NJ 1979 , 338

HOGE RAAD

10 februari 1978, nr. 11186.

(Mrs. Dubbink, Minkenhof, Drion, Koster, Haardt).

RvdW 1978, nr. 27.
m.nt. WMK
RVDW 1978, 27

Regeling

BW artt. 667, 2014

Essentie

Kan bezit en eigendom (resp. mede-bezit en mede-eigendom) van een bij een opslagbedrijf opgeslagen voorraad vloeistof (benzeen) worden overgedragen door overgave van een m.b.t. het geheel of een deel van die voorraad uitgegeven ceel, als die ceel zelf slechts aard en hoeveelheid van de opgeslagen vloeistof aanduidt en niet vermeldt in welke ruimte (tank) de vloeistof ligt opgeslagen? 2. Kan door verkrijging van een ceel als de onderhavige ook het voor de toepasselijkheid van art. 2014 BW vereiste bezit — of mede-bezit — van de goederen, waarop de ceel betrekking heeft, worden verkregen?

Samenvatting

In cassatie is niet aan de orde de vraag, of naar Nederlands recht bezit of eigendom mogelijk is van uitsluitend naar de soort en hoeveelheid bepaalde zaken, welke vraag ontkennend dient te worden beantwoord. Het middel stelt wel aan de orde de vraag of bezit en eigendom — resp. een aandeel daarin — van een bij een opslagbedrijf opgeslagen voorraad vloeistof kan worden overgedragen door overgave van een m.b.t. het geheel of een deel van die voorraad uitgegeven ceel, als die ceel zelf slechts de aard en hoeveelheid van de opgeslagen vloeistof aanduidt en niet vermeldt, in welke ruimte de vloeistof ligt opgeslagen.

Onjuist is de opvatting dat laatstgenoemde vraag ontkennend dient te worden beantwoord, ook als uit een door het opslagbedrijf gevoerde interne administratie aan de hand van het nummer van de ceel kan worden afgeleid, dat deze betrekking heeft op (een gedeelte van) de in een bepaalde tank opgeslagen vloeistof. Het feit dat uit de ceel zelf niet te lezen valt, waar de vloeistof ligt opgeslagen, voor welke de ceel is uitgegeven, neemt niet weg dat de rechtmatige houder van de ceel tegenover het opslagbedrijf aanspraak heeft op uitlevering van — of uit — die bepaalde voorraad, waarop de ceel betrekking heeft. Ook in een dergelijk geval brengt de uitgifte van de ceel dan ook mee, dat het opslagbedrijf de betreffende vloeistof houdt voor de opvolgende houders van de ceel en dat overgave van de ceel zakenrechtelijk dezelfde betekenis heeft als overgave van de vloeistof zelf. Uit de omstandigheid dat de aan Easco overgedragen celen niet alleen ieder afzonderlijk, maar ook tezamen genomen, betrekking hadden op een kleinere hoeveelheid benzeen dan zich in tank 1708 bevond, mag niet worden geconcludeerd dat genoemde celen om deze reden niet konden strekken tot het verschaffen van bezit en eigendom van een afgezonderde partij. Aldus wordt miskend dat door uitgifte van een ceel met betrekking tot een gedeelte van de opgeslagen hoeveelheid materiaal de mogelijkheid wordt geschapen door overdracht van de ceel het mede-bezit en de mede-eigendom in die hoeveelheid voor dat gedeelte over te dragen (BW art. 667).

Het Hof is uitgegaan van de goede trouw van Easco met betrekking van de beschikkingsbevoegdheid van Murochem, van wie zij de benzeen had gekocht. Waar tevens vaststaat dat Easco de celen krachtens een geldige titel heeft verkregen, blijft slechts de vraag of door verkrijging van een ceel als de onderhavige ook het voor de toepasselijkheid van art. 2014 BW vereiste bezit — of mede-bezit — van de goederen waarop die ceel betrekking heeft, kan worden verkregen. Deze vraag moet in elk geval bevestigend worden beantwoord, indien een opslagbedrijf meent en mag menen van degene voor wie het goederen houdt opgeslagen de bevoegdheid te hebben verkregen om m.b.t. die goederen toonder — of ordercelen aan een derde af te geven. I.c. volgt uit ‘s Hofs arrest dat het opslagbedrijf binnen het kader van de haar bekende fiduciaire overdracht mocht aannemen bevoegd te zijn om de betr. toondercelen aan Murochem af te geven. Hiermede was tevens voor het opslagbedrijf de bevoegdheid gegeven om de hoeveelheden benzeen waarop die celen betrekking hadden, voor de regelmatige houders van de celen, in plaats van voor de bank, te gaan houden (BW art. 2014).* [1]

Partijen

De rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap naar vreemd recht First National City Bank NA, te New York, USA, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te ‘s‑Gravenhage van 11 febr. 1977, adv. Mr. C. D. van Boeschoten,

tegen

de vennootschap naar vreemd recht Easco SA, te Genève, Zwitserland, verweerster in cassatie, adv. Mr. J.L.W. Sillevis Smitt.

Tekst

Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding waaruit blijkt:

dat verweerster in cassatie — Easco — bij exploot van 4 nov. 1976 de eiseres tot cassatie — verder te noemen de bank — in k.g. heeft gedaagd voor de Pres. van de Rb. te Rotterdam en de opheffing heeft gevorderd van enige door de bank gelegde revindicatoire beslagen, met nevenvorderingen, daartoe onder meer stellende:

dat Easco op 11 okt. 1976 tegen een koopprijs van US-dollar 314 244 heeft gekocht van de besl. venn. Murochem BV, gevestigd te Rotterdam, nader te noemen Murochem, een partij benzeen van 1450 mton van kwaliteit ASTM 2359/71 volgens koopcontract nr. 75/1099 A, welke partij zich bevond in tank nr. 1708 op het opslagterrein van de besl. venn. Nieuwe Matex BV aan de Welplaatweg nr. 115 te Rotterdam (Botlek);

dat t.z.v. voornoemde koopovereenkomst is overeengekomen, dat levering van bedoelde partij zou plaatsvinden door afgifte van de betr. door Nieuwe Matex afgegeven celen, de faktuur en het betr. expertiserapport tegen contante betaling;

dat Easco op 12 okt. 1976 de overeengekomen koopsom aan Murochem per telegrafische bankoverschrijving heeft voldaan en levering van de betr. partij door Murochem aan Easco op die datum heeft plaatsgevonden door overgave van de op bedoelde partij betrekking hebbende celen nr. 10 389 betr. 250 mton benzeen en nr. 10 393 betr. 1200 ton benzeen, de betr. faktuur en het betreffende expertiserapport;

dat Easco derhalve recht‑ en regelmatig ceelhoudster en eigenaresse is geworden van de partij benzeen van voormelde kwaliteit en hoeveelheid, zich bevindende in tank nr. 1708 op voormeld opslagterrein;

dat Easco vervolgens van genoemde hoeveelheid een hoeveelheid van 40 mton benzeen wederom heeft verkocht en geleverd aan Murochem door afgifte van een nieuwe ceel, waarvoor Easco een creditfaktuur van Murochem heeft ontvangen;

dat Easco derhalve nog immer recht‑ en regelmatig ceelhoudster en eigenaresse is van een zich in voormelde tank bevindende hoeveelheid benzeen van 1410 mton;

dat Easco heeft vernomen, dat de bank op 22 en 26 okt. 1976 revindicatoir beslag heeft doen leggen op hoeveelheden van 1224 mton resp. 246 mton benzeen, in totaal derhalve 1470 mton benzeen, zich bevindende in voormelde tank op voormeld opslagterrein, stellende dat zij zekerheidseigenaresse is van de onderhavige partij benzeen;

dat Easco de partij benzeen inmiddels heeft verkocht aan een derde en deze partij dient te leveren, welke levering reeds door het gelegde beslag moest worden uitgesteld;

dat Nieuwe Matex BV wegens het gelegde beslag heeft geweigerd de aan Easco toekomende partij benzine tegen afgifte van de betreffende celen uit te leveren, terwijl zij overigens het recht op uitlevering aan Easco erkent;

dat voor Easco ten tijde van voormelde koopovereenkomst en van voormelde levering geen enkele reden bestond om te vermoeden, dat Murochem de bedoelde partij in eigendom tot zekerheid had overgedragen aan de bank en ook thans nog niet weet of deze eigendomsoverdracht tot zekerheid inderdaad heeft plaatsgevonden;;

dat na verweer van de bank de Pres. bij vonnis van 23 nov. 1976 de genoemde beslagen heeft opgeheven, na daartoe te hebben overwogen:

‘dat Easco, bij dagvaarding onder meer stellende eigenares te zijn van een partij van 1410 ton benzeen, opgeslagen bij de besl. venn. Nieuwe Matex BV te Rotterdam, waarop ten verzoeke van de bank revindicatoir beslag is gelegd, in k.g. enige voorzieningen vraagt, in het petitum van de dagvaarding nader omschreven, waartegen de bank zich heeft verzet;

dat tussen pp. vaststaat en uit de verklaringen van de gehoorde getuigen en de inhoud van de ter terechtzitting overgelegde stukken, in onderling verband beschouwd, voldoende is komen vast te staan:

dat bij onderhandse akte van 11 maart 1974 aan de bank door de besl. venn. Murochem BV te Rotterdam in verband met een te verstrekken crediet tot zekerheid is overgedragen de aan Murochem in eigendom toebehorende ‘volledige voorraad vloeistoffen, welke zich nu of in de toekomst onder haar naam zal bevinden’ bij de besl. venn. Nieuwe Matex BV te Rotterdam;

dat de bank bij schrijven van 24 april 1974 een copie van voormelde acte aan de Nieuwe Matex BV heeft doen toekomen, die de ontvangst daarvan heeft bevestigd;

dat in art. 2 van voormelde acte o.m. wordt bepaald:

De levering als omschreven in art. 1 vindt plaats doordat pp. overeenkomen dat de voorraden welke zich bij de opslagmaatschappij bevinden, of zullen bevinden, bij deze laatste in opslag zullen blijven, zodat de opslagmaatschappij de voorraden welke zij houden of zullen houden voor Murochem voortaan zullen houden voor de bank.

