijk dan wel een publiekrechtelijk karakter draagt,
aangezien althans, indien beslissend zou zijn het recht waarin de aanlegger vraagt te worden beschermd, te dezen sprake is van een geschil over eigendom of daaruit voortspruitende rechten, over schuldvorderingen of burgerlijk recht, omdat de Gemeente tot handhaving van het bestemmingsplan en/of het door het Hof bedoelde art. 352 – welke handhaving de bewoners van de Gemeente verlangen – verplicht is en de Gemeente door onder de gegeven omstandigheden deze voorschriften niet te handhaven een onrechtmatige daad jegens bedoelde bewoners zou plegen, terwijl, gesteld al dat het overtreden van het bewuste voorschrift op zich zelve geen onrechtmatige daad van Houtkoop jegens de Gemeente inhoudt, Houtkoop in ieder geval in strijd met een daaruit, bij wijze van reflex, voortvloeiende norm van maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de Gemeente handelt om zich te onthouden van overtreding van het voorschrift, welk een en ander door de Gemeente in hoger beroep is aangevoerd en waaromtrent het Hof althans niet of niet naar de eis der wet met redenen omkleed heeft beslist,
aangezien althans de subs. vordering dat het Hof Houtkoop zal verbieden zich te verzetten tegen de door de Gemeente toe te passen politiedwang ter zake van de overtreding door Houtkoop van bedoeld art. 352, zulks op verbeurte van een dwangsom, althans zonder dwangsom, begrepen is onder genoemd artikel 2 of gegrond is op een recht als daarin omschreven en het Hof in strijd met het recht ook te dier zake de onbevoegdheid van de rechter in kort geding heeft aangenomen, zulks gelet op de aan het toepassen van politiedwang verbonden kosten en omdat het in dat geval gaat om de vraag of degene tegen wie de politiemaatregelen worden overwogen een vordering uit art. 1401 BW heeft om dergelijke maatregelen te doen verbieden,
aangezien het Hof, indien en voor zover het college bedoeld mocht hebben, dat de omstandigheid, dat op overtreding van de door het Hof bedoelde voorschriften de sanctie van politiedwang en/of de strafsanctie zijn gesteld, in de weg staat aan de bevoegdheid van de burgerlijke rechter en in het bijzonder van de burgerlijke rechter in kort geding, miskend heeft, dat de Gemeente de vrijheid heeft de sanctie te kiezen, die haar uit een oogpunt van beleid de meest wenselijke voorkomt, in dit geval de sanctie op de grondslag van het ingrijpen van de burgerlijke rechter in kort geding, tenzij deze sanctie uitgesloten mocht zijn, hetzij uitdrukkelijk hetzij door de aard van de betreffende regelingen, hetgeen te dezen niet het geval is,
aangezien de onderdelen 1-7 of een of meer daarvan althans gelden, waar de vordering van de Gemeente in reconventie is ingesteld, nadat de – toegewezen – vordering van Houtkoop in conventie, met welke de vordering in reconventie nauw samenhing, was aanhangig gemaakt’;
aangaande het tweede onderdeel van het middel:

dat het uitgangspunt van dit onderdeel, dat de bevoegdheid van de rechter moet worden beoordeeld naar de aard van de door de aanlegger gestelde rechtsverhouding en niet naar die van de werkelijk bestaande rechtsverhouding, juist is;

dat de Gemeente had aangevoerd dat Houtkoop, door zich te gedragen in strijd met de in ’s Hofs uitspraak genoemde voorschriften, jegens de Gemeente onrechtmatig handelt;

dat hieruit volgt dat de Gemeente haar vordering tot de verkrijging van het jegens Houtkoop gevraagde verbod deed steunen op een volgens haar uit het bepaalde bij art. 1401 BW voor haar voortvloeiend recht, en hiermede de bevoegdheid van de rechter tot de beoordeling van het hem voorgelegde geschil op grond van art. 2 Wet RO was gegeven;

dat het Hof zich dus op grond van zijn oordeel dat de Gemeente geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd en aannemelijk gemaakt waaruit zou volgen dat de gestelde gedragingen van Houtkoop tegenover de Gemeente onrechtmatig zijn in de zin van art. 1401 voornoemd – welk oordeel betekent dat de door de Gemeente aan haar vordering ten grondslag gelegde burgerrechtelijke rechtsverhouding volgens het Hof in werkelijkheid niet aanwezig was – ten onrechte onbevoegd heeft verklaard van die vordering kennis te nemen;

dat dit onderdeel dus terecht is voorgesteld;

aangaande het vierde onderdeel van het middel:

dat het door het Hof aan zijn onbevoegdverklaring ten grondslag gelegde oordeel geen andere conclusie toelaat dan dat volgens het Hof de vordering van de Gemeente niet voor toewijzing vatbaar is;

dat het onderdeel laatstgemeld oordeel bestrijdt;

dat de Gemeente, voor zover hier van belang, een verbod heeft gevraagd op grond van een dreigende overtreding door Houtkoop van de in ’s Hofs arrest genoemde het bestemmingsplan van de Gemeente betreffende voorschriften;

