NJ 1990 , 466

HOGE RAAD (derde kamer)

10 januari 1990, nr. 21

(Mrs. Van Vucht, Jansen, Van der Linde, Bellaart, Korthals Altes; A-G Mok; m.nt. Ma)

RvdW 1990, 23
m.nt. Ma
RVDW 1990, 23

Regeling

EVRM art. 6; BW art. 2:319 (oud), 345, 355, 359; Rv (oud) art. 426, 429l

Essentie

Ogem-enquête. Ontvankelijkheid cassatieberoep. Doeleinden enquête en inhoud uitspraak. Ondernemingskamer (OK). Belang bij verzoek c.q. vordering. Bindende kracht oordeel over wanbeleid. Art. 429l Rv, art. 6 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en fundamentele beginselen van procesrecht en werkwijze gerechtelijke onderzoekers. Wanbeleid. Grondslag consolidatieverplichting. * [1]

Samenvatting

Belanghebbenden die door de OK overeenkomstig art. 429f lid 1 Rv zijn opgeroepen en vervolgens gehoord, of die op de voet van art. 429h lid 1 Rv een verweerschrift hebben ingediend, doch niet zijn genoemd in art. 2:359 BW, komt beroep in cassatie toe. Art. 2:359 BW derogeert niet aan art. 426 lid 1 Rv (r.o. 3.3).

Doeleinden van een enquête zijn niet slechts de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming, maar tevens opening van zaken en vaststelling van wie verantwoordelijk is voor mogelijk wanbeleid, terwijl van de mogelijkheid van instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan. De OK mag daarom volstaan met een uitspraak dat gebleken is van wanbeleid zonder tevens een of meer in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen te treffen (r.o. 4.1).

Hieruit vloeit voort dat de verzoekers-aandeelhouders voldoende belang hebben. Dat belang hoeft niet van vermogensrechtelijke aard te zijn. De OK kon bij haar — niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigende — oordeel dat ook het voor het optreden van de procureur-generaal vereiste openbare belang aanwezig is, betekenis toekennen aan het belang van de rechtsvorming en de mogelijke voorbeeldfunctie van haar uitspraak (r.o. 4.2–3).

De vaststelling dat er van wanbeleid sprake is, bindt — behoudens cassatie —, ook in andere procedures, diegenen die in de onderhavige procedure zijn verschenen en of wel tot toewijzing van het verzochte en/of gevorderde hebben geconcludeerd of wel daartegen verweer hebben gevoerd. Daarmee is echter niet tevens vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan iedere individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld (r.o. 5).

Art. 429l Rv, art. 6 EVRM en de fundamentele beginselen van procesrecht hebben uitsluitend betrekking op de procedure voor de rechter en niet op de werkwijze van de door de OK overeenkomstig art. 2:345 BW benoemde onderzoekers (r.o. 6.1).

Niet iedere of incidentele beleidsfout kan als wanbeleid in de zin van art. 2:355 BW worden aangemerkt (r.o. 7.2). Dit wanbeleid behoeft geen structureel karakter te hebben, maar kan ook bestaan in een enkele gedraging, bijv. indien deze tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen heeft geleid. Dan kan niet gesproken worden van een incident of een incidentele beleidsfout (r.o. 7.5).

De OK heeft in werkwijze noch daarbij gehanteerd criterium blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent dat begrip wanbeleid, door met betrekking tot de onderwerpen terzake waarvan zij wanbeleid bij Ogem heeft vastgesteld eerst te onderzoeken of Ogem te dier zake onzorgvuldig dan wel laakbaar heeft gehandeld en, zo ja, vervolgens te onderzoeken of dit handelen van een zo ernstig karakter is dat Ogem te dier zake heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, zodat wat het betrokken onderwerp betreft sprake is van wanbeleid (r.o. 7.3).

Dat wanbeleid heeft betrekking op wanbeleid van de rechtspersoon en wanbeleid van zijn organen, of degenen die daarvan deel uitmaken, moet aan de rechtspersoon worden toegerekend (r.o. 7.4). Voor wanbeleid is niet vereist dat aan bestuurders en/of commissarissen persoonlijk wanbeleid kan worden verweten of dat schade het gevolg is (r.o. 7.6).

De ingevolge de eertijds geldende art. 2:319–320 BW bestaande wettelijke verplichting tot consolidatie berust niet uitsluitend op de aan het bezit van de meerderheid van de aandelen verbonden zeggenschap, doch ook op het aan dat bezit verbonden grotere risico.

Partijen

Bertus de Bakker, te Rotterdam, (en 8 anderen), verzoekers tot cassatie, incidenteel verweerders, adv. Mr. A.G. Maris,

tegen

De procureur-generaal bij het Hof te Amsterdam, verweerder,

Henry Marinus Jacob Dubbeldam, te Rotterdam, (enz.),

De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Effectenbescherming, thans geheten Vereniging van Effectenbezitters, verweerders, incidenteel verzoekers tot cassatie, adv. Mr. E.D. Vermeulen,

tegen

Mr. David Adolf Slager, te Schoonhoven, en

Mr. drs. Henry Petrus Johannes Ophof, te Rotterdam, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Ogem Holding NV, mede-verweerders, incidenteel verzoekers tot cassatie, adv. Mr. J.L. de Wijkerslooth.

Tekst

tegen:

Henry Marinus Jacob Dubbeldam, te Rotterdam, (enz.),

De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Effectenbescherming, thans geheten Vereniging van Effectenbezitters, verweerders, incidenteel verzoekers tot cassatie, adv. Mr. E.D. Vermeulen,

en tegen

Mr. David Adolf Slager, te Schoonhoven, en

Het geding in feitelijke instantie

Nadat ten verzoeke van verweerders in cassatie 1 t/m 5 — hierna te noemen Dubbeldam c.s. — bij beschikking van de OK van het Hof te Amsterdam van 22 dec. 1983 (NJ 1985, 383, m.nt. Ma; Red.) ingevolge art. 2:345 BW een onderzoek was gelast naar het beleid en de gang van zaken bij Ogem Holding NV — hierna aan te duiden als Ogem —, vervolgens bij beschikking van de OK van 3 mei 1984 drie personen — hierna aan te duiden als de commissie van onderzoek — waren benoemd tot het instellen van vorenbedoeld onderzoek, en het verslag van de uitkomst van het onderzoek op 12 febr. 1987 ter griffie van het hof was neergelegd, heeft bij een op 7 april 1987 ter griffie ingekomen vordering de P‑G bij dat hof gevorderd dat:

De OK bij het Hof te Amsterdam rechtens vaststelt, dat het door de raad van bestuur en/of de raad van commissarissen van Ogem Holding NV gevoerde beleid over de periode vanaf 1973 t/m maart 1981 zoals bedoeld onder 5, in elk geval in die gevallen als aangegeven onder 2, moet worden gekwalificeerd als wanbeleid en vervolgens,

De OK bij het Hof te Amsterdam de voorzieningen treft zoals omschreven onder 6.

Voorts hebben Dubbeldam c.s. bij op 10 april 1987 ter griffie van het Hof te Amsterdam ingekomen verzoekschrift de OK verzocht:

Als zijn oordeel uit te spreken, dat op de door het hof benoemde onderzoekers als wanbeleid gekwalificeerde feiten en op de nader door de verzoekers als zodanig gekwalificeerde feiten door de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Ogem Holding NV, opgericht 29 juni 1973, wanbeleid is gepleegd, en

te vernietigen de besluiten van de raad van bestuur van Ogem Holding NV tot opstelling van de jaarrekening van de vennootschap over de jaren 1973 t/m 1980, de besluiten van de raad van commissarissen van Ogem Holding NV tot vaststelling van deze jaarrekeningen en de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van Ogem Holding NV tot goedkeuring van deze jaarrekeningen, zijnde 1980 het laatste jaar waarover door Ogem Holding NV een jaarrekening is uitgebracht, althans te vernietigen de decharge zoals deze voor de leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Ogem Holding NV is voortgevloeid uit de voorbehoudsloze goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders van de jaarrekeningen over de jaren 1973 t/m 1980, althans die voorzieningen te treffen, welke Uw hof geboden acht, kosten rechtens.

Nadat De Bakker c.s. tegen de vordering van de P‑G en de verzoeken van Dubbeldam c.s. verweer hadden gevoerd, terwijl Mr. D.A. Slager en Mr. drs. H.P.J. Ophof in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Ogem — hierna aan te duiden als: curatoren — de OK hadden verzocht de vorderingen onderscheidenlijk verzoeken toe te wijzen, heeft de OK bij beschikking van 3 dec. 1987 geoordeeld dat op een aantal — in de beschikking nader aangegeven — punten is gebleken van wanbeleid bij Ogem .

(…)

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

3.1

Verweerders hebben aangevoerd dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk is, omdat ingevolge art. 2:359 BW beroep in cassatie tegen beschikkingen van de OK uit hoofde van Titel 7 (thans: Titel 8, Afd. 2) van Boek 2 BW uitsluitend toekomt aan de P‑G die de vordering heeft gedaan, de rechtspersoon en de verzoekers, althans zo velen van hen als overeenkomstig de art. 2:346 en 2:347 BW tot het instellen van een verzoek in eerste aanleg bevoegd zijn, zodat voor verzoekers, allen voormalige leden van de raad van bestuur en/of van de raad van commissarissen van Ogem , geen cassatieberoep openstaat.

3.2

De Bakker c.s. hebben tegen deze stelling aangevoerd dat zij in vorige instantie verschenen zijn en dat hun cassatieberoep derhalve op grond van het bepaalde in art. 426 lid 1 Rv ontvankelijk is.

3.3

Hoewel de tekst van art. 2:359 BW steun lijkt te bieden voor de opvatting dat dit artikel derogeert aan de algemeen luidende bepaling van art. 426 lid 1 Rv, bevat de ontstaansgeschiedenis van eerstgenoemde bepaling geen enkele aanwijzing dat de wetgever beoogd heeft om aan belanghebbenden die door de OK overeenkomstig art. 429f lid 1 Rv zijn opgeroepen en vervolgens gehoord, of die op de voet van art. 429h lid 1 Rv een verweerschrift hebben ingediend, doch niet in art. 2:359 BW zijn genoemd, de mogelijkheid van beroep in cassatie te onthouden. Dat de wetgever die bedoeling zou hebben gehad is niet aannemelijk mede gelet op de voorzieningen die de OK ingevolge art. 2:356 BW in geval van gebleken wanbeleid kan treffen. In de opvatting dat art. 2:359 BW derogeert aan art. 426 lid 1 Rv, zou immers aan bestuurders of commissarissen die met toepassing van art. 2:356 BW door de OK zijn geschorst of ontslagen, geen beroep tegen de desbetreffende beschikking toekomen. Voorts pleit het beginsel van ‘equality of arms’, dat besloten ligt in de eis van een ‘fair hearing’ als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM ten gunste van een interpretatie van de betrokken wetsbepalingen in die zin dat aan diegenen die in de vorige instantie zijn verschenen in de zin van art. 426 lid 1 Rv en tegen het verzoek verweer hebben gevoerd, beroep in cassatie toekomt. Met voormeld beginsel zou immers niet stroken dat, terwijl aan de P‑G en aan de oorspronkelijke verzoekers beroep in cassatie toekomt, dit beroep — dat wel aan de rechtspersoon toekomt — zou worden onthouden aan anderen die voor de OK zijn verschenen en verweer hebben gevoerd tegen hetgeen verzocht en/of gevorderd is.

Verzoekers zijn mitsdien, nu zij voor de OK zijn verschenen en verweer hebben gevoerd, ontvankelijk in hun beroep.

Beoordeling van de middelen II, III, IV, V en XIV

4.1

Verzoekers hebben tegen de beschikking van de OK dertien middelen van cassatie voorgesteld, genummerd van II t/m XIV. Hiervan lenen de middelen II t/m V alsmede XIV zich voor gezamenlijke behandeling.

Bij de beoordeling van deze middelen moet worden vooropgesteld dat de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enqueterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van een enquete niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquete een preventieve werking zou kunnen uitgaan. Dit brengt mede dat het de OK vrijstaat om in voorkomende gevallen te volstaan met de uitspraak dat gebleken is van wanbeleid bij de betrokken rechtspersoon, zonder tevens een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen te treffen, en dat er derhalve geen grond is om aan te nemen dat de OK zich van ieder oordeel zou moeten onthouden, indien de rechtspersoon surseance van betaling heeft verkregen of in staat van faillissement is verklaard en sanering of herstel van gezonde verhoudingen niet meer tot de mogelijkheden behoort.

4.2

Uit het vorengaande vloeit voort dat het derde middel, volgens hetwelk Dubbeldam c.s. bij hun oorspronkelijke verzoek geen enkel belang hebben en dientengevolge daarin niet-ontvankelijk hadden moeten worden verklaard, faalt. Anders dan dit middel betoogt is niet vereist dat het belang van verzoekers-aandeelhouders van vermogensrechtelijke aard is, daargelaten of de omstandigheid dat de rechtspersoon inmiddels failliet is verklaard, met zich brengt dat aandeelhouders bij hun verzoek geen enkel vermogensrechtelijk belang meer kunnen hebben. Gelet op de onder 4.1 genoemde doeleinden van de enquete kunnen ook het vierde en vijfde cassatiemiddel in geen van hun onderdelen doel treffen. Het veertiende middel faalt eveneens, nu daaraan naast evengenoemde middelen geen zelfstandige betekenis toekomt.

4.3

Het tweede middel strekt ten betoge dat de OK de vordering van de P‑G niet-ontvankelijk had moeten verklaren, omdat te dezen een voldoende concreet (openbaar) belang ontbreekt nu Ogem ontbonden is en in staat van insolventie verkeert, zodat niet meer een einde kan worden gemaakt aan concrete misstanden en/of wanbeleid of zodanige misstanden en/of wanbeleid worden of kunnen worden voorkomen. Dit uitgangspunt is echter onjuist, gelijk uit het onder 4.1 overwogene volgt.

Overigens geeft het oordeel van de OK dat te dezen het voor het optreden van de P‑G vereiste openbare belang aanwezig is omdat in deze zaak betreffende een onderneming van de omvang van Ogem , die in de vorm waarin zij door Ogem in stand werd gehouden haar einde heeft gevonden in een faillissement, gelet op de inhoud van het verslag van de commissie van onderzoek kwesties aan de orde zijn, waarvan het belang deze ter beoordeling aan de OK voor te leggen een veel ruimere kring raakt dan die der betrokken aandeelhouders en/of werknemers alleen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hierbij kon de OK, anders dan het middel aanvoert, eveneens betekenis toekennen aan het belang van de rechtsvorming en de mogelijke voorbeeldfunctie van haar uitspraak. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Het tweede middel faalt derhalve in beide onderdelen.

Beoordeling van middel VI

Het zesde middel keert zich met een motiveringsklacht en een rechtsklacht tegen het oordeel van de OK, volgens hetwelk de vaststelling dat er van wanbeleid sprake is, voor pp. bindend is behoudens cassatie. Dit oordeel dient aldus te worden verstaan dat bedoelde vaststelling — behoudens cassatie — bindend is, ook in andere procedures, voor diegenen die in de onderhavige procedure zijn verschenen en of wel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd of wel daartegen verweer hebben gevoerd, zonder dat daarmede tevens is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan iedere individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld. Aldus opgevat is dit noch onbegrijpelijk noch strijdig met het recht.

Hieruit volgt dat ook het zesde middel niet tot cassatie kan leiden.

Beoordeling van middel VII

6.1

Onderdeel a van het zevende middel betoogt dat de OK ten onrechte het verslag van de commissie van onderzoek, de daarbij behorende gespreksverslagen alsmede de bijlagen in haar beschikking van 3 dec. 1987 heeft opgenomen geacht en daarop — althans mede — haar oordeel heeft gebaseerd, althans van dat verslag met bijbehorende stukken heeft kennis genomen, nu dit verslag niet tot stand is gekomen op een wijze die strookt met de eisen van art. 429l Rv, art. 6 EVRM en met de fundamentele beginselen van het procesrecht.

Deze klacht faalt, aangezien beide voornoemde bepalingen en de fundamentele beginselen van procesrecht uitsluitend betrekking hebben op de procedure voor de rechter en niet op de werkwijze van de door de OK overeenkomstig art. 2:345 BW benoemde personen.

6.2

Onderdeel b klaagt erover dat de OK ten onrechte de jaarrekeningen en jaarverslagen over de jaren 1973 t/m 1980 alsmede de financiele overzichten over de jaren 1981 en 1982 in de bestreden beschikking opgenomen heeft geacht en zijn overwegingen en beslissingen — althans mede — op deze stukken heeft gebaseerd, nu deze stukken eerst twee dagen voor de behandeling der zaak ter zitting door curatoren waren overgelegd en aan De Bakker c.s. geen afschriften waren toegezonden of beschikbaar gesteld.

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden, aangezien de jaarrekeningen en jaarverslagen van Ogem openbare stukken waren, waarvan de OK kennelijk heeft aangenomen en mocht aannemen dat ze aan De Bakker c.s. als oud-bestuurders resp. oud-commissarissen van Ogem genoegzaam bekend waren, en de in het onderdeel bedoelde financiele overzichten over de jaren 1981 en 1982 zijn opgenomen in de bijlagen bij hoofdstuk III van het verslag van de commissie van onderzoek (Bijl. III. 6.a.), welk verslag op 12 febr. 1987 — en derhalve geruime tijd voor de behandeling ter zitting — was gedeponeerd ter griffie van het hof, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.

Op grond van het vorenstaande treft onderdeel d van het zevende middel evenmin doel.

6.3

Onderdeel e klaagt erover dat de OK haar beslissing niet naar behoren heeft gemotiveerd door na te laten gemotiveerd te beslissen omtrent het verweer — gevoerd door verzoekers tot cassatie sub 2, 4 en 6 — dat van hen niet te vergen viel dat zij ten gronde en op alle punten op het omvangrijke verslag van de commissie van onderzoek zouden ingaan, en omtrent hun stelling dat zij, voor het geval dat de OK daarover anders mocht oordelen, verzochten daartoe in de gelegenheid te worden gesteld. Klaarblijkelijk heeft de OK mede gelet op de omstandigheid dat de overige verweerders niet hadden aangevoerd dat zij niet in staat waren een volledig verweer te voeren, aangenomen dat van de betrokken verweerders wel kon worden gevergd dat zij hun standpunt met betrekking tot het verslag van de commissie van onderzoek — voorzover zij dit voor de behartiging van hun belangen dienstig oordeelden — uiteen zouden zetten, zonder dat de OK hun daaromtrent tevoren aanwijzingen zou geven. Door aldus te oordelen heeft de OK generlei regel van procesrecht en evenmin art. 6 lid 1 EVRM geschonden.

6.4

Onderdeel c van het zevende middel strekt ten betoge dat de OK ten onrechte het beroep van De Bakker c.s. op art. 6 EVRM heeft verworpen door o.m. te overwegen dat de verzoekschriftprocedure als bedoeld in de twaalfde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, op de onderhavige procedure van toepassing, de waarborgen behelst in een rechtsgeding als waarop art. 6 lid 1 EVRM ziet.

