NJ 1995 , 595

HOGE RAAD

10 maart 1995, nr. 15 577

(Mrs. Snijders, Roelvink, Korthals Altes, Heemskerk, Nieuwenhuis; A-G Mok; m.nt. Ma)

RvdW 1995, 64
m.nt. Ma
RVDW 1995, 64

Regeling

BW art. 2:8, 15, 96, 117, 121–125, 128, 196, 206, 227, 231–235, 238, 3:44

Essentie

Machtsstrijd in vennootschap. Besluitvorming aandeelhouders buiten vergadering; enig aandeelhouder. Gevolg intrekking besluiten tot statutenwijziging en uitgifte van aandelen; vrijheid emissiebesluit te herroepen. Verplichting tot raadpleging bestuurder. Toetsing vennootschapsrechtelijk ontslag bestuurder aan redelijkheid en billijkheid. Strijd met redelijkheid en billijkheid door misbruik van omstandigheden.

Machtsstrijd is vennootschap / besluitvorming aandeelhouders buiten vergadering; enig aandeelhouder / gevolg intrekking besluiten tot statutenwijziging en uitgifte van aandelen; vrijheid emissiebesluit te herroepen / verplichting tot raadpleging bestuurder / toetsing ontslag bestuurder

Samenvatting

Art. 2:238 BW eist voor besluitvorming van de aandeelhouders buiten vergadering niet meer dan dat de aandeelhouders met algemene stemmen besluiten en hun stem schriftelijk uitbrengen, hetgeen in het geval van besluiten genomen door de enige aandeelhouder betekent dat voldoende is dat diens besluit schriftelijk wordt vastgelegd.

Indien een op zichzelf rechtsgeldig besluit van de enige aandeelhouder inhoudt dat eerder genomen besluiten tot statutenwijziging en uitgifte van aandelen worden ingetrokken, staat dat intrekkingsbesluit in de weg aan de geldigheid van rechtshandelingen strekkende tot uitvoering van die ingetrokken besluiten, ook indien de beoogde verkrijgers van die aandelen en/of degenen die de vennootschap bij die rechtshandelingen vertegenwoordigen, nog niet van het intrekkingsbesluit op de hoogte zijn.

Behoudens bijzondere omstandigheden, heeft een vennootschap de vrijheid een genomen emissiebesluit te herroepen. Voor een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot intrekking van een eerder besluit gelden geen andere vereisten dan voor besluiten van de algemene vergadering in het algemeen.

Het achterwege laten van de door art. 2:227 lid 4 BW dwingend voorgeschreven raadpleging van het bestuur van de vennootschap wordt niet gerechtvaardigd doordat dit er slechts toe zou hebben kunnen leiden dat het bestuur zou trachten alsnog de statutenwijziging en de emissie te effectueren.

Aan de beantwoording van de vraag of het ontslag van een bestuurder aan nietigverklaring blootstaat wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die bij de totstandkoming van het besluit in acht moesten worden genomen, draagt niet bij een overweging over de arbeidsrechtelijke verhouding tussen de bestuurder en de vennootschap.

Wat er zij van het oordeel van het hof dat art. 2:8 BW geen plaats laat voor (overeenkomstige) toepassing van art. 3:44 BW, het hof heeft de intrekkingsbesluiten terecht getoetst aan het in art. 2:8 BW bepaalde. Het had daarbij echter in geen geval voorbij mogen gaan aan de omstandigheid dat het aftreden van de medebestuurders in de stichting die de aandelen van de holding hield het gevolg was van een misverstand en dat de overgebleven stichtingsbestuurder misbruik heeft gemaakt van de hierdoor onverwachts ontstane mogelijkheid om de zeggenschap in de stichting en daarmee in de holding te herkrijgen voordat het belang van de holding in de vennootschap overeenkomstig het genomen emissiebesluit een minderheidsbelang zou worden.

Partijen

Janssen Pers B.V.,

Grafisch Bedrijf H.W. Janssen B.V.,

Janssen Pers Verspreidingen B.V.,

Uitgeversmaatschappij P.V. Janssen B.V.,

Janssen Pers Service Centrum B.V., te Gennep,

Johannes Marinus Maria Verheijen, te Bergen (L.), eisers tot cassatie, adv. mr. P. van Schilfgaarde,

tegen

Paul Victor Johannes Henricus Janssen, te Ottersum, gemeente Gennep,

Janssen Pers Beheer B.V., te Gennep, verweerders in cassatie, adv. mr. A.W. Kist.

Tekst

President Rechtbank:

(…)

Het voorlopig oordeel van de president van de rechtbank

In conventie en in reconventie

Janssen heeft zich in een eerder kort geding, behandeld op 28 oktober 1992, verzet tegen het doen van voorstellen, het nemen van besluiten en het uitvoeren daarvan binnen het Janssen Pers-concern met betrekking tot de herstructurering en kapitaalsuitbreiding.

Wij hebben daaromtrent uitspraak gedaan in ons vonnis KG 191/1992 d.d. 12 november 1992, waarbij met name is gewezen op de bevoegdheid van de directie van Janssen Pers BV ten aanzien van de beoogde kapitaalsuitbreiding. Tevens is ingegaan op de reorganisatie binnen het Janssen Persconcern in de jaren 1986/1987 en de daarbij door de NMB-bank gestelde voorwaarden.

In de brief van de NMB-bank d.d. 16 april 1987 is een ‘Protocol’ opgenomen, waarin — onder meer — is bepaald:

Indien het naar het oordeel van de Raad van Commissarissen noodzakelijk is dat voor de continuïteit van de onderneming risicodragend vermogen wordt aangetrokken en als dit niet mogelijk is uiteindelijk tot verkoop van het bedrijf moet worden besloten, opdat schade voor alle schuldeisers kan worden voorkomen, zal de heer P.V.J.H. Janssen als certificaathouder en stichtingsbestuurder volledig meewerken,

Voor wat betreft de mogelijkheid om het risicodragend vermogen te versterken, zullen de commissarissen de directie een opdracht verstrekken hiermee aanstonds een aanvang te maken.

Deze brief is door P. Janssen voor akkoord ondertekend.

In voornoemd kort geding is tevens gebleken dat de uitbreiding van het risicodragend vermogen van het Janssen Persconcern een brede steun geniet en aannemelijk is geworden dat deze uitbreiding op bedrijfseconomische en financiële gronden noodzakelijk is.

Na betekening van voornoemd vonnis is in de algemene vergadering van aandeelhouders van Janssen Pers BV d.d. 16 november 1992 tot een statutenwijziging en tot ‘bijplaatsing van kapitaal’ besloten. Op 18 januari 1993 is P. Janssen van de genomen besluiten op de hoogte gesteld.

Gezien vorenstaande wetenschap bij P. Janssen en zijn akkoord-verklaring in 1987 met het aantrekken van risicodragend vermogen, stond het hem niet meer vrij de in de ‘schriftelijke raadpleging van aandeelhouders’ d.d. 2 maart 1993 genoemde besluiten te nemen. Deze handelwijze moet als maatschappelijk onaanvaardbaar worden geoordeeld.

Zijn handelingen mogen wellicht formeel in orde zijn, het effect daarvan zal niet zijn dat P. Janssen de bedrijven zal kunnen voeren als in de algemene aandeelhoudersvergadering van 16 november 1992 is voorzien. P. Janssen heeft immers niet de middelen voorhanden om van de ‘curatelebepaling’ van de NMB-bank af te komen.

Het handelen van P. Janssen als aandeelhouder van Janssen Pers Beheer BV levert naar Ons oordeel misbruik van omstandigheden op, gezien ook de wijze waarop hij de aandeelhoudersvergaderingen heeft gehouden. De gebruikelijke gang van zaken is immers dat het bestuur of de raad van commissarissen een algemene vergadering bijeenroepen. Bijeenroeping op verzoek van aandeelhouders is geregeld in de artikelen 2:220 e.v. BW. Bovendien moet zijn handelen als onrechtmatig worden geoordeeld, daar dit in strijd is met het gestelde in de artikelen 2:8 jo 2:15 BW.

Ten aanzien van de besluiten tot ontslag van de enig directeur en de raad van commissarissen geldt het volgende.

Artikel 2:227 lid 4 BW bepaalt dat bestuurders als zodanig in de algemene vergaderingen een raadgevende stem hebben. De ratio van deze bepaling is dat bestuurders in de gelegenheid moeten worden gesteld van hun visie op een door de algemene vergadering voorgenomen besluit te doen blijken, opdat de aandeelhouders daarmee bij hun stemgedrag rekening kunnen houden. Dat het in casu ging om voorgenomen besluiten tot ontslag van de bestuurders is geen reden van deze regel af te wijken, daar dergelijke besluiten immers het functioneren van de vennootschap raken, waarvoor de bestuurders mede verantwoordelijkheid dragen. In ieder geval had bij deze besluiten het beginsel van hoor en wederhoor toegepast moeten worden.

Bovendien is niet vermeld met ingang van welke datum het ontslag is gegeven en is ten aanzien van het ontslag van de enig directeur geen opzegtermijn in acht genomen. Een motivering voor bedoelde ontslagen is ook niet gegeven.

Bedoelde besluiten zijn derhalve voor vernietiging vatbaar.

Ten aanzien van de emissie van aandelen doet zich de complicatie voor, dat Wij te maken hebben met veranderde wetgeving.

Artikel 196 boek 2 BW is immers in werking getreden op 1 januari 1993. Vóór die datum was het ‘plaatsen en nemen’ van een aandeel (de meerzijdige rechtshandeling waardoor het aandeel ontstaat) een vormvrije handeling, die zelfs kon samenvallen met het nemen van het emissiebesluit. In casu was er echter geen ruimte meer binnen het maatschappelijk kapitaal, zodat dit eerst door een statutenwijziging verhoogd moest worden.

Ná 1 januari 1993 is voor de meerzijdige rechtshandeling (het ‘plaatsen en nemen’) een notariële akte nodig.

Vast staat dat op 2 maart 1992 door mr C.J. Zwaard, kandidaat-notaris, als gevolmachtigde van Janssen Pers BV, de aandelen-emissie is voltooid. Ook al zou notaris Lommen, die de akte heeft verleden, geweten hebben dat P. Janssen en/of Janssen Pers Beheer BV de aandelenuitgifte niet wilde, dan nog is de vraag of de notaris daarmee rekening moest houden, gezien het hier boven overwogene met betrekking tot die door P. Janssen genomen besluiten.

Een antwoord hieromtrent kan gezien de declaratoire strekking en de verstrekkende gevolgen voor de bedrijven binnen het Janssen Pers-concern bezwaarlijk in kort geding worden gegeven.

Voorshands zijn Wij van oordeel dat P. Janssen — als aandeelhouder van Janssen Pers Beheer BV — ten onrechte de in de dagvaarding bedoelde wijzigingen in het handelsregister van de kamer van koophandel heeft verricht.

Het in conventie gevorderde achten Wij toewijsbaar, waarbij de veroordeling tegen P. Janssen wordt uitgesproken in diens hoedanigheid als aandeelhouder van gedaagde sub 2.

De gevorderde dwangsommen worden gematigd en aan een maximum gebonden, zoals hierna is bepaald.

De reconventionele vordering wordt afgewezen.

Janssen en Janssen Pers Beheer BV worden als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de proceskosten van Janssen Pers.

(enz.)

Hof:

(…)

De beoordeling

In het principaal appèl:

4.1

Appellanten in het principaal appèl hebben geen grieven aangevoerd tegen de feiten, die de President in het beroepen vonnis als vaststaand heeft aangenomen, zodat het Hof van die feiten zal uitgaan. Zij hebben middels grief IX het geschil in volle omvang aan het Hof ter beoordeling voorgelegd.

4.2

Janssen heeft in 1986/7 — in het kader van een met de Nederlandsche Middenstandsbank NV (‘NMB’) overeengekomen herfinancieringsregeling — de zeggenschap in de stichting, de Stichting Administratiekantoor Janssen Pers BV, uit handen gegeven. Naast P. Janssen werd door toedoen van NMB een tweetal derden, de toenmalige commissarissen van Janssen Pers Beheer BV, in het bestuur van de stichting benoemd. De stichting was enige jaren daarvóór opgericht en — tegen afgifte van certificaten aan P. Janssen — eigenaar geworden van alle aandelen in appellante sub 1. (hierna ook te noemen ‘Janssen Beheer BV’), welke vennootschap op haar beurt — direct of indirect — houder was van de aandelen in de overige vennootschappen van de Janssen Pers groep. Tevens werd een interim-directeur van Janssen Beheer BV benoemd, eerst naast P. Janssen doch vanaf 1 juli 1987 — na het terugtreden van P. Janssen op grond van een nadere afspraak — als enig directeur.

4.3

De verhoudingen tussen partijen worden in het bijzonder bepaald door de volgende schriftelijke regelingen. Op 7 maart 1986 hebben de NMB en P. Janssen een ‘moraliteitsverklaring’ ondertekend op grond waarvan de laatste zich verbond om de in zijn bezit zijnde handelsnamen van streekbladen (‘titels’) niet verder te belasten of te vervreemden, zolang de tot Janssen Pers behorende vennootschappen krediet van de NMB genieten. Bij ‘protocollen’ van 16 en 22 april 1987, respectievelijk van 29 juni 1987 werd deze afspraak nader uitgewerkt. Naar ’s Hofs oordeel was de strekking van deze afspraken erop gericht P. Janssen tijdelijk de zeggenschap over zijn onderneming te ontnemen om zodoende — gezien de door NMB aan de onderneming verschafte financiering — NMB in de gelegenheid te stellen haar financiële belangen zo spoedig mogelijk veilig te stellen.