dat echter het enkele feit dat Houtkoop zich zal schuldig maken aan die door de Gemeente van hem verwachte overtreding, nog niet betekent dat Houtkoops onrechtmatige gedraging alsdan zal kunnen worden beschouwd als een door Houtkoop tegenover de Gemeente gepleegde onrechtmatige daad;

dat ’s Hofs overweging dat de stelling van de Gemeente ‘dat Houtkoop door zich in strijd met genoemde voorschriften te gedragen jegens haar, Gemeente, onrechtmatig handelt’, ‘geheel in het vage is gebleven’, aldus moet worden verstaan dat de Gemeente niet heeft gesteld dat voor haar enig ander belang dreigt te worden geschonden dan het algemeen belang dat bedoelde voorschriften worden nageleefd;

dat echter het algemene belang dat voor elk overheidslichaam is betrokken bij de naleving van de door dat lichaam uitgevaardigde wettelijke voorschriften op zich zelf niet behoort tot de belangen welke art. 1401 BW beoogt te beschermen;

dat het Hof derhalve terecht heeft geoordeeld dat de onderhavige vordering niet voor toewijzing vatbaar is, zodat dit onderdeel tevergeefs is voorgesteld;

dat het vorenstaande tot de conclusie leidt dat het Hof, in stede van zich onbevoegd te verklaren, de hier bedoelde vordering had moeten afwijzen; dat de Gemeente bij een desbetreffende wijziging van het dictum van ’s Hofs arrest echter geen belang heeft;

dat derhalve de gegrondbevinding van het tweede onderdeel niet tot cassatie kan leiden;

aangaande het zesde onderdeel:

dat dit is gericht tegen ’s Hofs onbevoegdverklaring met betrekking tot de subsidiaire vordering van de Gemeente;

dat de Gemeente subs. heeft gevorderd dat aan Houtkoop zal worden verboden zich te verzetten tegen door de Gemeente toe te passen politiedwang ter zake van overtreding door Houtkoop van art. 352 van haar bouwverordening;

dat tegen verzet langs de daartoe door het recht aangewezen weg echter geen verbod past, terwijl de Gemeente blijkens de stukken van het geding geen feiten heeft gesteld waaruit volgt dat enigerlei vorm van onrechtmatig verzet van de zijde van Houtkoop dreigt, zodat deze vordering evenmin voor toewijzing vatbaar is;

dat de Gemeente derhalve ook bij dit onderdeel geen belang heeft;

dat de overige onderdelen, welke alle gericht zijn tegen ’s Hofs onbevoegdverklaring, geen bespreking behoeven;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt de Gemeente in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Houtkoop begroot op f 125 aan verschotten en f 1100 voor salaris.

Conclusie Adv.-Gen. Mr. van Oosten.

De eiseres tot cassatie (verder te noemen: de Gemeente), de oorspronkelijke gedaagde in conventie, heeft in haar ter terechtzitting van 24 juli 1972 genomen conclusie van antwoord gesteld, dat te vrezen is dat Houtkoop, de oorspronkelijke eiser in conventie, ‘in strijd gaat handelen met de ter plaatse geldende bestemming – hetzij bijv. door opslag van kappersartikelen, hetzij door het uitsluitend te gebruiken voor bewoning – aldus overtredende het verbod van art. 352, lid 1, Bouwverordening der gemeente Limmen’.

Op grond van deze stelling vorderde zij een door de Pres. tot Houtkoop te richten verbod om iets te doen: om ‘de betreffende bloembollenberging met de binnenshuis daarmede in verbinding staande woongelegenheid te gebruiken in strijd met art. 352, lid 1, Bouwverordening der gemeente Limmen’, zulks ‘op verbeurte van een dwangsom van f 250 voor elke dag of een gedeelte daarvan dat Houtkoop in strijd met dit verbod handelt’.

Naar luid van art. 352, lid 1, van de op 27 juni 1968 vastgestelde Bouwverordening der gemeente Limmen is het ‘zolang bij een bestemmingsplan, tot stand gekomen als uitbreidingsplan of als voorschriften ex art. 43 Woningwet 1901, hetzij voor, hetzij na inwerkingtreding van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (Stb. 286 van 1962) geen voorschriften zijn gegeven omtrent het gebruik van de in die plannen of voorschriften begrepen bouwwerken, open erven of terreinen en geen aanpassing aan de Wet op de Ruimtelijke Ordening heeft plaats gevonden’, verboden ‘die bouwwerken, open erven of terreinen te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de uit dat plan of die voorschriften voortvloeiende bestemming, nadat de bij het bestemmingsplan aangegeven bestemming is verwezenlijkt’.

De draagwijdte van het in art. 352, lid 1, gestelde verbod is, naar de tijd, beperkt, zowel in de zinsnede welke aanvangt met ‘Zolang’ als in de laatste zinsnede, aanvangende met ‘nadat’.

Bij besluit van de gemeenteraad van Limmen d.d. 23 dec. 1954, goedgekeurd door Gedeputeerde Staten, is een uitbreidingsplan vastgesteld, hetwelk volgens de Gemeente (memorie van antwoord in appel, tevens houdende vermeerdering van de eis in reconventie en grieven in het incidentele appel, p. 3) geldt als bestemmingsplan, terwijl (aldus de gemeente, Red.) ingevolge dit uitbreidingsplan ter plaatse als bestemming geldt: ‘landbouw, visserij en de daartoe behorende gebouwen’, bij dit plan bebouwingsvoorschriften behoren, en ‘de bij het plan aangegeven bestemming is verwezenlijkt’ (ald. p. 10, al. 4).