Murochem zal de bij de opslagmaatschappij aanwezige voorraden ten behoeve van haar normale bedrijfsuitoefening mogen vervangen c.q. uitleveren aan derden met dien verstande dat de bij de opslagmaatschappij aanwezige voorraden gewaardeerd tegen de marktwaarde eventueel vermeerderd met het totaal van de konform het bepaalde in art. 5 van de onderhavige overeenkomst gecedeerde vorderingen, te allen tijde het gebruikte gedeelte van de door de bank ter beschikking gestelde credietfaciliteiten met tenminste 25% dienen te overtreffen.;

dat Murochem zich omstreeks half sept. 1976 in korte tijd voor vrijwel de gehele door haar bij de Nieuwe Matex BV opgeslagen voorraad vloeistoffen door laatstgenoemde celen heeft doen afgeven;

dat Murochem op 11 okt. 1976 een hoeveelheid van 1450 ton door haar bij de Nieuwe Matex BV in tank nr. 1708 opgeslagen benzeen aan Easco heeft verkocht;

dat Easco de voor deze benzeen verschuldigde koopprijs aan Murochem heeft betaald na ontvangst van door Nieuwe Matex BV voor deze hoeveelheid benzeen aan Murochem afgegeven celen;

dat Easco een hoeveelheid van 40 ton van deze benzeen aan Murochem heeft terugverkocht, die op een der celen is afgeschreven;

dat Easco deze celen op 12 okt. 1976 bij de Nieuwe Matex BV heeft ingeleverd, waarbij deze zich tegenover Easco verbond de daarin vermelde door Easco doorverkochte benzeen te zijner tijd op aanwijzing van Easco aan haar koper uit te leveren;

dat uit voormelde feiten naar Ons aanvankelijk oordeel de volgende conclusies moeten worden getrokken:

dat de bank begin sept. 1976 fiduciair eigenares was van alle door Murochem in tank nr. 1708 van de Nieuwe Matex BV opgeslagen benzeen, die laatstgenoemde als houdster voor de bank onder zich had;

dat de bank Murochem in de acte van 11 maart 1974 had toegestaan haar bij de Nieuwe Matex BV aanwezige voorraden aan derden uit te leveren ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Murochem;

dat de bank de Nieuwe Matex BV hiervan in kennis had gesteld;

dat Murochem derhalve bevoegd was op 11 okt. 1976 een hoeveelheid van de in tank nr. 1708 aanwezige benzeen aan Easco te verkopen en te leveren, terwijl de Nieuwe Matex BV zich door de bank gemachtigd mocht achten aan de uitvoering van deze normale transactie haar medewerking te verlenen;

dat deze medewerking o.m. bestond uit het van Easco aannemen van de destijds door haar aan Murochem voor deze benzeen afgegeven celen, zich daarbij verbindende de daarin vermelde hoeveelheden benzeen op aanwijzing van Easco aan eventuele kopers uit te leveren;

dat de Nieuwe Matex BV hierdoor deze hoeveelheden benzeen rechtstreeks voor Easco ging houden, waardoor Easco op dit moment in elk geval eigenares van deze hoeveelheden benzeen in tank nr. 1708 werd, althans mede-eigenares van de in die tank aanwezige benzeen ten aanzien van de op de celen vermelde hoeveelheden, terwijl de bank op ditzelfde moment — zo al niet eerder — haar eigendomsrecht daarop had verloren;

dat in de voormelde acte van 11 maart 1974 weliswaar was bepaald, dat de waarde van de aanwezige voorraden vermeerderd met het totaal van de gecedeerde vorderingen het door de bank aan Murochem ter beschikking gestelde bedrag met tenminste 25% diende te overtreffen, doch de Nieuwe Matex BV niet kon nagaan of zulks al of niet het geval was, en dit in haar verhouding tot de bank ook niet behoefde na te gaan;

dat Wij op voormelde gronden, na afweging van de wederzijdse belangen van pp., de door Easco in kort geding ingestelde vordering toewijsbaar achten in voege als in het dictum van dit vonnis omschreven, daar met de daarin vermelde voorziening i.c. kan en behoort te worden volstaan;

dat met name rechtstreeks opheffing van de gelegde beslagen de voorkeur verdient boven een veroordeling van de bank tot het verrichten van bepaalde handelingen, terwijl voorlopige tenuitvoerlegging van dit vonnis zal worden geweigerd, aangezien de gevolgen daarvan voor de bank ernstiger kunnen zijn dan die van uitstel voor Easco, die een eventuele vordering wegens door het beslag veroorzaakte schade op de bank kan verhalen;’;

dat beide pp. van deze uitspraak in hoger beroep zijn gekomen bij het Hof te ‘s‑Gravenhage, de bank principaal en Easco incidenteel;

dat het Hof bij het thans bestreden arrest het vonnis van de Pres. in het principaal beroep heeft bekrachtigd, en in het incidenteel appel dat vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, na daartoe te hebben overwogen:

In het principaal appel:

dat de grieven met uitzondering van grief 12 samengevat daarop neerkomen, dat de Pres. op onjuiste gronden de gelegde beslagen heeft opgeheven, en deze zich derhalve voor gezamenlijke behandeling lenen;

dat geen grieven zijn opgeworpen tegen de feitelijke vaststellingen in het bestreden vonnis, zodat die feiten ook in appel vaststaan;

dat Easco weliswaar bestrijdt de feitelijke vaststelling van de Pres., dat Murochem binnen zeer korte tijd op het totaal harer voorraden celen had opgenomen bij Nieuwe Matex doch zij daarvan niet incidenteel heeft geappelleerd, zodat aan die betwisting kan worden voorbijgegaan;

dat het tussen pp. gerezen geschil inhoudt, dat enerzijds Easco zich op het standpunt stelt, dat zij als recht‑ en regelmatig ceelhoudster eigenares is van de litigieuze, zich in tank 1708 op het opslagterrein van de BV Nieuwe Matex bevindende benzeen, terwijl de bank meent, dat zij o.g.v. een tussen haar en de BV Murochem tot stand gekomen fiduciaire eigendomsoverdracht van de volledige voorraad vloeistoffen, die zich op naam van die BV bij de Nieuwe Matex bevindt, de rechthebbende op die hoeveelheid benzeen is;

dat als onbetwist, deels bovendien uit de stukken blijkende, vaststaat, dat Murochem ingevolge haar op 11 maart 1974 met de bank gesloten overeenkomst, welke in april dienaanvolgend aan de Nieuwe Matex is toegezonden, ten behoeve van haar normale bedrijfsuitoefening mocht uitleveren aan derden, hetgeen zij sedertdien ook steeds heeft gedaan;

dat naar het voorlopig oordeel van het Hof onder die omstandigheden terecht door de Pres. is aangenomen, dat Murochem bevoegd was de onderhavige hoeveelheid benzeen aan Easco, die niet van genoemde fiduciaire eigendomsdracht op de hoogte was, te verkopen en te leveren;

dat daaraan niet afdoet, dat Murochem slechts mocht leveren aan derden, voor zover de voorraden een marktwaarde van meer dan 125% van het verleende krediet vertegenwoordigen, en dat de Nieuwe Matex van die beperkende bepaling op de hoogte was, aangezien de desbetreffende controle door de bank diende te geschieden en, zoals uit haar eigen stellingen blijkt, kennelijk ook steeds is geschied, waar nimmer door de Nieuwe Matex is nagegaan of genoemde dekking aanwezig was noch door haar ooit toestemming is gevraagd voor de verschillende transacties, hetgeen gedurende twee jaar, dus sinds het sluiten van de overeenkomst, zo door de bank is geaccepteerd;

dat naar ’s Hofs voorlopig oordeel evenmin van belang is, dat de bank in appel heeft ontkend ermede op de hoogte te zijn geweest, dat celen werden afgegeven door de Nieuwe Matex, nu levering door middel van afgifte van celen in deze geenszins ongebruikelijk is en de overeenkomst met Murochem, die daarin wel de bevoegdheid kreeg ten behoeve van haar normale bedrijfsuitoefening haar producten uit te leveren, dienaangaande geen beperking inhoudt;

dat de bank voorts heeft aangevoerd, dat de i.c. afgegeven ‘warrants’ geen eigendom verschaffende soort celen zijn, die de houder ervan recht geven op uitlevering van de daarin genoemde hoeveelheid benzeen, maar niet eigenaar maken van de zich in tank 1708 bevindende benzeen;

dat in dit verband door de bank in de eerste plaats is opgemerkt, dat bij de door Easco voorgestane opvatting, dat de celen wel eigendom verschaffen, de Nieuwe Matex zich schuldig zou maken aan verboden interversie van bezit, en in de tweede plaats dat uit de celen niet volgt, dat sprake is van een geindividualiseerde partij benzeen, doch slechts van een bepaalde hoeveelheid;

dat het eerste bezwaar voorshands ongegrond voorkomt, aangezien, gelijk hiervoor reeds overwogen, de overeenkomst tussen de bank en Murochem in de mogelijkheid voorzag, dat de laatste ten behoeve van haar normale bedrijfsuitoefening goederen aan derden zou verkopen en uitleveren, en geen beperking inhield met betrekking tot de wijze van levering, zodat er i.c. van moet worden uitgegaan, dat dit kon geschieden door uitgifte van celen en dat de bank, die immers de gevolgde gang van zaken gedurende twee jaar heeft geaccepteerd, daarmede stilzwijgend instemde;

dat naar het voorlopig oordeel van het Hof ook het tweede bezwaar van de bank geen hout snijdt, nu niet is weersproken, dat aan de hand van de afgegeven celen, die aan de Nieuwe Matex waren gepresenteerd, voordat door de bank beslag was gelegd, op eenvoudige wijze in de administratie van de Nieuwe Matex kon worden nagegaan op welke benzeen, een zeer specifiek produkt, dat niet zonder meer met andere benzeen vermengd kan worden, zij betrekking hadden;

dat, indien nochtans zou moeten worden aangenomen, dat niet sprake is van een geindividualiseerde partij benzeen, doch slechts van een bepaalde hoeveelheid, zulks evenzeer geldt voor de bank, die pretendeert fiduciair eigenaar te zijn van die bepaalde hoeveelheid benzeen, nu vaststaat, dat zich in tank 1708 een iets grotere hoeveelheid benzeen bevond dan de door Easco gekochte, van welke grotere hoeveelheid benzeen niet vaststaat, dat deze door Murochem aan de bank in fiduciaire eigendom was overgedragen;

dat onder deze omstandigheden voorshands niet is gebleken, dat de bank op de door Easco gekochte benzeen een beter recht heeft dan Easco;

dat de 12e grief behelst, dat de Pres. ten onrechte heeft verzuimd te overwegen, dat Easco bij de door haar gevorderde opheffing geen belang heeft, aangezien zij immers een vorderingsrecht heeft tegen Nieuwe Matex voor een bepaalde hoeveelheid benzeen;

dat ook deze grief naar het aanvankelijk oordeel van het Hof geen doel treft, aangezien niet is betwist, dat het hier gaat om benzeen, die aan bepaalde eisen moest voldoen, blijkende uit een expertiserapport, en die zich bevond in tank 1708 bij de Nieuwe Matex, waaruit volgt, dat Easco er belang bij had juist deze benzeen geleverd te krijgen;

dat het hiervoor overwogene ertoe leidt, dat het vonnis van de Pres. moet worden bekrachtigd;

In het incidenteel appel:

dat Easco er bezwaar tegen heeft gemaakt, dat het vonnis van de Pres. niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard;

dat de noodzaak van een onmiddellijke en onverwijlde voorziening voorwaarde is voor de bevoegdheid van de Pres., rechtsprekende in k.g.;

dat de Pres., die zich in de onderhavige zaak bevoegd achtte en de beslagen ophief, door deze beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, in feite nagelaten heeft een onverwijlde voorziening te geven en daarmede zijn op art. 289 Rw. gebaseerde opdracht heeft miskend;

dat het de Pres. had vrijgestaan opheffing tegen borgtocht te bevelen, indien hem zulks gerechtvaardigd voorkwam, doch de onderhavige beslissing erop neerkomt, dat geen enkele onverwijlde voorziening wordt gegeven, zodat de grief gegrond is en de uitvoerbaarheid bij voorraad alsnog behoort te worden uitgesproken;;

dat de bank deze uitspraak bestrijdt met het volgende middel van cassatie:

Schending van het recht of verzuim van vormen uit de niet-inachtneming waarvan nietigheid voortvloeit doordat het Hof in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist als daarin staat vermeld en als hier overgenomen moet gelden, zulks evenwel ten onrechte

omdat Easco het door haar gepretendeerde recht van eigendom op een hoeveelheid van 1410 ton benzeen, opgeslagen in tank nr 1708 bij Nieuwe Matex BV, ontleent aan twee door deze bewaarder afgegeven celen volgens welker bewoordingen de houder daarvan tegenover Nieuwe Matex recht kan doen gelden op zekere hoeveelheden benzeen, doch niet op enige bepaald aangeduide en afgezonderde partij benzeen in haar geheel, terwijl door middel van aldus ingerichte celen, die recht geven op een hoeveelheid slechts naar de soort bepaalde zaken, niet bezit en eigendom van (een gedeelte van) een geindividualiseerde partij van die zaken verschaft kan worden, ook niet indien, gelijk het Hof aanneemt dat hier het geval is, uit een door de opslaghouder gevoerde (interne) administratie van de nummers van de celen kan worden afgeleid dat de celen waarom het hier gaat betrekking hebben op (een gedeelte van) de in tank nr 1708 opgeslagen voorraad benzeen, nu zulks immers in de celen niet tot uitdrukking is gebracht en de opslaghouder aan zijn verbintenis uit de celen jegens de houder daarvan kan voldoen door uitlevering van de daarin uitgedrukte hoeveelheid benzeen zonder gehouden te zijn benzeen uit een bepaald aangeduide partij of voorraad te leveren;

omdat er in cassatie van mag worden uitgegaan dat tank nr 1708 een grotere hoeveelheid benzeen bevat dan waarop de door Easco gehouden celen recht geven en in ieder geval de beide celen noch afzonderlijk, noch te zamen de houder recht geven (of bij de uitgave recht gaven) op uitlevering van de gehele in tank nr 1708 opgeslagen voorraad benzeen, en om die reden niet kan worden aangenomen dat Easco door de afgifte aan haar van de bedoelde celen bezit en/of eigendom heeft verkregen van enig (afgezonderd) gedeelte van de in de tank opgeslagen grotere hoeveelheid;

omdat, indien het Hof heeft bedoeld te beslissen dat de betrokken celen recht geven op een bepaalde afgezonderde partij benzeen vatbaar voor bezit en eigendom van de houder van de celen, deze beslissing onvoldoende, tegenstrijdig en onbegrijpelijk is gemotiveerd, gelet in het bijzonder op hetgeen in de onderdelen 1 en 2 van dit middel is vermeld en in aanmerking genomen dat, afgezien van de omstandigheid dat de celen reeds te zamen niet recht geven op een hoeveelheid benzeen overeenkomende met die welke in tank nr 1708 is opgeslagen, het uitgeven van meerdere afzonderlijk verhandelbare celen voor kleinere hoeveelheden accentueert dat de celen niet strekten tot het verschaffen van bezit en eigendom van een afgezonderde partij;

omdat het Hof door in de 13de r.o. te oordelen als daaruit blijkt:

buiten de rechtsstrijd van pp. in appel is getreden en/of met miskenning van zijn taak als appelrechter zijn beslissing op een niet door pp. aangevoerde feitelijke grond heeft doen steunen, althans zijn arrest onvoldoende, onbegrijpelijk en tegenstrijdig heeft gemotiveerd, nu de Pres. in diens vonnis in eerste aanleg had geoordeeld dat de bank begin sept. 1976 fiduciair eigenaar was van alle door Murochem in tank nr 1708 van de Nieuwe Matex BV opgeslagen benzeen, en dat deze laatste die als houdster voor de bank onder zich had, en deze beslissingen van de Pres. in hoger beroep niet zijn aangetast, zodat het Hof ervan uit had dienen te gaan dat de bank ten tijde van het uitgeven van de celen en tentijde van de verkrijging daarvan door Easco fiduciair eigenaar van de gehele in de betrokken tank opgeslagen voorraad benzeen was, ook al is die voorraad groter dan de hoeveelheid waarop de door Easco gehouden celen recht geven;

heeft miskend dat, terwijl Easco haar rechten ontleent aan de hiervoor bedoelde celen waarin slechts een bepaalde hoeveelheid van een naar de soort bepaalde zaak staat uitgedrukt, de bank haar fiduciair eigendomsrecht had verkregen niet door de verwerving van dergelijke celen maar uit kracht van een akte van fiduciaire eigendomsoverdracht die alle door Nieuwe Matex van Murochem in opslag genomen benzeen omvatte, en er voorts in cassatie van mag worden uitgegaan dat in tank nr 1708 alleen voor Murochem bestemde benzeen was opgeslagen, zodat het fiduciaire eigendomsrecht van de bank wel degelijk op een afgezonderde en geindividualiseerde partij benzeen betrekking heeft, ook al doen de door Easco gehouden celen dat niet, en tevens ’s Hofs oordeel dat, in de veronderstelling waarvan het uitgaat, niet zou vaststaan dat de grotere dan de in de celen uitgedrukte hoeveelheid benzeen, die zich in de tank bevindt, door Murochem in fiduciaire eigendom aan de bank is overgedragen, in het licht van al het hiervoor aangevoerde onbegrijpelijk en volstrekt onvoldoende is gemotiveerd;

omdat er in cassatie van mag worden uitgegaan dat Nieuwe Matex houdster voor de bank was van de gehele voorraad benzeen die zij in tank nr 1708 van of voor Murochem in opslag had genomen, en Nieuwe Matex zich onder de omstandigheden waarvan te deze moet worden uitgegaan niet door de enkele afgifte van aan toonder luidende celen kon maken tot houdster voor de (opvolgende) verkrijgers van de celen, ook niet nu Moruchem bij de akte van fiduciaire eigendomsoverdracht zich de bevoegdheid had voorbehouden ten behoeve van haar normale bedrijfsuitoefening de bij de opslagmaatschappij aanwezige voorraden te vervangen en/of aan derden uit te leveren, nu immers de eisen van het rechtsverkeer, de redelijkheid en de billijkheid vergen dat de rechten van de fiduciaire eigenaar prevaleren boven die van de latere koper die zijn rechten slechts grondt op houderschap van celen zonder de feitelijke uitlevering van het goed verkregen te hebben;

omdat de bank zich erop beroepen had dat volgens de akte van fiduciaire eigendomsoverdracht Murochem de bij de opslagmaatschappij aanwezige voorraden slechts ten behoeve van haar normale bedrijfsuitoefening zou mogen vervangen en/of aan derden uitleveren en dan nog alleen voor zover de bij Nieuwe Matex in opslag blijvende voorraden een marktwaarde van meer dan 125% van het verleende krediet (bleven) vertegenwoordigen en verder op de in de processtukken breder ontwikkelde gronden had aangevoerd dat aan geen van beide voorwaarden was voldaan omdat Murochem zich aan toonder luidende celen had doen uitgeven met de vooropgezette bedoeling daarmede de onder de fiduciaire eigendomsrechten van de bank vallende bij Nieuwe Matex aanwezige voorraden te verhandelen ten einde die aan de rechten van de bank te onttrekken en uit de opbrengst andere crediteuren dan de bank te bevredigen, terwijl als gevolg daarvan de marktwaarde van de nog bij Nieuwe Matex aanwezige voorraden, waaronder de ten processe bedoelde benzeen, is gedaald (of bij uitlevering aan de houders van de celen zou dalen) tot ver beneden voormelde grens, en het Hof o.g.v. vorenbedoelde, in het arrest ongenoegzaam weergegeven en behandelde, verweren tot de conclusie had moeten komen dat Murochem niet bevoegd was over de nog bij Nieuwe Matex opgeslagen, door deze laatste voor de bank gehouden, benzeen te beschikken, althans het Hof zijn oordeel dat Murochem bevoegd was de onderhavige hoeveelheid benzeen aan Easco, die niet van de genoemde fiduciaire eigendomsoverdracht op de hoogte was, te verkopen en te leveren, geheel onvoldoende heeft gemotiveerd, terwijl voorts aan de uit de niet-vervulling van de voorwaarden van de akte van fiduciaire eigendomsoverdracht voortvloeiende beschikkingsonbevoegdheid van Murochem niet afdoet dat Nieuwe Matex, die van de inhoud van de akte van fiduciaire eigendomsoverdracht op de hoogte was, niet zelf zou hebben behoeven te controleren of de marktwaarde van de nog onder haar berustende pp. al dan niet daalde beneden de limiet van 125% van het verleende krediet, omdat het te deze slechts gaat om de vraag of Murochem (zakenrechtelijk) bevoegd was te beschikken over de door Nieuwe Matex voor de bank gehouden benzeen, deze beschikkingsbevoegdheid uitsluitend afhing van de vervulling door Murochem van de tussen haar en de bank overeengekomen voorwaarden, en bij het ontbreken van zodanige beschikkingsbevoegdheid Nieuwe Matex zich niet door uitgifte van celen kon maken van houdster voor de bank tot houdster voor Easco, zijnde ten slotte het oordeel van het Hof dat de vervulling van de voorwaarde van de akte van fiduciaire eigendomsoverdracht uitsluitend de bank en Murochem zou regarderen en niet door de Nieuwe Matex gecontroleerd behoefde te worden, in ieder geval in zoverre onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, dat Nieuwe Matex op eigen risico handelde door, ondanks haar bekendheid met de akte van fiduciaire eigendomsoverdracht, door de uitgifte van celen aan toonder of anderszins zonder controle of navraag mede te werken aan verkoop en levering van de opgeslagen goederen aan een ander dan de bank, en onder deze omstandigheden aan de bank een beroep op de beschikkingsonbevoegdheid van Murochem niet kan worden ontzegd;

omdat het Hof heeft geoordeeld dat het beroep op gemis aan belang van Easco faalt omdat niet betwist zou zijn dat het hier zou gaan om benzeen die aan bepaalde eisen moest voldoen, blijkende uit een expertiserapport, en die zich bevindt in tank nr 1708 bij de Nieuwe Matex, hetgeen zou medebrengen dat Easco er belang bij had juist deze benzeen geleverd te krijgen, welk oordeel evenwel onjuist en/of onvoldoende en onbegrijpelijk gemotiveerd is, aangezien de bank wel degelijk heeft betwist dat de celen recht zouden geven op uit een bepaalde tank te leveren benzeen van een bepaalde kwaliteit en de in dit deel van het arrest van het Hof behandelde 12de appelgrief juist op de tegengestelde stelling berust, terwijl voor de hier te beantwoorden rechtsvraag niet juridiek relevant is of Easco volgens haar koopovereenkomst met Murochem jegens deze laatste op benzeen van een bepaald type of kwaliteit aanspraak kon maken nu zulks niet tot uitdrukking is gebracht in de celen die noch naar die koopovereenkomst noch naar het door het Hof bedoelde expertiserapport verwijzen noch op andere wijze melding maken van de kwaliteitseisen waaraan de daarin bedoelde benzeen zou moeten voldoen.;

omtrent dit middel:

Bij de beoordeling van het eerste onderdeel dient voorop te worden gesteld dat de hierin aangevoerde grief geen betrekking heeft op de vraag of naar Nederlands recht bezit of eigendom mogelijk is van uitsluitend naar soort en hoeveelheid bepaalde zaken — welke vraag ontkennend dient te worden beantwoord —, maar op de vraag of bezit en eigendom, resp. een aandeel daarin, van een bij een opslagbedrijf opgeslagen voorraad vloeistof kan worden overgedragen door overgave van een m.b.t. het geheel of een deel van die voorraad uitgegeven ceel, als die ceel zelf slechts de aard en de hoeveelheid van de opgeslagen vloeistof aanduidt en niet vermeldt, in welke ruimte de vloeistof ligt opgeslagen. In het thans besproken onderdeel wordt de opvatting verdedigd dat laatstgenoemde vraag ontkennend dient te worden beantwoord, ook als uit een door het opslagbedrijf gevoerde interne administratie aan de hand van het nummer van de ceel kan worden afgeleid, dat deze betrekking heeft op (een gedeelte van) de in een bepaalde tank opgeslagen vloeistof.