Daargelaten of het onderhavige geschil, gelet op hetgeen door de P‑G en de oorspronkelijke verzoekers gevorderd onderscheidenlijk gevraagd is, betrekking heeft op de ‘determination of civil rights and obligations’ — een en ander in de zin van art. 6 lid 1 EVRM — van De Bakker c.s., in welk geval deze bepaling van toepassing zou zijn, kan het beroep op voormelde bepaling De Bakker c.s. niet baten, nu zij niet aanvoeren dat de OK ten onrechte toepassing heeft gegeven aan bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met betrekking tot de rekestprocedure, welke naar hun oordeel in strijd met voormelde verdragsbepaling zijn en mitsdien buiten toepassing hadden moeten blijven, terwijl overigens het beroep op schending van art. 6 lid 1 EVRM zelfstandige betekenis mist naast het beroep op schending van fundamentele rechtsbeginselen, waarvan te dezen — naar in het voorgaande is overwogen — echter geen sprake is.

Het onderdeel klaagt voorts over onbegrijpelijkheid van het oordeel van de OK, dat van feiten die voor de beslissing van belang zijn en waaromtrent tussen pp. onenigheid bestaat, geen sprake is. Deze klacht faalt, nu niet is aangegeven in welk opzicht dit oordeel onbegrijpelijk is.

6.5

Het zevende middel kan derhalve in geen van zijn onderdelen tot cassatie leiden.

Beoordeling van middel XIII

7.1

De middelen VIII t/m XIII keren zich tegven de overwegingen waarin de OK tot de slotsom is gekomen dat er met betrekking tot een aantal aangelegenheden sprake is geweest van wanbeleid bij Ogem . De HR zal middel XIII als eerste behandelen, nu dit de principiele stelling bevat dat de OK in haar beschikking van een onjuist begrip ‘wanbeleid’ is uitgegaan.

7.2

Blijkens de ontstaansgeschiedenis van art. 2:355 BW heeft de wetgever het niet nodig geacht in de wet een omschrijving van het begrip ‘wanbeleid’ op te nemen, omdat het wordt gebruikt in een betekenis die niet van het spraakgebruik afwijkt en de rechter toch in elk afzonderlijk geval zal moeten beslissen of de gemaakte beleidsfouten zo ernstig zijn dat van wanbeleid moet worden gesproken (m.v.a. p. 14, Tweede Kamer 1968–1969, 9595, 9596, nr. 6). Hieruit volgt dat niet iedere beleidsfout als wanbeleid kan worden aangemerkt, maar dat de fout van voldoende ernst moet zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen. Voorts blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling dat naar het oordeel van de wetgever een incidentele beleidsfout niet als wanbeleid kan worden beschouwd (m.v.a., t.a.p.).

7.3

De OK heeft, voor zover in cassatie van belang, met betrekking tot de onderwerpen, terzake waarvan zij tot de slotsom is gekomen dat er sprake is geweest van wanbeleid bij Ogem , onderzocht of Ogem te dier zake onzorgvuldig dan wel laakbaar heeft gehandeld, en heeft, indien zij deze vraag bevestigend beantwoordde, vervolgens onderzocht of dit onzorgvuldige of laakbare handelen van een zo ernstig karakter is dat moet worden geoordeeld dat Ogem te dier zake heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, zodat wat het betrokken onderwerp betreft sprake is van wanbeleid. Deze werkwijze en het daarbij gehanteerde criterium geven geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW.

Onderdeel a en de aanhef van onderdeel b falen derhalve, terwijl, anders dan in het slot van onderdeel b wordt betoogd, de OK daarbij niet uit het oog heeft verloren dat de betrokken beslissingen moeten worden beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van die beslissingen en met inachtneming van de taak waarvoor bestuurders en commissarissen van Ogem toen stonden.

7.4

Onderdeel c verdedigt de stelling dat de OK het recht en meer in het bijzonder art. 2:355 BW zou hebben geschonden door telkens wanbeleid van Ogem aan te nemen en dat aan haar beschikking ten grondslag te leggen, omdat wanbeleid in de zin van evenvermelde bepaling slechts zou zijn wanbeleid van de personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon. Deze stelling vindt echter geen enkele steun in het recht, nu het begrip ‘wanbeleid’ in voormelde bepaling, mede gelet op de omstandigheid dat het in art. 2:345 BW bedoelde onderzoek is een onderzoek naar het beleid van de rechtspersoon, kennelijk betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon, en wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken, aan de rechtspersoon moet worden toegerekend.

7.5

Onderdeel d verwijt de OK het begrip ‘wanbeleid’ in art. 2:355 BW te hebben miskend door met betrekking tot de verwerving van de aandelen in Beton‑ und Monierbau, de verwerving en het bezit van eigen aandelen, de zgn. Donego-transactie, de projectonwikkeling en het stellen van zekerheden in augustus 1980-maart 1981 onzorgvuldigheden van Ogem op verschillende tijdstippen in een tijdsperiode van verscheidene jaren betreffende naar aard en inhoud verschillende gedragingen ‘op te tellen’ of in onderling verband te beschouwen en op grond daarvan tot wanbeleid van Ogem te concluderen.

Deze klacht is ongegrond. Binnen het kader van elk van de door het onderdeel genoemde onderwerpen heeft de OK telkens verscheidene onzorgvuldigheden vastgesteld om vervolgens de gedragingen van Ogem met betrekking tot dat onderwerp als wanbeleid aan te merken. Van ‘optellen’ en ‘in onderling verband beschouwen’ van verschillende gedragingen is derhalve geen sprake buiten het verband van het bijzondere, door de OK telkens duidelijk aangeduide onderwerp. Het valt niet in te zien, in welk opzicht de OK aldus het begrip ‘wanbeleid’ in art. 2:355 BW heeft miskend.

Onderdeel e strekt ten betoge dat slechts van wanbeleid in de zin van art. 2:355 BW sprake is, indien dit een structureel karakter draagt, en verwijt de OK ten onrechte incidenten over een tijdsperiode van vele jaren als gevallen van wanbeleid te hebben beschouwd.

Dit onderdeel stelt ten onrechte de eis dat het wanbeleid een ‘structureel’ karakter zou moeten vertonen, wil van wanbeleid in de zin van voormelde bepaling sprake kunnen zijn, en ziet eraan voorbij dat ook een enkele gedraging wanbeleid kan opleveren, hetgeen met name het geval kan zijn, indien die gedraging tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen heeft geleid. Alsdan kan niet worden gesproken van een incident of een als incidenteel te beschouwen beleidsfout. Dit vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis zoals weergegeven in de conclusie van het OM onder 7.2.1 en in het bijzonder in de passage waarin wordt opgemerkt dat toekenning van een extra-maandsalaris bij de jaarwisseling aan het personeel van een weinig florerende onderneming wanbeleid kan zijn.

Onderdeel e is derhalve eveneens ongegrond.

7.6

Onderdeel f strekt ten betoge dat de OK ten onrechte persoonlijke verwijtbaarheid niet als een element van wanbeleid beschouwt, waarbij het onderdeel kennelijk verdedigt dat aan bestuurders en/of commissarissen persoonlijk wanbeleid moet kunnen worden verweten. Deze stelling vindt echter geen steun in het recht. Evenzeer is ongegrond de in onderdeel g verdedigde stelling dat van wanbeleid slechts kan worden gesproken, indien schade daarvan het gevolg is.

7.7

Uit het vorenstaande vloeit voort dat de onderdelen a t/m g van het dertiende middel ongegrond zijn. De onderdelen h t/m k, welke betrekking hebben op individuele gevallen van door de OK vastgesteld wanbeleid, zal de HR in r.o. 13 behandelen.

Beoordeling van middel VIII

8.1

Het achtste middel keert zich tegen r.o. 4.2, waarin de OK tot de slotsom is gekomen dat het door Ogem gevoerde beleid bij de verwerving van een belang in Beton‑ und Monierbau AG te Dusseldorf (BuM) als wanbeleid moet worden aangemerkt.

8.2

Onderdeel a klaagt erover dat de OK haar oordeel volgens hetwelk Ogem ten tijde van deze transacties zoveel gegevens miste dat zij, mede gelet op het feit dat een mogelijke latere verhoging van de koopprijs door haar werd aanvaard, de mogelijkheid van prijscorrecties in neerwaartse zin had moeten bedingen, niet naar behoren heeft gemotiveerd. Naar het onderdeel stelt beschikte Ogem , zoals blijkt uit hetgeen Postma in zijn verweerschrift daaromtrent heeft gesteld, over aanmerkelijk meer informatie dan de hoeveelheid gegevens, op grond waarvan de OK tot voormeld oordeel is gekomen.

Deze klacht faalt. De OK is blijkens de aan het bestreden oordeel ten grondslag liggende overwegingen uitgegaan van de gedachte dat voor het antwoord op de vraag of Ogem gelet op de haar ter beschikking staande gegevens de mogelijkheid van een prijscorrectie in neerwaartse zin had moeten bedingen, slechts terzake dienende was over welke exacte, niet van BuM zelf afkomstige gegevens Ogem ten tijde van de onderwerpelijke transacties beschikte. De OK kon derhalve de door Postma genoemde gegevens, die kennelijk niet aan deze eis voldeden, buiten beschouwing laten.

8.3

Onderdeel b strekt ten betoge dat de OK bij de beantwoording van de vraag of Ogem de mogelijkheid van een neerwaartse prijscorrectie had moeten bedingen, mede had moeten betrekken de omstandigheden dat blijkens het verslag van de commissie van onderzoek naar de mening van Udink door Rutgers Werke de mondelinge garantie was verstrekt dat in 1976 geen kapitaalverlies was opgetreden, dat door BuM voor het jaar 1977 een winst van DM 51 miljoen in het vooruitzicht was gesteld en dat was medegedeeld dat het kapitaal van BuM per ultimo 1976 niet minder was dan dat per ultimo 1975.

Ook deze klacht faalt. Kennelijk heeft de OK aangenomen dat deze omstandigheden niet konden wegnemen dat Ogem bij schriftelijke overeenkomst de mogelijkheid van een neerwaartse prijscorrectie had behoren te bedingen. Zij behoefde derhalve niet uitdrukkelijk op deze omstandigheden in te gaan.

8.4

Onderdeel c richt zich tegen het oordeel van de OK, volgens hetwelk Ogem , nu het risico van waardedaling van de 7% aandelen BuM die zij in bruikleen had verstrekt aan de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WDL), op haar rustte, haar totale belang aan BuM-aandelen — dat met inbegrip van vorenbedoelde 7% meer dan 50% bedroeg — in de consolidatie had moeten opnemen. Het onderdeel betoogt dat ingevolge de toentertijd toepasselijke art. 2:319 en 2:320 BW, mede in het licht van de ontstaansgeschiedenis van die artikelen, consolidatie slechts verplicht was, indien Ogem aan haar belang in BuM rechtstreekse of middellijke zeggenschap in BuM kon ontlenen, zodat het hof een met de wet strijdig criterium voor de consolidatieplicht heeft gebezigd, althans geen consolidatieplicht had mogen aannemen, zonder te hebben onderzocht of Ogem aan haar belang zeggenschap in BuM kon ontlenen.

Deze klacht faalt, aangezien, naar volgt uit de toelichting van de regering op de voorgestelde art. 12 t/m 15 Wet op de jaarrekening van ondernemingen van 10 sept. 1970, Stb. 414 — welke bepalingen, voor zover te dezen van belang, in 1976 nagenoeg woordelijk zijn overgenomen in het BW (de art. 2:318 t/m 2:321 oud) — de wettelijke verplichting tot consolidatie niet uitsluitend berust op de aan het bezit van de meerderheid van de aandelen verbonden zeggenschap, doch ook op het aan dat bezit verbonden grotere risico (m.v.t., p. 15, Tweede Kamer 1967–1968, 9595, nr. 3). In het licht van deze wetsgeschiedenis heeft de OK derhalve geen onjuist criterium voor de consolidatieplicht gebezigd.

8.5

Onderdeel d klaagt over gebrekkige motivering van de beslissingen van de OK met betrekking tot de raadpleging van commissarissen omtrent de verwerving van de aandelen BuM. Voor zover het onderdeel een beroep doet op de omstandigheid dat de raad van bestuur van Ogem bij brief van 5 juli 1977 de commissarissen heeft ingelicht over de koop van de 44% aandelen BuM, faalt het reeds omdat de OK Ogem verwijt dat de wijze waarop commissarissen vooraf zijn geraadpleegd ten einde hun toestemming voor de transactie te verkrijgen, uiterst gebrekkig is geweest en de betrokken overeenkomst reeds voor 5 juli 1977 tot stand was gekomen, terwijl voorts de brief van 5 juli 1977 — gelijk de commissie van onderzoek in haar verslag, p. 395, opmerkt — met geen woord van de transactie met WDL repte. De beslissing van de OK omtrent de gebrekkige raadpleging van commissarissen is ook niet ontoereikend gemotiveerd in het licht van de vaststelling van de commissie van onderzoek in haar verslag (p. 398), dat de wijze waarop in een brief van 1 sept. 1977 aan commissarissen melding is gemaakt van de transactie met WDL, aannemelijk maakt dat voordien daarvan reeds informeel aan commissarissen mededeling was gedaan, nu hieruit geenszins volgt dat commissarissen vooraf omtrent deze transactie zouden zijn geraadpleegd. Evenmin was de OK verplicht om in het licht van hetgeen namens Postma bij pleidooi was aangevoerd, haar beslissing nader te motiveren.

Tenslotte voert het onderdeel tevergeefs aan dat onder de gegeven omstandigheden niet valt in te zien waarom telefonische raadpleging onzorgvuldig zou zijn. De OK heeft de telefonische raadpleging gebrekkig geacht, omdat daarbij niet steeds een duidelijk beeld omtrent de te nemen beslissing, het belang daarvan voor Ogem en de standpunten van collega-commissarissen werd gegeven. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is naar de eis der wet met redenen omkleed.

Onderdeel d is derhalve niet gegrond.

8.6

De in onderdeel e bestreden overwegingen van de OK komen neer op het verwijt dat het door BuM over 1977 geleden verlies van DM 42 miljoen Ogem had moeten leiden tot een afwaardering van de deelneming tot (ver) beneden het in het onderdeel genoemde bedrag van ƒ 29 386 000, en dat in de toelichting op de jaarrekening 1978, in het directieverslag 1978 en in de mededelingen op de algemene aandeelhoudersvergadering van 28 mei 1979 ten onrechte de indruk is gewekt dat ‘de totale schade’ ƒ 12,8 plus ƒ 13 miljoen bedroeg (de ook in het onderdeel genoemde bedragen van de in 1978 plaatsgevonden hebbende afboekingen op de deelneming), terwijl ‘de werkelijke schade’ ongeveer ƒ 43 miljoen beliep.

Het onderdeel maakt niet duidelijk in welk opzicht deze oordelen onbegrijpelijk zouden zijn en bevat ook overigens geen klachten die deze oordelen kunnen aantasten.

8.7

Voor zover aan onderdeel f zelfstandige betekenis toekomt naast de overige onderdelen van het middel, vindt het zijn weerlegging in hetgeen met betrekking tot het dertiende middel is overwogen.

8.8

Het achtste middel kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.

Beoordeling van middel IX

9.1

Het negende middel keert zich tegen het oordeel van de OK, volgens hetwelk Ogem heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap doordat zij heeft nagelaten in te grijpen toen de directie van Omega Project BV (hierna: Omega) — welke vennootschap een honderd-percent dochteronderneming was van Ogem BV, die op haar beurt een honderd-percent dochteronderneming was van Ogem Holding — de concernleiding onvoldoende inlichtingen verstrekte en zich aan het toezicht en de leiding van de concerntop onttrok.

9.2

De OK is bij dit oordeel kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat de bestuurstaak van de raad van bestuur van Ogem Holding als leiding van het Ogem-concern zich mede uitstrekte tot de tot dat concern behorende ondernemingen zoals die van Omega. Voor zover het middel zich in onderdeel 2 — onderdeel 1 bevat slechts een inleiding en behoeft derhalve geen behandeling — tegen dit uitgangspunt keert, wordt het derhalve tevergeefs aangevoerd.

9.3

Voorts ligt aan het oordeel van de OK kennelijk de gedachte ten grondslag dat de raad van bestuur van Ogem Holding, waarvan de leden tevens de raad van bestuur van Ogem BV vormden, de directie van Omega richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te voeren beleid kon geven, waaraan die directie zich moeilijk kon onttrekken, nu de raad van bestuur van Ogem Holding het in zijn macht had om in te grijpen in die zin dat hij de mogelijkheid bezat de directie van Omega, zo zij zich niet bereid toonde de gevraagde inlichtingen te verstrekken en zich bleef onttrekken aan het toezicht en de leiding van de concerntop, te doen schorsen, dan wel te doen ontslaan en vervangen door een directie die zich wel zou voegen naar de haar door of vanwege de concernleiding te verstrekken richtlijnen en aanwijzingen.

Dit brengt mede dat de in het middel aangevoerde klachten, voor zover deze erop neerkomen dat de OK ten onrechte ervan zou zijn uitgegaan dat de raad van bestuur van Ogem Holding bevoegd was de directie van Omega instructies te verstrekken en deze directie verplicht was zich aan het toezicht en de leiding van Ogem Holding te onderwerpen, feitelijke grondslag missen.

9.4

Het negende middel kan derhalve in geen van zijn onderdelen tot cassatie leiden.

Beoordeling van middel X

10.1

Onderdeel 1 van dit middel komt op tegen de beslissing in r.o. 4.4, dat de directie van Omega onvoldoende inlichtingen heeft verstrekt aan de raad van bestuur van Ogem , en klaagt erover dat de OK niet gemotiveerd heeft beslist omtrent een op deze aangelegenheid betrekking hebbend verweer en een aanbod van Fibbe om dienaangaande bewijs te leveren door overlegging van geschriften.

Deze klacht is ongegrond. Het stond de OK vrij om op grond van hetgeen de commissie van onderzoek in haar verslag daaromtrent had vastgesteld aan te nemen dat de directie van Omega met betrekking tot het verstrekken van informatie aan de raad van bestuur van Ogem is te kort geschoten, terwijl de OK bezwaarlijk uit de bijlage, behorende bij de pleitnota van de raadsman van Fibbe, heeft kunnen afleiden dat deze in staat en bereid was om stukken met betrekking tot deze aangelegenheid over te leggen.

10.2

Onderdeel 2 heeft betrekking op hetgeen de OK in r.o. 4.4 van haar beschikking heeft overwogen omtrent de bevindingen van de commissie van onderzoek betreffende een tekort aan informatie met betrekking tot projectontwikkeling door de raad van bestuur aan de raad van commissarissen en betreffende het vrijwel geheel ontbreken van initiatief bij laatstbedoeld college zich te doen voorlichten, een en ander tot 1978. De OK heeft in dit verband als vaststaand aangenomen dat de raad van commissarissen ondanks signalen die hem in verschillende vorm bereikten en die hem aanleiding hadden behoren te geven tot het vragen van nadere gegevens, generlei initiatief op dit punt heeft ontwikkeld en niet heeft ingegrepen. Door dit nalaten heeft, aldus de OK, binnen Ogem een besluitvorming kunnen plaatsvinden, die jaarlijks tot aanzienlijke verliezen aanleiding heeft gegeven, welke verliezen uiteindelijk ten minste ƒ 200 miljoen hebben belopen, welke wijze van handelen onzorgvuldig is.