M.b.t. een aantal uit voorgaande regelingen voortvloeiende, tussen hen op dat moment bestaande geschillen hebben P. Janssen en Janssen Beheer BV in een bij Proces-Verbaal van Comparitie van 22 maart 1989 tot stand gekomen ‘dading’ een verdere regeling getroffen.

4.4

Tussen P. Janssen en de tot de Janssen Pers groep behorende vennootschappen zijn in de afgelopen jaren een aantal procedures in kort geding gevoerd, die alle verband hielden met de in 4.3. bedoelde regelingen. Het onderhavige geschil betreft de rechtsgeldigheid van een door Janssen Pers BV — welke vennootschap tevoren als tussenholding werd opgesteld en waaronder vrijwel alle activa van de groep werden samengebracht — buiten medewerking van P. Janssen gepleegde emissie, op grond waarvan circa 65% van de aandelen in die vennootschap in handen van derden zouden zijn gebracht. De bestuursleden van de stichting, m.u.v. P. Janssen, en de leden van de directie en van de raad van commissarissen van Janssen Beheer BV zijn vervolgens per 1 maart 1993 teruggetreden, als gevolg waarvan P. Janssen enig bestuurder van de stichting werd en daarmede de zeggenschap in de stichting terugkreeg. Direct daarna heeft hij zijn benoeming bewerkstelligd tot enig directeur van Janssen Beheer BV Op 1 dan wel 2 maart 1993 heeft Janssen Beheer BV in de kwaliteit van AVA van Janssen Pers BV een aantal besluiten genomen, waaronder

—

het besluit tot ontslag van de enig directeur van Janssen Pers BV (geïntimeerde sub 6., hierna te noemen ‘Verheijen’);

—

het besluit tot ontslag van de leden van de raad van commissarissen van Janssen Pers BV; alsmede

—

het besluit tot intrekking van een tweetal op 16 november 1992 door de AVA van Janssen Pers BV genomen besluiten, respectievelijk tot statutenwijziging en tot uitgifte van aandelen.

Janssen heeft deze besluiten op 3 maart 1993 v.m. doen inschrijven in het Handelsregister.

Partijen zijn verdeeld over de vraag of genoemde besluiten rechtsgeldig genomen zijn en of als gevolg daarvan de op 16 november 1992 beoogde emissie geen doorgang heeft gevonden. De President heeft in het beroepen vonnis overwogen dat P. Janssen ten onrechte de wijzigingen in het Handelsregister heeft verricht en hem op vordering van geïntimeerden in het principaal appèl veroordeeld deze opgaven te rectificeren; het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Inmiddels is op 9 juni 1993 door P. Janssen een dagvaarding uitgebracht in de bodemprocedure.

4.5

Geïntimeerden in het principaal appèl hebben zich — getrapt — beroepen op de volgende stellingen:

primair: dat bedoelde emissie reeds in december 1992 voltooid was, zodat P. Janssen middels Janssen Beheer BV met ingang van 1 december 1992 nog slechts houder was van ca. 35% van het aandelenkapitaal van Janssen Pers BV;

subsidiair: dat door Janssen Pers BV op 2 maart 1993 tot emissie was overgegaan op een tijdstip dat voorafging aan de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten;

meer subsidiair: dat het P. Janssen niet vrijstond de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten te (doen) nemen;

uiterst subsidiair: dat in het onderhavige kort geding onvoldoende is komen vast te staan dat P. Janssen op 2 maart 1993 middels Janssen Beheer BV de meerderheid van de aandelen Janssen Pers BV bezat, zodat de onderhavige problematiek eerst in het bodemgeschil beoordeeld kan worden.

4.6

Appellanten in het principaal appèl hebben zich beroepen op het bepaalde in artikel 28 van de Handelsregisterwet, waarin een specifieke rechtsgang voorzien is voor het geval een inschrijving in het Handelsregister ten onrechte is geschied, en gesteld dat de President zich ten onrechte in het onderhavige kort geding bevoegd heeft geacht van de ingestelde vorderingen kennis te nemen. Daarbij gaan appellanten in het principaal appèl echter voorbij aan de regel dat een kort geding procedure in alle gevallen toegelaten is waarin het belang van partijen een voorziening bij voorraad vordert en zich niet een der gevallen van artikel 291 Rv. voordoet. Een dergelijk geval doet zich in casu niet voor, zodat Grief I faalt.

4.7

Alvorens verder in te gaan op de overige door appellanten in het principaal appèl voorgedragen grieven zal het Hof de primaire stelling van geïntimeerden in het principaal appèl onderzoeken. Ten tijde van de AVA van Janssen Pers BV, die op 16 november 1992 gehouden werd, bedroeg het maatschappelijk kapitaal ƒ 100 000 waarop ƒ 25 000 gestort was.

In die vergadering is met algemene stemmen besloten om, ter uitvoering van een daartoe met betrokkenen gesloten overeenkomst onder de verplichting tot volstorting in geld ad ƒ 640 per aandeel, onmiddellijk na het tot stand komen van de statutenwijziging waartoe in dezelfde vergadering besloten was, 4686 aandelen te plaatsen, waarvan 3125 aandelen bij Gilde Investment Fund BV en de overige 1561 aandelen bij een vijftal personen (allen behorende tot een rond het zittende management geformeerde groep). In afwijking van dat besluit werd — naar door geïntimeerden in het principaal appèl wordt gesteld — met goedkeuring van Janssen Pers BV, Janssen Beheer BV en alle nieuwe aandeelhouders besloten het tijdstip van uitgifte van nieuwe aandelen te vervroegen en vindt op 18 december 1992 storting plaats.

De statutenwijziging, die er — onder meer — op gericht was de nominale waarde van de aandelen in Janssen Pers BV te wijzigen van ƒ 1000 per aandeel in ƒ 10 per aandeel, was op 18 december 1992, de datum van storting, nog niet geëffectueerd. Op de ontwerpakte tot statutenwijziging werd eerst op 28 januari 1993 de ministeriële verklaring van geen-bezwaar verkregen, terwijl de akte op 2 maart 1993 gepasseerd werd ten overstaan van notaris Mr. L.P. Lommen te Gennep.

De primaire stelling van geïntimeerden in het principaal appèl faalt, omdat de statuten van Janssen Pers BV op 18 december 1992 de uitgifte van aandelen met een nominale waarde van ƒ 10 niet toelieten. Het feit dat op die datum de storting heeft plaats gevonden doet daaraan niet af.

4.8

Als subsidiaire stelling is door geïntimeerden in het principaal appèl naar voren gebracht dat door Janssen Pers BV tot emissie is overgegaan op een tijdstip dat voorafging aan de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten, die aantoonbaar eerst op 2 maart 1993 genomen zouden zijn. Vooropgesteld zij dat voor de rechtsgeldigheid van genoemde besluiten geen notariële vastlegging vereist is en voorts dat de statuten — ingevolge het bepaalde in artikel 2:238 BW — in de mogelijkheid voorzien dat bedoelde besluiten buiten vergadering genomen worden, mits alle aandeelhouders zich schriftelijk voor het voorstel hebben verklaard. Evenmin is voor de rechtsgeldigheid van de besluiten vereist dat de besluiten aan de betrokkenen ter kennis worden gebracht, noch dat de besluiten ingeschreven zijn in het Handelsregister.

4.8.1

Allereerst dient te worden nagegaan of de beoogde emissie van aandelen heeft plaats gevonden in de periode tussen 28 januari 1993, de datum van de verkrijging van de verklaring van geen-bezwaar, en 2 maart 1993. Vaststaat dat de notariële akte tot statutenwijziging eerst op 2 maart 1993 gepasseerd is; uitgifte van aandelen daaraan voorafgaande was niet mogelijk. Bovendien is sinds de inwerkingtreding van artikel 2:196 BW per 1 januari 1993 bij uitgifte een notariële akte vereist. In het onderhavige geval is aan dat vereiste, althans gedurende genoemde periode, niet voldaan.

4.8.2

M.b.t. het tijdstip, waarop de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten genomen zijn, stelt P. Janssen primair dat de desbetreffende besluiten reeds genomen werden op de avond van 1 maart 1993, en subsidiair dat de besluiten op 2 maart 1992 v.m. werden genomen. De primaire stelling wordt uitdrukkelijk door geïntimeerden in het principaal appèl betwist; door P. Janssen zijn ter ondersteuning van zijn stelling niet zodanige bewijsstukken overgelegd dat het Hof van de juistheid van die stelling zou moeten uitgaan. Grief II, sub b. is ongegrond.

4.8.3

Vaststaat dat P. Janssen zich op 2 maart 1993 ’s namiddags naar notaris Mr. J. van Houtum te Zevenaar begeven heeft en aldaar een ‘schriftelijke raadpleging van aandeelhouders’, waarin de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten zijn vastgelegd, aan de notaris getoond heeft in de zin van artikel 40, lid 3 Wet op het Notarisambt. In prima is door appellanten in het principaal appèl een brief van notaris Van Houtum dd. 6 maart 1993 overgelegd, waarin daarover het volgende wordt vermeld:

Op dinsdag 2 maart j.l. heeft U mij in Uw hoedanigheid van enig directeur van Janssen Pers Beheer BV om circa 14.00 uur telefonisch verzocht op diezelfde dag de door U in Uw hoedanigheid van enig aandeelhouder van Janssen Pers Beheer BV genomen besluiten vast te leggen, aangezien mijn collega Lommen uit Gennep hiertoe geen kans zag. Op dat tijdstip heeft U aan mij kenbaar gemaakt dat U de uitvoering van de eertijds bij besluit van 16 november 1992 voorgenomen statutenwijziging van Janssen Pers BV wilde intrekken en tevens af wilde zien van het uitvoeren van de voorgenomen emissie van aandelen in Janssen Pers BV Voorts diende ik voor U vast te leggen het ontslag met onmiddellijke ingang van de Heer Verheijen als directeur van Janssen Pers BV en de met haar gelieerde ondernemingen, terwijl aan de betreffende commissarissen ontslag met onmiddellijke ingang was verleend. Om 16.00 uur bent U door mijn candidaat Mr. Van Loon ontvangen, welke deze zaken voor U, in latere instantie met ondersteuning van mijzelf, heeft vastgelegd, hetgeen omstreeks 20.00 uur zijn beslag heeft gekregen.

4.8.4

Voorts is door P. Janssen een brief van Mr. Vlaminckx dd. 10 maart 1993 overgelegd, waarin staat

dat P. Janssen zich op 2 maart om ca. 9.45 uur tot hem gewend had, onder meer verklarende dat hij als enig aandeelhouder in Janssen Pers Beheer BV besloten had om de gehele transactie, daarmee kennelijk doelende op de besluiten van Janssen Pers BV tot wijziging van de statuten en tot uitgifte van aandelen, af te blazen, en

dat Mr. Vlaminckx — naar het Hof aanneemt: daartoe — een afspraak met notaris Lommen heeft gemaakt. Vaststaat voorts dat P. Janssen zich vervolgens tussen 12.00 en 13.00 uur ten kantore van notaris Lommen heeft vervoegd. Naar zeggen van P. Janssen heeft hij bij die gelegenheid aan notaris Lommen een uittreksel uit het Handelsregister getoond, waaruit bleek dat Janssen Pers BV was, zodat de beoogde emissie nog niet geëffectueerd was, hetgeen door notaris Lommen zou zijn bevestigd, en heeft hij notaris Lommen verzocht om de in r.o. 4.4. bedoelde, naar gesteld reeds genomen, besluiten onmiddellijk notarieel vast te leggen. Dit laatste is ook in overeenstemming met het gestelde in de brief van Mr. Vlaminckx. Notaris Lommen zou echter verklaard hebben niet direct daartoe bereid te zijn en bedenktijd gevraagd hebben.

4.8.5

In de namiddag van 2 maart 1993 heeft Janssen Pers BV ten overstaan van notaris Lommen een notariële akte doen passeren tot wijziging van de statuten overeenkomstig het besluit van de AVA van Janssen Pers BV van 16 november 1992 (‘Besluit A’). Vervolgens werd bij notariële akte het besluit tot emissie vastgelegd (‘Besluit B’).

4.8.6

Hoewel het Hof het exacte tijdstip van de schriftelijke vaststelling door P. Janssen van de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten niet kan vaststellen en evenmin exact kan bepalen op welk tijdstip de besluiten A en B zijn genomen, is het voorlopig van oordeel dat Besluiten A en B geen rechtsgeldigheid hebben, omdat — naar het vooralsnog aanneemt — de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten geacht moeten worden eerder tot stand te zijn gekomen, nog daargelaten dat aan de rechtsgeldigheid van Besluiten A en B eveneens getwijfeld moet worden in het licht van het hieronder in r.o. 4.9.4. overwogene.