Deze opvatting vindt echter geen steun in het recht. Het feit dat uit de ceel zelf niet te lezen valt, waar de vloeistof ligt opgeslagen voor welke de ceel is uitgegeven, neemt niet weg dat de rechtmatige houder van de ceel tegenover het opslagbedrijf aanspraak heeft op uitlevering van — of uit — die bepaalde voorraad, waarop de ceel betrekking heeft. Ook in een dergelijk geval brengt de uitgifte van de ceel dan ook mee, dat het opslagbedrijf de betr. vloeistof houdt voor de opvolgende houders van de ceel en dat de overgave van de ceel zakenrechtelijk dezelfde betekenis heeft als overgave van de vloeistof zelf. Het eerste onderdeel kan bijgevolg niet tot cassatie leiden.

In het tweede onderdeel wordt er op gewezen dat de aan Easco overgedragen celen niet alleen ieder afzonderlijk, maar ook te zamen genomen, betrekking hadden op een kleinere hoeveelheid benzeen dan zich in tank nr 1708 bevond, waaruit dan wordt geconcludeerd dat genoemde celen ook om deze reden niet konden strekken tot het verschaffen van bezit en eigendom van een afgezonderde partij. Aldus wordt echter miskend dat door uitgifte van een ceel met betrekking tot een gedeelte van een opgeslagen hoeveelheid materiaal de mogelijkheid wordt geschapen door overdracht van de ceel het medebezit en de medeeigendom in die hoeveelheid voor dat gedeelte over te dragen. Hieruit volgt de ongegrondheid van het tweede en het derde onderdeel.

De verwerping van de eerste drie onderdelen brengt mee dat ook het vierde onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

De onderdelen 5 en 6 richten zich tegen de r.o. 5, 6, 7, 10 en 11 van ’s Hofs arrest. Voor een goed begrip van deze overwegingen zij vooropgesteld dat het Hof kennelijk is uitgegaan van de goede trouw van Easco m.b.t. de beschikkingsbevoegdheid van Murochem, van wie zij de benzeen had gekocht, nu deze goede trouw in appel niet meer door de bank is betwist. Waar tevens vaststaat dat Easco de celen krachtens een geldige titel heeft verkregen, blijft dan de vraag of door verkrijging van een ceel als de onderhavige ook het voor de toepasselijkheid van art. 2014 vereiste bezit — of medebezit — van de goederen waarop die ceel betrekking heeft, kan worden verkregen.

Deze vraag moet in elk geval bevestigend worden beantwoord, indien een opslagbedrijf meent en mag menen, van degene voor wie het goederen houdt opgeslagen de bevoegdheid te hebben verkregen om m.b.t. die goederen toonder‑ of ordercelen aan een derde af te geven.

Uit de elfde r.o. i.v.m. de zevende r.o. volgt dat Nieuwe Matex binnen het kader van de haar bekende fiduciaire overdracht mocht aannemen bevoegd te zijn om de betr. toondercelen aan Murochem af te geven. Dit oordeel van het Hof kan, als van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Met de bedoelde bevoegdheid van Nieuwe Matex was tevens haar bevoegdheid gegeven om de hoeveelheden benzeen waarop die celen betrekking hadden, voor de regelmatige houders van de celen, i.p.v. voor de bank te gaan houden.

Uit het voorgaande volgt dat het Hof o.g.v. zijn feitelijke vaststellingen terecht heeft aangenomen dat Easco met de celen het bezit van de betr. hoeveelheden benzeen had verkregen, en daarmee — gezien art. 2014 — tevens de eigendom.

Zulks brengt mee dat ook de onderdelen 5 en 6 niet tot cassatie kunnen leiden.

Hetzelfde geldt ten slotte voor het zevende onderdeel. Het feit dat de kwaliteitsbeschrijving van de benzeen niet in de betr. celen was opgenomen, kan er immers niet aan afdoen dat Easco een reeel — haar vordering tot opheffing van de beslagen rechtvaardigend — belang had bij aflevering van de haar toekomende benzeen uit tank 1708.

Het vorenstaande brengt mee dat het middel in geen van zijn onderdelen tot cassatie kan leiden;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt First National City Bank in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, welke aan de zijde van Easco tot aan deze uitspraak worden begroot op ƒ 225 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie

Adv.-Gen. Mr. Ten Kate

Bij onderhandse akte van 11 maart 1974 heeft Murochem i.v.m. aan haar in rekening-courant te verstrekken crediet aan de bank FNCB (eiseres tot cassatie) — ook te noemen: de bank — tot zekerheid overgedragen ‘haar volledige voorraad vloeistoffen, welke zich nu of in de toekomst onder haar naam zal bevinden bij … Nieuwe Matex … ’, in de akte genoemd ‘de opslagmaatschappij’. Ingevolge art. 2 van deze akte vindt de levering ‘plaats doordat pp. overeenkomen dat de voorraden welke zich bij de opslagmaatschappij bevinden of zullen bevinden, bij deze laatste in opslag zullen blijven, zodat de opslagmaatschappij de voorraden welke zij houden of zullen houden voor Murochem voortaan zullen houden voor de bank.

‘Murochem zal de bij de opslagmaatschappij aanwezige voorraden ten behoeve van haar normale bedrijfsuitoefening mogen vervangen c.q. uitleveren aan derden met dien verstande dat de bij de opslagmaatschappij aanwezige voorraden gewaardeerd tegen de marktwaarde eventueel vermeerderd met het totaal van de cfm. het bepaalde in art. 5 van de onderhavige overeenkomst gecedeerde vorderingen, te allen tijde het gebruikte gedeelte van de door de bank ter beschikking gestelde credietfaciliteiten met tenminste 25% dienen te overtreffen.

Murochem verbindt zich op gelijke wijze en tot gelijke zekerheid als in deze overeenkomst vermeld die voorraden welke in de toekomst aan de voorraden bij de opslagmaatschappij worden toegevoegd c.q. ter vervanging daarvan dienen, aan de bank te zullen overdragen …

Overeenkomstig aan de bank tevens gegeven volmacht heeft FNCB deze overeenkomst bij brief van 24 april 1974 aan Nieuwe Matex medegedeeld, van welke brief Nieuwe Matex ten teken van ontvangst een door haar getekend kopie heeft teruggezonden.

Aan Murochem werd onder de bedongen zekerheden crediet tot ƒ 15 000 000, door FNCB toegestaan bij door Murochem voor accoord getekende brief van 2 okt. 1975. Op 16 april 1975 had Murochem reeds, naast zodanige cessie van vorderingen op de kopers van haar voorraden in art. 5 van voormelde akte van 11 maart 1974, al zijn vorderingen (ook toekomstige) aan de bank gecedeerd, welke cessie voor wat de toekomstige vorderingen betreft door het opmaken van cessielijsten door Murochem en het in ontvangst nemen daarvan door FNCB telkens haar beslag zou krijgen.

Eind 1976 komt Murochem in moeilijkheden en besluit tot behoud van haar goede naam op de markt haar handelsschulden te voldoen, zulks ten koste van de bank die het geheel opgenomen crediet niet terugbetaald ziet. Zij laat zich door Nieuwe Matex toondercelen op de aldaar liggende voorraden uitschrijven, waaronder twee celen d.d. 29 sept. en 7 okt. 1976 betr. 250 resp. 1200 ton benzeen, welke benzeen opgeslagen is in tank 1708. Aangezien 40 ton op de tweede ceel wordt afgeboekt op 12 okt. 1976 met afgifte van een nieuwe ceel aan Murochem voor die hoeveelheid, betreffen deze beide celen nog 1410 ton van de genoemde benzeen, welke benzeen met vermelding van kwaliteit door Murochem aan Easco (verweerster in cassatie) is verkocht. Easco heeft ter uitvoering van deze koop tegen overgifte van de celen met factuur en een daarbij geleverd desbetreffend expertiserapport van 11 okt. 1976, dat gebaseerd was op een op 28 juli 1976 getrokken monster uit tank 1708, de verschuldigde koopprijs ad US $ 305 244, vermeerderd met kosten aan Murochem voldaan op een rekening bij een andere bank dan FNCB.

Easco levert deze beide celen op de genoemde datum van 12 okt. 1976 bij Nieuwe Matex in, die zich daarbij — zoals de Pres. overweegt — jegens Easco verbond (de celen en) de daarin vermelde door Easco intussen doorverkochte benzeen aan de door Easco aan te wijzen koper te zullen uitleveren. Op dat moment hield Nieuwe Matex, naar haar verklaring, de benzeen dus voor Easco.

Na daartoe verkregen verlof heeft FNCB evenwel, stellende o.g.v. de fiduciaire zekerheidsoverdracht nog steeds eigenares te zijn, bij exploiten van 22 en 26 okt. 1976 bij Nieuwe Matex revindicatoir beslag doen leggen op 1470 ton benzeen, opgeslagen in genoemde tank 1708, waaronder de 1410 ton benzeen die aan Easco was verkocht.

Op de dit kort geding inleidende dagvaarding van 4 dec. 1976 van de zijde van Easco hief de Pres. dit beslag voor de 1410 ton benzeen op, welke uitspraak het Hof bekrachtigde met toevoeging van de door de Pres. o.g.v. een belangenafweging achterwege gelaten uitvoerbaarheid bij voorraad. Tussen pp. staat vast, dat, nu zich praktisch alles in Nederland heeft afgespeeld, Nederlands recht op het onderhavige geschil van toepassing is.

In cassatie komen de stellingen van FNCB die de door haar gestelde actuele eigendom moeten schragen, weer alle aan de orde.

Primair staat naar mijn mening de stelling dat Murochem tot de overdracht van de benzeen door of via de uitgegeven toondercelen, waardoor de dekking van het actuele crediet tot ver beneden de bedongen 125% zou zakken (men zie het in de aanhef van deze conclusie geciteerde art. 2 van de akte tot zekerheidsoverdracht), zakenrechtelijk onbevoegd was. De verwerping hiervan wordt ten dele in onderdeel 5 en in hoofdzaak in onderdeel 6 van het middel bestreden.