Met dit oordeel heeft de OK tot uitdrukking gebracht dat terzake van de ontwikkeling van bouwprojecten binnen Ogem tal van besluiten zijn genomen, waarbij de raad van commissarissen van Ogem zijn toezichthoudende taak niet of niet naar behoren heeft vervuld, terwijl die besluiten, gelet op de verliezen waartoe deze bouwprojecten hebben geleid, voor Ogem van zeer groot gewicht waren. Dit oordeel is niet rechtens onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd of onbegrijpelijk, zodat de ertegen gerichte klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

10.3

Onderdeel 3 betreft de overwegingen van de OK omtrent de vermelding van de project-ontwikkeling in de jaarverslagen en de jaarrekeningen. Bij de bespreking van de klachten van dit onderdeel dient te worden vooropgesteld dat de zowel in de bestreden beschikking als in de klachten meermalen voorkomende term ‘jaarverslag’ kennelijk niet steeds in dezelfde betekenis wordt gebruikt: de term wordt hoofdzakelijk gebezigd ter aanduiding van het verslag van de directie, zulks overeenkomstig de art. 2:391 en 392 BW; zij komt echter ook voor in de betekenis van het gebundelde geheel van de balans en de winst‑ en verliesrekening met toelichting daarop, het verslag van de directie en de aan een ander toegevoegde ‘overige gegevens’ als bedoeld in art. 2:392 BW; deze laatste betekenis stemt overeen met het gebruik bij grote ondernemingen.

10.4

Subonderdeel 3a bevat een inleiding die geen afzonderlijke bespreking behoeft.

10.5

Subonderdeel 3b bestrijdt als onjuist en onbegrijpelijk de overweging van de OK dat in de jaarrekening over 1979 ‘op geen enkele wijze van projectontwikkeling als zodanig melding is gemaakt.’

Deze klacht is ongegrond. De OK vermeldt onder de vaststaande feiten (2.4.1, p. 137 t/m 143) wat de ‘jaarverslagen’ — hier kennelijk te verstaan als jaarverslagen in de ruime zin als hierboven onder 10.3 aangeduid — inhouden over projectontwikkeling. Daarbij wordt vastgesteld dat in de jaarrekeningen van projectontwikkeling als zodanig geen melding wordt gemaakt, ter illustratie waarvan wordt overgenomen hetgeen voorkomt in de toelichting op de geconsolideerde jaarstukken over 1977 (onder het hoofd ‘voorraden’), over 1978 (onder het hoofd ‘werken in uitvoering’) en 1979 (onder het hoofd ‘werken in uitvoering’; deze cijferopstelling is ook in subonderdeel 3b opgenomen). De OK heeft met de gewraakte rechtsoverweging tot uitdrukking gebracht dat uit de weergegeven jaarrekeningen met toelichting niet viel op te maken welke financiele belangen voor Ogem gemoeid waren met het specifieke gedeelte van de werken in uitvoering, die als ‘projectontwikkeling’ kunnen worden aangeduid en die zich — in de woorden van de commissie van onderzoek, verslag p. 141 — van de overige werken onderscheiden doordat het betrof ‘speculatief voor de verkoop, voor eigen rekening en risico bouwen en financieren van commercieel onroerend goed’. Aldus beschouwd is die overweging niet onjuist en alleszins begrijpelijk. De in het subonderdeel genoemde mededelingen in het jaarverslag over 1979 — hier kennelijk: verslag van de directie — kunnen hieraan niet afdoen, reeds omdat het hier gaat om de jaarrekeningen met toelichting en de daarin voorkomende cijferopstellingen.

10.6

De subonderdelen 3c en 3d klagen over de motivering van het oordeel van de OK over de presentatie van de projectontwikkeling in de jaarcijfers, welk oordeel inhoudt dat die presentatie in ‘deze jaren’ (kennelijk: 1972 t/m 1979) ernstige tekorten vertoonde en daarenboven voor een deel misleidend was, zodat het aldus afleggen van rekening en verantwoording aan de algemene vergadering van aandeelhouders en aan derden als onzorgvuldig is aan te merken.

De klachten komen hierop neer dat van de zijde van De Bakker voor de OK was betoogd dat de presentatie van de projectontwikkeling in de betrokken jaren niet ongebruikelijk was, dat het tot juni 1987 heeft geduurd voordat te dezer zake een duidelijke instructie verscheen in de vorm van aflevering 6 van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, en dat de door Ogem destijds gevolgde methode van verslaglegging — waaronder het salderen van de actiefpost onderhanden werk met de te dier zake aangegane schulden, in dit geval vermeld onder de term ‘projectfinanciering’ — tot juni 1987 aanvaardbaar was. Voorts wordt gewezen op de omstandigheid dat de gewraakte jaarrekeningen alle zijn voorzien van de goedkeurende verklaring van de externe accountant van Ogem .

Voor wat betreft de rol van deze accountant in dit verband verwijst subonderdeel 3d nog naar de volgende passages uit het verslag van de commissie van onderzoek (p. 200 onder 6):

Kritiek treft ook de externe accountant, die niet alleen heeft nagelaten bezwaar te maken tegen de waarderings‑ en presentatiegrondslagen in de balans, doch die tevens opmerkingen aan het adres van de raad van bestuur en de raad van commissarissen had moeten maken inzake het ontbreken van een integraal inzicht in de aard en omvang van de diverse ontwikkelingsprojecten en de daaraan mogelijk verbonden risico’s. Door zijn controle activiteiten en zijn medewerking in 1977 aan het opstellen van de nota betreffende Omegaproject moet hij geacht worden op de hoogte te zijn geweest van de diverse problemen, zo niet, dan geldt als verwijt dat hij dat had moeten zijn.

De OK had, zo vervolgen de klachten, gemotiveerd over voormelde stellingen van De Bakker moeten beslissen, terwijl de OK uit het oog heeft verloren dat hier goedkeurende verklaringen zijn afgegeven door accountants die geacht moeten worden op de hoogte te zijn geweest van de diverse problemen met betrekking tot de projectontwikkeling.

Deze klachten treffen doel. De feiten en omstandigheden waarop De Bakker een beroep heeft gedaan, zijn van wezenlijke betekenis voor het antwoord op de vraag of Ogem met betrekking tot de presentatie van de projectontwikkeling in de jaarrekeningen onzorgvuldig heeft gehandeld. De OK had deze vraag derhalve niet bevestigend mogen beantwoorden zonder uitdrukkelijk aan te geven dat en waarom vorenbedoelde ter rechtvaardiging van de handelwijze van Ogem aangevoerde feiten en omstandigheden aan haar oordeel niet in de weg stonden.

10.7

Uit het vorenoverwogene volgt dat subonderdeel e eveneens gegrond is, omdat de conclusie van de OK dat Ogem bij de presentatie van de projectontwikkeling in de jaarrekeningen onzorgvuldig heeft gehandeld, in het licht van hetgeen in 10.6 is overwogen, geen stand kan houden. Voorts brengt dit een en ander mede dat de beslissing van de OK in het slot van r.o. 4.4, dat de daarvoor aangeduide onzorgvuldigheden, in onderling verband beschouwd, van een zo ernstig karakter zijn dat geoordeeld moet worden dat Ogem met betrekking tot de projectontwikkeling heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, en dat er, wat dit onderwerp betreft, sprake is van wanbeleid, ook niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal de OK, met inachtneming van hetgeen in 10.6 is overwogen, opnieuw moeten onderzoeken of Ogem met betrekking tot de presentatie van de projectontwikkeling in de jaarrekeningen onzorgvuldig heeft gehandeld, en mede in het licht van de uitkomst van dat onderzoek opnieuw moet beoordelen of met betrekking tot de projectontwikkeling kan worden gesproken van wanbeleid bij Ogem .

10.8

In verband met het vorenoverwogene behoeft onderdeel 4, dat zich richt tegen de conclusies van de OK met betrekking tot het beleid van Ogem ten aanzien van de projectontwikkeling, geen behandeling. Opmerking verdient evenwel dat het in subonderdeel 4b tot de OK gerichte verwijt dat zij het begrip ‘wanbeleid’ heeft miskend, gelet op hetgeen in 7.5 van deze beschikking is overwogen, ongegrond is, terwijl subonderdeel 4c feitelijke grondslag mist, aangezien de OK in haar conclusie het begrip ‘jaarverslag’ kennelijk in de in 10.3 aangegeven ruime zin heeft gebezigd.

10.9

De klachten in onderdeel 5 met betrekking tot het zgn. rapport Storm kunnen niet tot cassatie leiden, nu het onderdeel niet aangeeft, op welke punten de OK zich zou hebben aangesloten bij door de commissie van onderzoek aan dat rapport ontleende bevindingen.

10.10

Behoudens de subonderdelen 3c, 3d en 3e faalt het tiende middel derhalve.

Beoordeling van middel XI

11.1

Het elfde middel keert zich tegen het oordeel van de OK, volgens hetwelk niet aannemelijk is dat — gelijk Fibbe heeft gesteld — de bij de brief van de raad van bestuur aan de commissarissen van Ogem van 30 mei 1980 behorende bijlage ‘Toelichting resultaten Ogem per 31 maart 1980’ ten tijde van de op 30 mei 1980 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van Ogem niet bekend was bij de raad van bestuur of bij de raad van commissarissen, omdat de notulen van de vergadering van de raad van bestuur van 23 mei 1980 uitdrukkelijk inhouden dat de resultaten over het eerste kwartaal van 1980 zijn besproken aan de hand van de door Bothof op 22 mei 1980 gedateerde notitie en daarmee — nu daaromtrent niets anders is gesteld of gebleken — geen ander stuk bedoeld kan zijn dan bovengenoemde, eveneens van de hand van Bothof zijnde ‘Toelichting’. Op grond van dit oordeel is de OK tot de slotsom gekomen dat het op de weg van de raad van bestuur had gelegen om de raad van commissarissen onverwijld van die gegevens op de hoogte te stellen, dat de raad van bestuur, indien dat niet is gebeurd, te kort is geschoten in zijn verplichting tot het verstrekken van informatie aan de raad van commissarissen — hetgeen als onzorgvuldig moet worden aangemerkt — en dat hieruit volgt dat de aandeelhouders in de aandeelhoudersvergadering van 30 mei 1980 op onjuiste wijze zijn voorgelicht alsmede dat aan hen relevante informatie met betrekking tot de verwachtingen omtrent winst onderscheidenlijk verlies van Ogem over 1980 is onthouden, hetgeen eveneens als onzorgvuldig moet worden aangemerkt.

11.2

De tegen dit oordeel gerichte klachten falen. Klaarblijkelijk op grond van het verslag van de commissie van onderzoek (p. 323) heeft de OK aangenomen dat in de notulen van de vergadering van de raad van bestuur van 23 mei 1980 was opgenomen dat de — ongunstige — resultaten van het eerste kwartaal van 1980 aan de hand van een notitie van Bothof zijn besproken. Daartoe had de OK de vrijheid, ook al zijn de notulen van die vergadering, welke niet als bijlage bij het verslag zijn gevoegd, niet ten processe overgelegd. Voorts mocht de OK aannemen dat voormelde notitie van Bothof met betrekking tot de resultaten over het eerste kwartaal 1980 hetzelfde stuk was als de eveneens van Bothof afkomstige toelichting op die resultaten, die als bijlage bij de brief van 30 mei 1980 was gevoegd. Hierbij verdient overigens opmerking dat laatstgenoemde overweging niet dragend is voor de conclusie van de OK dat het op de weg van de raad van bestuur had gelegen om de raad van commissarissen onverwijld van ‘die gegevens’ — waarmede de OK mede doelt op de ter vergadering van 23 mei 1980 besproken resultaten over het eerste kwartaal 1980 — op de hoogte te stellen, alsmede voor de conclusie dat de aandeelhouders in de aandeelhoudersvergadering van 30 mei 1980 op onjuiste wijze zijn voorgelicht omtrent het over 1980 te verwachten resultaat.

11.3

Het elfde middel kan derhalve in geen van zijn onderdelen tot cassatie leiden.

Beoordeling van middel XII

12.1

Het twaalfde middel richt zich tegen een aantal overwegingen in r.o. 4.7 met betrekking tot het stellen van zekerheden door Ogem in augustus 1980 en maart 1981.

12.2

Onderdeel a van het middel mist feitelijke grondslag, aangezien de OK op p. 347 van haar beschikking niet heeft beslist dat het ondertekenen van de positieve en negatieve hypotheekverklaring als wanbeleid moet worden aangemerkt.

12.3

De onderdelen b, c en d falen eveneens. De OK heeft geoordeeld dat Ogem bij de besluitvorming met betrekking tot de positieve en negatieve hypotheekverklaring onzorgvuldig heeft gehandeld, omdat in een zo belangrijke aangelegenheid door de raad van commissarissen een goedkeurend besluit werd genomen op basis van een onjuiste veronderstelling met betrekking tot een zeer belangrijk aspect, te weten dat het onroerend goed buiten de zekerheidstellingen zou blijven, terwijl een ernstige onzorgvuldigheid van Ogem ook daarin was gelegen dat deze onjuiste veronderstelling was veroorzaakt door een mededeling van het financiele lid van de raad van bestuur. Deze oordelen steunen op de overweging dat niet valt in te zien op welke grond de stafleden die tijdens de vergadering van de raad van commissarissen in het gebouw aanwezig waren om in de gelegenheid te worden gesteld de concept-overeenkomst met de raad van commissarissen te bespreken, niet zijn gehoord, terwijl ook niet blijkt dat hun de stukken zijn voorgelegd na die vergadering en voor de ondertekening ervan. In deze overweging ligt besloten dat naar het oordeel van de OK vorenbedoelde stafleden, zo zij tijdens of na de vergadering waren geraadpleegd, erop zouden hebben gewezen dat, anders dan de commissarissen en het financiele lid van de raad van bestuur veronderstelden, het onroerend goed niet buiten de zekerheidstellingen zou blijven. Het stond de OK vrij om dit een en ander aan te nemen op grond van hetgeen de commissie van onderzoek in haar verslag had vastgesteld. Daaraan doet niet af hetgeen onderdeel b aanvoert, daargelaten of het feitelijke grondslag vindt in de stukken van het geding. Aan het oordeel van de OK dat Ogem onzorgvuldig heeft gehandeld omdat de raad van commissarissen op grond van een onjuiste veronderstelling een goedkeurend besluit heeft genomen, doet ook niet af dat, naar Van Berkel in zijn verweerschrift heeft aangevoerd, de banken in augustus 1980 geen genoegen zouden hebben genomen met een weigering om de positieve en negatieve hypotheekverklaring te ondertekenen.

12.4

Onderdeel e van het middel bestrijdt tevergeefs het oordeel van de OK, volgens hetwelk Ogem onzorgvuldig heeft gehandeld door bij de publieke bekendmaking van de kredietovereenkomst van 19 aug. 1980 in een persbericht van diezelfde dag niet te vermelden dat het krediet slechts gold voor een termijn van 60 dagen behoudens tussentijdse verlenging voor een alsdan te bepalen termijn, en niet voor onbepaalde tijd. De OK heeft kennelijk geoordeeld dat voor het verkrijgen van inzicht in de gang van zaken bij Ogem voor aandeelhouders en derden van belang was om te weten of het krediet voor slechts 60 dagen dan wel voor onbepaalde tijd was verleend, ook indien een voor onbepaalde tijd verleend krediet door de banken kon worden opgezegd. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

12.5

Het twaalfde middel faalt derhalve in alle onderdelen.

Beoordeling van de onderdelen h t/m k van middel XIII

13.1

Onderdeel h van het dertiende middel keert zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van de OK, volgens hetwelk het beleid van Ogem bij de verwerving en het bezit van eigen aandelen als wanbeleid moet worden aangemerkt. Het onderdeel faalt, aangezien dit oordeel — mede gelet op het in 7.5 overwogene — aldus moet worden verstaan dat Ogem daarbij in een aantal opzichten onzorgvuldig heeft gehandeld en dat deze onzorgvuldigheden te zamen en in onderling verband beschouwd als wanbeleid moeten worden beschouwd. Onderdeel i faalt eveneens, omdat de OK in haar door dit onderdeel bestreden oordeel met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht dat Ogem in het kader van de kredietovereenkomst met de banken in verschillende opzichten onzorgvuldig heeft gehandeld en dat die onzorgvuldigheden van zo ernstige aard zijn, dat gezegd moet worden dat door Ogem is gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en dat er derhalve sprake is van wanbeleid.

13.2

Onderdeel j van het middel richt zich tegen het oordeel van de OK met betrekking tot de Donego-transactie. Het faalt omdat in dit oordeel besloten ligt dat Ogem in verschillende opzichten onzorgvuldig heeft gehandeld en wel dermate onzorgvuldig dat van wanbeleid kan worden gesproken, en het onderdeel niet duidelijk maakt waarom bedoeld onzorgvuldig handelen nog niet wanbeleid kan opleveren. Op dezelfde gronden faalt ook onderdeel k, dat zich keert tegen het oordeel van de OK met betrekking tot de poging van Ogem om de met Udink getroffen afvloeiingsregeling achteraf aan te tasten.

Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele beroep

Het incidentele beroep is ingesteld voor het geval dat middel V in het principale cassatieberoep gegrond zou worden bevonden. Aangezien deze voorwaarde niet in vervulling is gegaan, behoeft het in het incidentele beroep voorgestelde middel geen behandeling.

De kosten van de cassatieprocedure

Nu de door verzoekers tot cassatie aangevoerde klachten slechts op een punt tot cassatie hebben geleid, acht de HR termen aanwezig om verzoekers in de kosten te veroordelen.

Beslissing

De HR vernietigt de beschikking van de OK van het Hof te Amsterdam van 3 dec. 1987, voor zover de OK heeft geoordeeld dat met betrekking tot de projectontwikkeling van wanbeleid is gebleken;

verwijst het geding naar de OK van dat hof ter verdere behandeling en beslissing van dit punt;

verwerpt het beroep voor het overige;

veroordeelt verzoekers tot cassatie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dubbeldam c.s. begroot op ƒ 400 aan verschotten en ƒ 2000 voor salaris en aan de zijde van curatoren begroot op ƒ 400 aan verschotten en ƒ 2000 voor salaris.

Conclusie

A‑G Mr. Mok

Korte beschrijving van de zaak

1.1

Bij op 28 juli 1983 ingekomen verzoekschrift hebben vier aandeelhouders van Ogem Holding NV (hierna aan te duiden als Ogem ), alsmede de Vereniging Effectenbescherming (VEB) (Thans geheten: Vereniging van Effectenbezitters.) de OK van het Hof te Amsterdam verzocht een of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Ogem en de tot deze maatschappijen behorende ondernemingen in de periode 1970–1983.