4.9

Als meer subsidiaire stelling voeren geïntimeerden in het principaal appèl aan dat het P. Janssen niet vrij zou hebben gestaan de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten te nemen. Een bijzondere regeling voor misbruik van omstandigheden als grond voor vernietiging van een rechtshandeling in de zin van artikel 3:44 BW kent Boek 2 BW (Rechtspersonen) niet. Daartoe is artikel 2:8 BW geschreven. Dat artikel bepaalt dat de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich zodanig jegens elkander moeten gedragen als naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. De vraag of door appellanten in het principaal appèl gehandeld is in strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt naar het voorlopig oordeel van het Hof op grond van de volgende overwegingen ontkennend beantwoord.

4.9.1

In het kader van de in 1986/7 tot stand gekomen regelingen, welke — zoals hierboven aangegeven — in het belang van NMB tot stand kwamen en naar hun aard een tijdelijk karakter hadden, is door P. Janssen toegezegd volledig te zullen medewerken bij het aantrekken van risicodragend vermogen, indien zulks naar het oordeel van de commissarissen van Janssen Beheer BV noodzakelijk zou zijn. Vaststaat dat P. Janssen na het doen van deze toezegging zich zeer heeft ingezet voor het vinden van nieuw risicodragend kapitaal en zelfs de bereidheid heeft gehad zijn belang in de Janssen Pers groep te verkopen. Zulks blijkt, onder meer, uit de bij memorie van grieven overgelegde brief van NMB d.d. 16 november 1987, waarin wordt gewezen op een nader gemaakte afspraak dat P. Janssen de onderhandelingen met derden over verkoop van Janssen pers zal beëindigen. Het Hof laat daar dat ten tijde van het nemen van bedoelde besluiten geen commissarissen meer aan Janssen Beheer BV verbonden waren.

4.9.2

In 1992 heeft P. Janssen in kort geding, aangespannen tegen o.a. Janssen Beheer BV en Janssen Pers BV, een verbod gevorderd tot herstructurering en kapitaaluitbreiding. Bij vonnis van 12 november 1992 heeft de President van de Rechtbank te Roermond het gevorderde afgewezen. P. Janssen heeft tegen dat vonnis geen hoger beroep aangetekend, zodat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Ingevolge artikel 67 Rv. hebben dergelijke vonnissen bindende kracht tussen dezelfde partijen in een ander geding over hetzelfde onderwerp. Het gewijsde in kort geding staat echter niet in de weg aan een nieuw kort geding, indien sprake is van nieuwe feiten. Het Hof is van oordeel dat in casu daarvan sprake is om de volgende redenen. Ten tijde van bedoelde door P. Janssen in 1992 aangespannen procedure had hij niet de zeggenschap in de stichting, noch in Janssen Beheer BV; per 1 maart 1993 was zulks het geval. Dit is van betekenis, omdat de dading van 22 maart 1989 bijzonderlijk regeling gaf aan de verhouding tussen P. Janssen en Janssen Beheer BV Het Hof verwijst in dit verband tevens naar het in r.o. 4.13. hieronder overwogene. Daar komt bij dat het onderhavige geding niet betrekking heeft op de vraag of degenen, die krachtens de in r.o. 4.3. bedoelde regelingen de zeggenschap in Janssen Beheer BV konden uitoefenen, in strijd met die regelingen zouden handelen door de beoogde herstructurering en kapitaaluitbreiding door te voeren, doch op de vraag of de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten rechtmatig genomen zijn. Een beroep op het gezag van gewijsde moet derhalve worden afgewezen. Evenmin meent het Hof — op grond van het hier overwogene — dat de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten in strijd geacht moeten worden met de krachtens artikel 2:8 vereiste redelijkheid en billijkheid.

4.9.3

Ervan uitgaande dat het op 16 november 1992 genomen besluit van de AVA van Janssen Pers BV tot uitgifte van nieuwe aandelen rechtsgeldigheid bezit en Janssen Pers BV zich jegens de nieuwe aandeelhouders verbonden heeft de betreffende aandelen uit te geven dient te worden bezien of deze vennootschap alsnog kon besluiten af te zien van de beoogde emissie. Het Hof is van oordeel dat — daargelaten of de betrokken nieuwe aandeelhouders in rechte nakoming, c.q. schadevergoeding kunnen vorderen — de vennootschap een dergelijke vrijheid heeft, tenzij bijzondere omstandigheden een ander oordeel wettigen. Van dergelijke omstandigheden is het Hof in casu niet gebleken.

4.9.4

Door geïntimeerden in het principaal appèl is voorts een beroep gedaan op de stelling dat aan het ontslag van Verheijen als directeur van Janssen Pers BV zodanige gebreken kleven dat het ontslag als gevolg daarvan nietig geacht moet worden te zijn. Ook dit beroep faalt. Het ontslag als vennootschappelijk bestuurder laat immers de mogelijkheid onverlet om de nietigheid van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst — indien daarvan sprake is — te vorderen, danwel om in dat kader een passende schadevergoeding te vorderen. Het Hof is voorts van oordeel dat het beroep op artikel 2:227, lid 4 BW, waarin aan bestuurders en commissarissen als zodanig in de AVA een raadgevende stem wordt toegekend, ongegrond is, omdat P. Janssen terecht kon aannemen dat het horen van Verheijen — de statuten van Janssen Pers BV voorzagen ten tijde van bedoelde besluiten nog niet in de instelling van een raad van commissarissen — er slechts toe zou leiden dat Verheijen alsnog zijnerzijds zou trachten de statutenwijziging en de emissie te effectueren, zelfs tegen het standpunt in van Janssen Beheer BV, zijnde op dat moment nog de enig aandeelhouder in Janssen Pers BV De ontwikkelingen op 2 maart 1993 wijzen ook in die richting.

4.9.5

Uit het voorgaande volgt dat de grieven II, sub a., IV, V en VI ongegrond zijn. Zulks geldt, mede in het licht van hetgeen hieronder in r.o. 4.13. wordt overwogen, tevens m.b.t. grief III.

4.10

Uiterst subsidiair hebben geïntimeerden in het principaal appèl nog opgeworpen dat in het kader van dit kort geding onvoldoende is komen vast te staan dat P. Janssen op 2 maart 1993 middels Janssen Beheer BV de meerderheid van de aandelen Janssen Pers BV bezat, zodat de onderhavige problematiek eerst in het bodemgeschil beoordeeld kan worden. Ook deze stelling is onjuist. Zoals hierboven is overwogen zijn voorafgaande aan de in r.o. 4.8.5. bedoelde Besluiten A en B de statutenwijziging van Janssen Pers BV en de daarvan afhankelijke uitgifte van aandelen niet geëffectueerd. Voor het overige verwijst het Hof naar het in r.o. 4.8.6. overwogene.

4.11

Grief VII is gericht tegen de overweging van de President dat een antwoord omtrent de emissie van aandelen bezwaarlijk in kort geding kan worden gegeven gezien de declaratoire strekking en de verstrekkende gevolgen voor de bedrijven binnen de Janssen Pers groep. Deze grief is gegrond. Het is juist de taak van de kort geding rechter om in een situatie als de onderhavige een beslissing te nemen over de vraag of het treffen van tijdelijke voorzieningen gezien de bijzondere omstandigheden van het geval in aanmerking komt. Daaraan doet niet af dat de beslissing van de kort geding rechter verstrekkende gevolgen kan hebben; immers het niet-ingrijpen door de kort geding rechter kan evenzeer verstrekkende gevolgen met zich brengen.

Door geïntimeerden in het principaal appèl is nog opgeworpen dat het in het onderhavige geval in aanmerking komt de status quo te handhaven, omdat de door appellanten in het principaal appèl gevorderde vernietiging van het beroepen vonnis ertoe zou leiden dat Verheijen niet langer de functie van directeur zou kunnen uitoefenen, hetgeen tot grote onrust binnen de organisatie zou leiden. Daartegenover staat echter dat het doorzetten van de emissie van vergaande — zelfs van verdergaande — betekenis kan zijn voor de wijze waarop de Janssen Pers groep zich in de komende jaren — onafhankelijk van P. Janssen — zou ontwikkelen en bovendien het terugdraaien van de emissie te zijner tijd, mocht worden vastgesteld dat deze niet rechtsgeldig is, gezien de daarbij betrokken belangen van derden uiterst moeilijk zal kunnen worden doorgezet.

4.12

Voor een beoordeling van de in prima ingestelde reconventionele vordering van appellanten in het principaal appèl is van betekenis dat Janssen Beheer BV als gevolg van dit arrest wederom als de enig aandeelhouder van Janssen Pers BV in het Handelsregister zal worden vermeld. In reconventie in prima hebben appellanten in het principaal appèl gevorderd Verheijen te veroordelen zich te onthouden van iedere handeling of uitlating in woord danwel geschrift, inhoudende dat hij bestuurder zou zijn van Janssen Pers BV of een of meerdere van geïntimeerde vennootschappen (dwangsom van één miljoen gulden). In het licht van hetgeen het Hof in conventie overwogen heeft zal het Hof deze vordering toewijzen, met dien verstande dat het Hof de hoogte der dwangsom zal vaststellen op ƒ 50 000 per dag dat het arrest wordt overtreden met een maximum van één miljoen gulden.

4.13

Het Hof is tot voorgaand voorlopig oordeel in conventie en reconventie mede gekomen, omdat het Hof de in het onderhavige geding aan de orde gestelde problematiek mede beziet in het licht van een aantal ontwikkelingen, die zich in de relatie tussen alle betrokken partijen hebben voorgedaan. Het Hof kan e.e.a. voorshands niet rijmen met de strekking van de in 1986/1987 in het belang van NMB tot stand gekomen regelingen, hetgeen het Hof doet concluderen dat het aannemelijk geacht moet worden dat P. Janssen in het bodemgeschil, althans op belangrijke onderdelen, in het gelijk gesteld zal worden. Het Hof wijst in het bijzonder op de volgende ontwikkelingen:

—

de rentabiliteit van de onderneming is de afgelopen jaren reeds sterk verbeterd; de geconsolideerde winst bedroeg in de eerste helft van het boekjaar 1992/3 (lopende vanaf medio juni 1992) ƒ 1 669 000, terwijl — naar bij pleidooi namens geïntimeerden in het principaal appèl werd medegedeeld — over het gehele boekjaar een resultaat van 2 miljoen gulden verwacht wordt;

—

de herstructurering en uitgifte van aandelen worden niet op het niveau van Janssen Beheer BV doorgevoerd, doch op het niveau van Janssen Pers BV; de tot de onderneming behorende activa en passiva zijn echter niet allen overgedragen aan Janssen Pers BV; zo is een potentiële belastingclaim van het Duitse Finanz Ambt op Janssen Beheer BV niet ingebracht in Janssen Pers BV;

—

de bestuursleden van de stichting, m.u.v. P. Janssen, en de leden van de directie en van de raad van commissarissen van Janssen Beheer BV zijn per 1 maart 1993 teruggetreden zonder aan P. Janssen zekerheid te verschaffen over de vraag of, en zo ja in hoeverre, Janssen Pers BV en haar dochtermaatschappijen gebonden zijn, c.q. na de emissie gebonden blijven, aan de dading van 22 maart 1989; in dat verband is tevens van betekenis dat door een rond het zittende management geformeerde groep een belang in het aandelenkapitaal van Janssen pers BV van ca. 22% wordt genomen;

—

in het kader van de herstructurering zijn de exploitatierechten van de aan P. Janssen in eigendom toebehorende titels om niet ondergebracht in een dochter van Janssen Pers BV

In het incidenteel appèl:

4.14

Door appellanten in het incidenteel appèl, geïntimeerden in het principaal appèl, is één grief opgeworpen tegen het beroepen vonnis, t.w. dat de president ten onrechte zou hebben overwogen dat het maatschappelijk kapitaal van Janssen Pers BV geen ruimte bood om zonder statutenwijziging de beoogde emissie te plegen. Deze grief is ongegrond. Het Hof verwijst in dit verband naar hetgeen overwogen werd in r.o. 4.7. hierboven.

In het principaal en incidenteel appèl:

4.15

Op grond van het vorenstaande dient het beroepen vonnis te worden vernietigd en dienen de vorderingen van geïntimeerden in het principaal appèl, eisers in prima, alsnog aan hen ontzegd te worden, terwijl de vordering in reconventie zal worden toegewezen op de wijze als hiervoor aangegeven. Geïntimeerden dienen als in het ongelijk gestelden veroordeeld te worden in de kosten van het geding in beide instanties.

(enz.)