In het licht van HR 7 jan. 1972 (NJ 1972, 122; AB 1972, 75, m.n. Streng) mag m.i. onderstellenderwijze worden aangenomen dat art. 352 is vastgesteld op de voet van art. 168 Gemeentewet. Derhalve zou dit voorschrift de huishouding der Gemeente betreffen.

De volgens de Gemeente op 24 juli 1972 te duchten handeling van Houtkoop zou getroffen worden door het in art. 352, lid 1, gestelde verbod indien, minst genomen, Houtkoop een bouwwerk, begrepen in het voormelde uitbreidingsplan, of in de daarbij behorende bebouwingsvoorschriften, zou gebruiken, bijv. door daarin kappersartikelen op te slaan, op een wijze of tot een doel, strijdig met de bestemming, voortvloeiende uit het uitbreidingsplan of uit de daarbij behorende bebouwingsvoorschriften en zulks alleen nadat ‘de bij het bestemmingsplan aangegeven bestemming’ zou zijn verwezenlijkt.

De Pres., zonder voorlopig de te duchten handeling van Houtkoop te hebben getoetst aan art. 352, lid 1, heeft rechtdoende in reconventie, Houtkoop verboden de bedrijfsruimte (bollenschuur) te gebruiken voor de opslag van kappersartikelen, zulks op verbeurte van een dwangsom van f 250 voor elke dag of gedeelte daarvan, dat gedaagde in strijd met dit verbod handelt.

De aldus aan Houtkoop verboden handeling valt niet in de termen van art. 352, lid 1, zodat deze op 24 juli 1972 te duchten handeling geen onrechtmatige daad kon opleveren, en zeker geen daad waaruit een rechtsverhouding tussen Houtkoop en de Gemeente kon of zou kunnen ontstaan.

In appel heeft de Gemeente medegedeeld, in haar memorie van antwoord, genomen ter terechtzitting van 28 sept. 1972, p. 9, dat gegrond is gebleken de in eerste aanleg gestelde vrees ‘dat Houtkoop in strijd met de ter plaatse geldende bestemming gaat handelen’:

Blijkens de in het geding gebrachte brief van de Directeur Gemeentewerken, tevens Opsporingsambtenaar Bouw- en Woningtoezicht, aan B en W van Limmen d.d. 7 sept. 1972, ‘heeft Houtkoop in de bloembollenschuur en het woongedeelte, althans in de bloembollenschuur in strijd met ‘bedoeld voorschrift’ handelsartikelen opgeslagen.

Bovendien heeft Houtkoop de aan de bollenschuur gebouwde woongelegenheid voor bewoning in gebruik genomen, zulks in strijd met de bestemming, waarmede hij art. 352 Bouwverordening evenzeer overtrad’.

De Gemeente heeft in appel (ald. p. 7, al. 1) de grondslag van haar reconventionele vordering in eerste aanleg niet gewijzigd, doch, in haar voorstelling, gepreciseerd, in dier voege dat de grondslag daarvan is: overtreding van een wettelijk voorschrift ‘als bovenbedoeld’, althans ‘schending van een norm van maatschappelijke zorgvuldigheid, opleverende een onrechtmatige daad’.

Met ‘een wettelijk voorschrift als bovenbedoeld’ bedoelt zij m.i.: het gebruiksvoorschrift van art. 352, lid 1.

De Gemeente heeft, indien deze ‘fundering van de bevoegdheid van de rechter onjuist mocht zijn’, in haar memorie van antwoord (p. 7, alinea’a 2 t/m 5) aangevoerd:

Voor de bevoegdheid van de rechter ex art. 2 Wet RO is bepalend ‘het voorwerp van het geschil’. Dat is i.c. de eigendom van Houtkoop. Ook daarom is de rechter ten deze bevoegd.

Algemeen wordt aangenomen, dat een eigenaar het geschil betreffende mogelijke inbreuk op zijn eigendom, bijv. bij dreigende politiedwang door het bestemmingsplan en/of art. 352 Model-Bouwverordening van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, zoals ook in Limmen wordt gebruikt, aan de rechter kan onderwerpen.

Tegenover dit recht van de eigenaar staat, zo meent de Gemeente, het recht om harerzijds een rechtelijke uitspraak te verlangen terzake van het handhaven van een voorschrift, inhoudende een beperking van de eigendom.

Niet valt in te zien waarom een zorgvuldig overheidsbeleid van de Gemeente, die niet zonder voorafgaande rechterlijke sanctie wil ingrijpen, gefrustreerd zou moeten worden.

Noch de tekst van de wet, noch de strekking daarvan verzet zich daartegen. Aldus de Gemeente.

De door de Gemeente in appel aan haar reconventionele vordering ten grondslag gelegde overtreding van art. 352, lid 1, Bouwverordening zou de bevoegdheid van de rechter kunnen funderen als Houtkoop, handelende in strijd met het in art. 352, lid 1, gestelde verbod, een onrechtmatige daad jegens de Gemeente zou begaan.