De vier aandeelhouders vormden tezamen de door de algemene vergadering van aandeelhouders van Ogem in haar vergadering van 27 mei 1982 ingestelde commissie van onderzoek. Deze verzoekers traden allen op namens nog een aantal andere aandeelhouders. De VEB trad eveneens namens een aantal aandeelhouders op.

Bij beschikking van 22 dec. 1983 (NJ 1985, 383, m.nt. J.M.M. Maeijer.) heeft de OK (hierna ook aan te duiden als: het hof) de instelling van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Ogem in de periode van 1 jan. 1970 tot 1 nov. 1983 gelast, met de aantekening dat daarbij sedert de datum van (voorlopige) surseance het onderzoek uitsluitend het beleid en de gang van zaken bepaald door de organen van Ogem zou betreffen.

1.2

Al voor deze beschikking was aan Ogem , op 28 jan. 1982 voorlopige surseance van betaling en op 26 okt. 1982, voor de periode van anderhalf jaar, definitieve surseance van betaling verleend, terwijl Ogem bij vonnis van de Rb. te Rotterdam van 1 nov. 1983 failliet is verklaard (Een en ander blijkt uit de beschikking van 22 dec. 1983.).

Volledigheidshalve voeg ik hieraan toe dat Ogem sinds 17 april 1985 in staat van insolventie verkeert (Dit blijkt uit de beschikking van 3 dec. 1987.).

1.3

Bij beschikking van 3 mei 1984 heeft de OK een drietal personen benoemd tot het instellen van een onderzoek. Tezamen worden deze personen aangeduid als de commissie van onderzoek.

Het verslag van deze commissie van onderzoek is afgesloten per 31 dec. 1986 en op 12 febr. 1987 ter griffie van het Hof te Amsterdam neergelegd.

1.4

Op 7 april 1987 heeft de P‑G bij het Hof te Amsterdam bij de OK een vordering ingediend, ertoe strekkend dat de OK vaststelt dat het door de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Ogem gevoerde beleid over de periode van 1973 t/m maart 1981 moet worden gekwalificeerd als wanbeleid en voorts dat de OK een aantal voorzieningen treft.

Op 10 april 1987 hebben de vier aandeelhouders die het houden van de enquete hadden verzocht, alsmede de VEB, een verzoekschrift tot de OK gericht, waarvan de strekking overeenkwam met de vordering van de P‑G.

1.5

Bij beschikking van 3 dec. 1987 heeft de OK, zich baserend op het rapport van de commissie van onderzoek, overwogen dat op een aantal gespecificeerde punten bij Ogem sprake is geweest van wanbeleid.

Om verschillende redenen heeft de OK afgezien van het treffen van voorzieningen (WPNR (5863) 1988, p. 131 (m.nt. P. van Schilfgaarde), De NV 1988, p. 78, SR 1988, p. 19.).

1.6

Bij verzoekschriften, ingekomen bij de HR op 3 febr. 1988, hebben de in hoofde genoemde verzoekers (hierna aan te duiden als De Bakker c.s.) tegen beide beschikkingen beroep in cassatie ingesteld. Het beroep tegen de beschikking van 22 dec. 1983 is geregistreerd als nr. 20, dat tegen de beschikking van 3 febr. 1987 als nr. 21.

De P‑G bij het Hof te Amsterdam, de curatoren in het faillissement van Ogem en vier van de oorspronkelijke verzoekers (de VEB en drie aandeelhouders) hebben verweer gevoerd. De curatoren en de genoemde oorspronkelijke verzoekers hebben tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 3 dec. 1987. Deze incidentele beroepen steunen op hetzelfde middel.

Ontvankelijkheidsproblemen

2.1

Ontvankelijkheid van het beroep tegen de eerste beschikking

De vraag waar het hier om gaat is of de eerste beschikking beschouwd moet worden als een eindbeschikking, dan wel als een tussenbeschikking. In het tweede geval kon daartegen, tegelijk met het cassatieberoep tegen de eindbeschikking (die van december 1987), beroep in cassatie worden ingesteld. In het eerste geval diende cassatieberoep binnen twee maanden na de beschikking van 22 dec. 1983 te worden ingesteld. Dat laatste is niet gebeurd, zodat, in deze veronderstelling, het beroep tegen de eerste beschikking tardief zou zijn.

Een eindvonnis (of -beschikking) is een vonnis (beschikking) waarmee de instantie (behandeling van de zaak) wordt beeindigd (Vgl. HR 28 april 1989, rek.nr. 7391, sub 3.1, Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen, 1988, nr. 71, p. 79 en de noot van Heemskerk onder HR 19 dec. 1980, NJ 1981, 168.). Beeindiging van een instantie zal met name plaatshebben door toewijzing of afwijzing van de vordering.

In het geval van een enquete is de vordering of het verzoek, bedoeld in art. 2:345 BW en de beslissing daarop is (afgezien van een beslissing tot niet-ontvankelijkheid, als bedoeld in art. 2:349) de toewijzing of afwijzing in de zin van art. 2:350. Met zo’n beslissing is de instantie beeindigd.

Weliswaar kan — zoals i.c. is gebeurd — na en naar aanleiding van de enquete een tweede beslissing volgen, maar daartoe moet dan opnieuw een verzoek of vordering worden gedaan (art. 2:355).

Dit systeem betekent m.i. dat een beslissing tot zowel toewijzing als afwijzing van een verzoek/vordering tot het houden van een enquete als een eindbeschikking moet worden aangemerkt. Ook in vergelijkbare gevallen van een twee-fasenprocedure wordt de uitspraak waarmee de eerste fase wordt afgesloten als een einduitspraak beschouwd. Ik noem in het bijzonder de rekening en verantwoording van art. 772, lid 1, Rv en de verklaringsprocedure van art. 745 Rv (Zie H.E. Ras, Het tussenvonnis, diss. UvA 1966, nr. 120, in het bijzonder sub a en b, p. 146. Zie ook de aldaar aangebrachte beperking voor het als eindvonnis kwalificeren van een vonnis tot het doen van een verklaring. Vgl. voorts T.A.W. Sterk, Burg. Rechtsvordering (losbl.), aant. 1 op art. 772, F.M.J. Jansen, ibidem, aant. 1 op art. 745, 4e alinea en HR 25 sept. 1953, NJ 1954, 323 ad onderdeel C van het middel.).

Hieruit volgt dat de beschikking van de OK van 22 dec. 1983 een eindbeschikking was, zodat De Bakker c.s. in hun cassatieberoep daartegen, dat na het verlopen van de cassatietermijn is ingesteld, niet-ontvankelijk zijn. Middel I, dat tegen deze beschikking is gericht, behoeft derhalve geen behandeling.

2.2

Ontvankelijkheid van het beroep tegen de tweede beschikking

2.2.1

De Bakker en de overige verzoekers van cassatie zijn allen voormalige leden van de raad van bestuur van Ogem , van de raad van commissarissen van Ogem of van allebei.

Of De Bakker c.s. ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep is omstreden. De reden daarvan is dat art. 2:359 BW opsomt wie tot ‘het instellen van beroep in cassatie tegen de beschikkingen van de OK uit hoofde van deze titel’ bevoegd zijn. ‘Deze titel’ is titel 8, gewijd aan de geschillenregeling en het recht van enquete.

Volgens art. 359 komt de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie toe aan de P‑G die de vordering heeft gedaan, aan de rechtspersoon en aan de oorspronkelijke verzoekers, voor zover zij tot het instellen van een verzoek bevoegd waren. Leden en voormalige leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van de rechtspersoon komen in deze opsomming niet voor.

2.2.2

De Bakker c.s. hebben zich, ter verdediging van hun ontvankelijkheid, beroepen op art. 426, lid 1, Rv.

Ten aanzien van de verhouding tussen de art. 2:359 BW en 426, lid 1, Rv zijn drie opvattingen mogelijk, een ruime (a), een beperkte (b) en een zeer beperkte (c):

beide bepalingen gelden cumulatief; bevoegd tot het instellen van cassatieberoep zijn zowel degenen die vallen onder art. 2:359 BW als degenen die vallen onder art. 426, lid 1, Rv;

art. 2:359 BW heeft exclusieve werking; alleen de daar genoemden zijn tot het instellen van cassatieberoep bevoegd;

beide bepalingen gelden in combinatie; alleen de in art. 359 BW genoemden zijn bevoegd tot het instellen van cassatieberoep en dan nog alleen voor zover zij in de vorige instantie verschenen zijn.

2.2.3

De geldende regeling van het enqueterecht is tot stand gebracht bij de Wet van 10 sept. 1970, Stb. 411. De inhoud van het huidige art. 2:359 BW was toen te vinden in art. 54dK, dat gelijkluidend was aan het art. 54d, voorkomend in het oorspronkelijk wetsontwerp (Ingediend op 13 mei 1968, kamerst. 9596.). De m.v.t. bij dat wetsontwerp zei daarover het volgende:

Art. 54d. De regeling van de cassatie in rekestprocedures in het algemeen is in de art. 426 e.v. Rv opgenomen. Aan een bijzondere bepaling voor de onderhavige procedure bestaat voor een enkel onderdeel behoefte: analoog aan hetgeen het bestaande art. 53b voor het hoger beroep regelt, wordt bepaald dat naast de P‑G en de vennootschap de verzoekers beroep in cassatie kunnen instellen, althans zovelen als tot het instellen van het verzoek in eerste aanleg bevoegd zijn (Kamerst. nr. 3, p. 9 r.k.).

Volledigheidshalve vermeld ik dat de oude regeling van art. 53b. waarnaar in dit citaat wordt verwezen, inhield dat de verzoeker of de gezamenlijke verzoekers, voor zover tenminste een vijfde gedeelte van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigend, bevoegd waren in hoger beroep te gaan. Beroep in cassatie was, afgezien van cassatie in het belang der wet, uitgesloten. Ook in het oude recht werd een enquete ingeleid bij verzoekschrift. Ook toen kon zich de vraag voordoen of de regeling van art. 53b K exclusief was, dan wel cumulatief gold met die van art. 345, lid 2, Rv, in welk artikel, dat in beginsel ook thans nog van kracht is, het instellen van appel in rekestzaken waarop de twaalfde titel niet van toepassing is, wordt geregeld.

In de praktijk heeft, voor zover na te gaan, onder het oude recht, dat vrijwel niet toegepast is, geen verzoek tot het houden van een enquete het ooit tot de appelfase gebracht (V.d. Heijden-V.d. Grinten, Handboek, 1989, nr. 361, p. 678, m.nt. 3 op p. 679, vermeldt dat slechts een rechterlijke uitspraak is gepubliceerd, nl. van de Rb. te Breda uit 1934 (NJ 1934, p. 567).). Ik meen dat aan het oude recht verder voorbijgegaan kan worden, ten eerste omdat het nieuwe enqueterecht, zowel inhoudelijk als wat de procedure betreft, sterk van het oude afwijkt en ten tweede omdat de wetgever van 1970 nu eenmaal rekening kon houden met het bestaan van art. 426 Rv, dat in dezelfde periode zijn huidige vorm kreeg (Bij de Wet van 16 mei 1969 werd uit het (uit 1963 daterende) artikel de mogelijkheid van instelling van beroep in cassatie door ‘overige belanghebbenden’ geschrapt.).

2.2.4

De literatuur is verdeeld. Van der Grinten kiest voor opvatting b (T.a.p., p. 686. In dezelfde zin: Pitlo-Lowensteyn, Het rechtspersonenrecht, 1986, p. 374.). Daarentegen verdedigt C.A. Boukema opvatting a (Rechtspersonen (losbl.), aant. 2 op art. 359.). P. van Schilfgaarde (T.a.p. (zie noot 3)).) vraagt zich naar aanleiding van de onderhavige zaak af of De Bakker c.s. wel ontvankelijk zullen zijn in hun cassatieberoep. Hij maakt echter tussen de opvattingen a en b geen keuze.

2.2.5

Hoewel men Boukema kan toegeven dat exclusieve werking van een wetsbepaling niet te gemakkelijk mag worden aangenomen, duidt de redactie van art. 2:359 BW toch wel in de richting van exclusieve werking, dus van opvatting b. De geciteerde passage uit de m.v.t. is in wezen nietszeggend. Verwezen wordt immers naar de art. 426 e.v. Daarmee moet bedoeld zijn: de art. 426 t/m 429. Deze zeven wetsartikelen bevatten een hele reeks van bepalingen. Zelfs in het eerste lid van art. 426, waarom het hier gaat, zijn nog twee verschillende bepalingen te onderkennen. Door exclusieve werking toe te kennen aan art. 2:359 BW zou slechts een van die twee bepalingen terzijde gesteld worden; de tweede (cassatietermijn) uiteraard niet.

Een zwak punt van opvatting a is dat men zich kan afvragen wat eigenlijk het nut is van art. 359, indien dit naast art. 426, lid 1, Rv van toepassing zou zijn, vooral gezien de ruime uitleg die aan het begrip ‘in een der vorige instantien verschenen’ moet worden gegeven (HR 1 mei 1981, NJ 1981, 604 (sub 2); zie ook de noot van Heemskerk onder nr. 605, sub 4.). De P‑G die de vordering heeft gedaan en de verzoekers kunnen m.i. zonder meer als in de vorige instantie (bij de OK) verschenen worden aangemerkt. Dat de rechtspersoon geen verweer zou voeren is op zichzelf onwaarschijnlijk, maar voor het voorzien in dit onwaarschijnlijke geval was een eenvoudiger en helderder wetsbepaling mogelijk geweest (Bijv.: Tot het instellen van beroep in cassatie tegen (…) is, buiten de personen, bedoeld in art. 426, lid 1, Rv de rechtspersoon bevoegd, ongeacht of deze bij de OK is verschenen.).

Wettekst en wetssystematiek doen vermoeden dat de wetgever opvatting b voor ogen heeft gestaan. Dat die bedoeling gericht zou zijn geweest op opvatting c is minder waarschijnlijk, omdat men had mogen verwachten dat in dat geval op de beperkende functie van art. 426, lid 1, ten opzichte van art. 359 zou zijn gewezen.

Overigens wordt die opvatting in de literatuur, voor zover ik kon nagaan, door niemand verdedigd en zijn haar resultaten onaantrekkelijk.

Is opvatting b de juiste, dan zijn De Bakker c.s. ook in hun beroep tegen de tweede beschikking van de OK niet-ontvankelijk. Gezien het feit dat de incidentele beroepen voorwaardelijk zijn ingesteld, zou daarmee de beslissing van de HR gegeven zijn.

De keuze voor opvatting b zou echter, gezien de tekst van art. 359, voor elke beschikking van de OK op grond van titel 8 gelden, met name ook wanneer de OK voorzieningen als bedoeld in de art. 355 en 356 heeft getroffen. Dat zou betekenen dat bestuurders en commissarissen als zodanig geen bevoegdheid tot het instellen van cassatieberoep zou toekomen, ook niet indien zij geschorst of ontslagen zouden zijn. Een dergelijke uitsluiting van elke rechtsbescherming mag niet te gemakkelijk worden verondersteld.

Men kan er op wijzen (en verweerders hebben dat ook gedaan) dat men een dergelijke uitsluiting van de rechtsbescherming ook in een enigszins vergelijkbare bepaling aantreft, nl. in art. 1639w, lid 11, BW. Die regeling is in de loop van de jaren echter (m.i. niet ten onrechte) veelvuldig voorwerp van kritiek geweest. Ik zou het daarom niet juist achten art. 1639w als argument te gebruiken om elders, waar een zo duidelijke wetsbepaling ontbreekt, een beroepsmogelijkheid uitgesloten te achten.

Gezien dit alles zou ik de door Boukema aangedragen strohalm willen grijpen. Die strohalm houdt in dat exclusieve toepassing van art. 359 alleen zou mogen worden aangenomen indien die bepaling dit uitdrukkelijk zou vermelden of noodzakelijk zou meebrengen. Een uitdrukkelijke vermelding is er net niet en van noodzakelijk meebrengen is geen sprake.

Ik opteer daarom tenslotte voor opvatting a, erkennend dat die optie goeddeels teleologisch is bepaald.

2.2.6

Aangezien alle principale verzoekers van cassatie (De Bakker c.s.) voor de OK verweer hebben gevoerd voldoen zij aan de eis van art. 426 lid 1, Rv en kwam hun, gezien het bovenstaande, de bevoegdheid toe beroep in cassatie in te stellen, zodat zij in hun, tijdig ingesteld, beroep tegen de beschikking van de OK van 3 dec. 1987 ontvankelijk zijn.

2.3

Belang bij cassatieberoep

Hierboven is de wenselijkheid van een ruime opvatting van de bevoegdheid tot het instellen van cassatieberoep hoofdzakelijk verdedigd aan de hand van de wenselijkheid van rechtsbescherming tegen voorzieningen voor de daardoor getroffenen. In de onderhavige zaak heeft het hof geen voorzieningen bevolen, zodat men nog de vraag zou kunnen stellen of De Bakker c.s. wel belang bij hun beroep hebben.

Evenwel is hierboven de wenselijkheid van rechtsbescherming tegen voorzieningen slechts als materieel argument gehanteerd. De formele grond van de keuze voor de ruime opvatting is dat de wettelijke regeling exclusieve werking niet uitdrukkelijk vermeldt of noodzakelijk meebrengt.

Onder die omstandigheden zie ik geen reden bij voorbaat het belang van verzoekers te ontkennen.

Strekking en doelstellingen enqueterecht

3.1

Middel III stelt dat de aandeelhouders die het in art. 2:355 BW bedoelde verzoek hebben gedaan (Dubbeldam c.s.) geen vermogensrechtelijk belang bij hun verzoek hadden, terwijl ook enig ander belang moest ontbreken, omdat Ogem ten tijde van de indiening van dat verzoek al ontbonden was.

Middel IV verdedigt dat de bedoeling van het enqueterecht is tot sanering van de desbetreffende onderneming te komen. Na het faillissement van Ogem had de OK uit hoofde van de art. 2:355 en 356 geen taak en geen bevoegdheid meer.

Middel V betoogt dat art. 356 geen verklaring voor recht kent. Ook in het algemeen wordt een losse verklaring voor recht slechts door bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd. Daarvan blijkt niet uit de bestreden beschikking.

Middel XIV maakt er bezwaar tegen dat de OK vernietiging van besluiten tot decharge in beginsel als voorziening toelaatbaar en mogelijk heeft geacht. De onjuistheid van die opvatting zou mede volgen uit het doel van de bevoegdheid tot het treffen van voorzieningen, te weten sanering van de rechtspersoon.

3.2

Ter beoordeling van deze middelen lijkt het nuttig doel en strekking van het enqueterecht, zoals dit volgens titel 8, afd. 2, Boek 2 BW luidt, nader te onderzoeken.