Cassatiemiddelen:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het Gerechtshof door in r.o. 4.8.6 te overwegen:

(…)

om de volgende redenen:

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de ava van Janssen Pers BV op 16 november 1992 rechtsgeldig heeft besloten tot statutenwijziging en tot uitgifte van aandelen, dat de vereiste storting op de aandelen al op 18 december 1992 heeft plaatsgevonden en dat op 28 januari 1993 de voor de statutenwijziging vereiste verklaring van geen bezwaar is verkregen. Vast staat voorts dat J.M.M. Verheijen, volgens zijn opgave daarbij handelende als statutair vertegenwoordigingsbevoegd direkteur van Janssen Pers BV, op 2 maart 1993, ter uitvoering van voormeld besluit tot statutenwijziging (en daartoe als zodanig in dat besluit in het bijzonder gemachtigd) ten overstaan van notaris Lommen een notariële akte tot wijziging van de statuten van Janssen Pers BV heeft doen passeren en dat onmiddellijk daarna, in aansluiting op het uitgiftebesluit, een notariële akte tot uitgifte van aandelen is gepasseerd, waarbij als comparanten optraden gemachtigden van Janssen Pers BV en van degenen die toen de aandelen hebben genomen. Deze laatste rechtshandelingen duidt het hof in r.o. 4.8.5 en 4.8.6 aan als ‘Besluit A’ en ‘Besluit B’. In r.o. 4.4 is voorts sprake van drie besluiten van Janssen Beheer BV in de kwaliteit van ava van Janssen Pers BV, te weten een besluit tot ontslag van de enig direkteur van Janssen Pers BV, J.J.M. Verheijen (blijkens de gedingstukken mede inhoudende een besluit tot benoeming in zijn plaats van Janssen Pers Beheer BV tot enig bestuurder), een besluit tot ontslag van de leden van de raad van commissarissen van Janssen Pers BV en een besluit tot intrekking van de op 16 november 1992 genomen besluiten, respectievelijk tot statutenwijziging en tot uitgifte van aandelen, welke besluiten blijkens de gedingstukken zijn tot stand gekomen door een ‘schriftelijke raadpleging van aandeelhouders’ d.d. 2 maart 1993 op de voet van artikel 2:238 BW en een daarop aansluitende statutaire bepaling.

Het hof geeft in r.o. 4.8.6 als zijn voorlopig oordeel te kennen dat ‘Besluiten A en B’ (lees: de onder (1) hiervoor vermelde rechtshandelingen waarbij respectievelijk de statuten werden gewijzigd en de aandelen werden uitgegeven) geen rechtsgeldigheid hebben, ‘omdat — naar het vooralsnog aanneemt — de in r.o. 4.4 bedoelde besluiten geacht moeten worden eerder tot stand te zijn gekomen’. Door zo te oordelen heeft het hof het recht geschonden omdat het feit dat de in r.o. 4.4 bedoelde — buiten vergadering genomen — besluiten geacht moeten worden ‘eerder’ tot stand te zijn gekomen slechts kan meebrengen dat de statutenwijziging en de uitgiftehandeling geen rechtsgeldigheid hebben indien deze besluiten de vennootschap hebben bereikt vóór het tot stand komen van de statutenwijziging en de uitgifte van aandelen, althans indien J.J.M. Verheijen, toen enig direkteur van Janssen Pers BV, ten tijde van die rechtshandelingen op de hoogte was of had kunnen zijn van die in r.o. 4.4 bedoelde besluiten, hetgeen door het hof niet is vastgesteld, ook niet is gesteld of gebleken.

Met betrekking tot de statutenwijziging, die tot stand kwam door het doen passeren van de akte tot wijziging van de statuten door J.J.M. Verheijen als vertegenwoordigingsbevoegd direkteur, geldt bovendien dat het ‘eerder’ tot stand komen van de in r.o. 4.4 bedoelde besluiten slechts kan meebrengen dat deze geen rechtsgeldigheid heeft indien het in r.o. 4.4 bedoelde besluit tot ontslag van J.J.M. Verheijen vóór het doen passeren van de akte tot statutenwijziging door een tot J.J.M. Verheijen gerichte mededeling of anderszins was geëffectueerd, hetgeen door het Hof niet is vastgesteld, ook niet is gesteld of gebleken. Ten aanzien van de uitgiftehandeling, die tot stand kwam door het doen passeren van de akte tot uitgifte, geldt bovendien dat het ‘eerder’ tot stand komen van de in r.o. 4.4 bedoelde besluiten slechts kan meebrengen dat deze geen rechtsgeldigheid heeft indien de volmacht van de voor Janssen Pers BV optredende comparant vóór het doen passeren van de akte tot emissie rechtsgeldig was ingetrokken, hetgeen door het Hof niet is vastgesteld, ook niet is gesteld of gebleken.

Ten aanzien van de uitgiftehandeling geldt dan nog, afgezien van het voorgaande, dat het ‘eerder’ tot stand komen van de in r.o. 4.4 bedoelde besluiten slechts kan meebrengen dat deze geen rechtsgeldigheid heeft indien degenen die toen de aandelen hebben genomen de door de ‘intrekking’ van de besluiten tot statutenwijziging en emissie aan die besluiten klevende gebreken kenden of behoorden te kennen, hetgeen door het hof niet is vastgesteld, ook niet is gesteld of gebleken, zulks terwijl uit de gedingstukken blijkt en door thans eisers in cassatie ook is aangevoerd dat degenen die toen de aandelen hebben genomen (waaronder J.J.M. Verheijen) van die intrekking niets wisten.

Door te oordelen als onder (2) omschreven zonder daarbij te betrekken de in (2) tot en met (4) aan de orde gestelde vragen heeft althans het hof zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Onbegrijpelijk is ook de slotzinsnede van r.o. 4.8.6 waarin een niet te volgen verband wordt gelegd tussen twijfel aan de rechtsgeldigheid van ‘Besluiten A en B’ en ‘het hieronder in r.o. 4.9.4 overwogene’.

Onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is trouwens het oordeel van het hof in r.o. 4.8.6 dat de in r.o. 4.4 bedoelde besluiten — naar het hof vooralsnog aanneemt — geacht moeten worden eerder tot stand te zijn gekomen dan de door het hof als zodanig aangeduide Besluiten A en B, nu het hof in diezelfde r.o. 4.8.6 overweegt dat het hof het exacte tijdstip van de schriftelijke vaststelling door P. Janssen van de in r.o. 4.4 bedoelde besluiten niet kan vaststellen en evenmin exact kan bepalen op welk tijdstip de Besluiten A en B zijn genomen en het hof ook voor het overige geen licht verschaft in zijn gedachtengang op dit punt, ook niet in de slotzinsnede van r.o. 4.8.6 waarin een onbegrijpelijk verband wordt gelegd tussen twijfel aan de rechtsgeldigheid van ‘Besluiten A en B’ en ‘het hieronder in r.o. 4.9.4 overwogene’. Onbegrijpelijk is ook in dit verband de overweging van het hof in r.o. 4.8.3:

nu door thans gedaagden in cassatie in de feitelijke instanties niet is gesteld dat op het aangegeven tijdstip aan notaris J. van Houtum een ‘schriftelijke raadpleging van aandeelhouders’ is getoond maar juist uit de in r.o. 4.8.3 geciteerde brief van notaris Van Houtum blijkt dat de schriftelijke vastlegging van de besluiten door Janssen (in de vorm van een ‘schriftelijke raadpleging van aandeelhouders’) eerst op 2 maart 1993 omstreeks 20.00 uur zijn beslag heeft gekregen.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het Gerechtshof door in r.o. 4.9.3 te overwegen:

(…)

om de volgende redenen:

Het hof gaat er vanuit dat het op 16 november 1992 genomen besluit van de ava van Janssen Pers BV tot uitgifte van nieuwe aandelen rechtsgeldigheid bezit en Janssen Pers BV zich jegens de ‘nieuwe aandeelhouders’ verbonden heeft de betreffende aandelen uit te geven. De vraag is dan of de ava van Janssen Pers BV alsnog kon besluiten af te zien van de beoogde emissie. Eisers in cassatie gaan er vanuit dat het hof in 4.9.3 deze vraag beoogt te beantwoorden. Het vervolgens door het hof bij wijze van antwoord gegeven oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het door het hof omschreven geval moet immers de regel luiden dat de ava van de vennootschap die vrijheid niet heeft — niet tegenover de vennootschap, niet tegenover het bestuur en de raad van commissarissen, niet tegenover de ‘nieuwe aandeelhouders’, ook niet tegenover de ING-bank die de vennootschap financierde — tenzij bijzondere omstandigheden een ander oordeel wettigen. Zeker is zulks het geval indien vaststaat, zoals in casu, dat in kracht van gewijsde is gegaan een vonnis van de president van de rechtbank Roermond, waarin onder meer een vordering tot een verbod om tot emissie over te gaan werd afgewezen, het bestuur en commissarissen uitvoering van het emissiebesluit wensten en de overeengekomen storting op de aandelen overeenkomstig een destijds genomen nader besluit van de ava al enige maanden eerder had plaatsgevonden.

Indien en voor zover het hof met de term ‘deze vennootschap’ niet heeft bedoeld de ava van de vennootschap maar een ander orgaan van de vennootschap geldt mutatis mutandis hetzelfde.

Indien en voor zover moet worden aangenomen dat het hof niet een bepaald orgaan op het oog had maar de vennootschap als zodanig in haar verhouding tot de ‘nieuwe aandeelhouders’ geldt evenzeer dat de vennootschap niet de vrijheid had alsnog te besluiten om af te zien van de beoogde emissie, tenzij bijzondere omstandigheden een ander oordeel wettigen.

Nu het hof geen bijzondere omstandigheden heeft genoemd die in casu het oordeel wettigden dat (de ava of een ander orgaan van) de vennootschap de vrijheid had alsnog te besluiten af te zien van de beoogde emissie heeft het hof het recht geschonden, heeft althans het hof zijn beslissing niet naar behoren gemotiveerd.

Ook indien de door het hof aangenomen rechtsregel juist mocht zijn heeft het hof zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd nu het hof niet aangeeft waarom in het omschreven geval ‘de vennootschap’ een dergelijke vrijheid heeft, tenzij bijzondere omstandigheden een ander oordeel wettigen en bovendien op ontoelaatbare wijze onduidelijk laat wat het bedoelt met de in r.o. 4.9.3 gebruikte termen ‘de vennootschap’ en ‘deze vennootschap’, ook op ontoelaatbare wijze onduidelijk laat tegenover wie ‘de vennootschap’ de door het hof bedoelde vrijheid had.

III

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het Gerechtshof door in r.o. 4.9.4 te overwegen:

(…)

om de volgende redenen:

Artikel 2:227 lid 4 bevat dwingend recht (artikel 2:25 BW) en is ook van toepassing wanneer ‘besluitvorming van aandeelhouders’ met toepassing van artikel 2:238 en een daarop aansluitende statutaire bepaling buiten vergadering plaatsvindt. Door eisers in cassatie is in de procedure voor het hof een uitdrukkelijk beroep gedaan op artikel 2:227 lid 4. Daarnaast is een beroep gedaan op de uit artikel 2:8 voortvloeiende regel dat de ava, indien zij voornemens is een bestuurder te ontslaan, in beginsel gehouden is aan die bestuurder de reden van zijn voorgenomen ontslag mede te delen en die bestuurder te dier zake (in zijn persoonlijk belang) te horen. Tenslotte is een beroep gedaan op de uit artikel 2:8 mede in verband met artikel 2:227 lid 4 voortvloeiende regel dat de bestuurder van een moedermaatschappij (Janssen Beheer BV) in een geval als het onderhavige, waarin het beleid van de onderneming onder toezicht staat van een raad van commissarissen (die aanvankelijk formeel verbonden is aan de moedermaatschappij maar in verband met de aan de gang zijnde herstructurering voortaan als zodanig verbonden zal zijn aan de dochtermaatschappij), indien hij voornemens is namens de moedermaatschappij als ava van de dochtermaatschappij eerder genomen besluiten van die ava in te trekken, in beginsel gehouden is de commissarissen te raadplegen.

Door te overwegen dat het beroep op artikel 2:227 lid 4 ongegrond is op de door het hof in r.o. 4.9.4 aangegeven grond heeft het hof het recht geschonden, heeft althans het hof zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd. Het enkele feit dat de bestuurder van de enige aandeelhouder (Janssen Beheer BV) kan aannemen dat het ‘horen’ van de enige bestuurder (Verheijen) van de dochtermaatschappij er slechts toe zou leiden dat deze bestuurder alsnog zou trachten de statutenwijziging en de emissie te effectueren, zelfs tegen het standpunt in van Janssen Beheer BV, kan niet meebrengen dat de ava (de enig aandeelhouder) rechtsgeldig een (niet voor vernietiging vatbaar) besluit kan nemen zonder die enige bestuurder van de dochtermaatschappij in de gelegenheid te stellen als zodanig terzake van de in dat verband te nemen besluiten (waaronder het besluit tot ontslag van de bestuurder en de commissarissen) een raadgevende stem als bedoeld in artikel 2:227 lid 4 uit te brengen. Onbegrijpelijk is in elk geval waarom zodanig ‘horen’ ‘slechts’ zou kunnen leiden tot het door het hof aangegeven gevolg. De wettelijke regel gaat er vanuit dat het doen uitoefenen van een raadgevende stem (hetgeen iets anders is dan ‘horen’) bijdraagt tot een evenwichtige besluitvorming, waarin mede met de belangen van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming wordt rekening gehouden, welke besluitvorming de nadere basis had kunnen zijn voor het alsnog effectueren van de statutenwijziging en emissie maar ook de basis had kunnen zijn voor een andere oplossing.

De beslissing van het hof is ook hierom onvoldoende gemotiveerd omdat het hof geheel voorbij is gegaan aan het beroep op de onder (1) omschreven uit artikel 2:8 voortvloeiende regel, althans daarop uitsluitend heeft gereageerd met de volzin:

Het ontslag als vennootschappelijk bestuurder laat immers de mogelijkheid onverlet om de nietigheid van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst — indien daarvan sprake is — te vorderen, danwel om in dat kader een passende schadevergoeding te vorderen.