Art. 352, lid 1, en met name het daarin gestelde verbod, is een ‘Schutznorm’, welke m.i. niet strekt tot bescherming van de Gemeente, maar tot bescherming van de verwezenlijkte bestemming, welke voortvloeit uit een bestemmingsplan, tot stand gekomen als uitbreidingsplan of ‘als voorschriften ex art. 43 Woningwet 1901’, althans tot bescherming van de bestemming welke voortvloeit uit een bestemmingsplan, tot stand gekomen als uitbreidingsplan of ‘als voorschriften ex art. 43 Woningwet 1901’, nadat de ‘bij het bestemmingsplan aangegeven bestemming’ is verwezenlijkt. Derhalve kan overtreding van art. 352, lid 2, geen onrechtmatige daad tegen een ander, laat staan tegen de Gemeente, opleveren (vgl. Esser, Schuldrecht, II, 3e Aufl., 1969, p 107, III, 1, a, p. 408).

En kan overtreding van art. 352, lid 1, door Houtkoop geen onrechtmatige daad jegens de Gemeente opleveren, dan kan uit deze overtreding niet een rechtsverhouding tussen Houtkoop en de Gemeente ontstaan.

Subs. ter fundering van de rechterlijke bevoegdheid ex art. 2 Wet RO stellend: schending van een norm van maatschappelijke zorgvuldigheid, ziet de Gemeente m.i. voorbij dat een handelen van Houtkoop een onrechtmatige daad van deze zou kunnen opleveren, als Houtkoop, in het maatschappelijk verkeer handelend met de Gemeente, een handeling zou verrichten welke zou indruisen tegen de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van de Gemeente of haar goed. Zodanige handeling heeft de Gemeente niet gesteld, en bij gebreke daarvan heeft zij, subs., niet een handeling gesteld waaruit een rechtsverhouding tussen haar en Houtkoop kan ontstaan.

Meer subs. ter fundering van de rechterlijke bevoegdheid ex art. 2 Wet RO stellend dat bepalend is het voorwerp van het geschil, miskent de Gemeente dat de bevoegdheid van de rechterlijke macht, als bedoeld in art. 2 Wet RO volgens de HR moet worden beoordeeld naar de aard van de door de aanlegger gestelde rechtsverhouding en naar het recht waarin deze vraagt te worden beschermd. (HR 26 maart 1971, NJ 1971, 434

In appel heeft de Gemeente niet aangevoerd dat, gesteld al dat het overtreden van ‘het bewuste voorschrift’ op zich zelve geen onrechtmatige daad van Houtkoop jegens de Gemeente inhoudt, Houtkoop in ieder geval in strijd met een daaruit, bij wijze van reflex, voortvloeiende norm van maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de Gemeente handelt om zich te onthouden van overtreding van het voorschrift. Derhalve mist onderdeel 5 feitelijke grondslag voor zover de Gemeente stelt dat zij dit in appel heeft aangevoerd.

De HR sta mij toe dat ik in dit verband in ga op de stelling van de Gemeente dat zij tot handhaving van het bestemmingsplan en/of het door het Hof bedoelde art. 352 – welke handhaving de bewoners van de Gemeente verlangen – verplicht is en dat de Gemeente, door onder de gegeven omstandigheden deze voorschriften niet te handhaven, een onrechtmatige daad jegens bedoelde bewoners zou plegen, onderdeel 5. Inderdaad heeft de Gemeente dit in appel betoogd, toen zij deed zeggen:

‘Het Gemeentebestuur tracht thans met alle wettige middelen – en de bewoners van de gemeente Limmen verlangen dat ook van hem – dat het bestemmingsplan en/of art. 352 Bouwverordening wordt gehandhaafd.

Tot deze handhaving is de Gemeente niet alleen gerechtigd, doch zulks is ook haar plicht en, indien zij onder de gegeven omstandigheden deze voorschriften niet handhaaft, zou zij een onrechtmatige daad jegens bedoelde bewoners plegen.

Als middel tot handhaving staat de Gemeente – naast een verbod als thans gevorderd – de politiedwang ex art. 210 Gemeentewet ten dienste.

De Gemeente heeft het echter – juist als overheid – een behoorlijk bestuursbeleid geacht, mede met het oog op de belangen van de betrokkenen, eerst een uitspraak van de rechter uit te lokken, zodat woord en wederwoord mogelijk zou zijn, hetgeen bovendien wellicht zou kunnen leiden tot het alsnog naleven van de betreffende voorschriften door Houtkoop.

Daarnaast speelde bij de besluitvorming van de Gemeente een rol, dat, gezien de beperkte omvang van het politiecorps, continue bewaking van het perceel – teneinde te controleren, of Houtkoop art. 352 Bouwverordening niet zou overtreden – zeer bezwaarlijk, zo niet onmogelijk, voor de Gemeente zou zijn. Een dwangsom leek de Gemeente een meer geëigende sanctie.

Niet valt in te zien waarom de Gemeente – die uit hoofde van de haar gegeven bevoegdheden ten nauwste betrokken is bij de zorg voor de naleving van het betreffende voorschrift – niet ook het middel van een k.g. ten dienste zou staan bij het bewerkstelligen van de naleving van deze voorschriften’, memorie van antwoord, p. 5/6.