3.3

In het rapport van de Cie-Verdam (Herziening van het ondernemingsrecht, 1965, p. 66–67. De geciteerde passage is ook opgenomen in de m.v.t. bij het wetsontwerp tot herziening van het enqueterecht, kamerst. 9596, nr. 3, p. 5 r.k.) is het volgende gesteld:

Bij de totstandkoming van de Wet op de NV (De Wet van 1928.) is de wetgever ervan uitgegaan, dat de enquete — naast de preventieve werking die de mogelijkheid tot het instellen ervan heeft — op zichzelf een zuiverende werking zou hebben. Dit zal in de regel ook wel het geval zijn: is het duidelijk, waaraan het in het beleid schort, dan zullen de bevoegde organen daaruit gewoonlijk wel de consequenties trekken. Men dient er echter rekening mede te houden, dat dit in sommige gevallen niet zal geschieden, omdat degenen die tot sanering bereid zijn, aan hun wil niet voldoende kracht kunnen bijzetten (…) In zulke gevallen is er behoefte aan een ultimum remedium. (…) De commissie is van oordeel, dat deze mogelijkheid van ingrijpen ook de preventieve werking van het enqueterecht zal versterken.’

In de m.v.t. bij het wetsontwerp van 1968 (Zie noot 16, p. 1 l.k.) heeft de minister van Justitie gesteld:

(…) dat een rechtsorde die aan onze economische orde beantwoordt, de mogelijkheid tot opening van zaken moet verschaffen, wanneer twijfel aan het beleid in een onderneming rijst, en de mogelijkheid tot correctie, wanneer die twijfel gegrond blijkt. Een zodanige waarborg is gelegen in de toepassing van het zgn. enqueterecht, waarvan het onderhavige wetsontwerp een betere regeling beoogt.

In de m.v.a. aan de Tweede Kamer heeft de minister van Justitie o.m. gesteld (Kamerst. 9595, 9596, nr. 6, p. 13 l.k.):

Het wetsontwerp beoogt misstanden tegen te gaan en te voorkomen (…)

En voorts (Als noot 19, p. 15 r.k./16 l.k.):

De term ‘sanering’ betekent hier zowel als elders herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatie (…)

Tijdens de openbare behandeling van het wetsontwerp in de Tweede Kamer heeft minister van Justitie Polak nog gezegd (Hand. II, 8 april 1970, p. 2908 r.k.):

(…) want een van de doeleinden van de enquete is juist vast te stellen, bij wie de verantwoordelijkheid berust.

En voorts (Hand., 14 april 1970, p. 2949 l.k.):

Eventueel zou men wel een enquete kunnen laten houden doch zonder dat er sancties aan kunnen worden verbonden.

Samenvattend kunnen als doelstellingen van het enqueterecht, zoals naar voren komend uit de wetsgeschiedenis, worden genoemd:

sanering; herstel van de juiste verhoudingen;

opening van zaken;

vaststelling waar de verantwoordelijkheid ligt.

Dat sanering niet de enige doelstelling is, kan men overigens ook uit de wet zelf afleiden. Art. 356 (sub f) kent immers als voorziening de ontbinding van de rechtspersoon. Hoewel niet uit te sluiten is dat ontbinding van een rechtspersoon tot sanering van bedrijfsonderdelen kan leiden, lijkt deze voorziening toch niet primair op sanering gericht.

3.4

Zoals bleek is ook preventie als doelstelling genoemd. Men kan deze zien als een verder weg gelegen doel. Vooral opening van zaken kan een preventief effect hebben.

Net als in het strafrecht kan men hier onderscheiden tussen speciale en generale preventie. In een geval als het onderhavige, waarin de betrokken vennootschap is ontbonden, zal van speciale preventie wel geen sprake kunnen zijn. Daarbij laat ik speciaal-preventieve effecten op bij Ogem betrokken natuurlijke personen, waarvan sommige nieuwe functies in het bedrijfsleven gevonden hebben, buiten beschouwing. De ontbinding van de vennootschap doet echter niet af aan het generaal-preventieve effect.

Wederom naar analogie van het strafrecht kan men als achterliggend doel, vooral ook in verband met de gewenste opening van zaken, ook vergelding of conflictsoplossing zien. Vergelding mag men dan niet in letterlijke zin opvatten: de aandeelhouders zijn hun geld kwijt. Desondanks zullen zij in vaststelling van verantwoordelijkheid, en in het openlijk aan de kaak stellen van de verantwoordelijken, toch een zekere mate van genoegdoening kunnen zien.

Daarvoor zijn voorzieningen niet steeds nodig. De declaratoire vaststelling van wanbeleid, zoals het hof hier heeft gedaan, kan voldoende zijn.

3.5

Op het voorgaande lopen de principale cassatiemiddelen III, IV, V en ook XIV vast.

3.6

Over middel IV merk ik voorts nog op dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het houden van een enquete en een faillissementsprocedure kunnen samenvallen (Zie in het algemeen m.v.a. II, kamerst. 9595, 9596, nr. 6, p. 15 l.k. en 16 r.k. (ad art. 54b).), terwijl ik nergens aanwijzingen heb gevonden dat in zo’n geval, althans bij het uitspreken van het faillissement, de enquete zou moeten worden beeindigd.

3.7

Bij middel XIV hebben verzoekers m.i. overigens ook geen belang.

Het hof heeft onder nr. 4.12 overwogen:

De OK acht echter geen grond aanwezig om met het oog op herstel van de juiste verhoudingen binnen Ogem de besluiten tot decharge — zoals die geacht moeten worden te zijn vervat in de besluiten tot goedkeuring van de jaarrekeningen — te vernietigen.

Het middel meent dat uit de strekking en het systeem van de wet volgt dat de OK slechts die voorzieningen kan treffen waarmee een resultaat wordt bereikt dat de vennootschap ook door zelf handelen had kunnen bewerkstelligen. Ongedaanmaking van de — extern werkende — decharge had de vennootschap nimmer kunnen bewerkstelligen.

Waar het in deze zaak op aankomt is dat de OK de besluiten tot decharge niet heeft vernietigd. Of zij in het algemeen wel bevoegd is zulke besluiten te vernietigen en, zo ja, wat dan de werking van zo’n vernietiging zou zijn (mogelijk alleen intern) kan buiten beschouwing blijven.

Openbaar belang

4.1

Middel II stelt dat het hof heeft miskend dat het openbaar belang op grond waarvan de P‑G optreedt een voldoende concreet openbaar belang dient te zijn in die zin, dat door zijn optreden aan concrete misstanden of wanbeleid een einde wordt gemaakt of kan worden gemaakt, dan wel dat zulke misstanden of wanbeleid worden of kunnen worden voorkomen. Van zulke concrete omstandigheden zou niets zijn gebleken.

4.2

Hierboven ben ik tot de slotsom gekomen dat middel III geen doel treft. Daardoor ontvalt het belang aan middel II. Het nemen van maatregelen naar aanleiding van het enquete-verslag was immers zowel door de P‑G gevorderd, als door een groep aandeelhouders verzocht.

Middel III bestrijdt het belang van de aandeelhouders tot het doen van het verzoek. Indien dit middel geen doel treft kon de bestreden beschikking naar aanleiding van hun verzoek genomen worden, zodat het voor het resultaat niet meer uitmaakt of de voor de vordering van de P‑G noodzakelijke redenen van openbaar belang wel aanwezig waren.

4.3

Overigens meen ik dat het middel uitgaat van een te beperkte opvatting van het begrip ‘openbaar belang’, zoals blijkt uit onderstaand citaat uit de m.v.a. aan de Eerste Kamer (Opgenomen in het eindverslag, zitting 1969–1970 (Tweede Kamer 9595 en 9596), p. 2 r.k. Zie voorts rapport Cie-Verdam, p. 66, m.v.a. II, p. 13 r.k., Hand. II, 8 april 1970, p. 2908/2909 (minister Polak, waar o.m. verwezen wordt naar HR 20 sept. 1957, NJ 1957, 568), p. 2921 l.k. en 14 april 1970, p. 2958 r.k., Hand. I, 8 sept. 1970, p. 1094 r.k./1095 l.k.):

Het openbaar belang moet echter niet worden vereenzelvigd met een publiekrechtelijk of staatsbelang. Het begrip, zoals het ook bij de toepassing van de Faillissementswet werd uitgelegd, is ruimer. Dat het ‘openbaar belang’ een zekere tegenstelling tot het ‘particuliere belang’ inhoudt, neemt niet weg dat in vele gevallen zowel het openbaar belang als particuliere belangen tegelijkertijd in het geding zijn.

Is er sprake van een veelheid van particuliere belangen bij een bepaalde aangelegenheid, dan zal men spoedig mogen aannemen dat daarbij dan ook het openbare belang is betrokken. Dit is zeker het geval bij ondernemingen van enige omvang die bijv. voor de werkgelegenheid van een streek van wezenlijke betekenis zijn.

Wie zijn ‘pp.’?

Middel VI komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel waartoe het hof aan het slot van r.o. 4.1.6 zou zijn gekomen, inhoudend dat zijn vaststelling dat van wanbeleid sprake is, voor pp. bindend zou zijn, behoudens cassatie.

In de desbetreffende passage overweegt de OK dat zij bevoegd is in geval van wanbeleid dit in een verklaring voor recht vast te stellen, zonder voorzieningen, als bedoeld in art. 2:356 BW, te treffen. De bestreden beschikking vervolgt dan:

Integendeel, de mogelijkheid van een dergelijke verklaring past in het systeem van het enqueterecht, waarin aan het geven van voorzieningen vooraf dient te gaan de vaststelling door de OK dat van wanbeleid sprake is en waarin de OK de vrijheid heeft om ondanks die — behoudens cassatie voor pp. bindende — vaststelling voorzieningen achterwege te laten.

Volgens het middel maakt het hof niet duidelijk wie de bedoelde pp. zijn. Het middel ziet echter over het hoofd dat het hof dit in de voorafgaande rechtsoverweging (4.1.5, tweede alinea) wel duidelijk heeft gemaakt. Aldaar overweegt het dat in een enquete-procedure enerzijds de verzoekers en de P‑G, anderzijds de vennootschap als pp. zijn te beschouwen.

Tussen die pp. staat bij het in kracht van gewijsde gaan van een beschikking van de OK waarin wanbeleid wordt geconstateerd, zulk wanbeleid vast.

Het middel stelt de vraag of die bindende kracht ook geldt voor (oud‑)bestuurders en (oud‑)commissarissen in persoon. Ik zou menen dat het antwoord op die vraag in beginsel ontkennend is. De bedoelde personen kunnen jegens de ‘pp.’ ter andere zijde weliswaar niet meer bestrijden dat de vennootschap zich aan wanbeleid schuldig heeft gemaakt, maar zij kunnen wel pogen aan te tonen dat zij daarbij niet betrokken waren.

Het middel is vruchteloos voorgesteld.

Schending fundamentele regels en beginselen van procesrecht

6.1

Onderdeel a van middel VII verdedigt dat het hof ten onrechte het verslag van de commissie van onderzoek met bijlagen in zijn bestreden beschikking opgenomen heeft geacht en zich daarop, althans mede, heeft gebaseerd. Dit verslag zou nl. niet tot stand zijn gekomen in overeenstemming met de vereisten van art. 429l Rv en art. 6 EVRM, dan wel met de fundamentele beginselen van het procesrecht.

Het middel miskent m.i. dat art. 429l betrekking heeft op de procedure voor de rechter, i.c. de OK, en niet op de gang van zaken bij de opstelling van het enquete-verslag. Voor art. 6 EVRM en fundamentele beginselen van procesrecht geldt hetzelfde. Deze fundamentele beginselen hebben, zoals in het woord procesrecht besloten ligt, betrekking op de gang van zaken bij de procedure voor de rechter.

6.2

In r.o. 2.1.1 (Feiten) vermeldt de OK:

De jaarrekeningen en de jaarverslagen over de jaren 1973 t/m 1980 worden geacht hier te zijn opgenomen.

Over jaren 1981 en 1982 zijn geen jaarrekeningen vastgesteld, wel financiele overzichten. Ook deze worden geacht hier te zijn opgenomen.

Onderdeel b van het middel klaagt erover dat de OK ten onrechte van deze stukken heeft kennisgenomen bij de oordeelsvorming in de onderhavige procedure, nu deze stukken eerst twee dagen voor de behandeling aan haar waren overgelegd, terwijl aan De Bakker c.s. noch vanwege curatoren noch vanwege de OK afschriften waren toegezonden of beschikbaar gesteld.

Ik wijs er echter op dat zowel de jaarrekeningen als de jaarverslagen openbare stukken waren. De jaarrekening van een NV moest destijds openbaar worden gemaakt op grond van art. 2:104 BW (Die regeling is thans — in beginsel voor alle rechtspersonen — opgenomen in art. 2:394 BW.). De aandelen van Ogem waren bovendien genoteerd aan de Amsterdamse effectenbeurs. Publikatie van niet alleen de jaarrekening, maar ook van het jaarverslag was derhalve voorgeschreven op grond van art. 28, aanhef en onder c, Fondsenreglement van de Vereniging voor de Effectenhandel (Opgenomen in Rechtspersonen (losbl.) onder Effectenverkeer.).

Voor wat betreft de financiele overzichten over de jaren 1981 en 1982 mist de klacht feitelijke grondslag. Die overzichten zijn opgenomen in de bijlagen bij hoofdstuk III bij het verslag van de commissie van onderzoek en uit de bestreden beschikking (r.o. 4.1.5) blijkt dat dit verslag op 12 febr. 1987 ter griffie van het hof was nedergelegd en voor een ieder geheel ter inzage was.

Hierop stuit niet alleen onderdeel b, maar ook onderdeel d van het middel af.

6.3

Onderdeel c van het middel voert aan dat het hof ten onrechte het beroep van De Bakker c.s. op art. 6 EVRM heeft verworpen, door o.m. te overwegen dat de procedure van de twaalfde titel van het Eerste Boek Rv de waarborgen behelst als waarop art. 6, lid 1, EVRM ziet.

Voor zover het middel klaagt over de motivering faalt het, aangezien het hier m.i. gaat om een zuivere rechtsbeslissing, waartegen niet met vrucht door middel van een motiveringsklacht kan worden opgekomen.

Voor zover het middel erover klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is mede de in het cassatierekest opgenomen aanvulling en toelichting op het middel van belang, in het bijzonder het aldaar sub 3 en 8 gestelde.

Volgens het middel is de vrijheid die de rechter volgens de art. 429a e.v. Rv in een verzoekschriftprocedure heeft, vooral op het stuk van de bewijslevering, in strijd met fundamentele beginselen van procesrecht en met art. 6, lid 1, EVRM.

Aangezien de wet in formele zin niet aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen, dus ook niet aan (ongeschreven) fundamentele beginselen van procesrecht getoetst mag worden, beperk ik mij tot de beweerde strijd met art. 6, lid 1, EVRM.

Ik sluit niet uit dat onder omstandigheden in een bepaald geval een handeling van een rechter, die in overeenstemming zou zijn met de regels van de art. 429a e.v. Rv, in strijd zou kunnen komen met art. 6, lid 1, EVRM. Dat zou ertoe moeten leiden dat in zodanig geval de desbetreffende bepalingen van het wetboek, overeenkomstig art. 94 Gr.w, geen toepassing zouden mogen vinden. In de onderhavige zaak komt De Bakker c.s. naar mijn oordeel echter geen beroep op art. 6, lid 1, EVRM toe, aangezien geen sprake is geweest van vaststelling van hun burgerlijke rechten of verplichtingen. Het hof heeft zich immers beperkt tot de vaststelling dat bij de vennootschap wanbeleid is gevoerd en daardoor worden verzoekers, zoals reeds bleek, niet in rechtstreekse zin gebonden.

6.4

In onderdeel e wijzen De Bakker c.s. erop dat zij zich bij de OK op het standpunt hebben gesteld, dat van hen niet te vergen viel dat zij ten gronde en op alle punten op het omvangrijke verslag van de commissie zouden ingaan. Voor het geval de OK daarover anders mocht oordelen, hebben zij verzocht daartoe alsnog in de gelegenheid gesteld te worden. Door dienaangaande niet gemotiveerd te beslissen zou de OK haar beslissing niet naar behoren hebben gemotiveerd.

Om een aantal redenen was het hof tot een dergelijke motivering niet gehouden. In de eerste plaats heeft het ten aanzien van De Bakker c.s. geen voorzieningen getroffen, zodat het zich op het standpunt mocht stellen geen behoefte te hebben aan een gedetailleerd commentaar van verzoekers in cassatie op alle onderdelen van het enquete-verslag. In de tweede plaats school er een tegenstrijdigheid in de hier bedoelde proceshouding van verzoekers. Enerzijds kon van hen niet gevergd worden dat zij op alle punten van het verslag zouden ingaan, maar anderzijds konden zij dat toch, indien de OK er maar om zou vragen.

Het onderdeel klaagt er ook nog over dat het hof dusdoende in strijd met art. 6 EVRM en de fundamentele beginselen van het procesrecht heeft gehandeld, maar die klacht stuit reeds af op het hierboven, sub 6.3 (slot), gestelde.

6.5

Middel VII faalt.

Wanbeleid

7.1

Inleiding

Het hof heeft op zeven verschillende punten wanbeleid bij Ogem vastgesteld. Deze punten zijn behandeld in de r.o. 4.2, 4.3, 4.4 (tweede gedeelte), 4.6, 4.7, 4.8 en 4.10.

Middel XIII bevat een rechtsklacht die, kort samengevat, inhoudt dat het hof van een onjuist begrip wanbeleid is uitgegaan. De middelen VIII t/m XII zijn gericht tegen vier van de punten waarop de OK wanbeleid heeft vastgesteld. In een geval (projectontwikkeling, r.o. 4.4) zijn tegen verschillende aspecten daarvan twee middelen (IX en X) aangevoerd.

Niet afzonderlijk wordt geklaagd over de vaststellingen van het hof in de r.o. 4.3 (verwerving en besteding van eigen aandelen), 4.8 (de afvloeiingsregeling van Udink) en 4.10 (het adviseurschap van Scharis).

In de middelen VIII t/m XII wordt hier en daar voortgebouwd op hetgeen gesteld is in sommige van de voorafgaande middelen en gepreludeerd op middel XIII.

7.2

Het begrip wanbeleid

7.2.1

De Cie-Verdam heeft herhaaldelijk gesproken (o.m. in het voorgestelde art. 54) van ‘wanbeleid of wantoestanden’, maar zij heeft deze begrippen niet nader omschreven.

In de m.v.t. (Kamerst. 9596, nr. 3, p. 6 r.k. Vgl. ook SER-advies, 1967, nr. 5, p. 5–6.) is gezegd dat van wanbeleid moet worden gesproken indien blijkt dat het beleid in zeer ernstige mate tekort is geschoten.

In het VV van de Tweede Kamer (Kamerst. 9595, 9596, nr. 5, p. 16 r.k.) is gevraagd naar de zienswijze van de minister op de door de Contactgroep van werkgevers in de metaalnijverheid gegeven formulering van het begrip wanbeleid, inhoudende dat van wanbeleid ‘slechts sprake is indien de slechte gang van zaken bij de vennootschap uitsluitend of in hoofdzaak te wijten is aan kennelijk onjuist beleid, dat geen redelijke ondernemer had kunnen voeren’. Aldaar zijn nog andere vragen gesteld en opmerkingen gemaakt over het begrip; deze blijken uit het hieronder te geven citaat uit de m.v.a.