De beslissing van het hof is tenslotte onvoldoende gemotiveerd omdat het hof geheel voorbij is gegaan aan het onder (2) omschreven beroep op de uit artikel 2:8 mede in verband met artikel 2:227 lid 4 voortvloeiende regel, althans daarop uitsluitend heeft gereageerd met de tussenzin:

—

de statuten van Janssen Pers BV voorzagen ten tijde van bedoelde besluiten nog niet in de instelling van een raad van commissarissen —.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het Gerechtshof door in r.o. 4.9 te overwegen:

(…)

om de volgende redenen:

Op zichzelf is juist dat Boek 2 (Rechtspersonen) niet een bijzondere regeling kent voor misbruik van omstandigheden als grond voor vernietiging van een rechtshandeling in de zin van artikel 3:44 BW. Door thans eisers in cassatie is echter in prima en in appel mede een beroep gedaan op artikel 3:44 BW, welk beroep in prima door de president is gehonoreerd. Door hieraan voorbij te gaan en daarmee impliciet te beslissen dat artikel 3:44 niet, ook niet via artikel 3:59 van overeenkomstige toepassing is op de vernietiging van de in r.o. 4.4 genoemde besluiten, heeft het hof het recht geschonden, heeft althans het hof zijn beslissing niet naar behoren gemotiveerd, zulks terwijl — ook naar het oordeel van de president — Paul Janssen misbruik heeft gemaakt van de omstandigheid dat door een kennelijk misverstand de bestuurders Kruijff en Hietink van de Stichting Administratiekantoor Janssen Pers Beheer BV (hierna: de Stichting) reeds op 1 maart 1993 zijn afgetreden ofschoon de akte tot statutenwijziging en de uitgifte-akte toen nog niet verleden waren, door welke omstandigheid Janssen Pers BV onverwacht in een toestand van volledige afhankelijkheid van Paul Janssen kwam te verkeren.

Onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is voorts de ontkennende beantwoording door het hof van de vraag of door appellanten in het principaal appel (thans gedaagden in cassatie) in strijd met de door artikel 2:8 vereiste redelijkheid en billijkheid is gehandeld. Het hof baseert dat (voorlopig) oordeel op grond van ‘de volgende overwegingen’, waarmee het hof kennelijk bedoeld r.o. 4.9.1 en — gelet op het slot van die overweging — r.o. 4.9.2. Immers, het beroep op artikel 2:8 is in de feitelijke instanties gedaan onder meer in verband met de volgende omstandigheden:

Paul Janssen heeft misbruik gemaakt van de omstandigheid dat door een kennelijk misverstand de bestuurders Kruijff en Hietink van de Stichting reeds op 1 maart 1993 zijn afgetreden ofschoon de akte tot statutenwijziging en de uitgifte-akte toen nog niet verleden waren, door welke omstandigheid Janssen Pers BV onverwacht in een toestand van volledige afhankelijkheid van Paul Janssen kwam te verkeren.

Paul Janssen heeft in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van de Stichting de in r.o. 4.4 bedoelde besluiten genomen zonder de bestuurder J.J.M. Verheijen en de commissarissen te raadplegen, zulks terwijl hij wist dat zij zich daartegen zouden verzetten.

Paul Janssen heeft in zijn voormelde hoedanigheid het besluit tot ontslag van J.J.M. Verheijen als enig bestuurder genomen zonder dit te motiveren en zonder hem te dier zake te horen.

Paul Janssen heeft in zijn voormelde hoedanigheid de in r.o. 4.4 bedoelde intrekkingsbesluiten genomen ofschoon hij wist dat Janssen Pers BV zich tegenover de nieuwe aandeelhouders verbonden had tot uitgifte (en daarmee impliciet tot statutenwijziging), ofschoon het mede tegen hem gewezen vonnis van de president van de rechtbank te Roermond, waarin onder meer een vordering tot een verbod om tot emissie over te gaan was afgewezen, in kracht van gewijsde was gegaan en de overeengekomen storting op de aandelen overeenkomstig een destijds genomen nader besluit van de ava al enige maanden eerder had plaatsgevonden.

Paul Janssen heeft zich contractueel verplicht om mee te werken aan het aantrekken van risicodragend vermogen indien zulks naar het oordeel van de commissarissen noodzakelijk zou zijn.

Het hof gaat in 4.9.1 uitsluitend in op omstandigheid (e) en overweegt daarbij onbegrijpelijkerwijze dat vaststaat dat Paul Janssen zich zeer heeft ingezet voor het vinden van risicodragend kapitaal, nu de stellingen dienaangaande van Paul Janssen door thans eisers in cassatie uitdrukkelijk zijn betwist en daarvan geen nader bewijs is bijgebracht, anders dan de in r.o. 4.9.1 genoemde brief van 16 november 1987, waaruit niets relevants is af te leiden voor de beoordeling van Paul Janssens handelen op 2 maart 1993. Tegen de achtergrond van de aangevoerde omstandigheid (d) beantwoordt het hof in r.o. 4.9.2 de vraag of in casu een beroep op artikel 67 Rv kan slagen ontkennend. Daarmee is echter niets gezegd over de vraag of Paul Janssen, door ondanks het in kracht van gewijsde gaan van dat vonnis de voormelde besluiten in te trekken of mede daarvoor, in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid. Aan de overige door eisers in cassatie in de feitelijke instanties genoemde omstandigheden is het hof geheel voorbijgegaan.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door in r.o. 4.13 te overwegen wat daar staat, waaronder:

Het Hof kan e.e.a. voorshands niet rijmen met de strekking van de in 1986/1987 in het belang van NMB tot stand gekomen regeling, hetgeen het Hof doet concluderen dat het aannemelijk geacht moet worden dat P. Janssen in het bodemgeschil, althans op belangrijke onderdelen, in het gelijk gesteld zal worden.

om de volgende reden:

Eisers in cassatie nemen aan dat het hof met ‘het bodemgeschil’ bedoelt de in r.o. 4.4 slot genoemde ‘bodemprocedure’, welke is aangevangen met de op 9 juni 1993 uitgebrachte dagvaarding. In deze bodemprocedure wordt gestreden over de rechtsgeldigheid van onder meer de op 16 november 1992 genomen besluiten. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk hoe het voorlopig oordeel dat aannemelijk geacht moet worden dat P. Janssen in de bodemprocedure te zijner tijd, althans op belangrijke onderdelen, in het gelijk gesteld zal worden, kan bijdragen tot het voorlopig oordeel dat P. Janssen reeds op 3 maart 1993, vooruitlopend op het te wijzen vonnis in de bodemprocedure, zulks tegen het op dezelfde materie betrekking hebbende in kracht van gewijsde gegane vonnis van de president te Roermond in, de in de nu aanhangige procedure gewraakte inschrijvingen in het handelsregister mocht bewerkstelligen.

Zonder nadere motivering is voorts onbegrijpelijk hoe het hof tot zijn geciteerde (voorlopige) conclusie kan komen nu de door het hof aangevoerde ‘ontwikkelingen’ afzonderlijk noch tezamen tot het oordeel kunnen leiden dat P. Janssen in het bodemgeschil, althans op belangrijke onderdelen, in het gelijk gesteld zal worden, waarbij de aandacht verdient dat het hof aan zijn (voorlopige) conclusie de in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijke en in elk geval ontoelaatbaar onvolledige stelling ten grondslag legt dat de regelingen in 1986/1987 ‘in het belang van NMB’ zijn tot stand gekomen, nu immers deze regelingen kennelijk — de gedingstukken laten geen andere lezing toe — mede of zelfs voornamelijk in het belang van Janssen Beheer BV, Janssen Pers BV en de met deze vennootschappen verbonden ondernemingen zijn tot stand gekomen.

Hoge Raad:

Het geding in feitelijke instanties

Eisers tot cassatie — verder te noemen: Janssen Pers c.s. — hebben bij exploit van 5 maart 1993 verweerders in cassatie — verder te noemen: P. Janssen c.s. — in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Roermond en gevorderd P. Janssen c.s. hoofdelijk te veroordelen:

alle opgaven zoals door hen op of omstreeks 2 maart 1993 aan het Handelsregister te Venlo gedaan met betrekking tot Janssen Pers c.s. binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis bij voornoemd handelsregister schriftelijk gerectificeerd te hebben;

zich te onthouden van iedere handeling of uitlating in woord dan wel geschrift, inhoudende dat zij:

eigenares zou zijn van de meerderheid van de aandelen in (een of meerdere van) Janssen Pers c.s.; bestuurder zou zijn van (een of meerdere van) Janssen Pers c.s.;

op straffe van een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van ƒ 10 000 000 per dag, respectievelijk voor iedere overtreding van het gevraagde verbod.

Janssen c.s. hebben tegen de vorderingen verweer gevoerd, en in reconventie gevorderd eiser tot cassatie sub 6 (J.M.M. Verheijen) te veroordelen zich te onthouden van iedere handeling of uitlating in woord dan wel geschrift inhoudende dat hij bestuurder zou zijn van Janssen Pers BV of van een of meer andere eisers in conventie, op straffe van een onmiddellijk opeisbare niet voor matiging vatbare dwangsom van ƒ 1 000 000 voor iedere dag of voor iedere overtreding van het gevraagde verbod. De president heeft bij vonnis van 18 maart 1993 in conventie de vordering toegewezen, evenwel met beperking van de dwangsom tot ƒ 10 000 per dag resp. overtreding, en in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben P. Janssen c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s‑Hertogenbosch, waarna Janssen Pers c.s. incidenteel hoger beroep hebben ingesteld.

Bij arrest van 24 november 1993 heeft het Hof in het principaal en incidenteel appel het bestreden vonnis vernietigd, de vordering in conventie afgewezen, en de vordering in reconventie toegewezen.

(…)

Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Janssen heeft in 1986/1987 in het kader van een met de Nederlandsche Middenstandsbank NV (hierna: NMB) overeengekomen herfinancieringsovereenkomst de zeggenschap in de Stichting Administratiekantoor Janssen Pers Beheer (hierna: de Stichting) uit handen gegeven. De Stichting was enige jaren eerder opgericht en — tegen afgifte van certificaten van aandelen aan P. Janssen — eigenaar geworden van alle geplaatste aandelen in Janssen Pers Beheer BV (hierna: Janssen Beheer). Janssen Beheer was op haar beurt, direct of indirect, houdster van de aandelen in de overige vennootschappen van de Janssen Pers groep. P. Janssen was de enige bestuurder van de Stichting.

In vorenbedoeld kader zijn door toedoen van NMB de beide toenmalige commissarissen van Janssen Beheer naast P. Janssen in het bestuur van de Stichting benoemd. Tevens werd een interim-directeur van Janssen Beheer benoemd, eerst naast P. Janssen, doch vanaf juli 1987 — na het terugtreden van P. Janssen op grond van een nadere afspraak — als enig directeur.

iii

Op 7 maart 1986 hebben NMB en P. Janssen een ‘moraliteitsverklaring’ ondertekend op grond waarvan P. Janssen zich verbond om de in zijn bezit zijnde handelsnamen van streekbladen niet verder te belasten of te vervreemden, zolang de tot de Janssen Pers groep behorende vennootschappen krediet van NMB genoten.

In een door P. Janssen voor akkoord getekende brief van NMB van 16 april 1987 is een ‘protocol’ opgenomen, waarin onder meer is bepaald:

en voorts:

Voor wat betreft de mogelijkheid om het risicodragend vermogen te versterken, zullen de commissarissen de directie een opdracht verstrekken hiermee aanstonds een aanvang te maken.

In ‘protocollen’ van 22 april en 29 juni 1987 zijn de afspraken tussen NMB en P. Janssen verder uitgewerkt. Bij een in een eerdere procedure op 22 maart 1989 tot stand gekomen dading zijn nadere regelingen getroffen over de positie van P. Janssen, in het bijzonder met betrekking tot Janssen Beheer.

In 1992 is de naam van de dochtervennootschap De Maaskanter BV gewijzigd in Janssen Pers BV (hierna: Janssen Pers) en is deze vennootschap als subholding geplaatst tussen Janssen Beheer en de werkmaatschappijen van de Janssen Pers Groep.

Janssen heeft zich tegen de herstructurering verzet en tegen (onder meer) Janssen Beheer en Janssen Pers in kort geding een verbod van herstructurering en kapitaaluitbreiding gevorderd. Bij vonnis van de President van 12 november 1992 is die vordering afgewezen. P. Janssen heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld.

vii

Op 16 november 1992 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Janssen Pers besloten tot het wijzigen van de statuten (onder meer om de nominale waarde van de aandelen van ƒ 1000 te wijzigen in ƒ 10) en tot uitgifte, tegen een uitgifteprijs van ƒ 640 per aandeel, van 4686 aandelen van nominaal ƒ 10 waarvan 3125 te plaatsen bij Gilde Investment Fund BV en de overige 1561 bij een vijftal personen.

viii

Op 18 december 1992 heeft de storting op de nieuwe aandelen, ten bedrage van ƒ 2 999 040 in totaal, plaatsgevonden. Op 31 december 1992 zijn de nieuwe aandelen en hun houders ingeschreven in het register van aandeelhouders van Janssen Pers. De uitgifte en levering van deze aandelen konden echter niet worden geëffectueerd voordat de statuten waren gewijzigd; de voor deze statutenwijziging vereiste verklaring van geen bezwaar is pas verkregen op 28 januari 1993. Met ingang van 1 januari 1993 is bovendien voor uitgifte en levering van (niet bij de oprichting geplaatste) aandelen in een besloten vennootschap een notariële akte vereist (art. 2:196 BW).