Murochem mocht ingevolge de akte de bij Nieuwe Matex aanwezige voorraden ten behoeve van haar normale bedrijfsuitoefening vervangen c.q. uitleveren aan derden. Men zie over de aard van deze beschikkingsbevoegdheid o.m.: Enerzijds zakelijk: Brahn, WPNR 5260, 267–270; J. Drion AA 1951/1952(I), 131 l.k.; Schoordijk, WPNR 4782, 403; Asser-Beekhuis 3–I (1975), 111/112; MvA Boek 3 NBW, p. 121; vgl. ook HR 8 juni 1973, NJ 1974, 346 (W.K. onder 3) omtrent het derde onderdeel; Anderzijds verbintenisrechtelijk: van der Grinten in Asser-van der Grinten 2–I (1973), p. 75/76 en in zijn noot onder voormeld arrest van Uw Raad in AA 1973 (XXII), 569 onder 2; van der Ploeg, WPNR 4703, 606 onder 20.

Het Hof (r.o. 5–8, 11) heeft feitelijk vastgesteld dat dit beding toeliet dat uitlevering (wijze van leveren) door uitgifte van toondercelen zou geschieden. Gedurende twee jaren heeft de bank Murochem de vrije hand gelaten en met de gevolgde gang van zaken ingestemd. Dit een en ander is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

Dat Murochem niet zover mocht gaan dat de in de fiduciaire overdrachten begrepen zekerheden — overgedragen voorraden en gecedeerde vorderingen tezamen — onder de 125% van het actuele crediet zouden zakken, heeft het Hof (r.o. 7) opgevat als een obligatoir beding in de onderlinge verhouding van FNCB en Murochem, althans als een niet tegen derden (naar buiten) werkend beding. Het Hof heeft dit uit het beding zelf en de feitelijke gedragingen van de bank, waaronder die jegens Nieuwe Matex, afgeleid. De bank had Nieuwe Matex te dien aanzien geen controleplicht opgelegd. Gedurende twee jaar heeft Nieuwe Matex ook steeds zonder zodanige controle en zonder telkens toestemming te vragen in opdracht van Murochem uitgeleverd, hetgeen — aldus het Hof feitelijk — door de bank is geaccepteerd. De bank liet — zo begrijp ik deze feitelijke waardering van het Hof — in vertrouwen dat Murochem dit beding in acht zou nemen, de beschikkingsbevoegdheid van Murochem intact, voor zover Murochem binnen het kader van haar normale bedrijfsuitoefening bleef. Ook dit is een feitelijk oordeel, dat aan het Hof is voorbehouden en dat in het kader van het k.g. geenszins onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Nog afgezien daarvan dat Easco, van de zekerheidsoverdracht niet op de hoogte, te goeder trouw was, missen derhalve de klacht in onderdeel 5 in zoverre en de klacht in onderdeel 6 geheel doel.

Dit brengt mee dat onderdeel 5 ook overigens moet falen. Nieuwe Matex is immers niet op eigen gezag van de een voor de ander gaan houden, doch in opdracht van Murochem, die daartoe — zoals hierboven bleek — naar het m.i. tevergeefs bestreden feitelijke oordeel van het Hof bevoegd was. Vgl. MvA bij artt. 3.4.2.5, lid 2, NBW, 122; HR 8 juni 1973, NJ 1974, 346 (W.K. onder 3), AA 1973 (XXII), 565 e.v. (G.) omtrent het derde onderdeel en het na verwijzing daarop gewezen arrest van het Hof te Amsterdam 31 okt. 1973, Bouwrecht 1974 no. 47, 237. Vgl. ook Schoordijk WPNR 4783 en de voorts hierboven aangehaalde vindplaatsen. Van verboden interversie van bezit is derhalve geen sprake. Men zie hieromtrent nog: HR 22 mei 1953, NJ 1954, 189 (J.D.), AA 1952/1953 (II), 173 (J.D.); HR 29 sept. 1961, NJ 1962, 14 (J.H. Beekhuis), AA 1961/1962 (XI), 104 e.v. (van der Grinten); Asser-Beekhuis 3–I (1975), 116–118.

De oorzaak dat de onderhavige fiduciaire overdracht de bank slechts een beperkte zekerheid als gebleken bood, is voorts niet zozeer gelegen in de slechts op het verkrijgen van zekerheid gerichte doeleinden van de overdracht. Vgl. H. Drion, WPNR 4942, 122 en in noot 6 NJ 1968, 275; HR 6 maart 1970, NJ 1970, 433 (Ph.A.N.H.), AA 1970 (XIX), 211 e.v. (G.); HR 7 maart 1975, NJ 1976, 91 (W.M.K. onder 2), AA 1975 (XXIV), 619 e.v. (G. onder 1); De Groot en Olivier, NJB 1975, 1337 en 1339 onder 2 en 4. Deze oorzaak ligt veeleer in de ruime bevoegdheid tot vervreemding die de bank i.c. Murochem in haar verkeer met derden had gelaten enerzijds en in de bescherming van verkrijgers te goeder trouw anderzijds.

Nu Murochem naar het feitelijk oordeel van het Hof binnen haar zakenrechtelijke bevoegdheid handelde, is het voorgaan van de bank o.g.v. haar fiduciaire eigendom boven Easco met wie Murochem aldus en op in de betrokken branche gebruikelijke wijze handelde, zeker niet als algemene regel gegeven. Dat op het overdragen van de celen en andere documenten nog geen feitelijke uitlevering door de bewaarder volgde, doet hieraan niet af. De bewaarder was alleen verplicht aan de houder van de uitgegeven celen en tegen overgifte daarvan af te leveren, zodat geoordeeld kan worden, dat de in de overgedragen documenten bedoelde, zich in handen van een derde (de bewaarder) bevindende benzeen reeds uit de macht van Murochem en daarmee uit die van de bank was vertrokken. Vgl. Cahen, ‘Het Cognossement’, Prf. Amsterdam 1964, 49; Schultsz, ‘Eigendomsverkrijging bij koop van roerende goederen in het Westeuropees Internationaal Privaatrecht’, Prf. Amsterdam 1955, 266 mede i.v.m. art. 517aK. Vgl. ook Cleveringa, ‘Zeerecht’ (1), 654. Dit kan zich zelfs voordoen, indien de debiteur (de aannemer) aan wie onder eigendomsvoorbehoud geleverd werd, in het kader van zijn normale bedrijfsvoering bevoegd was het hem geleverde via het constitutum possessorium voor een derde (de aanbesteder) te gaan houden. Ik verwijs daartoe naar het hierboven aangehaalde arrest van Uw Raad van 8 juni 1973 en het daarna gewezen arrest van het Hof te Amsterdam van 31 okt. 1973 en MvA bij artt. 3.4.2.5, lid 2, NBW, p. 122.

In het voorgaande heb ik verondersteld dat inderdaad een rechtsgeldige leveringshandeling is verricht. In de onderdelen 1–3 van het middel wordt dit bestreden.

In onderdeel 1, ondersteund door een motiveringsklacht in onderdeel 3, wordt aangevoerd dat de onderhavige celen — anders dan het Hof aanneemt (r.o. 12) — soortcelen zouden zijn en derhalve geen recht, geen eigendomsrecht, op een bepaalde geindividualiseerde partij benzeen zouden geven. Slechts een generieke verbintenis tot uitlevering zou voor Nieuwe Matex zijn ontstaan.

Juist is dat celen in het algemeen beschouwd worden als zakenrechtelijke papieren, waarvan de overdracht en levering de rechtsovergang van de daarin aangeduide goederen tengevolge heeft.

Bakkers, ‘Rechtsgewoonten betreffende de handelskoop’, Prf. Leiden 1961, 69/70 schrijft voorts dat de ceel ‘bepaalde, nauwkeurig omschreven en geindividualiseerde goederen’ betreft. Dat het om bepaalde of een bepaalde partij goederen gaat, doen blijken: Zevenbergen, ‘Leerboek van het Nederlandse Recht der Order‑ en Toonderpapieren’ (1951), 58/59; Stein, ‘Zekerheidsrechten’ (1970), 141; Zeylemaker, ‘Handelskoop’ (1939), 95. Hoe bepaald, blijkt bij deze schrijvers niet.

Alleen Dorhout Mees, ‘Nederlands handels‑ en faillissementsrecht’ III (1974), nr. 6.7 onder (3), 4 en nr. 6.79, 32 onderscheidt de ceel m.b.t. een bepaalde zaak of een bepaalde partij van de ceel die slechts een bepaalde hoeveelheid soortzaken, die niet als partij zijn geindividualiseerd, betreft. Alleen de eerst bedoelde ceel heeft zakelijke werking; bij de tweede heeft de verkrijger slechts een niet-zakelijke vordering tot uitlevering.

Men zie over de ceel naast de reeds eerder aangehaalde litteratuur voorts: Asser-Beekhuis 3 I (1975), 122; Molengraaff, ‘Leidraad’ II (1954), 352, 358, 497, 511/512, 538; Scheltema-Wiarda, ‘Wissel‑ en Chequerecht’ (1969), 30–32.

Nu meen ik, dat deze oppositie feitelijke grondslag in het bestreden arrest (r.o. 12) ontbeert. Gelijk de Pres. in r.o. 2i van zijn vonnis, constateert het Hof t.a.p. — ik parafraseer en werk de gedachte uit — dat voordat het beslag werd gelegd, de celen reeds aan Nieuwe Matex waren gepresenteerd en dat Nieuwe Matex zich toen tegenover Easco had verbonden de benzeen voor haar althans haar koper te houden. Nieuwe Matex deed zulks o.g.v. de rechtsverhouding tussen Murochem en Easco, zoals deze haar uit de inlevering van de door haar aan Murochem verschafte documenten was gebleken. De situatie zou niet anders zijn geweest, indien Murochem rechtstreeks aan Nieuwe Matex had bericht de benzeen aan Easco te hebben verkocht en dat Nieuwe Matex de benzeen voortaan voor Easco moest houden. Vgl. HR 1 nov. 1929, NJ 1929 1745 (P.S.); HR 3 okt. 1934, NJ 1934, 1562 (P.S.); Asser-Beekhuis 3 I (1975), 120 e.v., 187 e.v.; Scheltema-Wiarda t.a.p. 31/32. Zoals hier reeds eerder gezegd, was Murochem naar het feitelijk oordeel van het Hof tot het aangaan van die rechtsverhouding en tot zodanige levering ook in het kader van de zekerheidsoverdracht van de benzeen aan FNCB bevoegd gebleven.

Of Easco reeds door de levering van de celen eigendom van de bedoelde benzeen dan wel slechts een persoonlijk recht op uitlevering van een bepaalde hoeveelheid naar de soort bepaalde benzeen verkreeg, kon — zo lees ik de hier besproken overweging 12 — blijven rusten, nu — wat daarvan ook zij — in ieder geval op het ogenblik van de afgifte van de documenten aan de hand daarvan op eenvoudige wijze in de eigen administratie van Nieuwe Matex kon worden nagegaan op welke benzeen, een zeer specifiek produkt, dat niet zonder meer met andere benzeen vermengd kon worden, zij betrekking hadden. Zonder enige twijfel was in tank 1708 de 1410 ton benzeen voorradig. Vanaf dat ogenblik was er in ieder geval voldoende specificatie; aldus het Hof. De verdere oppositie hiertegen op andere gronden komt nog ter sprake.