In de m.v.a. aan de Tweede Kamer stelde de minister van Justitie het volgende (Kamerst. 9595, 9596, nr. 6, p. 14 l.k.):

De ondergetekende bevestigt de opvatting van verscheidene leden dat ook na de invoering van het enqueterecht de zelfstandigheid en de vrijheid van de ondernemer zijn gewaarborgd, mits deze daarvan geen misbruik maakt en zich niet onbekwaam in het voeren van het ondernemingsbeleid toont. Een incidentele beleidsfout zal, indien zij al aanleiding tot een onderzoek geeft — maar dan omdat de ondernemer zelf desgevraagd onbevredigende inlichtingen verstrekt —, geen voldoende aanleiding zijn om tot het treffen van de in art. 54 (Thans art. 2:355 BW.) bedoelde voorzieningen (over te gaan) (De tussen haakjes geplaatste woorden ontbreken in het kamerstuk, maar moeten wel zijn bedoeld.).

De ondergetekende ziet weinig heil in het voorstellen van een wettelijke omschrijving van het begrip ‘wanbeleid’: het wordt gebruikt in een betekenis die niet van het spraakgebruik afwijkt, en in elk afzonderlijk geval zal toch de rechter moeten beslissen of de beleidsfouten zo ernstig zijn dat van wanbeleid moet worden gesproken. Ook de omschrijving van de Contactgroep van werkgevers in de metaalnijverheid, waarvoor verschillende leden de aandacht vragen, geeft, ofschoon niet onjuist, de rechter niet meer houvast dan de term ‘wanbeleid’ zelf.

Het in gevaar brengen van de werkgelegenheid of de bedrijfsveiligheid kan dikwijls worden beschouwd als een geval van wanbeleid, doch het kan ook het gevolg zijn van een incidentele fout of misrekening door een werknemer of een derde. Overigens heeft de ondergetekende aan een opsomming van zodanige gevallen geen behoefte.

De voorbeelden die enkele leden geven, kunnen alleen in concreto worden getoetst. Binding van het personeel van een weinig florerende onderneming door het toekennen van een extra-maandsalaris bij de jaarwisseling kan, doch behoeft geenszins wanbeleid te zijn; het laatste is bijv. het geval, indien zodoende bekwaam personeel voor de onderneming behouden blijft en de onderneming grond heeft voor de verwachting, dat dientengevolge een verbetering in de toestand kan worden bereikt.

Soortgelijke opmerkingen kunnen bij het andere voorbeeld worden gemaakt. Het voorbeeld dat enige leden geven — een ontslag aan een enkele werknemer om een voorgewende reden —, is geen geval van wanbeleid, doch van kennelijk onredelijk ontslag(…).

Tenslotte geef ik nog enkele opmerkingen van minister Polak van Justitie weer, gemaakt bij de mondelinge behandeling van het wetsontwerp in de Tweede Kamer (Hand. II, 8 april 1970, p. 2910 r.k.):

In de m.v.a. heb ik al tot uitdrukking gebracht, dat wanbeleid zowel op sociaal als op commercieel als op financieel gebied kan voorkomen, sociaal wanneer systematisch door de ondernemingsleiding onaanvaardbare verhoudingen worden geschapen, commercieel en financieel wanneer het bestuur een bedrijfspolitiek zou voeren die de onderneming naar de afgrond leidt.

De heer Wiebenga heeft opgemerkt, dat wanbeleid ten opzichte van de werknemers niet is of behoeft te zijn wanbeleid ten opzichte van de aandeelhouder. Hij denkt toch altijd nog erg schematisch in termen van kapitaal en arbeid. Voor mij is de maatschappij langzamerhand gelukkig veel pluriformer geworden. Ik betwijfel, ook daarom, of die tegenstelling juist is, omdat men de onderneming als een geheel moet zien. Hoe dit ook moge zijn, wanbeleid is wanbeleid, ook als het slechts een groep in het bijzonder treft.

(…) Een incidenteel geval van onredelijk ontslag is geen wanbeleid. Voor wanbeleid is een zekere bestendigheid en volharding in het kwaad vereist. Voert de ondernemingsleiding een min of meer systematisch onredelijke ontslagpolitiek dan is er ook naar mijn mening wanbeleid.

De geachte afgevaardigde mej. Goudsmit zal, hoop ik, willen billijken dat ik geen voorbeelden wil geven. Ik zou natuurlijk mijn fantasie kunnen laten gaan, maar ik ben zelf nooit in het bedrijfsleven werkzaam geweest, zodat een wensdroom zou moeten ontaarden in een nachtmerrie als ik zou moeten bedenken wat nu precies als wanbeleid moet worden beschouwd. Zou ik voorbeelden geven dan zou dit alleen maar kunnen leiden tot vergroving van het feitencomplex, terwijl het om de beoordeling van de totale situatie gaat. Het lijkt mij veel beter, dat de rechter hierover aan de hand van concrete voorbeelden oordeelt dan dat ik hier zomaar uit mijn wat dikke duim wat voorbeelden zou verzinnen. Ik weet wel zeker, dat de rechter daaraan geen steun zou hebben, als het op praktische gevallen aankomt, en zou denken wat die minister heeft gezegd, is het enige waar ik zeker niet op let.

7.2.2

Lowensteyn heeft de volgende omschrijving gegeven:

Een door de leiding van de onderneming gevolgde gedragslijn, die in strijd komt met de elementaire beginselen van economisch verantwoord beleid (F.J.W. Lowensteyn in De vernieuwingen in de ondernemingsvormen, 1968, p. 71; zie ook: De vernieuwingen in de ondernemingsvormen, 1568, p. 67–70.).

Van Schilfgaarde meent dat men het beleid moet toetsen aan het doel van de rechtspersoon (P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 1988, p. 264.). Daarbij laat hij open of dat doel uitsluitend gerelateerd moet worden aan de belangen van de aandeelhouders, of ook aan die van de werknemers.

Slagter meent dat onderscheid moet worden gemaakt tussen slecht beleid en een slechte gang van zaken (W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, 1985, p. 390/391.). Een slechte gang van zaken betekent nog niet dat slecht beleid is gevoerd, maar het omgekeerde geldt ook: een slecht beleid hoeft geen slechte gang van zaken mee te brengen. Overigens meent hij dat van wanbeleid sprake is indien door bestuur of raad van commissarissen een gedragslijn is gevolgd, die in strijd komt met elementaire beginselen van verantwoord beleid. Dat is de formule die de OK zelf hanteert en die aan Lowensteyn is ontleend (met weglating van het woord ‘economisch’).

Een uitvoeriger omschrijving geeft Van der Grinten (T.a.p. (noot 10), nr. 367, p. 699/700.);

De aanduiding wanbeleid houdt niet noodzakelijk een moreel oordeel in. Wanbeleid kan zijn oorzaak vinden in onbekwaamheid van de leiding, in ernstige tweespalt binnen het bestuur. Van wanbeleid kan worden gesproken, indien bedrijfseconomisch het beleid ernstig tekort schiet, indien het sociaal beleid in de onderneming hoogst bedenkelijk is, indien wettelijke of statutaire verplichtingen bij voortduring niet worden nagekomen. Bij wanbeleid zal in de eerste plaats moeten worden gedacht aan een falend bestuur. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen, dat gedragingen van andere organen van de vennootschap als wanbeleid kunnen worden aangemerkt. Men denke bijv. aan het geval, dat de raad van commissarissen van een vennootschap — aan wiens goedkeuring statutair bepaalde bestuursbesluiten zijn onderworpen — weigert zijn medewerking te geven aan beslissingen die voor de goede gang van zaken in de vennootschap nodig zijn. Een ander voorbeeld is, dat de algemene vergadering bij voortduring niet voorziet in het bestuur van de vennootschap.

Een uitvoerig overzicht van de opvattingen in de literatuur en ook van de rechtspraak van de OK vindt men bij Boukema (C.A. Boukema in Rechtspersonen (losbl.), aant. 2 op art. 355.).

7.2.3

De OK heeft in de bestreden beschikking de verschillende onderdelen die zij op wanbeleid heeft onderzocht in factoren ontleed en is daarbij ten aanzien van de verschillende factoren herhaaldelijk tot de conclusie gekomen dat onzorgvuldig is gehandeld. Soms is ook wel eens de term ‘laakbaar’ en in een enkel geval (r.o. 4.6) ‘ten zeerste laakbaar’ gebruikt. De combinatie van onzorgvuldigheid en eventuele laakbaarheid in de verschillende elementen brengt de OK dan steeds tot de conclusie dat sprake is van een schending van, dan wel handelen in strijd met, ‘elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’. Dat is, zoals gezegd, de formule die de OK voor wanbeleid pleegt te gebruiken en die, op een enkel woord na, aan Lowenstein is ontleend.

Slechts op een onderdeel heeft het hof de geciteerde uitdrukking niet gebruikt, nl. in r.o. 4.10 ten aanzien van het adviseurschap van Scharis. Er is echter geen reden om aan te nemen dat het zich aldaar op een ander uitgangspunt heeft geplaatst.

Overigens klaagt het cassatierekest niet over de bevinding van wanbeleid op dit punt.

7.2.4

Gezien de wetsgeschiedenis en in het bijzonder de vrijheid die de wetgever de rechter (i.e. de OK) bij de vormgeving van het begrip wanbeleid heeft willen toekennen, en gezien de literatuur terzake, meen ik, anders dan middel XIII verdedigt, dat de OK niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door, overeenkomstig haar vaste rechtspraak, het criterium ‘elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’ te hanteren.

Volgens het middel neemt de OK te gemakkelijk wanbeleid aan en verliest zij uit het oog dat beslissingen, die achteraf slecht uitvallen, beoordeeld moeten worden naar de omstandigheden van het tijdstip van beslissing. Die klacht mist echter, naar het mij voorkomt, feitelijke grondslag. Uit de bestreden beschikking blijkt juist dat de OK zich moeite heeft gegeven de genomen beslissingen te beoordelen naar de omstandigheden van het tijdstip van beslissing. Dat komt bijzonder duidelijk naar voren uit de overwegingen in nr. 4.2 over Beton‑ und Monierbau, maar uit de andere punten waarop wanbeleid is aangenomen, evenzeer. Uiteraard geeft de OK een oordeel achteraf, maar ik meen dat zij zich moeite heeft gegeven zich zoveel mogelijk los te maken van de ‘wijsheid achteraf’.

Verder verdedigt het middel dat wanbeleid in de zin van art. 2:355 BW geen wanbeleid van de rechtspersoon is, maar wanbeleid van de personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon, althans van deze organen. Naar mijn mening vindt deze stelling geen steun in de wet. Art. 345 spreekt over een onderzoek naar het beleid van een rechtspersoon. Het woord wanbeleid in art. 355, lid 1, slaat op het woord beleid in art. 345 terug, zodat daarmee wel degelijk wanbeleid van de rechtspersoon is bedoeld. Dat een rechtspersoon handelt door haar organen en dat die organen bestaan uit natuurlijke personen doet daaraan niet af.

Onderdeel e van het middel stelt dat de OK zou hebben miskend dat wanbeleid in de zin van art. 355 een structureel karakter draagt. Zij zou ten onrechte incidenten hebben beschouwd, zonder het eventuele structurele karakter daarvan in haar overwegingen te betrekken. Daarentegen stelt onderdeel d dat de OK onzorgvuldigheden op verschillende tijdstippen optelt en in onderling verband beschouwt en op grond daarvan tot wanbeleid concludeert, hetgeen een miskenning van het begrip wanbeleid zou zijn.

Naar mijn inzicht zijn de onderdelen d en e onderling tegenstrijdig. Juist uit het feit dat de OK gedragingen en beslissingen die op verschillende momenten in een langere tijdsperiode zijn genomen, in onderling verband heeft beschouwd, blijkt dat zij het structurele aspect van het begrip wanbeleid niet uit het oog heeft verloren.

Inderdaad overigens heeft de OK in het geval van de Donego-transacties (r.o. 4.3) die transactie als wanbeleid aangemerkt. Onderdeel j van het middel, dat hierover klaagt, verliest echter uit het oog dat het daarbij niet zozeer om die transactie zelf ging, als wel om de besluitvorming daarbij. Uit het verband met andere punten (waaronder de afvloeiingsregeling van Udink, waar onderdeel k over klaagt) blijkt dat het hier geen op zichzelf staand incident betrof.

In onderdeel g wordt geponeerd dat van wanbeleid in de zin van art. 355 slechts sprake is wanneer schade daarvan het gevolg is.

Naar mijn mening volgt het schadevereiste echter niet uit de wet en ook niet uit het systeem van de wet. Het tegendeel is eerder waar, indien men let op de aan de P‑G bij het Amsterdamse Hof door art. 355 toegekende vorderingsrecht om redenen van openbaar belang.

Voor wat de aandeelhouders betreft, gaat het hier alleen om een causaliteitsvraag. Dat zij schade hebben geleden is, nu Ogem in staat van insolventie is verklaard, evident. Het hof heeft inderdaad geen verband aangetoond tussen de punten waarop wanbeleid is geconstateerd en de door de aandeelhouders geleden schade. Daartoe was het hof ook geenszins gehouden. De onderhavige procedure is niet op schadevergoeding gericht.

7.2.5

Afgezien van de nog niet onderzochte onderdelen h en i, die motiveringsklachten inzake afzonderlijke punten van wanbeleid betreffen, blijkt uit voorgaande beschouwingen dat middel XIII naar mijn mening geen doel treft.

7.3

Klachten over punten van wanbeleid

7.3.1

Middel VIII

Dit middel is gericht tegen r.o. 4.2 inzake Beton‑ und Monierbau.

De onderdelen a en b klagen erover dat het hof niet op bepaalde in de verweerschriften verdedigde argumenten is ingegaan. Het hof was echter niet gehouden om op alle door pp. naar voren gebrachte stellingen en argumenten te responderen. Dit geldt a fortiori voor stellingen die niet voor het hof, doch bij de commissie van onderzoek naar voren zijn gebracht.

Onderdeel c heeft betrekking op een post van 7% van de aandelen in BuM, waarvan Ogem wel de economische eigendom, maar niet de juridische eigendom had verworven (door ze bij een Duitse bank onder te brengen). Het hof heeft overwogen dat consolidatie van deze deelneming door Ogem had behoren plaats te vinden. Volgens onderdeel c van het middel is dat in strijd met de destijds geldende, hier toepasselijke art. 2:319 en 320 BW. Het middel ziet echter over het hoofd dat het hof zich niet heeft gebaseerd op de wet, doch op de zorgvuldigheidsnorm.

Onderdeel d is gewijd aan de raadpleging van commissarissen over de BuM-transactie. Anders dan het middel suggereert, overweegt het hof niet dat telefonische raadpleging op zichzelf onzorgvuldig zou zijn. Waar het om gaat is dat volgens het hof bij het verkrijgen van toestemming van de commissarissen hun niet steeds een duidelijk beeld over de te nemen beslissing, het belang daarvan voor Ogem en de standpunten van collega-commissarissen is gegeven. Over een bepaalde overeenkomst (Darlehnsvertrag) is in het geheel niet met commissarissen gesproken, aldus het hof. Het onderdeel stelt dat de commissarissen zijn geraadpleegd op de wijze als in een passage van een van de pleitnota’s bij de behandeling van de zaak door de OK is aangegeven. In die passage worden verklaringen (voor de commissie van onderzoek) weergegeven van een aantal personen waarvan sommigen destijds (in 1977) lid van de raad van bestuur waren en enkele anderen (Plantenga en Sanders) lid van de raad van commissarissen. Uit geen van die verklaringen, en in het bijzonder niet uit die van de twee commissarissen, blijkt het tegendeel van wat het hof hier heeft overwogen.

In onderdeel e noemt het middel de beslissing van de OK over de verwerking van de deelneming BuM in de jaarrekeningen 1977 en 1978 onbegrijpelijk. Uit de in het onderdeel zelf gegeven toelichting blijkt echter dat de steller van het middel de bedoelde beslissing onjuist acht. De juistheid van een dergelijke feitelijke beslissing kan in cassatie niet worden getoetst en de eventuele onjuistheid brengt nog geen onbegrijpelijkheid mee. M.i. is de bedoelde beslissing, juist of onjuist, niet onbegrijpelijk.

Onderdeel f preludeert op onderdeel XIII en vindt zijn beantwoording in het voorafgaande.

7.3.2

De onderdelen IX en X

Deze beide onderdelen richten zich tegen de constatering van wanbeleid in een gedeelte van r.o. 4.4 inzake projectontwikkeling.

In middel IX gaat het met name om de constatering van wanbeleid, daarin bestaande dat Ogem tolereert dat een dochter, Omega Project BV, waarvan A.J. Fibbe (een broer van de voormalige voorzitter van de raad van bestuur van Ogem , K. Fibbe, een der verzoekers van cassatie) directeur was, zich aan het toezicht en de leiding van de concerntop onttrok.

Het middel wijst erop dat Ogem Project BV een 100-procent dochteronderneming was van Ogem BV, die op haar beurt een 100-procent dochter was van Ogem Holding NV. Ogem Holding NV was derhalve niet zelf aandeelhouder van Ogem Project BV zodat, aldus het middel, onduidelijk is waarom het hof heeft aangenomen dat Omega inlichtingen moest geven en zich moest onderwerpen aan het toezicht en de leiding van de raad van bestuur van Ogem Holding NV. Het middel verwijst daarbij naar een bepaalde passage in het enqueterapport.

Het hof heeft kennelijk aangenomen dat de verhoudingen in het Ogem-concern zodanig lagen, dat Omega Project BV zich wel moest onderwerpen aan het toezicht en de leiding van Ogem Holding NV. Het heeft dat ook kunnen aannemen, aangezien uit dezelfde passage in het enqueterapport, waar het middel naar verwijst, blijkt dat Ogem BV werd bestuurd door een raad van bestuur en een raad van commissarissen van identieke samenstelling als die van Ogem Holding NV.

Ten onrechte overigens beroept het middel zich op Van der Grinten. Deze maakt op dit gebied onderscheid tussen de zelfstandige vennootschap en de vennootschap die als afhankelijke maatschappij deel uitmaakt van een groep (T.a.p. (noot 10), nr. 231, p. 444–445. Uitvoeriger over dit onderwerp: A.G. van Solinge in Goed en trouw (V.d. Grinten-bundel), 1984, p. 255. Onder bepaalde voorwaarden, de interne concernverhoudingen betreffend, komt hij tot dezelfde conclusie als Van der Grinten.).

Het middel haalt vervolgens aan wat Van der Grinten schrijft over de zelfstandige vennootschap. Over de groepsmaatschappijen schrijft deze echter:

Anders ligt dit bij afhankelijke groepsmaatschappijen. In onze huidige vennootschapswetgeving wordt uitdrukkelijk erkend, dat een aantal vennootschappen tezamen een groep kunnen vormen waaraan leiding wordt gegeven door een ‘moedermaatschappij’. (…) Een zekere instructiebevoegdheid van de moeder volgt uit het groepsverband.

Middel X bestrijdt vervolgens dat A.J. Fibbe aan de concernleiding onvoldoende inlichtingen heeft gegeven. Daarover zou K. Fibbe bewijs hebben aangeboden. Over dit bewijsaanbod zou het hof verzuimd hebben gemotiveerd te beslissen.