Op 18 januari 1993 is P. Janssen schriftelijk van de onder (vii) genoemde besluiten op de hoogte gesteld.

De bestuursleden van de Stichting, met uitzondering van P. Janssen, zijn op 1 maart 1993 afgetreden, zodat P. Janssen toen de enige bestuurder van de Stichting werd en aldus de zeggenschap in de Stichting terugkreeg. Op dezelfde dag heeft P. Janssen zich door de Stichting — enig aandeelhoudster van Janssen Beheer — tot enig directeur van Janssen Beheer doen benoemen.

Op een volgend tijdstip heeft P. Janssen als directeur van Janssen Beheer deze laatste — naar zijn stelling nog steeds enig aandeelhoudster van Janssen Pers — een aantal aandeelhoudersbesluiten doen nemen, waaronder het besluit tot ontslag van de enige directeur van Janssen Pers (Verheijen), het besluit tot ontslag van de commissarissen van Janssen Pers, en het besluit tot intrekking van de op 16 november 1992 door de algemene vergadering van aandeelhouders van Janssen Pers genomen besluiten tot statutenwijziging en uitgifte van aandelen. Deze besluiten heeft hij op 3 maart 1993 doen inschrijven in het Handelsregister.

xii

Tussen partijen is in geschil op welk tijdstip die besluiten zijn genomen. P. Janssen neemt het standpunt in dat dit in elk geval is geschied voordat op 2 maart 1993 de hierna te noemen notariële akten tot statutenwijziging en tot uitgifte van aandelen waren verleden. Janssen Pers c.s. houden staande dat de door P. Janssen ingeroepen besluiten van Janssen Beheer als aandeelhoudster van Janssen Pers eerst ná het passeren van die akten tot stand zijn gekomen.

xiii

Op 2 maart 1993 zijn de akten houdende wijziging van de statuten van Janssen Pers, respectievelijk uitgifte van aandelen, gepasseerd door notaris Lommen te Gennep. Bij eerstvermelde akte werd Janssen Pers vertegenwoordigd door Verheijen als directeur, bij de tweede akte werd zij door een gevolmachtigde vertegenwoordigd.

xiv

Eveneens op 2 maart 1993, heeft P. Janssen in de namiddag ten kantore van notaris Van Houtum te Zevenaar een stuk getiteld ‘schriftelijke raadpleging van aandeelhouders’ doen opmaken en ondertekend. Dit stuk legt de hiervoor onder (xi) bedoelde besluiten vast.

3.2

Janssen Pers c.s. vorderen in het onderhavige kort geding, kort gezegd, hoofdelijke veroordeling van P. Janssen en Janssen Beheer tot rectificatie van de aan het Handelsregister gedane opgaven en tot het zich onthouden van handelingen of uitlatingen inhoudende dat zij de meerderheid van de aandelen in een of meer van de eisende vennootschappen zouden bezitten of van een of meer van die vennootschappen bestuurder zouden zijn. P. Janssen en Janssen Beheer vorderen in reconventie veroordeling van Verheijen om zich te onthouden van handelingen of uitlatingen inhoudende dat hij bestuurder zou zijn van Janssen Pers of van een of meer van de overige vennootschappen van de Janssen Pers groep.

De President heeft geoordeeld, kort samengevat, dat de handelwijze van P. Janssen maatschappelijk onaanvaardbaar is, misbruik van omstandigheden oplevert en wegens strijd met het bepaalde in de art. 2:8 en 2:15 BW onrechtmatig is; op deze gronden heeft hij de vordering van Janssen Pers c.s. toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Het Hof heeft anders geoordeeld en in tegengestelde zin beslist. Hiertegen richten zich de middelen.

3.3.1

Middel I is gericht tegen ’s Hofs voorlopig oordeel (rov. 4.8.6) dat de ‘Besluiten A en B’ — waarmee het Hof klaarblijkelijk bedoelt: de hiervoor in 3.1 onder (xiii) vermelde, bij notariële akten vastgelegde rechtshandelingen — geen rechtsgeldigheid hebben omdat, naar het Hof vooralsnog aannam, de hiervoor in 3.1 onder (xi) vermelde besluiten ‘geacht moeten worden eerder tot stand te zijn gekomen’.

Onderdeel 2 van het middel — onderdeel 1 bevat geen klacht — strekt ten betoge dat laatstgenoemde besluiten van Janssen Beheer als aandeelhoudster van Janssen Pers slechts geacht kunnen worden eerder tot stand te zijn gekomen dan eerstvermelde rechtshandelingen, indien zij ‘de vennootschap’ — het onderdeel bedoelt kennelijk: het bestuur van de vennootschap — hebben bereikt vóór het tot stand komen van die rechtshandelingen. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard, aangezien art. 2:238 voor de besluitvorming van de aandeelhouders buiten vergadering — indien volgens de eerste zin van het artikel toegelaten — niet meer eist dan dat de aandeelhouders met algemene stemmen besluiten en hun stem schriftelijk uitbrengen, hetgeen in het geval van besluiten genomen door de enige aandeelhouder — zoals hier verondersteld — betekent dat voldoende is dat diens besluit schriftelijk wordt vastgelegd.

3.3.2

Ook de in de onderdelen 3 en 4 opgeworpen rechtsklachten gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting. Indien een op zichzelf rechtsgeldig besluit van de enige aandeelhouder inhoudt dat eerder genomen besluiten tot statutenwijziging en uitgifte van aandelen worden ingetrokken, staat dat intrekkingsbesluit in de weg aan de geldigheid van rechtshandelingen strekkende tot uitvoering van die ingetrokken besluiten, ook indien de beoogde verkrijgers van die aandelen en/of degenen die de vennootschap bij die rechtshandelingen vertegenwoordigen, nog niet van het intrekkingsbesluit op de hoogte zijn. In het midden kan blijven welke rechtsgevolgen een dergelijke gang van zaken heeft in de verhouding tussen de vennootschap en de beoogde verkrijgers.

Voor zover onderdeel 5 voortbouwt op de voorgaande onderdelen, moet het daarvan het lot delen. Voor het overige klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van ’s Hofs oordeel (rov. 4.8.6, laatste zinsnede) dat aan de rechtsgeldigheid van de statutenwijziging en uitgifte eveneens getwijfeld moet worden in het licht van hetgeen het Hof in rov. 4.9.4 overweegt. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden omdat zij is gericht tegen een door het Hof kennelijk ten overvloede gegeven oordeel, wat daarvan overigens zij.

3.3.3

Onderdeel 6 klaagt over onbegrijpelijkheid van ’s Hofs voorlopig oordeel dat de besluiten van Janssen Beheer geacht moeten worden eerder tot stand te zijn gekomen dan de op 2 maart 1993 gepasseerde akte van statutenwijziging en uitgifte van aandelen.

De klacht treft doel. In het licht van de stukken van het geding, met name de in ’s Hofs rov. 4.8.3 en 4.8.4 vermelde brieven, is inderdaad niet begrijpelijk hoe het Hof tot dat voorlopig oordeel is kunnen komen. Blijkens het hiervoor in 3.3.1 overwogene moet er immers van worden uitgegaan dat de door Janssen Beheer in haar veronderstelde hoedanigheid van enig aandeelhoudster van Janssen Pers genomen besluiten niet tot stand konden komen zonder schriftelijke vastlegging. In voormelde brieven wordt, voor wat betreft het tijdstip van vastlegging, slechts gezegd dat de vastlegging door notaris Van Houtum eerst op 2 maart te 20.00 uur haar beslag heeft gekregen. In het duister blijft op welke gronden het Hof niettemin heeft geoordeeld dat de voormelde besluiten tot stand zijn gekomen vóór de statutenwijziging en de uitgifte van aandelen, tot stand gebracht ‘in de namiddag van 2 maart 1993’ (rov. 4.8.5) ten overstaan van notaris Lommen.

3.4 Middel II komt tevergeefs op tegen het oordeel van het Hof (rov. 4.9.3) dat een vennootschap behoudens bijzondere omstandigheden de vrijheid heeft een eerder genomen emissiebesluit te herroepen.

Onderdeel 1 miskent dat voor een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot intrekking van een eerder besluit geen andere vereisten gelden dan voor besluiten van de algemene vergadering in het algemeen. Anders dan de onderdelen 2 en 3 veronderstellen, heeft het Hof niet het oog op besluiten van een ander orgaan dan de algemene vergadering van aandeelhouders, noch op de vennootschap als zodanig in haar verhouding tot de ‘nieuwe aandeelhouders’. Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis. Onderdeel 5 miskent vooreerst dat in cassatie rechtsoordelen niet met motiveringsklachten kunnen worden bestreden, en stuit voor het overige af op het vorenoverwogene.

3.5.1

Middel III keert zich tegen ’s Hofs rov. 4.9.4, waarin het Hof het beroep van Janssen Pers c.s. op nietigheid van het aandeelhoudersbesluit tot ontslag van Verheijen als directeur van Janssen Pers verwerpt.

Onderdeel 2 — onderdeel 1 bevat geen klacht — strekt ten betoge dat het Hof op ondeugdelijke gronden het beroep op het bepaalde in art. 2:227 lid 4 ongegrond heeft geoordeeld. Het onderdeel treft doel. Ook al zou, zoals het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, P. Janssen ervan hebben kunnen uitgaan dat het raadplegen van Verheijen slechts ertoe zou leiden dat Verheijen zijnerzijds zou trachten alsnog de statutenwijziging en de emissie te effectueren, dan rechtvaardigde dit nog niet het achterwege laten van de door art. 227 lid 4 dwingend voorgeschreven raadpleging van het bestuur van de vennootschap.

3.5.2

Ook onderdeel 3 is gegrond. Het Hof heeft in rov. 4.9.4 miskend dat Janssen Pers c.s. met hun beroep op art. 2:8 de vennootschapsrechtelijke vraag aan de orde hebben gesteld of het ontslag van Verheijen als bestuurder van Janssen Pers aan nietigverklaring blootstaat wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die bij de totstandkoming van het Besluit in acht moesten worden genomen. De door het Hof aan de arbeidsrechtelijke verhouding tussen Verheijen en de vennootschap gewijde overweging draagt niet bij aan de beantwoording van die vraag.

Onderdeel 4 kan onbesproken blijven.

3.6.1

Onderdeel 1 van middel IV gaat ervan uit dat de President het bepaalde in art. 3:44 (analogisch) heeft toegepast, en klaagt dat het Hof in rov. 4.9 ten onrechte — impliciet — heeft geoordeeld dat die bepaling hier geen (overeenkomstige) toepassing kan vinden. Het uitgangspunt van het onderdeel is onjuist: kennelijk heeft de President slechts tot uitdrukking willen brengen dat P. Janssen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door misbruik te maken van het feit dat hij door het (prematuur) aftreden van zijn medebestuurders in de Stichting op 1 maart 1993 onverwachts weer de zeggenschap in de Stichting en daarmee in Janssen Beheer had teruggekregen. De klacht mist daarom belang. Wat er zij van het oordeel van het Hof dat art. 2:8 geen plaats laat voor (overeenkomstige) toepassing van art. 3:44, het Hof heeft de door P. Janssen bewerkstelligde besluiten terecht getoetst aan het in art. 2:8 bepaalde.

3.6.2

Onderdeel 2 klaagt over onbegrijpelijkheid, althans onvoldoende motivering, van ’s Hofs oordeel dat door P. Janssen en Janssen Beheer niet is gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Het onderdeel treft doel voor zover het erover klaagt dat het Hof aan verscheidene in het onderdeel vermelde, door Janssen Pers c.s. ter ondersteuning van hun beroep op art. 2:8 aangevoerde omstandigheden geheel is voorbijgegaan. Vooreerst had het Hof in geen geval mogen voorbijgaan aan de in het onderdeel onder (a) vermelde omstandigheid dat het aftreden op 1 maart 1993 van de medebestuurders in de Stichting het gevolg van een misverstand was en dat P. Janssen misbruik heeft gemaakt van de hierdoor onverwachts ontstane mogelijkheid om de zeggenschap in de Stichting en daarmee in Janssen Beheer te herkrijgen voordat het belang van Janssen Beheer in Janssen Pers overeenkomstig het genomen emissiebesluit een minderheidsbelang zou worden. Dat het aftreden van de medebestuurders het gevolg was van een misverstand, is ten processe door P. Janssen c.s. niet betwist. Integendeel, zij hebben bij memorie van grieven gesteld:

10.16

Geïntimeerden hebben een fatale steek laten vallen: de laatste zet in het spel was nog niet gezet toen Paul Janssen de gelegenheid kreeg van zijn aandeelhoudersrechten gebruik te maken en geïntimeerden in één zet mat te zetten. Let wel: Paul Janssen heeft besluiten genomen die ook volkomen in het belang zijn van de vennootschappen die ze aangaan.

10.17

Het zou maatschappelijk onaanvaardbaar zijn indien een fatale fout in een vinnig spel om de macht zou worden gesauveerd.