Deze beschouwingen strekken niet ter fundering van de bevoegdheid van de rechterlijke macht als bedoeld in art. 2 Wet RO, noch ook van de bevoegdheid van de Pres., rechtsprekend in k.g. Derhalve behoefde het Hof daaromtrent niet te beslissen, zeker niet ter beoordeling van de eerste appelgrief. Mitsdien faalt de klacht dat het Hof daaromtrent had moeten beslissen (onderdeel 5). De stelling, waarin deze beschouwingen in onderdeel 5 worden weergegeven, acht ik onjuist, omdat een wettelijk voorschrift ontbreekt waarbij de Gemeente wordt verplicht tot handhaving van ‘het bestemmingsplan’, terwijl niet de Gemeente, maar, ex art. 4 Wet RO, het OM belast is met, en naar mijn mening ook verplicht is tot, handhaving der wet, ook van een plaatselijke bouwverordening.

Indien beslissend zou zijn het recht waarin de aanlegger vraagt te worden beschermd (onderdeel 4), dan was de Pres., en ook het Hof in appel, onbevoegd omdat de Gemeente niet heeft gevraagd beschermd te worden in een recht, maar gevraagd heeft beschermd te worden tegen een te duchten handeling van Houtkoop, welke – als gezegd – geen onrechtmatige daad oplevert en in ieder geval niet een onrechtmatige daad van deze jegens de Gemeente.

En indien beslissend zou zijn het recht waarin de aanlegger vraagt te worden beschermd, dan is irrelevant dat ‘ten deze sprake is van een geschil over eigendom of daaruit voortspruitende rechten, over schuldvorderingen of burgerlijk recht’.

De in cassatie in onderdeel 1 opgeworpen stelling dat de bevoegdheid van de rechter in k.g. niet of niet alleen bepaald wordt door art. 2 Wet RO, doch uitsluitend of mede door art. 289 Rv., zulks gelet op de taak van de rechter in k.g. en de betekenis van zijn uitspraak in verhouding tot de uitspraak van de rechter in de hoofdzaak, komt mij beoordelend naar het vorenaangehaalde arrest van 26 maart 1971, ongegrond voor: de HR overwoog bij dit arrest dat de bevoegdheid van de rechter in k.g. moet worden beoordeeld naar de aard van de door de aanlegger gestelde rechtsverhouding en van het recht waarin deze vraagt te worden beschermd.

De Gemeente stelt in onderdeel 2 dat het Hof, hetwelk de Pres. van de Rb. en zichzelf onbevoegd verklaard heeft om van de vorderingen in reconventie van de Gemeente kennis te nemen, heeft miskend, dat de bevoegdheid van de rechter moet beoordeeld worden naar de aard van de door den aanlegger gestelde rechtsverhouding en niet naar de werkelijk bestaande rechtsverhouding. Dit stellend gaat de Gemeente uit van de opvatting dat de bevoegdheid van de rechter moet beoordeeld worden naar de aard van de door den aanlegger gestelde rechtsverhouding en niet naar de werkelijk bestaande rechtsverhouding. Bedoelt eiseres met ‘de bevoegdheid van de rechter’ de in art. 2 Wet RO bedoelde bevoegdheid van de rechterlijke macht, dan moet althans volgens het arrest van 26 maart 1971 deze niet beoordeeld worden naar de aard van de gestelde rechtsverhouding, maar naar de aard van de gestelde rechtsverhouding en naar het recht waarin de aanlegger vraagt te worden beschermd. In het licht van dit arrest zal de opvatting, waarvan het onderdeel uitgaat, de evengemelde stelling evenmin aanvaard kunnen worden.

De in onderdeel 3 aan de orde gestelde vraag of ‘ten deze’ al of niet beslissend is of de Gemeente, in aanmerking genomen de aard van de door het Hof bedoelde voorschriften, daaraan op zich geen rechten als bedoeld in art. 2 Wet RO kan ontlenen behoeft in cassatie niet beantwoord te worden, omdat door het bestreden arrest niet wordt bewezen dat het Hof ‘ten deze’ beslissend heeft geacht dat de Gemeente op zich geen rechten kan ontlenen aan art. 352, lid 1, Bouwverordening der gemeente Limmen en aan art. III, lid 1, bebouwingsvoorschriften, behorende bij het uitbreidingsplan, hetwelk, als gezegd, volgens de Gemeente als bestemmingsplan geldt, is vastgesteld bij besluit van de Raad der gemeente Limmen van 23 dec. 1954 en goedgekeurd is door Gedeputeerde Staten van Noord-Holland.

Uit de in cassatie niet bestreden rechtsoverwegingen 2i en 2j van ’s Hofs arrest in onderling verband beschouwd, blijkt m.i. dat het Hof ‘ten deze’ – d.w.z.: ter beantwoording van de eerste der negen door Houtkoop (nu verweerder) ingebrachte appelgrieven aan de orde gestelde vraag of de Pres. zich te recht of ten onrechte niet onbevoegd heeft verklaard van de reconventionele vordering van de Gemeente kennis te nemen – beslissend heeft geacht dat noch met de primaire, noch met de subs. vordering van de Gemeente een burgerlijk recht in de zin van art. 2 Wet RO aan de orde wordt gesteld.