In het licht van deze feitelijke constellatie zou de vraag naar de zakenrechtelijke betekenis der omstreden celen in cassatie ook belang missen.

Aandacht verdient voorts dat de beantwoording van de vraag wat door Murochem precies aan Easto is overgedragen, niet beheerst wordt door hetgeen de bank uit de celen meent te mogen of te kunnen afleiden. Het is hier niet een koper of pandhouder van een ceel, die tegenover de bewaarder staat in het kader van de feitelijke aflevering, zoals bij HR 13 jan. 1928, NJ 1928, 324 (P.S.). In dat geval speelt althans kan spelen wat de koper uit de ceel mocht afleiden en welke weren de opslagmaatschappij tegen de koper van de ceel kan aanvoeren. Overigens verdient hierbij aandacht dat volgens dit arrest daarbij van belang is wat bij de verkoop van de celen aan de koper omtrent de goederen (de gebreken van de ceel: anders dan de ceel aangaf, zou het goed geen tin zijn) is medegedeeld.

In het onderhavige geval is uitsluitend aan de orde, wat zich tussen anderen in feite bij de overdracht van de celen heeft voorgedaan. De bank was en is daarbij volledig derde, die niet een bijzondere positie heeft omdat zij daarop zou zijn afgegaan en daarop zou hebben gehandeld.

Het Hof nu heeft, als hier eerder vermeld, vastgesteld dat de overgedragen benzeen tussen de daarbij betrokken pp. voldoende gespecificeerd was. Tussen direct betrokken pp. bij een order‑ of toonderpapier kan ook de onderliggende rechtsverhouding (het bij akte pleidooi Hof overgelegde koopcontract vermeldt uitdrukkelijk de kwaliteit) een rol spelen, evenals een voor de betrokkenen voldoend duidelijke, verder gaande specificatie dan die wellicht op het eerste gezicht uit het papier zelf blijkt. Dat het onder alle omstandigheden ook voor de direct betrokkenen uitsluitend op de inhoud van het papier zou kunnen aankomen, gaat in ieder geval te ver. Uit voormeld arrest bleek reeds anders. Verwijzing naar de interne administratie van de bewaarder bijv. door het nummer van de ceel kan ook voldoende zijn.

Voor de levering van roerend goed is slechts vereist de ander in het bezit, de macht die men zelf uitoefende, te stellen. Enig verder vormvoorschrift is daartoe niet gegeven. De constatering dat hetgeen door Nieuwe Matex in het papier en de begeleidende documenten eerst aan Murochem en door deze aan Easco ter beschikking werd gesteld (weer gevolgd door inlevering bij Nieuwe Matex), voor de betrokkenen voldoende gespecificeerd was ter bepaling van welke benzeen werd bedoeld, is dan verder feitelijk, terwijl dit oordeel op zichzelf in casu ook niet onbegrijpelijk is of op een in kort geding onbegrijpelijke wijze is gemotiveerd.

Blijft het in onderdeel 2 met een motiveringsklacht in onderdeel 3 ontwikkelde bezwaar, dat de aan Easco verkochte benzeen weliswaar aanwijsbaar in tank 1708 werd bewaard, doch dat deze benzeen zich daarin niet afgezonderd van de verder daarin opgeslagen benzeen bevond. Nu de benzeen ook na de presentering van de documenten niet werd afgezonderd door bijv. overpompen naar een andere tank en evenmin feitelijk werd uitgeleverd, is derhalve noch bezit noch eigendom overgegaan. Beroep wordt hier gedaan op HR 12 jan. 1968, NJ 1968, 274 (H.D.), AA 1968 (XVII), 144 e.v. (G.); W.W. Feith NJB 1968, 258–261; Asser Beekhuis 3 I (1975), 114–116.

Ik meen evenwel dat zich i.c. ten aanzien van het destijds berechte geval een belangrijk verschil voordoet. De vraag was toen, of de vier in bewaring genomen effecten (certificaten Nillmij) tot het vermogen van de bewaarder behoorden, dan wel daarvan voldoende duidelijk waren afgescheiden. Wie effecten in zijn eigen voorraad opneemt of daarmee anderszins vermengt, wordt daarvan eigenaar. Zijn er op een gegeven ogenblik te weinig, niet voor de client afgezonderd bewaarde effecten tegenover hetgeen in bewaring werd gegeven, dan is het min of meer toeval indien van een bepaalde soort juist het aantal aanwezig is, dat ter bewaring werd gegeven. Dat ze er zijn, is te danken aan het feit dat bij de voortdurende wijziging van het eigen vermogen andere stukken werden verbruikt.

I.c. is evenwel niet aan de orde, dat de bewaarder de benzeen met zijn eigen voorraad zou hebben vermengd, of vermengd met zijn eigen voorraad zou hebben bewaard. Blijkens pleitnota Mr. van den Ende-Wiefkers in eerste aanleg (p. 2) was Murochem zelfs huurster van tank 1708. Het is de bank die de benzeen als haar eigendom, nu de gehele inhoud van de tank aldus voldoende gespecificeerd aan haar destijds tot zekerheid was overgedragen, opvordert. Er is bovendien niet gesteld noch gebleken dat Nieuwe Matex ook zelf in vloeistoffen zou handelen of de eigendom van de omstreden benzeen zou claimen. In tank 1708 bevindt zich voldoende benzeen tegenover de daarop gepretendeerde rechten. Vgl. r.o. 13.

In dit licht meen ik goed te doen uit voormeld arrest van 1968 een overweging n.a.v. onderdeel 3 te citeren: ‘dat ’s Hofs beslissing echter juist is, daar deze certificaten, die deel uitmaken van de algemene effectenvoorraad van Teixeira, welke ook m.b.t. de onderhavige soort stukken voortdurend aan wisseling onderhevig is geweest, en t.a.v. welke certificaten niet is kunnen worden vastgesteld dat zij dezelfde zijn als de door Mulder en Peijnenburg in bewaring gegeven stukken en evenmin dat Teixeira deze is gaan houden voor Mulder en Peijnenburg hetzij afzonderlijk hetzij tezamen, moeten gelden als eigendom van Teixeira’.

Gelet op de feitelijke constellatie van het onderhavige geval, waarin pp. in Nieuwe Matex met een zuivere bewaarder die niet de intentie heeft voor zichzelf te houden — dat de betrokken benzeen deel uitmaakte van een (telkens wisselende) algemene voorraad van Nieuwe Matex, is ook niet gesteld of gebleken —, ligt de conclusie voor de hand dat hetgeen zij bewaart, voor de rechthebbende(n) bewaart. Is het niet afgezonderd — hetgeen bij vloeistoffen, de gegeven inhoud van de opslagplaatsen en het vereiste economische gebruik daarvan voor de hand ligt —, dan houdt ze bij haar bedrijfsvoering de vloeistoffen dooreen voor de rechthebbenden, die, zolang de vloeistoffen vermengd zijn, gezamenlijk mede-eigenaren en -bezitters van het mengsel zullen zijn.

Dat door de menging van aanwijsbaar aan anderen toebehorende, volledig gelijksoortige goederen door de bewaarder die slechts bewaren wil, niettemin de eigendom aan de bewaarder zou toevallen en de goederen tot verhaalsobject van zijn schuldeisers zouden worden, zou ook een weinig aannemelijk resultaat zijn. Ik zie hier analogie met art. 662 BW Vgl. in verschillende zin: art. 5.2.11 NBW en Toel. Meijers, 393 daarbij; van der Grinten, WPNR 5240, 516 onder 6 en in AA 1968 (XVII), 149, 150; Asser-Beekhuis 3 II (1977), 105/106. Verschil met het onderhavige geval zou ik niet willen maken. Men zou dan immers eisen dat de benzeen ten teken van levering wordt overgepompt, terwijl vervolgens terugpompen de eigendom niet verloren zou doen gaan.

Dat het rechtskarakter van de ceel zou wijzigen al naar gelang de betrokken hoeveelheid alleen in de tank aanwezig is dan wel gemengd met andere — al dan niet op een later moment of wellicht tijdelijk tussentijds —, schijnt overigens ook weinig te passen in hetgeen in het handelsverkeer van de ceel wordt althans mag worden verwacht.

Aangezien het hier vrije mede-eigendom en -bezit betreft, kunnen de rechthebbenden elk over hun aandeel in de benzeen zelf beschikken (vgl. art. 3.7.1.8. NBW) en dit aandeel overdragen, mits voldoende duidelijk aangewezen. Naar ik meen, zal, gezien de aan de bewaarder opgedragen taak in zijn verhouding tot de bewaargevers, aangenomen mogen worden dat deze voor iedere rechthebbende uit de tank mag uitslaan, waarop deze recht heeft — daarmede scheiding en deling tot stand brengende (vgl. artt. 628 jo, 1115 BW en 3.7.1.11 en 12 NBW; Asser-Meijers-van der Ploeg 6, 1976, 292, 293) —, zolang maar de vloeistof waarop een ieder voor zich recht kan doen gelden, aanwezig is. Vgl. par. 419 HGB, par. 947 BGB; art. 484 Zwits. OR., art. 727 ZGB.

Naar ik meen ligt het voorgaande in hetgeen het Hof heeft aangenomen besloten. Men kan het zo zeggen: Murochem heeft een deel van de benzeen waarover ze jegens FNCB bevoegd was te beschikken, overgedragen aan een ander, naar ’s Hofs oordeel duidelijk gespecificeerd aangevende waar dit deel zich bevond, terwijl de bewaarder Nieuwe Matex bereid was — o.m. ook blijkens de bereidheid na terugontvangst van een deel der afgegeven celen de desbetreffende benzeen voor de koper der celen te houden — deze benzeen, die voor de verschillende rechthebbenden aanwijsbaar aanwezig was, voor hen te houden. Dit oordeel komt mij noch onjuist noch — in het kader van een kort geding — onbegrijpelijk gemotiveerd voor.

In de verhouding Easco tegenover de bank en in de verhouding Nieuwe Matex tegenover de bank — welke laatste verhouding in dit geding niet aan de orde is — is deze uitkomst bij de voorshands vaststaande feiten ook niet onredelijk. De bank heeft nu eenmaal naar de feitelijke vaststelling van het Hof in het kader van de fiduciaire overdracht aan Murochem de vrije hand gelaten en Murochem heeft daarvan gebruik gemaakt. Van een doorgestoken kaart met Easco en Nieuwe Matex is niet gebleken. Het revindicatoir beslag viel op een ogenblik dat de transacties via betaalde en weer gepresenteerde celen praktisch waren afgewikkeld, met de benzeen in de handen van een derde, in wiens handen de koper de benzeen had gelaten ten behoeve van een hem opvolgende koper.