Mede in het licht van de in het onderdeel onder (d) vermelde omstandigheden dat P. Janssen wist dat Janssen Pers BV zich tegenover de nieuwe aandeelhouders tot uitgifte had verbonden, dat hij niet in appel was gegaan van het kort geding vonnis waarbij het door hem gevraagde verbod om tot emissie over te gaan, was afgewezen, en dat de overeengekomen storting op de nieuwe aandelen al enige maanden eerder had plaatsgevonden, waren er voorshands belangrijke aanwijzingen dat de door P. Janssen met gebruikmaking van de vergissing van zijn medebestuurders bewerkstelligde besluiten — indien al bevoegdelijk genomen — wegens strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid aan vernietiging blootstonden.

3.7 Het hiervoor onder 3.3.3, 3.5.1, 3.5.2 en 3.6.2 overwogene brengt mee dat ’s Hofs arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen. Na verwijzing kunnen de door het Hof in rov. 4.13 van zijn arrest aangestipte ontwikkelingen en de invloed daarvan op de tussen partijen aanhangige bodemprocedure zo nodig nader worden beoordeeld, zodat de door middel V tegen rov. 4.13 gerichte klachten thans onbehandeld kunnen blijven.

Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ‘s‑Hertogenbosch van 24 november 1993;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt P. Janssen c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Janssen Pers c.s. begroot op ƒ 726,18 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Mok

Feiten

1.1

Omstreeks 1984 was de Stichting Administratiekantoor Janssen Pers Beheer (hierna: de Stichting); tegen afgifte van certificaten aan verweerder in cassatie sub 1 (Paul Janssen) eigenaar geworden van alle aandelen van Janssen Pers Beheer BV (verweerster in cassatie sub 2, hierna: Janssen Beheer). Paul Janssen was (oorspronkelijk) enig bestuurder van de Stichting.

Janssen Beheer was een holding-vennootschap. Zij was — direct of indirect — houder van de aandelen van alle overige vennootschappen van de Janssen Pers-groep.

De activiteiten van de werkmaatschappijen van de groep bestonden uit het uitoefenen van het drukkerij‑ en uitgeverijbedrijf, in het bijzonder op het terrein van de huis-aan-huis bladen.

1.2

In 1986/87 had de Janssen Pers-groep met de toenmalige Nederlandsche Middenstandsbank (NMB) een herstructureringsregeling aangegaan. Als uitvloeisel daarvan heeft Paul Janssen de (uitsluitende) zeggenschap in de Stichting uit handen gegeven. In het stichtingsbestuur werd een tweetal andere personen, en wel de commissarissen van Janssen Beheer, benoemd.

In een overeenkomst van 7 maart 1986* [1] heeft Paul Janssen zich verbonden de in zijn bezit zijnde handelsnamen van streekbladen niet verder te belasten of te vervreemden, zolang de tot de Janssen Pers-groep behorende vennootschappen krediet van de NMB genoten.

Paul Janssen is er mee akkoord gegaan dat risicodragend vermogen zou worden aangetrokken indien dat voor de continuïteit van de onderneming noodzakelijk zou zijn en dat zo nodig uiteindelijk tot verkoop van het bedrijf zou kunnen worden overgegaan* [2] .

1.3

In 1992 heeft een herstructurering van het concern plaatsgevonden. Eén van de dochters, De Maaskanter BV, is omgedoopt tot Janssen Pers BV (eiseres van cassatie sub 1) en als subholding tussen Janssen Beheer en de andere dochters (eiseressen van cassatie sub 2–5; ik duid eisers van cassatie gezamenlijk aan als Janssen Pers c.s.) geplaatst* [3] .

1.4

Op 16 november 1992 heeft de a.v.a. van Janssen Pers besloten tot een emissie van 4686 aandelen van nominaal ƒ 10 (te nemen door het management en door een vennootschap, genaamd Gilde Investment Fund BV) en tot het wijzigen van de statuten om de emissie van aandelen met een nominale waarde van ƒ 10 mogelijk te maken.

Op 18 december 1992 heeft de storting voor de aandelen plaatsgevonden* [4] en per 31 december 1992 zijn de nieuwe aandelen in het register van aandeelhouders opgenomen* [5] . De emissie kon echter pas werkelijk plaatsvinden nadat de statuten gewijzigd waren. De daarvoor vereiste verklaring van geen bezwaar werd verkregen op 28 januari 1993* [6] .

1.5

Op 1 maart 1993 zijn de bestuursleden van de Stichting (met uitzondering van Paul Janssen) en de directie en de commissarissen van Janssen Beheer afgetreden. Het aftreden hield verband met de emissie: na het plaatsvinden daarvan zou Janssen Beheer nog slechts een minderheidsbelang hebben in de nieuwe holding (Janssen Pers), zodat Janssen het beheer over zijn oude holdingvennootschap (via de Stichting) weer terug zou kunnen krijgen. Betrokkenen zijn er waarschijnlijk van uitgegaan dat de emissie reeds voltooid was en zijn daarom (te vroeg) tot aftreden overgegaan* [7] .

Hierdoor verkreeg Paul Janssen de zeggenschap in de Stichting en daarmee in Janssen Beheer, enig aandeelhouder in Janssen Pers, die op haar beurt enig aandeelhouder in de werkmaatschappijen was. Janssen heeft zichzelf nog dezelfde avond (via de Stichting als vergadering van aandeelhouders) tot directeur van Janssen Beheer benoemd* [8] .

1.6

Op 1 of 2 maart 1993 heeft Janssen Beheer als a.v.a. van Janssen Pers besloten:

—

de directeur van Janssen Pers, de heer Verheijen (eiser van cassatie sub 6), te ontslaan en in diens plaats zichzelf* [9] tot bestuurder van Janssen Pers (en van de kleindochtervennootschappen) te benoemen* [10] ;

—

de raad van commissarissen van Janssen pers te ontslaan* [11] ;

—

het besluit tot statutenwijziging in te trekken;

—

het besluit tot emissie in te trekken* [12] .

Een en ander zou gebaseerd zijn geweest op een schriftelijke raadpleging van aandeelhouders van Janssen Pers, vastgelegd in een verklaring, die is opgemaakt en ondertekend ten overstaan van notaris Van Houtum te Zevenaar op 2 maart 1993* [13] .

1.7

In de namiddag van 2 maart 1993 heeft Janssen Pers:

—

vertegenwoordigd door haar directeur Verheijen de akte tot wijziging van de statuten doen verlijden door notaris Lommen* [14] ; (in de terminologie van het hof in ro. 4.8.5: besluit A);

—

vertegenwoordigd door een kandidaat-notaris de akte tot emissie van aandelen doen verlijden door notaris Lommen; de wederpartijen werden eveneens door een kandidaat-notaris vertegenwoordigd (in de terminologie van het hof in ro. 4.8.5: besluit B)* [15] .

Verloop procedure

2.1

De inzet van het onderhavige kort geding is de vraag wie de zeggenschap in de Janssen groep heeft.

Paul Janssen meent dat hij via de Stichting en Janssen Beheer de zeggenschap heeft in Janssen Pers en in de (klein)dochters; hij heeft dit in het handelsregister laten vastleggen.

Als reactie daarop hebben Janssen Pers c.s. voor de president van de rechtbank te Roermond het onderhavige kort geding ingesteld. Zij hebben daarin gevorderd dat Paul Janssen c.s. de opgave aan het handelsregister moeten rectificeren en dat dezen zich zullen onthouden van uitlatingen inhoudende dat zij eigenares, meerderheidsaandeelhouder of bestuurder zouden zijn van een of meer van eiseressen.

Paul Janssen c.s. hebben in reconventie gevorderd dat Verheijen wordt verboden zich uit te laten alsof hij bestuurder zou zijn van Janssen Pers of van een of meer van eiseressen* [16] . Een karakteristiek trekje is dat Paul Janssen c.s. hebben gesteld (namens Janssen Beheer als directeur van Janssen Pers) de door Janssen Pers ingestelde vorderingen in te trekken* [17] .

De president heeft bij vonnis van 18 maart 1993 de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Hij was van oordeel dat het Paul Janssen niet vrijstond de hiervoor onder 1.6 bedoelde besluiten te nemen.

2.2

Van dit vonnis zijn Paul Janssen c.s. in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te ‘s‑Hertogenbosch.

Janssen Pers c.s. hebben één incidentele grief voorgesteld.

Het hof heeft bij arrest van 24 november 1993 het vonnis van de president vernietigd en heeft, opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen.

2.3

Tegen ’s hofs arrest hebben Paul Janssen c.s. (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op vijf middelen, die alle uit verscheidene onderdelen zijn opgebouwd.

De structuur van het bestreden arrest en het effect daarvan op de cassatiemiddelen

3.1.1

In ro. 4.7 heeft het hof beslist dat de statutenwijziging eerst werd geëffectueerd op 2 maart 1993 door het — na verkrijging van de verklaring van geen bezwaar — passeren van de notariële akte. De emissie kon niet vóór die datum plaats hebben gevonden, omdat de statuten, voor de wijziging daarvan, uitgifte van aandelen met een nominale waarde van ƒ 10 (waar de emissie in voorzag) niet toelieten. Dat reeds op 18 december 1993 op de nieuwe aandelen was gestort, deed daaraan, naar het oordeel van het hof, niet af.

Deze beslissing is in cassatie niet bestreden.

3.1.2

In de roo. 4.8.6 en 4.10 heeft het hof overwogen dat de door Janssen Pers genomen ‘Besluiten A en B’ (zie § 1.7) niet rechtsgeldig waren, reeds omdat Janssen Pers volgens het hof — kort gezegd — de ‘wedloop naar de notaris’ zou hebben verloren.

Die vaststelling wordt bestreden in middel I.

3.1.3

Vervolgens heeft het hof in ro. 4.9.2 beslist dat Paul Janssen c.s. de besluiten van 1 of 2 maart 1993 (§ 1.6) rechtsgeldig hebben kunnen nemen en dat deze niet in strijd met de op grond van art. 2:8 BW vereiste redelijkheid en billijkheid waren.

Voorts oordeelde het hof (ro. 4.9.3) dat de vennootschap Janssen Pers de vrijheid had het op 16 november 1992 genomen besluit tot uitgifte van nieuwe aandelen te herroepen, tenzij bijzondere omstandigheden — waarvan niet gebleken was — een ander oordeel zouden wettigen.

Ook achtte het hof (ro. 4.9.4) de formele bezwaren tegen de besluitvormingsprocedure (waarbij o.m. directeur Verheijen van Janssen Pers niet was gehoord) ongegrond.

De middelen II-IV (in iets andere volgorde) bestrijden deze beslissingen.

3.1.4

In ro. 4.11 heeft het hof de stelling van Janssen Pers c.s. verworpen, inhoudende dat er aanleiding zou zijn de status quo te handhaven. Vernietiging van het in prima gewezen vonnis zou ertoe leiden dat Verheijen zijn functie van directeur niet meer zou kunnen uitoefenen, hetgeen tot grote onrust binnen de organisatie zou kunnen leiden.

Het hof heeft hier tegenovergesteld dat het doorzetten van de emissie zou betekenen dat de Janssen Pers groep zich in de komende jaren onafhankelijk van Paul Janssen zou ontwikkelen. Bovendien zou het terugdraaien van deze emissie, indien zou blijken dat deze niet rechtsgeldig heeft plaats gehad, uiterst moeilijk zijn.

In ro. 4.13 heeft het hof hieraan toegevoegd dat het tot zijn voorlopig oordeel mede is gekomen in het licht van een aantal ontwikkelingen die zich in de relatie tussen de betrokken partijen hebben voorgedaan. Op grond van deze ontwikkelingen concludeerde het hof dat Paul Janssen in het bodemgeschil, althans op belangrijke onderdelen, in het gelijk zou worden gesteld. Klaarblijkelijk (het arrest is op dit punt niet expliciet) achtte het hof het (mede) daarom ongewenst om de door de Roermondse president gegeven voorziening, die de voor 2 maart 1993 bestaande situatie voorshands intact liet, te bestendigen.

Hiertegen keert zich middel V.

3.2.1

Paul Janssen c.s. hebben verdedigd* [18] dat de overwegingen in ro. 4.13, tezamen met die in ro. 4.11 een zelfstandig dragende grond vormen voor de beslissingen van het hof. Dat zou betekenen dat, indien middel V faalt, Janssen Pers c.s. geen belang zouden hebben bij de overige middelen.

3.2.2

Dit is in zoverre een aantrekkelijke gedachte, dat aanvaarding daarvan bij de behandeling van het cassatieberoep sterk arbeidsbesparend zou werken.

Een zwak punt is echter dat de door het hof gebezigde woordkeus weinig aanleiding geeft tot het als een zelfstandig dragende grond beschouwen van ro. 4.13. Vooral het (dubbele) gebruik door het hof van het woord ‘mede’ wijst in andere richting.

Hetzelfde geldt voor de aard van de door het hof in ro. 4.13 in ogenschouw genomen ontwikkelingen. Sommige daarvan kunnen wellicht andere in aanmerking genomen gronden helpen verklaren, of omgekeerd beter verklaard worden aan de hand van die gronden, maar het is moeilijk in te zien hoe de door het hof uitgesproken oordelen hier zelfstandig op zouden kunnen berusten. Dat geldt te sterker doordat het hof niet heeft aangegeven welke in ro. 4.13 geschetste ontwikkeling welke van die oordelen zou dragen.