Ik heb in het voorgaande reeds betoogd dat, anders dan in onderdeel 4 wordt gesteld, het voorgenomen handelen van Houtkoop niet kan opleveren een onrechtmatige daad, laat staan een onrechtmatige daad jegens de Gemeente, en dat niet relevant is dat – zoals in onderdeel 5 wordt gesteld – ten deze ‘sprake is’ van een geschil over eigendom of daaruit voortspruitende rechten, over schuldvorderingen of burgerlijk recht.

In appel subs. vorderend een tot Houtkoop te richten verbod om Houtkoop te verbieden zich te verzetten tegen de door de Gemeente toe te passen politiedwang terzake van de overtreding door Houtkoop van bedoeld art. 352 Bouwverordening, zulks op verbeurte van een dwangsom, althans zonder dwangsom, stelt, zo heeft het Hof m.i. terecht en onbestreden vastgesteld, de Gemeente geen burgerlijk recht aan de orde. Dit verbod vorderend, vraagt de Gemeente evenmin beschermd te worden in een subjectief recht. In appel heeft de Gemeente niet gesteld dat de toekomstige handeling, tot het doen verbieden waarvan de subs. vordering strekt, rechtsverhouding tussen de Gemeente en Houtkoop kan doen ontstaan.

Onderdeel 6 kan dan ook niet dienen ter ondersteuning van het voorgestelde middel.

Door het bestreden arrest wordt niet bewezen dat de omstandigheid, dat op overtreding van de door het Hof bedoelde voorschriften de sanctie van politiedwang en/of de strafsanctie zijn gesteld, in de weg staat aan de bevoegdheid van de burgerlijke rechter en in het bijzonder van de burgerlijke rechter in k.g. Derhalve kan in cassatie worden daargelaten de in onderdeel 7 aan de orde gestelde vraag of de Gemeente de vrijheid heeft de sanctie te kiezen, die haar uit een oogpunt van beleid de meest wenselijke voorkomt, in dit geval de sanctie op de grondslag van het ingrijpen van de burgerlijke rechter in k.g.

Ik moge de HR in overweging geven de onder 8 gedane mededeling dat de onderdelen 1-7 of een of meer daarvan althans gelden, waar de vordering van de Gemeente in reconventie is ingesteld, nadat de – toegewezen – vordering van Houtkoop in conventie, met welke de vordering in reconventie nauw samenhing, was aanhangig gemaakt, voor kennisgeving aan te nemen.

Ik heb het voorgestelde middel beoordeeld, mij oriënterend op het vorenaangehaalde arrest van de HR van 26 maart 1971, met name op de overweging dat de bevoegdheid van de rechterlijke macht, als bedoeld in art. 2 Wet RO, moet worden beoordeeld naar de aard van de door de aanlegger gestelde rechtsverhouding en het recht waarin deze vraagt te worden beschermd, en ‘dat dit eveneens geldt voor de Pres. van de Rb., rechtsprekende in k.g.’. In dit arrest gaat de HR er van uit dat een aanlegger van een k.g. een rechtsverhouding stelt en vraagt in een recht beschermd te worden. Beoordeeld naar dit uitgangspunt is de draagwijdte van de aangehaalde overweging beperkt.

Het onttrekt zich aan mijn beoordeling of in deze overweging tot uitdrukking wordt gebracht dat de bevoegdheid van de rechter in k.g., van de Pres. (en van een Hof als appelrechter in k.g.) uitsluitend of mede bepaald wordt door art. 2 Wet RO

De geëerde pleiter voor de Gemeente heeft ter toelichting van onderdeel 1 verwezen naar van Rossem-Cleveringa, I, p. 762, Zonderland, Het kort geding 2e dr., p. 34 e.v., Meijers-Vermeulen, p. 117 e.v., Schenk, p. 54 e.v. en Hofmann-Drion-Wiersma, p. 212.

Meijers, het standpunt innemend, dat de rechter in k.g. bevoegd is in spoedeisende gevallen kennis te nemen van iedere eis, beperkt deze bevoegdheid tot de bevoegdheid om kennis te nemen van iedere eis ‘waarbij een prestatie gevorderd wordt, waartoe de gedaagde ook zonder rechterlijk vonnis jegens de eiser volgens diens beweren gehouden is’ (Meijers-Vermeulen, no. 38, p. 79).

Ik voor mij neig tot de mening dat art. 2 Wet RO voorziet in eigenlijke rechtspraak in burgerlijke zaken en in rechtspraak in strafzaken, dat de bevoegdheid van de rechter in k.g. valt buiten de draagwijdte van art. 2 Wet RO en bepaald dient te worden naar art. 289 Rv., en, eindelijk, dat deze bevoegdheid haar begrenzing vindt in de aard van het k.g., dat naar zijn aard een burgerlijk geding is, en bepaaldelijk naar de aard van de rechtspraak in k.g. Ik voor mij deel de opvattingen van Cleveringa, Meijers, Schenk en Zonderland, die hierin overeenstemmen dat zij zich, ter bepaling van de bevoegdheid van de rechter in k.g., niet oriënteren op art. 2 Wet RO