Bij deze stand van zaken meen ik onderdeel 4 als opkomende tegen een overweging ten overvloede te mogen laten rusten. Aangetekend zij slechts dat inderdaad niet duidelijk is, waarop het Hof zijn oordeel in r.o. 13 grondt dat van de in tank 1708 opgeslagen grotere hoeveelheid benzeen dan door Easco was gekocht, niet vaststond dat deze door Murochem aan de bank in fiduciaire eigendom was overgedragen. Zou er in de tank benzeen aanwezig zijn, die van de aanvang af niet met Murochem te maken had — in welk geval er geen strijd met het vonnis van de Pres. zou zijn —, of bedoelt het Hof inderdaad dat alle benzeen in tank 1708 weliswaar Murochem toekwam, doch dat Murochem niet alle benzeen aan FNCB zou hebben geleverd? Pp. zijn — afgezien van een aanvankelijke betwisting van de zekerheidsoverdracht als zodanig — naar mijn mening van de overdracht van de gehele inhoud van tank 1708 aan FNCB uitgegaan; ze hebben daarover althans niet getwist. Wel juist is dat in de stukken op dit punt onduidelijkheden voorkomen, die overigens tegen voormelde achtergrond geen betekenisvolle contouren hebben. Zo wordt bijv. in de c.v.a. p. 2 in eerste aanleg gesteld dat zich in tank 1708 1930 ton benzeen zou bevinden, terwijl in de stukken voor wat de overdracht aan FNCB betreft in totaal slechts over de beslagen 1470 ton benzeen wordt gesproken. Blijkens de uitgegeven celen zou daarvan 1410 ton Easco en 40 ton de Nederlandse Benzol Maatschappij aangaan (MvA p. 3). Aan voormelde stelling in de c.v.a. wordt echter op p. 3 toegevoegd dat in o.m. tank 1708 uitsluitend chemicalien van Murochem zijn opgeslagen. Zo zou bijv. ook p. 22 midden van de overigens niet tot de gedingstukken behorende pleitnotities van Mr. Vogelenzang voor het Hof verwarring kunnen wekken op het thans besproken punt.

Onderdeel 7 heeft, voor wat de feitelijke uitgangspunten betreft, in het voorgaande weerlegging gevonden. Het mist ook feitelijke grondslag in het arrest, omdat met de hier bestreden beslissing (in r.o. 16) niet beoogd is vast te stellen dat niet betwist zou zijn dat de celen op zichzelf recht zouden geven op benzeen van een bepaalde kwaliteit. Het Hof overweegt alleen dat niet betwist is, dat het Easco bij de transactie met Murochem ging om juist deze kwaliteit benzeen en dat Easco daarom ook belang had bij afgifte van juist deze benzeen, welke uitlevering overigens intussen feitelijk is verwezenlijkt, naar ten pleidooie in cassatie werd medegedeeld. Bij het reeds gegeven voorlopig oordeel (r.o. 12), dat de transactie ook tot stand is gekomen, is deze afweging ook niet onbegrijpelijk.

Het middel tot cassatie ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep tot cassatie met veroordeling van eiseres (FNCB) in de kosten op het cassatieberoep aan zijde van verweerster (Easco) gevallen.

Noot

In het onderhavige arrest komen enkele zakenrechtelijke problemen aan de orde.

Welke betekenis heeft in de praktijk een ceel t.a.v. de daarin omschreven (roerende) goederen? Uit de eerste overweging van het onderhavige arrest volgt de conclusie, dat bijv. een hoeveelheid vloeistof, welke bij een ander in bewaring is, kan worden overgedragen door de overgifte van een daarop betrekking hebbende ceel. De ceel vervult dan verschillende functies. Ten eerste: als bewijsmiddel van het feit dat een opslagbedrijf een aantal goederen is gaan houden voor de bewaargever. Ten tweede: als de ceel zoals i.c. aan toonder is gesteld, dat de opslaghouder de betr. goederen zal gaan houden voor de wettige houder van de ceel. Ten derde: hiermede samenhangend, dat de bewaargever niet alleen zijn positie als bewaargever, maar ook zijn zakenrechtelijke positie, — meestal die van eigenaar — kan overdragen door gebruik te maken van de mogelijkheid om het (toonder) papier over te geven aan de verkrijger. Zie in dezelfde richting bijvoorbeeld Bakkers, proefschrift Leiden 1961, Rechtsgewoonten betreffende de handelskoop pag. 69 e.v.; voor verdere litteratuur moge kortheidshalve worden verwezen naar de conclusie van de Adv.-Gen. De zinsnede in de eerste overweging dat de overgave van de ceel zakenrechtelijk dezelfde betekenis heeft als de overgave van de vloeistof voegt schijnbaar een wijze van levering toe aan de geijkte vormen. Toch zal men voorzichtig met deze conclusie moeten zijn. In wezen is een overdracht van een inbewaring gegeven hoeveelheid zaken een levering longa manu. Een ceel geeft hieraan slechts de bijzondere effecten, dat de bewaarder zich tevoren verbindt te gaan houden voor de nieuwe houder van de ceel en voorts dat de wilsovereenstemming tussen vervreemder en verkrijger ten aanzien van deze levering longa manu zich kan (niet steeds behoeft) te voltrekken door de overgifte van het papier. Vervolgens rijst dan de vraag voor welke situaties levering d.m.v. een ceel mogelijk is; moet uit het begin van de eerste overweging afgeleid worden, dat het hier (alleen) gaat om uitsluitend naar soort en hoeveelheid bepaalde zaken? Praktisch gezien is daar wel iets voor te zeggen, mede gezien de gevallen waarin de ceel in de praktijk pleegt voor te komen; of die beperking ook theoretisch de meest aanvaardbare oplossing is lijkt betwistbaar. Ik zou er veel voor voelen deze mogelijkheid zich ook te doen uitstrekken voor andere gevallen van levering longa manu van roerende zaken, die bij een ander in bewaring zijn; of ook daar een behoefte op dit terrein bestaat, zal de praktijk wel uitmaken.

Opgemerkt zij, dat de overgifte van de ceel een middel, doch niet het enige middel, is om in een geval als dit eigendom over te dragen. De ceel blijft in eerste instantie toch een bewijsstuk, ook al kan uit de overgifte ervan de wil tot overdracht zelf worden afgeleid en kennelijk ook een wettelijk aanvaardbare wijze van overdracht gezien worden. Hieruit volgt ook, dat de Hoge Raad terecht een onvoldoende individualisering in de ceel zelf niet onoverkomelijk acht (anders waarschijnlijk Dorhout Mees 6.79).

Is bezit en eigendom van uitsluitend naar soort en hoeveelheid bepaalde zaken naar Nederlands recht mogelijk?

Bij de beginoverweging, dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, moet men in het oog houden, dat de HR daarbij spreekt van zaken, welke uitsluitend naar soort en hoeveelheid zijn bepaald. Als degeen die eigendom stelt dus op rechtens acceptabele wijze kan aanwijzen, waar de betr. zaken zich bevinden, dan geldt deze regel m.i. niet. Deze laatste gedachte vindt dan zijn uitwerking in het daarna in de overweging gestelde, dat de regelmatige houder van een ceel een (kennelijk zakelijke) aanspraak heeft op uitlevering van — of uit — een bepaalde voorraad als maar uit een ceel (en/of andere gegevens) blijkt om welke hoeveelheid het gaat en waar deze zich bevindt.

Degeen aan wie een bepaalde aanwijsbare hoeveelheid soortzaken is geleverd kan (revindicatoir) uitlevering vragen van die bepaalde voorraad.

Dit gegeven lijkt een nieuwe wending te geven, tenminste als de aangewezen voorraad nog niet afgescheiden is van een totale, grotere, voorraad. Indien een totale of een duidelijke afgescheiden voorraad soortzaken rechtsgeldig is overgedragen kan de verkrijger zich als eigenaar beschouwen, ook al bevinden de soortzaken zich nog onder de vervreemder of een derde. Maar als het om een niet duidelijke afgescheiden gedeelte van een (grotere) voorraad gaat, werd wel aangenomen, dat de verkrijger slechts een persoonlijke vordering heeft op degene die de totale voorraad onder zich heeft; de tweede alinea van de eerste overweging spreekt thans zonder onderscheid van: ‘uitlevering van — of uit — die bepaalde voorraad’.

Hoe moet deze zakenrechtelijke positie van de verkrijger van een — niet afgescheiden — gedeelte van een voorraad geconstrueerd worden? Hier op geeft de overweging n.a.v. het tweede onderdeel antwoord:

de overdracht van een gedeelte van een grotere hoeveelheid geeft de verkrijger medebezit c.q. mede-eigendom t.a.v. de totale voorraad. De vordering tot uitlevering is dan een zakelijke vordering, die als een vordering tot scheiding en deling is te kwalificeren met revindicatie van hetgeen de eiser krachtens de scheiding toekomt. Men vergelijke in dit verband de regels m.b.t. vermenging in het NBW, met name de artt. 5.2.11 jo 5.2.10 lid 3.

Is deze mede-eigendomsconstructie een terugkomen op de Teixeira de Mattos uitspraak?

Kan men thans stellen, dat iemand, die aantoont, dat een gedeelte van een grotere hoeveelheid soortzaken hem rechtens toekomt, thans als mede-eigenaar te beschouwen is, ook als hij niet kan aantonen, welke specifieke zaken uit die hoeveelheid tot zijn vermogen behoren? In het z.g. Teixeira de Mattos-arrest (HR 12 jan. 1968, NJ 1968, 274) konden meerdere opdrachtgevers, die tezamen recht hadden op een totale hoeveelheid, te weten 4 certificaten van aandelen in een bepaalde NV, aantonen dat juist deze totale hoeveelheid zich onder degeen, aan wie zij soortgelijke aandelen in bewaring hadden gegeven, bevond. Hun stelling, dat zij op die grond tezamen mede-eigenaar waren, leed toen bij de HR schipbreuk. Het verschil met de onderhavige situatie was echter dat het toen niet vaststond, dat de bewaarder werkelijk voor de opdrachtgevers was gaan houden. In de onderhavige casus stelt de HR niet meer dan dat door uitgifte van een ceel de mogelijkheid wordt geschapen het mede-bezit en de mede-eigendom over te dragen ;deze mogelijkheid zal pas werkelijk worden als de houder ook voor de verkrijger van de ceel wil gaan houden, welk element nu juist bij Teixeira de Mattos ontbrak. Er is dus wel iets afgeknabbeld van de eis, dat degeen die revindiceert specifiek moet aanwijzen welke goederen hij als zijn eigendom beschouwt, maar de eis dat hij op geldige wijze moet hebben verkregen blijft overeind.

Heeft Easco op geldige wijze de (mede‑) eigendom verkregen?

Blijkens de gegevens had Murochem zijn volledige olievoorraad bij Nieuwe Matex aan de First National City Bank, fiduiair overgedragen, maar zich het recht voorbehouden de olie ten behoeve van haar normale bedrijfsuitoefening te vervangen c.q. uit te leveren aan derden, mits een bepaalde hoeveelheid (waarvan de omvang van het uitstaande geldbedrag afhing) aanwezig zou zijn (blijven). Een soort gelijke situatie als bij het arrest Kamphuis-Nationaal Grondbezit (HR 8 juni 1973, NJ 1974, 346). In de noot onder dat arrest vindt men een aantal constructies ter verklaring van het feit, dat degeen die goederen fiduciair (met dit voorbehoud) heeft overgedragen toch bevoegd kan zijn om aan derden eigendom te leveren. In de onderhavige situatie treedt nog een verdere complicatie op, omdat de fiduciaire debiteur niet zelf de goederen onder zich heeft, maar deze door een ander (Nieuwe Matex) doet bewaren. Voor de theoretische constructies omtrent de zakenrechtelijke positie van de bewaarder en de fiduciaire debiteur zie men de annotatie m.b.t. het onderhavige arrest van P. van Schilfgaarde in Ars Aequi XXVII-8, 517 (onder punt 6), juist i.v.m. de afgifte van celen.