In een bijlage bij de pleitnota van de raadsman van K. Fibbe in de procedure bij de OK zijn geschriften opgesomd die K. Fibbe aanbood over te leggen. Uit die lijst heeft de OK klaarblijkelijk niet afgeleid, en ook niet behoeven af te leiden, dat een van deze geschriften betrekking had op de informatieverstrekking door Omega, c.q. A.J. Fibbe, aan Ogem Holding.

Inderdaad heeft overigens K. Fibbe, zoals het middel vermeldt, in zijn verweerschrift over Omega gezegd ‘met andere woorden, er gebeurde niets, dat niet bekend was’. Uit het verband is af te leiden dat de heer Fibbe daarmee bedoelde: niet bekend was bij de raad van bestuur van Ogem Holding. De OK heeft zich hierdoor kennelijk niet laten overtuigen en behoefde dit ook niet te doen, terwijl zij evenmin gehouden was op elk afzonderlijk onderdeel van elk verweerschrift in te gaan, hetgeen trouwens ondoenlijk zou zijn geweest.

In de (elk weer in een aantal subonderdelen onderscheiden) onderdelen 2 en 3 van middel X wordt de juistheid van enkele vaststellingen, die de OK in r.o. 4.4 heeft gedaan, bestreden. Het gaat hier echter om vaststellingen van feitelijke aard die in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst. Dat wordt niet anders wanneer gesteld wordt dat deze vaststellingen ‘onjuist of onbegrijpelijk’ zijn. De betrokken vaststellingen berusten niet kennelijk op een vergissing, zijn niet innerlijk tegenstrijdig en, anders dan de steller van het middel, ben ik ook niet van mening dat uit de bestreden beschikking of uit de gedingstukken blijkt dat essentiele stellingen van pp. aan de aandacht van het hof zijn ontsnapt (Vgl. HR 31 jan. 1975, NJ 1975, 327.). Daarbij laat ik nog in het midden of men de voormalige voorzitter van de raad van bestuur van Ogem Holding, K. Fibbe, in dit geding wel als partij mag beschouwen.

De middelen IX en X treffen geen doel.

7.3.3

Middel XI

In de vierde alinea van r.o. 4.6 in de bestreden beschikking vermeldt het hof dat K. Fibbe zich op het standpunt heeft gesteld dat een bepaald stuk (‘Toelichting resultaten Ogem per 31 maart 1980’) op een bepaald tijdstip niet bekend was bij de raad van bestuur of bij de raad van commissarissen. Het hof vervolgt dan dit niet aannemelijk te achten. Het beroept zich daarbij op de notulen van de vergadering van de raad van bestuur van een week eerder die uitdrukkelijk inhouden dat de resultaten over het eerste kwartaal van 1980 (in die vergadering) zijn besproken aan de hand van een notitie van een met name genoemde financiele functionaris van Ogem (Bothof) die de auteur was van het eerder genoemde stuk. Die notitie kan geen ander stuk geweest zijn dan het eerder genoemde, aldus het hof.

Het middel bestempelt de bedoelde overweging en de daaruit, verder in r.o. 4.6, door het hof getrokken conclusies als in strijd met het recht of niet naar behoren gemotiveerd.

Met ‘in strijd met het recht’ bedoelt het middel in het bijzonder in strijd met art. 6 EVRM en met fundamentele beginselen van procesrecht. Daarmee wordt voortgebouwd op middel VII, waarnaar het middel XI trouwens verwijst. Die aspecten zijn hierboven in par. 6 reeds behandeld.

Deze rechtsklacht heeft hier in het bijzonder betrekking op het feit dat de OK zich zou beroepen op notulen van de raad van bestuur van 23 mei 1980 en op de notitie van Bothof van 22 mei 1980, over welke stukken de OK niet de beschikking zou hebben gehad.

Waar het om gaat is de stelling van Fibbe dat de bijlage ‘Toelichting resultaten Ogem per 31 maart 1980’ bij de brief van 30 mei 1980 ten tijde van de algemene vergadering van aandeelhouders niet bekend was bij de raad van bestuur of bij de raad van commissarissen, welke stelling de OK, zoals bleek, niet aannemelijk heeft geacht. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgehad op 30 mei 1980. De brief van de raad van bestuur aan de raad van commissarissen, waarbij deze ‘Toelichting’ is toegezonden, dateert eveneens van 30 mei 1980 (Brief en bijlagen (w.o. ‘Toelichting’): bijl. III.4.b bij enqueteverslag en opgenomen in bestreden beschikking OK onder 2.6.1.). Het hof heeft hieruit kunnen afleiden dat de stelling van Fibbe dat noch de raad van bestuur noch de raad van commissarissen bekend was met deze ‘Toelichting’ niet aannemelijk was, althans voor wat betreft de raad van bestuur. Er is wel een scenario van de gang van zaken op 30 mei 1980 denkbaar waarin de raad van bestuur het bedoelde stuk pas na de algemene vergadering van aandeelhouders in handen heeft gekregen (In zijn ‘Opmerkingen’ (geciteerd in het middel) spreekt Fibbe over ‘de ochtend van de 30e mei’.) en het toen onmiddellijk aan de raad van commissarissen heeft gestuurd. In dat geval is de mededeling van Fibbe dat de raad van bestuur het stuk ten tijde van de algemene vergadering (nog) niet kende naar de letter juist. Het stond het hof echter vrij de gegevens waarover het de beschikking had te interpreteren zoals het heeft gedaan. Het stond voorts aan het hof te beoordelen of er aanleiding was hierover nog pp. (of andere belanghebbende) te horen of inlichtingen in te winnen.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

7.3.4

Middel XII

Dit middel bestrijdt r.o. 4.7 in de beschikking van de OK, gewijd aan het stellen van zekerheden in augustus 1980/maart 1981.

Onderdeel a van dit middel stelt dat de OK op p. 347 van de bestreden beschikking ten onrechte zou hebben overwogen dat het ondertekenen van de positieve/negatieve hypotheekverklaring als wanbeleid is te beschouwen.

Het onderdeel berust op onjuiste lezing van de bestreden beschikking en mist derhalve feitelijke grondslag. In de bedoelde passage releveert het hof dat de commissie (van onderzoek) van mening is dat het ondertekenen van de positieve/negatieve hypotheekverklaring als wanbeleid moest worden aangemerkt. De conclusie van het hof zelf over dit onderdeel komt pas aan het eind van r.o. 4.7 (op p. 352). Ook daar overweegt het niet zonder meer dat het ondertekenen van de hypotheekverklaring wanbeleid opleverde. Het zegt dat een aantal eerder behandelde onzorgvuldigheden in verband met het tekenen van die verklaring als wanbeleid moet worden aangemerkt. Daarmee bedoelt het hof in het bijzonder het ongelezen en daardoor onbedoeld ondertekenen van die verklaring en voorts het verstrekken van onjuiste informatie.

Overigens stond het ‘t hof vrij tot de feitelijke bevinding te komen dat niet gebleken was dat de desbetreffende stukken aan de stafleden waren voorgelegd, ook al had de vice-voorzitter van de raad van bestuur Van Berkel (een van verzoekers van cassatie) zich op een ander standpunt gesteld.

Van de stelling dat niet ontkomen kon worden aan de wens van de banken tot hypotheekverlening, heeft het hof feitelijk en gemotiveerd vastgesteld dat deze geen hout snijdt. Ik voeg hier aan toe dat het hof overigens het ongelezen en onbedoeld tekenen van een positieve/hypotheekverklaring als wanbeleid had kunnen beschouwen, zelfs indien achteraf was komen vast te staan dat aan het ondertekenen van zo’n verklaring niet te ontkomen viel.

In r.o. 4.7 is er sprake van een kredietovereenkomst met ‘de banken’ (een consortium onder leiding van de ABN), die gold voor een termijn van 60 dagen, behoudens tussentijdse verlenging voor een alsdan te bepalen termijn. De OK heeft vastgesteld dat bij de publieke bekendmaking van deze kredietovereenkomst op 19 aug. 1980 in een persbericht van de termijn van 60 dagen geen melding is gemaakt. Onderdeel e van het middel valt de daaraan gewijde overwegingen van de OK aan, welke overwegingen o.m. het volgende inhielden:

Ten aanzien van de 60-dagen-termijn bevat het persbericht generlei aanduiding, terwijl die termijn een onderdeel van groot gewicht was in de kredietovereenkomst. Die termijn, althans een aanduiding dat de kredietverlening niet voor onbepaalde tijd gold, vormde ook een belangrijk gegeven voor het verkrijgen van inzicht in de gang van zaken bij Ogem door aandeelhouders en derden. (…) Immers — naar van algemene bekendheid is — vergt het uitvoeren van herstructureringen veelal lange tijd. Een tijd die, in de situatie waarin Ogem destijds verkeerde, in ieder geval meer dan 60 dagen zou omvatten.

Het onderdeel vergelijkt allereerst een krediet voor 60 dagen met een krediet voor onbepaalde tijd waarbij tot opzegging kon worden overgegaan. De hier door mij gecursiveerde woorden komen echter in de (hierboven grotendeels weergegeven) overwegingen van de OK niet voor.

Dan zegt het onderdeel ook nog dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom kredietverlening voor onbepaalde tijd zozeer zou verschillen van de onderhavige kredietverlening voor 60 dagen behoudens verlenging. De verlangde nadere motivering heeft de OK gegeven, door te wijzen op het herstructureringsprogramma waarvan de uitvoering een veel langere termijn dan 60 dagen zou vergen. Daarmee valt de feitelijke basis onder de klacht weg.

Ook middel XII faalt.

7.3.5

Middel XIII, onderdelen h en i

Onderdeel h stelt ten aanzien van r.o. 4.3 (verwerving en besteding van eigen aandelen) dat niet duidelijk is of de aldaar (p. 332) bedoelde onzorgvuldigheden ieder voor zich of slechts opgeteld dan wel in onderling verband beschouwd als wanbeleid zijn te beschouwen.

De geconstateerde onzorgvuldigheden betreffen met name de (niet‑)naleving van de SER-fusiegedragsregels, de informatieverstrekking aan aandeelhouders en de interne beleids‑ en besluitvorming. Na deze onzorgvuldigheden uitvoerig te hebben behandeld vervolgt het hof dan:

De hiervoor geconstateerde onzorgvuldigheden zijn van een zo ernstig karakter, dat de OK van oordeel is dat door Ogem terzake van de verwerving en het bezit van eigen aandelen is gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Er is derhalve, wat het zojuist vermelde onderwerp betreft, sprake van wanbeleid.

Het vastgestelde wanbeleid is niet gerelateerd aan elk van de afzonderlijke onderwerpen waar onzorgvuldigheden zijn geconstateerd, maar aan de verwerving en het bezit van eigen aandelen als zodanig. Dat betekent dat het hof de gevolgtrekking wanbeleid uit het geheel van de in de desbetreffende rechtsoverweging genoemde onzorgvuldigheden, in onderling verband bezien, heeft gemaakt. Desondanks hadden de afzonderlijke onzorgvuldigheden, dan wel een of enkele daarvan, wel als wanbeleid gekarakteriseerd kunnen worden, maar het hof heeft dat niet gedaan.

Voor onderdeel 4.7 (het stellen van zekerheden in augustus 1980/maart 1981) geldt hetzelfde. Wanneer het hof (laatste alinea van de rechtsoverweging) zegt ‘dat door Ogem is gehandeld’, dan bedoelt het daarmee klaarblijkelijk: bij het stellen van zekerheden in augustus 1980/maart 1981. Ook de hier behandelde middelonderdelen treffen dan ook geen doel.

De incidentele beroepen

Zoals eerder opgemerkt hebben verscheidene van de verweerders incidenteel beroep ingesteld, onder aanvoering van een identiek middel. Deze incidentele beroepen zijn afhankelijk van de voorwaarde dat het principale middel V, inhoudende dat de OK geen losse verklaring voor recht had mogen geven, gegrond is.

Hierboven ben ik tot de slotsom gekomen dat het genoemde principaal voorgestelde middel ongegrond is, zodat de incidentele beroepen niet aan de orde komen.

Volledigheidshalve maak ik over de incidentele beroepen nog enkele korte opmerkingen.

Het middel houdt in de eerste plaats in dat de OK niet had mogen nalaten een uitdrukkelijke beslissing te geven op het verzoek tot vernietiging van de besluiten tot opstelling, vaststelling en goedkeuring van de jaarrekeningen.

Dit onderdeel mist feitelijke grondslag aangezien de OK zo’n besluit wel heeft genomen. Zij heeft overwogen geen grond aanwezig te zien om tot vernietiging over te gaan en daarin ligt de weigering van zodanige vernietiging besloten. Verdere explicitering was overbodig.

Voor het geval r.o. 4.12 zo gelezen moet worden als ik in de vorige alinea heb gedaan, stelt het middel dat het niet treffen van de bedoelde voorziening onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is.

Onjuist zou het niet treffen van de gevraagde voorziening zijn omdat art. 2:356 BW het treffen van voorzieningen niettegenstaande de staat van insolventie van de vennootschap toelaat, in ieder geval wanneer de voorzieningen betrekking hebben op de vernietiging van besluiten inzake van de jaarrekeningen.

Ook die klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zich (in de laatste alinea van r.o. 4.12) wel gebaseerd op de staat van insolventie, maar uit het verband blijkt dat het daarbij het oog heeft op andere gevraagde voorzieningen dan vernietiging van de besluiten inzake de jaarrekeningen.

Art. 2:355, lid 1, BW geeft de OK een discretionaire bevoegdheid. Indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, kan zij (indien verzocht of gevorderd) de voorzieningen treffen, die zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht. Het vernietigen van de besluiten inzake de jaarrekeningen heeft de OK in deze zaak niet geboden geacht. Dat discretioniar oordeel is noodzakelijkerwijs van feitelijke aard. De OK heeft dit oordeel gemotiveerd in de tweede alinea van r.o. 4.12.

Het incidentele middel acht dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat de motivering die het hof gegeven heeft op een onjuiste rechtsopvatting zou berusten. Het hof heeft overwogen dat uit deelneming door leden van de raad van commissarissen en de raad van bestuur op bepaalde handelingen niet zonder meer persoonlijke verwijtbaarheid volgt. In het gegeven geval, vooral door de veelvuldige wisselingen van samenstelling, meende het hof dat geen zodanig verantwoord en afgewogen oordeel over ieders rol en betekenis kan worden gevormd als voor een zo op de persoon gerichte maatregel als vernietiging van het besluit tot decharge is vereist.

Het middel stelt daartegenover dat uit art. 2:356 BW niet voortvloeit dat persoonlijke verwijtbaarheid terzake van de totstandkoming van enig besluit voor het treffen van een voorziening van belang zou zijn.

Door de decharge zijn de bestuurders en commissarissen van hun aansprakelijkheid jegens de vennootschap ontheven. Door vernietiging van de besluiten inzake de decharge zou die aansprakelijkheid in beginsel worden hersteld. Door vernietiging van de besluiten inzake decharge over een aantal jaren zou de aansprakelijkheid van al diegenen die in die jaren lid zijn geweest van de raden van bestuur en van commissarissen van Ogem worden hersteld. Een dergelijke globale maatregel heeft het hof kennelijk niet verantwoord geacht. Voor een meer gedifferentieerde maatregel, waaraan volgens het hof een verantwoord en afgewogen oordeel over ieders rol een betekenis moest worden gevormd, meende het niet over de nodige gegevens te beschikken. Daarbij kan in het midden blijven of de wet een dergelijke gedifferentieerde vernietiging van decharge wel mogelijk maakt.

Naar mijn mening zouden de in het incidentele middel tegen r.o. 4.12 aangevoerde bezwaren, indien de incidentele beroepen aan de orde zouden komen, geen doel treffen.

Conclusie

Mijn conclusie luidt tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekers in hun beroep tegen de beschikking van de OK bij het Hof te Amsterdam van 22 dec. 1983 en tot verwerping van het principaal beroep tegen de beschikking van die kamer van 3 dec. 1987.

Noot

Deze beschikking, waarover ook IJsselmuiden in TVVS, 1990, p. 127 e.v., is, om meerdere redenen belangrijk. Allereerst voor wat betreft de doeleinden en de hiermee verband houdende draagwijdte van het enqueterecht. Die doeleinden zijn blijkens r.o. 4.1 niet alleen sanering en herstel, maar tevens: opening van zaken, vaststelling van de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid, en preventie. Uit deze op de wetsgeschiedenis (zie de conclusie van de A‑G sub 3.2 e.v.) gebaseerde visie vloeit dan het volgende voort. Mogelijk is een (zuivere declaratoire) uitspraak van de OK dat gebleken is van wanbeleid zonder dat tevens een of meer voorzieningen worden getroffen. Het belang van de verzoekers-aandeelhouders behoeft niet van vermogensrechtelijke aard te zijn (r.o. 4.2); het kan bijv. ook een belang zijn bij een uit een declaratoire uitspraak blijkende vaststelling van de verantwoordelijkheid die op haar minst een zekere genoegdoening kan verschaffen (zie conclusie A‑G sub 3.4). Zou hier dan eigenlijk niet moeten volgen dat de verzoekers om een enquete ook kunnen volstaan met het verzoek om een declaratoir zonder dat tevens wordt verzocht een of meer voorzieningen te treffen? Art. 2:355 lid 1 voorziet echter niet in een dergelijk verzoek, en ook de HR spreekt over het in voorkomende gevallen ‘volstaan’ met een declaratoir, zonder dat tevens een of meer van de (ingevolge dit artikel te verzoeken; Ma) voorzieningen worden getroffen. Het is dus verstandig maar wel oneigenlijk om, indien men in wezen enkel een declaratoir zou wensen, toch maar een of meer voorzieningen te verzoeken.

In de visie van de HR is ook mogelijk dat een dergelijk declaratoir nog wordt gegeven indien de rechtspersoon (later) in staat van faillissement is verklaard, en sanering of herstel van gezonde verhoudingen niet meer mogelijk is (r.o. 4.1). Aldus reeds de OK in haar eerste Ogem-beschikking van 22 dec. 1983, NJ 1985, 383. Zie intussen mijn noot onder OK 7 jan. 1988 (Bredero), NJ 1989, 827, over de hier niet aan de orde gekomen vragen of een enquete zich ook kan uitstrekken over de periode nadat surseance van betaling is verleend, c.q. de staat van faillissement is ingetreden, en of zulk een enquete ook het handelen van de bewindvoerder resp. de curator kan betreffen.

Volgt uit de visie van de HR ook dat indien de OK voorzieningen treft, deze niet gericht behoeven te zijn op sanering en herstel? Art. 355 lid 1 zegt dat de OK de voorzieningen kan treffen die zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht. In zijn beschikking van 4 nov. 1987, NJ 1988, 578, oordeelde de HR (r.o. 3.3) dat de art. 2:355 e.v. ertoe strekken om aan de OK ruime bevoegdheden te verschaffen teneinde haar in staat te stellen aan het wanbeleid een einde te maken en de eruit voortgevloeide gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken en te beperken. Ook ontbinding van de rechtspersoon kan als voorziening worden getroffen, zij het slechts in het uiterste geval (art. 2:357 lid 6).