De rechtspraak van de rechter in k.g. is naar haar aard geen eigenlijke rechtspraak in burgerlijke zaken als voorzien in art. 2 Wet RO: de beslechting van geschillen over eigendom of daaruit voortspruitende rechten, over schuldvorderingen of burgerlijke rechten, zijn werkzaamheid, bestaande in het treffen van een voorziening, van een provisie, en wel van een provisie van justitie, is m.i. evenmin het uitoefenen van eigenlijke rechtspraak als het nemen van beschikkingen op request, een daad van zgn. oneigenlijke rechtspraak, die eveneens valt buiten het bereik van art. 2 Wet RO In de justitiële practijk van het Hof van Holland en van de HR van Holland, Zeeland en West-Friesland ten tijde van de Republiek werd veelvuldig een justitiële provisie verleend, die alleszins te vergelijken is met de in art. 289 Rv. bedoelde voorzieningen: het mandament of de interdictie poenaal (zie daaromtrent Joannes van der Linden, Judicieele Practijcq, I, 1794, p. 185 e.v.). Op het obtineren van een mandament poenaal werd niet ordinario modo, maar op request gedongen, terwijl (op een verzoek tot het verlenen van bevel om zekere te duchten feitelijkheden niet te plegen op straffe van een aan de Hoge Overheid te verbeuren boete, vgl. van der Linden, t.a.p., p. 291) bij dispositie, bij beschikking en niet bij sententie, beslist. Dit wijst er m.i. op dat het verlenen van zulk een voorziening, een provisie van justitie, kan worden beschouwd als een daad van oneigenlijke rechtspraak.

Beoordelen wij de bevoegdheid van de Pres. om kennis te nemen van de onderhavige reconventionele vordering tot het treffen van een voorziening, bestaande in een tot Houtkoop te richten verbod om iets te doen, dan zou uit oogpunt van art. 289 Rv. de Pres. in beginsel wel bevoegd zijn. Maar dat beginsel lijdt m.i. uitzondering in een geval als het onderhavige. De Gemeente kan er m.i. belang bij hebben dat een dreigende of te duchten overtreding van art. 352, lid 1, Bouwverordening niet wordt begaan door Houtkoop. Maar – gegeven of aangenomen dat art. 352, lid 1, de huishouding der Gemeente betreft en een ‘Schutznorm’ bevat die strekt tot bescherming van een ander, ook niet van de Gemeente – dan is het belang dat de Gemeente kan hebben bij voorkoming van een overtreding van art. 352, lid 1, door Houtkoop, m.i. een publiekrechtelijk belang. Aangezien het k.g., als burgerlijk geding, m.i. niet medebrengt dat een aanlegger van een k.g. daarin enkel kan ageren ter behartiging van een publiekrechtelijk belang, zou uit dezen hoofde de rechter in k.g. onbevoegd zijn om kennis te nemen van de oorspronkelijke vordering in reconventie zoals deze in appel is gepreciseerd. Bestaat er geen dreiging van een privaatrechtelijk beschermd belang dan kan, aldus H. Drion, Het rechterlijk bevel of verbod als wapen van de overheid (van Opstall-bundel, 1972, p. 66) niemand, ook niet een overheidslichaam als een gemeente, provincie, waterschap of bedrijfschap, van de burgerlijke rechter een verbod voor de toekomst verkrijgen. De aard van het k.g., als burgerlijk geding, verzet zich er m.i. tegen dat de Gemeente in het door haar aangelegde k.g. een verbod voor de toekomst kan verkrijgen, als door haar in eerste aanleg in reconventie gevorderd.

Ook ten aanzien van de subs. in appel gedane reconventionele vordering was het Hof als appelrechter in k.g. onbevoegd: de Gemeente heeft niet gesteld dat het zich verzetten tegen ‘de door de Gemeente toe te passen politiedwang ter zake van de overtreding door Houtkoop van bedoeld art. 352’, een dreigend verzet is, veelmin dat dit verzet, dat zij schijnt te duchten als zij politiedwang zou toepassen, een handeling is welke uit het oogpunt van art. 180 Sr. een onrechtmatige daad zou zijn. En zou zodanig verzet wel dreigen, dan was er op 28 sept. 1972, toen de Gemeente in appel haar memorie van antwoord nam, niet een ‘bedreiging van privaatrechtelijk beschermd belang’ maar van een strafrechtelijk en derhalve publiekrechtelijk beschermd belang.

Ik concludeer mitsdien tot verwerping van het cassatieberoep en tot verwijzing van eiseres in de kosten welke aan de zijde van de verweerder op de voorziening zijn gevallen.

Noot

De raadslieden van de burgerij weten reeds lang, dat in geval van een geschil met de overheid het gebruik van de term ‘onrechtmatige daad’ als een toverformule de toegang kan openen tot de ‘burgerlijke rechter’. Het moest er toch van komen, dat overheidsinstanties zich op haar beurt eveneens zouden gaan bedienen van het ‘BW-locomotiefje 1401’ van Zonderland (Kort Geding 2, blz. 142) om te trachten nalatige burgers (en dan liefst via een k.g.) te bewegen tot vervulling van hun publieke plicht. Deze meer en meer gebruikelijke methode wordt enerzijds fel gewraakt (bijv. Stellinga, TvO 1973, blz. 353), anderzijds begroet men hier voor de overheid gulden perspectieven (Bosma, NJB 1972, blz. 1172).
De vragen, die hier rijzen, liggen ten dele zo nauw verstrengeld, dat men zich afvraagt, waarmede men moet aanvangen. Ik kies hier de volgende orde: a. staat het een overheidsinstantie vrij de weg van de civiele procedure in te slaan, wanneer zij beschikt over een recht van parate executie (dwangbevel, c.q. politiedwang)?
moet de competentie van de Pres. in k.g. afgemeten worden naar de bevoegdheid van ‘de rechterlijke macht als bedoeld in art. 2 RO’?
hoever strekt de competentie van deze rechterlijke macht zich uit buiten het terrein van het zuiver burgerrechtelijk geschil?