Nieuwe Matex, die op de hoogte was gesteld van de fiduciaire overdracht, gaf toch toondercelen af aan Murochem t.a.v. de bewaarde goederen. Gezien het voorbehoud dat Murochem bij de fiduciaire overdracht had gemaakt t.a.v. de vervanging en uitlevering kon Nieuwe Matex hiervan geen verwijt worden gemaakt; zij gaf de celen af aan een persoon die een (voorwaardelijke) beschikkingsbevoegdheid had. Aldus ook de HR in de 7e overweging. Gezien deze voorwaardelijke beschikkingsbevoegdheid kon Murochem door een levering, i.c. geincorporeerd in de overgifte van de celen, de eigendom van (een gedeelte van) de olievoorraad aan derden overdrage. Als Murochem een dergelijke overdr doet plaatsvinden zijn er twee mogelijkheden:

hij was — o.g.v. het voorbehoud tegen de First National City Bank — bevoegd om uit te leveren (omdat de voorraad ook na de overdracht boven het vereiste minimum bleef);

hij was onbevoegd daartoe, omdat de voorraad daardoor beneden het minimum kwam te liggen. De HR ging i.c. van dat laatste uitgangspunt (sub b) uit, zodat de vraag rees of de verkrijger van de celen, Easco, krachtens art. 2014 BW beschermd wordt. In cassatie heeft de HR als vaststaande aangenomen, dat Easco te goeder trouw was, d.w.z. uit het feit dat Murochem celen ter beschikking had, mocht afleiden dat Murochem beschikkingsbevoegd was. Nu ook de geldigheid van de titel tussen Murochem en Easco niet betwist werd, bleef de vraag over of aan Easco bezit — of mede-bezit — van de geleverde goederen was verschaft; m.a.w. of Nieuwe Matex (rechtsgeldig) voor de verkrijger Easco was gaan houden.

Kan de bewaarnemer gaan houden voor degeen, die zijn recht afleidt van de bewaargever indien deze zelf zijn eigendom alweer fiduciair had overgedragen?

Gesteld M draagt goederen fiduciair d.m.v. levering constitutum possessorium over aan B; M wordt dan houder voor B. Als M vervolgens aan E wenst te leveren onder voortduring van zijn houderschap vindt hij het beginsel van art. 592 BW (verboden interversie van bezit) op zijn weg; zie de uitleg door de HR van dit artikel in het Sio-arrest (HR 22 mei 1953, NJ 1954, 189), het arrest Picus-Smallingerland (HR 29 sept. 1961, NJ 1962, 14) en het arrest Kamphuis-Nationaal Grondbezit (8 juni 1973, NJ 1974, 346).

Eerste variatie: M heeft de betr. goederen aan N in bewaring gegeven: na de fiduciaire overdracht door N aan B zijn er in hoofdzaak twee mogelijkheden:

N wordt onderhouder en M houder beiden voor B (aldus Schoordijk in WPNR 5440)

N wordt direct houder voor B; aldus luidde de clausule in de akte van fiduciair overdracht tussen Murochem en de bank en zo wordt deze ook uitgelegd door P. van Schaarde in Ars Aequi XXVII 8, 517. Wat is nu het gevolg als M de betr. goederen gaat overdragen aan E (zonder daartoe bevoegd te zijn), terwijl geen feitelijke levering plaats heeft? Als M zelf als houder is te beschouwen, staat ook hier het beginsel van art. 592 BW in de weg. Datzelfde zal m.i. ook gelden als M aan N opdracht geeft voortaan voor E te gaan houden, want in de constructie sub 2 heeft N slechts van B aanwijzingen omtrent zijn houderschap uit te voeren en zelfs als overeengekomen mocht zijn, dat N zich ook naar aanwijzingen van M heeft te gedragen, dan verzet zich m.i. toch de ratio van art. 592 BW i.c. tegen deze interversie als M handelt op een moment, waarop hij onbevoegd is. In dit opzicht oordeelt Schoordijk WPNR 5440par. 3 anders. Men bedenke immers dat het hier gaat om een situatie, dat M onbevoegd is, d.w.z. de situatie, waarin het genoemde voorbehoud niet werkt, zoals ook het uitgangspunt van de HR is bij de onderhavige vraag (slot 5e alinia) of E (asco) het bezit van de goederen heeft verkregen.

Tweede variatie: N heeft aan M celen afgegeven t.a.v. de bij N in bewaring zijnde goederen. Was gemeld voorbehoud (van vervanging c.q. uitlevering door Murochem, mits met instandhouding van de minimum voorraad) niet gemaakt, dan zouden deze celen onbevoegdelijk zijn afgegeven, namelijk aan iemand voor wie de celen niet bestemd waren. I.c. heeft (Nieuwe Matex) de celen afgegeven op een moment, dat bevoegdelijk gebruik daarvan door Murochem zeker tot de (betrekkelijk normale) mogelijkheden behoorde. De afgifte van de celen hield in, dat Nieuwe Matex zich bereid verklaarde te gaan houden voor de rechtmatige houder van de celen en de goederen desgewenst aan deze als eigenaar af te geven Heeft deze bereidverklaring nu ook dezelfde uitwerking, als Murochem onbevoegdelijk over de goederen beschikt door overgifte van de celen (onbevoegdelijk omdat hij buiten het genoemde voorbehoud treedt?) M.a.w. kan de werking van art. 592 BW doorbroken worden, doordat de bewaarder door de afgifte van celen zich vooraf vastlegt t.a.v. het gaan houden voor een rechtsopvolger van slechts voorwaardelijk beschikkingsbevoegde en daarna deze celen gebruikt worden bij een transactie waartoe de bevoegdheid niet reikte? Het antwoord van de HR is kennelijk bevestigd (7e en 8e overweging), uitgaande van de in cassatie als vaststaand aangenomen bevoegdheid van Nieuwe Matex om de toondercelen aan Murochem (tevoren) af te geven.

De conclusie moet dan ook zijn, dat het beginsel van art. 592 BW onverkort gehandhaafd blijft, maar dat dit beginsel praktisch kan worden doorbroken in die gevallen, waarin het geoorloofd is, dat de houder zich tevoren vastlegt en mocht vastleggen om te gaan houden voor iemand die bijvoorbeeld door een bepaald stuk (ceel) gekwalificeerd wordt, al blijkt later dat deze laatste zijn kwalificatie niet aan de werkelijk bevoegde ontleende (mits de houder van het stuk niet van de onbevoegdheid van zijn voorganger op de hoogte was of hoefde te zijn.)

Wordt hiermede nu eigendomsoverdracht van goederen, die bij een derde in bewaring (plegen te) zijn praktisch waardeloos?

Men zou dit kunnen beweren, omdat een opslagbedrijf bij wie de goederen zijn opgeslagen, altijd de mogelijkheid heeft celen aan de oorspronkelijke vervreemder af te geven met het in dit arrest geschetste gevolg.

Zo somber lijkt het niet te zijn. Er waren hier twee bijzondere aspecten, die mede tot dit gevolg konden leiden:

de vervreemder had zich het recht voorbehouden onder bepaalde voorwaarden zelf als beschikkingsbevoegd te worden beschouwd; onder die omstandigheden mocht — aldus de HR — de bewaarder aannemen bevoegd te zijn de betr. toondercelen aan de fiduciaire debiteur af te geven. Zonder dit voorbehoud omtrent de beschikkingsbevoegdheid van de fiduciaire debiteur, lijkt een dergelijke afgifte van de celen en daarmede ook de mogelijkheid om tevoren een houderschapswisseling vast te leggen, als hiervoor sub. 6 is aangegeven, minder aanvaardbaar. In dat geval herkrijgt het beginsel van art. 592 BW zijn volledige werking (zie hierna sub 8.).

de bank had zich zelf t.z.v. de fiduciaire eigendomsoverdracht celen door de Nieuwe Matex kunnen doen afgeven; Nieuwe Matex had zich dan bezwaarlijk bevoegd kunnen achten nog eens (toonder)celen aan Murochem af te geven. Dat deze gang van zaken niet ongebruikelijk is meent ook Schoordijk, mede op gezag van de advocaat Easco (Zie WPNR 5440, 422).

Is deze uitspraak tevens een toepassing van het beginsel van de bescherming van een verkrijger van toonderpapieren?

In punt 7. is gesteld dat de bank de hieroptredende gevolgen had kunnen voorkomen door of aan Murochem geen voorwaardelijke beschikkingsbevoegdheid te geven of door zich zelf celen te laten afgeven. Deze remedie is overigens niet waterdicht; een onbehoorlijk handelend bewaarder kan ook dan nog (toonder)celen aan de fiduciaire debiteur afgeven. Is een derde-verkrijger van de celen beschermd, als deze te goeder trouw mocht menen, dat degeen van wie hij de celen verkreeg beschikkingsbevoegd was; dit ondanks het feit, dat deze laatste de betreffende goederen onvoorwaardelijk fiduciair had overgedragen en/of de bewaarder reeds aan de bank celen betreffende de bewaarde goederen had afgegeven? Van Schilfgaarde beantwoordt deze vraag in het algemeen bevestigend op grond van het feit dat ceelafgifte behoort tot de normale bedrijfshandelingen van een opslagbedrijf en dat voor waardepapieren als algemeen beginsel geldt, dat derden moeten kunnen afgaan op de schijn die door het papier wordt opgewekt (Ars Aequi XXVII 8, 519); zie echter zijn voorbehoud voor het geval het opslagbedrijf van de goederen zelf fiduciair debiteur zou zijn. Ontkennend wordt deze vraag beantwoord door Schoordijk in WPNR 5440: Naschrift. Ik sluit mij bij laatstgenoemde aan mede omdat de HR deze kwestie duidelijk is blijven behandelen als een kwestie van bezit van roerende lichamelijke zaken en voorts omdat een ceel nu eenmaal niet de goederen zakenrechtelijk vertegenwoordigt, maar voornamelijk slechts een bewijsstuk is van de verhouding bewaarder-eigenaar.

Is deze uitspraak wederom een voortzetting van de relativering van de fiduciaire eigendom?

Al zou het resultaat van de uitspraak wel in die richting kunnen wijzen, in de overwegingen zijn weinig of geen aanknopingspunten te vinden, dat de hier neergelegde beginselen niet evenzeer zouden gelden bij normale, niet-fiduciaire eigendomsoverdrachten; wel zal bij een normale eigendomsoverdracht zelden een beschikkingsvoorbehoud worden gemaakt, zodat praktisch gesproken daar een uitgifte van celen aan de vervreemder niet tot dezelfde gevolgen als in casu zal leiden.

W.M.K

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 10-02-1978, NJ 1979, 338 De nieuwe Matex