Uit de visie van de HR vloeit tenslotte voort (r.o. 4.3) dat de P‑G ook kan ‘vorderen’ ten aanzien van een rechtspersoon die ontbonden is en in staat van faillissement verkeert; ook voor hem geldt dat het verkrijgen van een declaratoire uitspraak voldoende belang oplevert. Dit belang moet een openbaar belang zijn. In de Ogem-zaak achtte de OK dit openbaar belang aanwezig. De HR sanctioneerde dit oordeel (r.o. 4.3), dat ook in overeenstemming is met de benadering van het SER-advies nr. 88/14, inzake wijziging van het enqueterecht, p. 38.

Ten aanzien van het begrip wanbeleid geeft de HR in r.o. 7 nadere preciseringen die overeenstemmen met hetgeen uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid en hetgeen in de uitspraken van de OK tot nu toe en in het algemeen ook in de literatuur wordt geleerd. Het komt op het volgende neer. Niet iedere beleidsfout levert wanbeleid op: de fout moet van voldoende ernst zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen (r.o. 7.2). Het door de OK reeds in de Batco-zaak, NJ 1981, 71 (met mijn noot onder NJ 1981, 73) gehanteerde criterium: strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, wordt door de HR gesanctioneerd (r.o. 7.3). Wanbeleid behoeft geen structureel karakter te vertonen. Een enkele gedraging kan wanbeleid opleveren, met name indien zij tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen heeft geleid. In dit geval is er geen sprake van een incidentele beleidsfout die niet als wanbeleid kan worden beschouwd (r.o. 7.5 jo. 7.2).

Wanbeleid heeft betrekking op de rechtspersoon; wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of van degenen die daarvan deel uitmaken, moet aan de rechtspersoon worden toegerekend (r.o. 7.4). Voor het aannemen van wanbeleid is niet nodig dat aan bestuurders en/of commissarissen persoonlijk wanbeleid moet kunnen worden verweten, en evenmin dat schade het gevolg is (r.o. 7.6). De vraag of van wanbeleid sprake is geweest, moet worden beoordeeld naar de omstandigheden en de taak van bestuurders en commissarissen op het moment dat het beleid werd gevoerd (r.o. 7.3).

Op de talrijke overwegingen van de HR met betrekking tot het op diverse onderdelen gevoerde beleid en de kwalificatie daarvan door de OK, ga ik, behoudens een uitzondering (zie hierna) niet in. De klachten van het cassatieberoep in dit opzicht zijn over het algemeen ongegrond bevonden, behalve op het punt van de presentatie van de projectontwikkeling en de jaarcijfers (r.o. 10.6 en 10.7). De feiten en omstandigheden waarop een beroep was gedaan, zullen alsnog door de OK uitdrukkelijk moeten worden overwogen waarbij ook aandacht moet worden besteed aan de goedkeurende verklaringen van de accountants. De OK zal mede in het licht van haar bevindingen opnieuw moeten beoordelen of met betrekking tot de projectontwikkeling kan worden gesproken van wanbeleid.

Wel wil ik stilstaan bij de beoordeling van cassatiemiddel IX (r.o. 9). De OK had als wanbeleid van Ogem aangemerkt dat zij had nagelaten in te grijpen toen de directie van Omega Project BV, een 100% kleindochter, de concernleiding onvoldoende inlichtingen verstrekte en zich aan het toezicht en de leiding van de concerntop onttrok. In cassatie werd aangevoerd dat de OK ten onrechte ervan was uitgegaan dat de raad van bestuur van Ogem Holding bevoegd was de directie van Omega instructies te verstrekken en deze directie verplicht was zich aan het toezicht en de leiding van Ogem Holding te onderwerpen.

De HR oordeelt vooreerst dat de OK er terecht van mocht uitgaan dat de bestuurstaak van de raad van bestuur van Ogem Holding zich mede uitstrekte tot de aan dat concern behorende ondernemingen (r.o. 9.1). Zie in dit verband ook SER-advies nr. 84/06 inzake raden van commissarissen structuurvennootschappen, p. 72. Voorts ging de OK volgens de HR niet uit van een instructiebevoegdheid maar van een feitelijke, met de afhankelijkheidsverhouding gegeven instructiemacht. De HR interpreteerde de overweging van de OK in de geest van de eerder door de OK zelf gegeven uitspraken: die inzake Hyster (23 juni 1983, NJ 1984, 571) en inzake Howson Algraphy (kenbaar uit HR 11 juli 1984, NJ 1985, 212). ‘De raad van bestuur van Ogem kon de directie van Omega richtlijnen en aanwijzingen geven met betrekking tot het te voeren beleid waaraan die directie zich moeilijk kon onttrekken’, waaraan de HR toevoegt: nu het bestuur van Ogem het in zijn macht had om in te grijpen door, kort gezegd, schorsing of ontslag en vervanging van die directie. De HR heeft zich door het cassatiemiddel niet laten verleiden om een expliciete uitspraak te doen over het al dan niet bestaan van een afdwingbare instructiebevoegdheid. M.i. bestaat deze bevoegdheid niet. Aldus ook: Lowensteyn in Pitlo-Lowensteyn, p. 281 en in Slagter-bundel, p. 135 e.v.; Timmerman, dissertatie, uitgave vanwege Instituut Ondernemingsrecht Groningen deel 4, p. 65 e.v.; en laatstelijk: Roelvink tijdens congres Van Schilfgaarde in Groningen (Serie Ondernemingsrecht deel 9, p. 45 e.v.) die de kwestie onder vermelding van de voor‑ en tegenstanders uitvoerig bespreekt. Zie ook nog mijn opstel in Maandblad NV 67 (1989), p. 6.

Dan de kwestie van de ontvankelijkheid. In de eerste hiervoor afgedrukte beschikking van de HR (nr. 1990, 465) werd de eerste beschikking van de OK waarbij het verzoek tot enquete was toegewezen, als eindbeschikking aangemerkt. De cassatietermijn was derhalve verstreken. Interessanter is de beslissing in de deze beschikking (r.o. 3.3) dat art. 2:359 BW niet derogeert aan art. 426 lid 1 Rv zodat ook cassatieberoep toekomt aan degenen, i.c. bestuurders en commissarissen, die als belanghebbenden ingevolge art. 429f of 429h Rv voor de OK zijn verschenen en verweer hebben gevoerd tegen hetgeen verzocht en/of gevorderd is. Anders: Handboek nr. 363. De HR beroept zich bij zijn beslissing o.m. op het beginsel van ‘equality of arms’ dat besloten ligt in art. 6 lid 1 EVRM, ofschoon in r.o. 6.4 wordt daargelaten of dit artikel dat betrekking heeft op ‘determination of civil rights and obligations’ en dan noopt tot een ‘fair and public hearing’, op het onderhavige geschil in de aanhangige enqueteprocedure wel van toepassing was.

De vreugde van de verweerders-belanghebbenden over dit door hen bepleite oordeel van de HR omtrent hun ontvankelijkheid in cassatie, zal echter aanzienlijk zijn getemperd door de beslissing van de HR in r.o. 5. Waar gaat het om?

De OK had overwogen (r.o. 4.1) dat de vaststelling van wanbeleid voor pp. bindend is behoudens cassatie. In een enqueteprocedure verstaat de OK (r.o. 4.1.5) terecht onder pp. in geval van de BV of NV: verzoekers-houders van aandelen of certificaten daarvan en verenigingen van werknemers en/of de P‑G enerzijds en de vennootschap anderzijds. De OK overwoog nog: belanghebbenden kunnen op gelijke wijze als de overige pp. (het woord ‘overige’ is hier dunkt mij, ten onrechte gebruikt; Ma) aan de procedure deelnemen; voor verzoekers en belanghebbenden zijn derhalve de voorschriften van de verzoekschriftenprocedure gelijkelijk van toepassing.

De HR verstaat het oordeel van de OK nu als volgt: de vaststelling van wanbeleid is behoudens cassatie bindend, ook in andere procedures, voor diegenen die in de onderhavige procedure zijn verschenen en of wel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd of wel daartegen verweer hebben gevoerd. Onder pp. worden dus blijkbaar ook verstaan: de verweerders-belanghebbenden in de procedure. Anders: de A‑G in zijn conclusie sub 5. De HR voegt er nog aan toe: daarmee is niet tevens vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan iedere individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld.

Hoe moet deze beslissing worden verstaan? Indien alleen bedoeld wordt dat de verweerders-belanghebbenden in een andere procedure niet meer kunnen bestrijden dat de vennootschap, die in de rekestprocedure partij was, zich aan wanbeleid schuldig heeft gemaakt, spreekt zulks vanzelf.

Echter: het door de OK vastgestelde wanbeleid van de organen van de vennootschap of degene die daarvan deel uitmaken, moet in het kader van de enqueteprocedure aan de vennootschap worden toegerekend (zie r.o. 7.4). De OK overwoog in dit verband (r.o. 4.12) dat haar oordeel zich uitstrekt tot de beleids‑ en besluitvorming en de uitvoeringshandelingen van de rechtspersoon zoals daaraan werd deelgenomen door degenen die daarvan als (lid van een) orgaan behoorden deel te nemen.

Betekent dit dan ook dat de vaststelling van het wanbeleid van die collectief, als orgaan handelende bestuurders en commissarissen bindend is in een tegen hen aan te spannen contradictoire aansprakelijkheidsprocedure, zodat dit wanbeleid, dat in zulk een procedure als (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur c.q. de commisssarissen wordt gekwalificeerd, en het hieraan ten grondslag liggende door de OK als juist bevonden feitencomplex, op geen enkele manier meer zijn te betwisten? Ik vrees inderdaad dat dit de betekenis is van de overweging van de HR, nu de gemaakte uitzondering op de punten van verwijtbaarheid en aansprakelijkheid slechts slaat op iedere individuele verweerder en niet op de verweerders collectief handelend als bestuur of raad van commissarissen.

Bij een dergelijke betekenis van de bedoelde overweging plaats ik echter een groot vraagteken. Natuurlijk, de vaststelling van wanbeleid door de OK plaatst degene die de aansprakelijkheidsprocedure aanspant in een voordelige (bewijs)positie; hij kan aanhaken bij het naar boven gekomen feitencomplex; het oordeel van de OK is zeker van gewicht. Maar is dit oordeel gegeven in een rekestprocedure van specifieke aard, waarbij er slechts een feitelijke instantie is, de bewijsregels niet van toepassing zijn en de bedoelde verweerders geen pp. waren doch slechts als belanghebbenden zijn verschenen, bindend in een contradictoire procedure gericht op de beslechting van een geschil in een andersoortige rechtsbetrekking tussen pp.? Ik denk van niet. Zie ook Handboek nr. 367; Van Schilfgaarde in WPNR 5863; en de A‑G in zijn conclusie sub 5 en vooral sub 6.3 slot. Een dergelijk ‘gezag van gewijsde’ past hier niet. Zie o.a. A‑G Ten Kate in zijn conclusies voor HR 21 dec. 1979, NJ 1980, 519 en HR 3 dec. 1982, NJ 1983, 182.

Bovendien: het lijdt geen twijfel dat art. 6 lid 1 EVRM op de contradictoire procedure van toepassing is. De HR heeft nu wel in deze zaak uitgesproken dat daargelaten of art. 6 lid 1 EVRM van toepassing was op de onderhavige aangespannen enqueteprocedure, van schending van deze bepaling of het hieraan ten grondslag liggende beginsel geen sprake was. Maar deze procedure was gericht tegen de vennootschap. Indien het vastgestelde wanbeleid bindend zou zijn in de zojuist door mij aangeduide, gewraakte zin, is het zeer de vraag of in de contradictoire aansprakelijkheidsprocedure niet als nog met succes een beroep op art. 6 lid 1 EVRM zou kunnen worden gedaan. Een dergelijke bindende kracht zou immers de ‘determination of civil rights and obligations’ betreffen.

Tenslotte geldt volgens de HR die bindende kracht alleen voor degenen die in de enqueteprocedure zijn verschenen. Indien die bindende kracht zou moeten worden verstaan in de door mij bestreden zin, doen bestuurders en commissarissen er voortaan goed aan om in een enqueteprocedure niet meer als verweerders-belanghebbenden te verschijnen. Hun positie in de eventueel te entameren aansprakelijkheidsprocedures is dan sterker. Of dit niet-verschijnen ten goede zal komen aan het verloop van de enqueteprocedure waarbij toch zoveel mogelijk openheid en duidelijkheid moeten worden bereikt ten aanzien van eventueel gevoerd wanbeleid, valt natuurlijk sterk te betwijfelen.

Ik pleit dus voor een enge (en dan vanzelfsprekende: zie hierboven) uitleg van r.o. 5 van de HR. Zie ook de formulering van de OK (r.o. 4.13.5) in de Brederobeslissing van 7 dec. 1989, NJ 1990 , 242: de ter vaststelling van de persoonlijke aansprakelijkheid geadieerde rechter zal zelfstandig hebben te beoordelen in hoeverre het in deze beschikking uitgesproken oordeel omtrent wanbeleid van de vennootschap van betekenis is voor die aansprakelijkheid etc.

In deze zaak was als voorziening o.m. verzocht c.q. gevorderd de decharge te vernietigen zoals deze is voortgevloeid uit de goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders van de jaarrekeningen over de jaren 1973 t/m 1980. De OK heeft deze voorziening (in r.o. 4.12) afgewezen o.m. omdat geen zodanig verantwoord en afgewogen oordeel over de rol en betekenis van iedere bestuurder en commissaris kan worden gevormd als voor een zo op de persoon gerichte maatregel als vernietiging van het besluit tot decharge is vereist. In de Brederobeschikking, NJ 1990 , 442 wordt, kort gezegd, mede op grond van de omstandigheid dat noch het verslag van onderzoekers noch het enquetegeding voldoende bruikbaar is voor de vaststelling van de individuele aansprakelijkheid van de betrokkenen, het vernietigen of anderszins ongedaan maken van de verleende decharge geen passende voorziening geacht.

In zijn voordracht tijdens het congres Van Schilfgaarde (deel 9 in de Serie Ondernemingsrecht Groningen, p. 25 e.v.) verzette Boukema zich heftig tegen deze beslissingen van de OK omdat deze een herstel van de juiste verhoudingen bij een failliet verklaarde vennootschap te zeer zouden bemoeilijken. Ik begrijp de terughoudendheid van de OK echter heel goed. Het vaststellen van verantwoordelijkheid voor wanbeleid van de vennootschap is behalve in zeer extreme gevallen (zie OK 8 okt. 1987, NJ 1989, 270) iets anders dan het zich daadwerkelijk bemoeien met de persoonlijke aansprakelijkheid; r.o. 4.1 van de HR spreekt in verband met de doeleinden van een enquete ook alleen over deze verantwoordelijkheid. Wat wordt voorts bedoeld met herstel van de juiste verhoudingen? De HR spreekt in r.o. 4.1 over de mogelijkheid van herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon. Bij de vernietiging van een decharge tijdens een rekestprocedure tegen een vennootschap waarbij de betrokkene, zoals gezegd, geen partij is, komen echter de civielrechtelijke positie van de betrokkene en daarmee art. 6 lid 1 EVRM in het geding. Daaraan zal de OK ook hebben gedacht.

In hoeverre lopen die verleende decharges de curatoren voor de voeten bij het instellen van een aansprakelijkheidsactie? In de Ogem-zaak kan in verband met de datum van het faillissement het huidig, sinds 1 jan. 1987 van kracht zijnd art. 138 niet worden gehanteerd. Het oude art. 138 eist niettegenstaande een decharge dat curatoren aantonen dat de toestand der vennootschap geheel of gedeeltelijk te wijten is aan grove schuld of nalatigheid van de bestuurder. Het nieuwe art. 138 opent veel meer perspectief. Een aan de bestuurder verleende kwijting staat niet in de weg aan het instellen van een op dat artikel gebaseerde vordering wegens onbehoorlijke taakvervulling in de periode van 3 jaren voorafgaande aan het faillissement (lid 6). Weliswaar staat, zoals ik hierboven onder 4 betoogde, met de vaststelling van wanbeleid in de enqueteprocedure niet tevens de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur vast. Maar wel is de (bewijs)positie van de curator door een dergelijke uitkomst van de enqueteprocedure aanzienlijk versterkt, en dit geldt zowel de in die enqueteprocedure verschenen als daar niet-verschenen verweerders-belanghebbenden. Art. 138-nieuw voorziet dan in een hoofdelijke aansprakelijkheid met een individuele disculpatiemogelijkheid (lid 3) en een matigingsbevoegdheid van de rechter ten aanzien van het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder, echter alleen op grond van de tijd gedurende dewelke de bestuurder in functie is geweest (lid 4).

Curatoren van Ogem zullen hun oog wel laten vallen op art. 2:8 (jo. 149). Ook hier geldt m.i. dat de vaststelling van wanbeleid niet bindend doet vaststaan dat de bestuurders (c.q. de commissarissen) tegenover de rechtspersoon onbehoorlijk hun taak hebben vervuld; wel is de (bewijs)positie van curatoren in dit opzicht versterkt. Dortmond heeft tijdens het congres Van Schilfgaarde, Serie vanwege Gronings Insitituut deel 9, p. 13 e.v. overtuigend aangetoond dat de wetgever ook in art. 8 is uitgegaan van de bestuurders als collectief en dat de in dit artikel voorkomende zinsnede over ‘het behoren tot de werkkring van twee of meer bestuurders’ geen betekenis heeft voor de NV en BV, doch alleen bij die rechtspersonen waarbij onderscheid gemaakt kan worden tussen twee besturen met ieder een eigen werkkring. Zie Asser-Van der Grinten II, nr. 44. Ook hier is er hoofdelijke aansprakelijkheid met een individuele disculpatiemogelijkheid. Hier stuiten de curatoren echter op de verleende decharges.

Maar de draagwijdte van een decharge is beperkt. Voorts kan onder omstandigheden de goede trouw meebrengen dat een bestuurder of commissaris zich tegenover de vennootschap c.q. curatoren niet op de decharge kan beroepen, hetgeen m.i. ook geldt ten aanzien van een door de vennootschap bij overeenkomst verleende kwijting. Een dergelijk beroep op de goede trouw kan door de rechter ook nog worden gehonoreerd indien de termijn voor nietigverklaring van een besluit tot decharge is verlopen. Zie over dit alles mijn noot sub 1 en sub 5 onder HR 20 okt. 1989 (Ellem), NJ 1990 , 308.

Vgl. ook r.o. 4.13.5 van de OK in haar beschikking inzake Bredero, NJ 1990 , 242: de geadieerde rechter zal zelfstandig hebben te beoordelen welke betekenis aan de verleende decharge toekomt.

De dechargeproblematiek acht ik derhalve niet onoverkomelijk. Los hiervan zal ondanks een vaststelling van onbehoorlijke collectieve taakvervulling op bepaalde punten, de hierdoor voor de vennootschap veroorzaakte schade moeten worden aangetoond. Individuele disculpatie blijft mogelijk blijft. Een aansprakelijkheidsprocedure gevoerd in meerdere instanties, zal nog vele jaren kunnen duren.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 10-01-1990, NJ 1990, 466 OGEM

NJ 1990 , 466

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

Conclusie

Noot