Het onderhavige geding voegt daaraan dan nog een vraag toe, die aan het slot van de noot ter sprake komt.

Vraag a kan niet zonder meer ontkennend beantwoord worden. Wanneer de wet met zoveel woorden zegt, dat de invordering van bepaalde vorderingen ‘geschiedt bij dwangbevel’ (art. 14 Invorderingswet dir. belastingen), dan is duidelijk, dat dit de enig aangewezen weg is, maar andere wetten gewagen, soms opzettelijk, alleen van een bevoegdheid tot parate executie en dan ligt de zaak anders. Zie Schilthuis, Waterschapsrecht 2, blz. 312, 313 en (met betrekking tot art. 15 Coordinatiewet SV) HR 21 okt. 1955, NJ 723. Het spreekt niet zonder meer vanzelf, dat het anders zou zijn, wanneer (gelijk i.c.) de bevoegdheid tot toepassing van politiedwang openstaat zonder dat zulks dwingend is voorgeschreven. (De Hinderwet, die in art. 28 ‘sluiting’ van de inrichting verplicht stelt, laat de effectuering van deze maatregel in lid 7 van het artikel nochtans aan het beleid van het gemeentebestuur over.)
(Vraag b). Deze vraag werd voorzover ik zie reeds door de HR beantwoord in zijn arrest van 26 maart 1971, AB 135 en A.Ae. 1972 blz. 149, met hoogst belangrijke noot van Jeukens). De competentie van de Pres. in k.g. wordt begrensd door die van ‘de rechterlijke macht als bedoeld in art. 2 RO’, maar daarmede zijn wij van de zaak niet af.
(Vraag c). Hier stuiten wij op de mening van Zonderland (Kort Geding2, blz. 156 vv.), die met klem van redenen betoogt, dat de competentie van ‘de rechterlijke macht als bedoeld in art. 2 RO’ niet door dat artikel omlijnd wordt. Mij dunkt, dat men het artikel maar behoeft op te slaan om te ontwaren, dat deze opvatting juist is. Art. 2 RO omlijnt niets: het is (afgezien van de mislukte passage over de strafrechtspraak) slechts een herhaling van art. 165 Gr. 1815, hetwelk beoogt te beletten, dat de administratie zich (als in de Franse tijd) tussen de burger en de rechter zal kunnen stellen en spitst het grondwetsartikel dan toe in dier voege, dat ‘de rechterlijke macht’ van art. 1 RO voorzover niet in bepaalde zaken toebedeeld aan bijzondere colleges, berust bij de gerechten, die in art. 1 met name worden opgesomd. Die gerechten laten zich derhalve samenvatten onder de benaming ‘de gewone rechter’, een term die heel wat ouder is dan Van der Pot-Donner (blz. 324) doet vermoeden (zie bijv. de considerans der wet van 24 dec. 1814, Stb. 59, tot opheffing van de ‘bijzondere rechtsmacht’ van het HGH van Financien en Zeezaken).

Het is in de tweede helft van de 19e eeuw zo gelopen, dat art. 1 RO min of meer uit het gezicht is verdwenen, terwijl art. 2 steeds meer op de voorgrond trad. De eerste ontwikkeling zal wel vooral toegeschreven moeten worden aan de betoogkracht van staatsraad W.A.C. de Jonge, die (‘Administratie en Justitie 1865’) van zijn leerstellig standpunt uit, art. 1 en de auteurs, die daarvan uitgingen – en dat waren niet de minsten – met een pennestreek van de tafel veegt door te poneren, dat dit voorschrift ‘niet terzake dienende’ is en dat de sedes materiae inzake de competentie van de rechterlijke macht geen andere kan zijn dan art. 2 (blz. 14 noot 1). Maar dan bezigt hij de term ‘rechterlijke macht’ in een beperkter betekenis dan hij in de Gw. en in art. 1 had, hetgeen met name in 1887 tot volslagen spraakverwarring heeft geleid (zie art. 180 Gw. leden 1, 2 en 8). En, omgekeerd, is de jurisprudentie, ongeduldig geworden door het uitblijven van een behoorlijk georganiseerde administratieve rechtspraak, art. 2 RO steeds meer gaan uitrekken met het bekende resultaat.

Mijn conclusie kan geen andere zijn dan dat de gewone rechter van art. 2 inderdaad is bekleed met een algemene competentie tot beslissing van geschillen, die slechts uitzondering lijdt wanneer deze hem bij de wet expliciet of impliciet is ontzegd.

De poging van de gemeente om haar tegenpartij het gebruik van een bij de wet toegekend rechtsmiddel te doen verbieden was zo brutaal, dat de HR haar met een zin kon afdoen.

Auteur

Prins, W.F.

Gepubliceerd in