3.2.3

De door Paul Janssen c.s. gelegde samenhang met ro. 4.11 (bedoeld zal zijn: de tweede alinea daarvan) maakt dit niet anders. Daar bespreekt het hof het pleidooi van Janssen Pers c.s. voor handhaving van de status quo.

De verwachting dat Paul Janssen c.s. het bodemgeschil zouden winnen, was op zichzelf een reden de status quo niet te handhaven. Die verwachting kan echter niet, althans niet zelfstandig, steunen op de in ro. 4.13 gememoreerde ontwikkelingen.

Dat geldt in het bijzonder voor de eerste daarvan, de verbetering van de rentabiliteit. Deze heeft zich namelijk voorgedaan nadat Paul Janssen op een zijspoor was geschoven.

3.2.4

Ik meen dan ook dat ro. 4.13 (ook in samenhang met ro. 4.11) niet zelfstandig dragend is en dat alle middelen zullen moeten worden onderzocht.

Middel I

4.1

Dit middel bestrijdt ro. 4.8.6. Het telt zes onderdelen, waarvan het eerste geen klacht bevat.

De bestreden rechtsoverweging berust, als alle rechtsoverwegingen waarvan het nummer begint met 4.8 op uitgangspunten die het hof in ro. 4.8. heeft geformuleerd. Die uitgangspunten hebben betrekking op de rechtsgeldigheid van de door Paul Janssen en Janssen Beheer op 2 maart 1993 genomen besluiten (§ 1.6).

Tot die uitgangspunten behoort dat voor de rechtsgeldigheid van de betrokken besluiten niet vereist is dat deze aan de betrokkenen ter kennis worden gebracht.

4.2.1

Onderdeel 2 werpt op dat de besluiten van Paul Janssen en Janssen Beheer slechts dan geacht kunnen worden eerder tot stand te zijn gekomen dan de besluiten van Janssen Pers, indien eerstbedoelde besluiten de vennootschap (sc. Janssen Pers) hebben bereikt voor het tot stand komen van de statutenwijziging en de uitgifte van aandelen, althans indien de enig directeur van die vennootschap, Verheijen, daarvan op de hoogte had kunnen zijn.

Hoewel het onderdeel niet met zoveel woorden gericht is tegen ro. 4.8, is de kennelijke strekking daarvan mede te klagen over het in de laatste alinea van § 4.1 (hiervóór) genoemde, in ro. 4.8 opgenomen, uitgangspunt.

4.2.2

De besluiten in kwestie zijn genomen volgens de procedure van art. 2:238 BW. Zulke besluiten kunnen worden gelijkgesteld met in een ‘normale’ a.v.a. genomen besluiten* [19] .

Het middel bevat een contradictie door te stellen dat een dergelijk besluit niet rechtsgeldig is voordat het ‘de vennootschap’ heeft bereikt. De a.v.a. is immers een orgaan van de vennootschap. Bedoeld is wellicht dat zulk een besluit het bestuur moet hebben bereikt, maar die eis stelt de wet niet. Wel houdt het bestuur van de genomen besluiten aantekening (art. 2:230, lid 4, BW), maar op niet-nakoming van die regel staat geen civielrechtelijke sanctie* [20] .

4.2.3

Art. 2:238 BW bepaalt dat in een dergelijke besluitvorming de stemmen schriftelijk moeten worden uitgebracht (waarvoor overigens voldoende wordt geacht dat de notulen door of namens de enig aandeelhouder zijn ondertekend* [21] ).

Het middel klaagt echter niet over schending van dit voorschrift. Wel is een klacht van die strekking in de schriftelijke toelichting (nrs. 20 e.v.) van de raadsman van Janssen Pers c.s. te lezen, maar in zoverre gaat de schriftelijke toelichting het middel te buiten. De desbetreffende klacht zou overigens ook niet slagen, omdat i.c. aan het notulen-vereiste is voldaan.

4.3.1

Onderdeel 6 klaagt dat het oordeel van het hof, inhoudend dat vooralsnog moet worden aangenomen dat de (in § 1.6 genoemde) besluiten van (Paul Janssen en) Janssen Beheer eerder zijn genomen dan de (in § 1.7 genoemde) besluiten A en B van Jansen Pers (ro. 4.8.6), onbegrijpelijk is.

Het onderdeel klaagt mede over de constatering van het hof (r.o. 4.8.3) dat Janssen aan de notaris een schriftelijke raadpleging van aandeelhouders heeft getoond.

4.3.2

Het gaat hier om een zuiver feitelijke beslissing, die in kort geding slechts een beperkte motivering behoeft.

De enige toelichting die het hof heeft gegeven, is dat het van beide groepen besluiten niet exact kan vaststellen wanneer zij genomen zijn. In de roo. 4.8.3–4.8.5 heeft het hof de betrokken momenten nader gepreciseerd. Het daar overwogene kan men tot de motivering van het in ro. 4.8.6 gegeven oordeel rekenen.

4.3.3

Het onderdeel voert aan dat uit de door het hof geciteerde brief van notaris Van Houtum volgt dat de ‘schriftelijke raadpleging van aandeelhouders’ pas bij de notaris vorm heeft gekregen.

Dat lijkt mij juist: Paul Janssen had kennelijk geen schriftelijk vastgelegd besluit bij zich toen hij bij de notaris kwam. Dit blijkt ook uit het door de notaris krachtens artikel 40, lid 3, van de Wet op het Notarisambt gemaakte afschrift* [22] . Daarin staat dat het besluit te Zevenaar op 2 maart 1993 is opgemaakt en ondertekend. Dat zal niet vóór 16.00 uur zijn geweest, want blijkens de brief van notaris Van Houtum is Janssen pas op dat tijdstip op het kantoor van deze notaris ontvangen. Men mag aannemen dat het opstellen van het stuk enige tijd heeft gekost, mede gezien het feit dat de notaris (blijkens zijn brief) pas omstreeks 20.00 uur het notariële afschrift heeft kunnen vervaardigen.

Omtrent de besluiten A en B heeft het hof overwogen dat deze in de namiddag van 2 maart 1993 zijn gepasseerd (ro. 4.8.5). Nu kan ‘de namiddag’ in ruime zin elk moment betekenen tussen het einde van de morgen (12.00 uur: middag) en zonsondergang, maar doorgaans wordt daarmee een tijdstip tussen 12.00 en 18.00 uur aangeduid, of — afhankelijk van de klemtoon — tussen 16.00 en 18.00 uur* [23] .

4.3.4

Ik kan niet inzien hoe uit deze tijdsbepalingen ook maar met een begin van aannemelijkheid zou kunnen worden afgeleid dat het passeren van de akte tot statutenwijziging en tot emissie later heeft plaatsgevonden dan het schriftelijk vastleggen van de besluiten van Paul Janssen/Janssen Beheer.

Daarbij kan in het midden blijven of en waarom het in het tweede geval op de schriftelijke vastlegging aankwam. Het hof heeft zich hierop gebaseerd en daarover is in cassatie niet geklaagd (er is geen incidenteel beroep ingesteld).

4.3.5

De motiveringsklacht van het onderdeel is terecht voorgesteld. Daaruit volgt dat het oordeel van het hof volgens welk Paul Janssen de ‘wedloop naar de notaris’ gewonnen heeft en de daaruit gemaakte gevolgtrekking (de ‘besluiten A en B’ zijn niet rechtsgeldig) geen stand houden.

Hieraan doet de slotpassage van ro. 4.8.6 niet af. Daar ‘laat’ het hof slechts iets ‘daar’. Hetgeen het hof daarlaat steunt slechts ‘twijfel’ aan de rechtsgeldigheid van de genoemde besluiten en de verwijzing naar ro. 4.9.4, waarop de passage steunt, moet op een misstelling berusten. Naar welke overweging wel verwezen wordt (mogelijk 4.13) is niet aanstonds duidelijk. Gezien dit alles moet deze passage, zou men er al enige betekenis aan willen toekennen, als onbegrijpelijk worden aangemerkt.

4.3.6

Het middel slaagt derhalve, zodat de nog niet besproken onderdelen buiten beschouwing kunnen blijven.

Middel II

5.1

Het tweede middel is gericht tegen ro. 4.9.3, dat — kort gezegd — inhoudt dat een vennootschap, behoudens bijzondere omstandigheden, het recht heeft een besluit tot emissie te herroepen.

Het bestaat uit vijf onderdelen.

5.2.1

Onderdeel 1 houdt in dat de regel juist andersom luidt dan het hof haar heeft geformuleerd: de vennootschap (het onderdeel zegt: de a.v.a.) is tot herroeping van een besluit tot emissie niet bevoegd, tenzij bijzondere omstandigheden herroeping rechtvaardigen.

5.2.2

Ik zou menen dat een besluit tot intrekking van een eerder besluit aan de normale eisen voor besluitvorming moet voldoen. Het orgaan dat besluit tot intrekking zal tot het nemen van een dergelijk besluit bevoegd moeten zijn, aan alle overige eisen tot het nemen van een rechtsgeldig besluit zal moeten worden voldaan en de begrenzing van art. 2:8 BW is van toepassing.

Is in een vennootschap, zoals hier, de a.v.a. bevoegd tot een emissie te besluiten, dan kan de a.v.a. zulk een besluit ook intrekken. De voorgenomen emissie gaat dan niet door. Derden zullen bescherming kunnen vinden in analogische toepassing van art. 2:16, lid 2.

Het hof heeft uitdrukkelijk in het midden gelaten of de betrokken nieuwe aandeelhouders in rechte nakoming of schadevergoeding kunnen eisen. Kunnen die aandeelhouders (met succes) het eerste, dan zal de emissie alsnog moeten doorgaan.

5.3

Onderdeel 2 is voorwaardelijk voorgesteld voor het geval het hof met ‘deze vennootschap’ niet heeft bedoeld de a.v.a. van de vennootschap.

Omdat de algemene vergadering hier het bevoegde orgaan was, komt een besluit van de algemene vergadering neer op een besluit van de vennootschap, zodat de voorwaarde niet is vervuld en het onderdeel dus geen feitelijke grondslag heeft.

5.4

Onderdeel 3 heeft eveneens een voorwaardelijk karakter, nl. voor het geval moet worden aangenomen dat het hof niet een bepaald orgaan op het oog had, maar de vennootschap als zodanig in haar verhouding tot de ‘nieuwe aandeelhouders’.

De overweging van het hof had (uitdrukkelijk) geen betrekking op de positie van de nieuwe aandeelhouders. Het hof heeft in het midden gelaten of deze nakoming zouden kunnen vorderen. Het heeft slechts onder ogen gezien of de vennootschap (intern) nog tot het afzien van de emissie kon besluiten. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag.

5.5

Onderdeel 4 heeft naast onderdeel 1 geen zelfstandige betekenis.

5.6.1

Onderdeel 5 klaagt dat het hof zijn beslissing dat de in § 5.1 weergegeven rechtsregel geldt, onvoldoende heeft gemotiveerd.

Voorts zou het hof ontoelaatbaar onduidelijk hebben gelaten wat het heeft bedoeld met de in ro. 4.9.3 gebruikte termen ‘de vennootschap’ en ‘deze vennootschap’, alsmede tegenover wie de vennootschap de bedoelde vrijheid had.

5.6.2

De eerste klacht van dit onderdeel stuit daarop af dat men in cassatie zuiver juridische beslissingen niet met behulp van een motiveringsklacht kan bestrijden* [24] . De tweede klacht vindt weerlegging in het hiervóór, § 5.3 en § 5.4, betoogde.

5.7

Het middel is in zijn geheel ongegrond.

Middel III

6.1

Het derde middel, dat uit vier onderdelen bestaat, is gericht tegen ro. 4.9.4. Die rechtsoverweging had betrekking op het ontslag van Verheijen als vennootschappelijk bestuurder. Het hof verwierp aldaar een beroep van Janssen Pers c.s. op art. 2:227, lid 4, BW, waarin (o.a.) bestuurders in een b.v. een raadgevende stem in de a.v.a. wordt toegekend.

Het hof meende dat Paul Janssen ‘terecht kon aannemen dat het horen van Verheijen (…) er slechts toe zou leiden dat Verheijen alsnog zijnerzijds zou trachten de statutenwijziging en de emissie te effectueren (…)’.

6.2.1

Onderdeel 1, dat geen klacht bevat, wijst er op dat uit art. 2:25 BW voortvloeit dat art. 2:227, lid 4, dwingend recht bevat.

Onderdeel 2 betoogt dat het feit dat Janssen Beheer wel kon voorspellen wat het resultaat zou zijn van het horen van Verheijen geen goede grond was deze laatste niet in de gelegenheid te stellen een raadgevende stem uit te brengen. Bij schriftelijke toelichting (nr. 42) heeft de raadsman in cassatie van Jansen Pers c.s. hieraan toegevoegd dat ook als het hof gemeend heeft dat het horen van Verheijen niet tot andere resultaten had kunnen leiden, dit geen grond was om het horen van Verheijen achterwege te laten.

6.2.2

Aangenomen wordt dat de regel van (art. 117 en) art. 227, lid 4, meebrengt dat bestuurders voor een a.v.a. moeten worden uitgenodigd. Formele oproepingsbepalingen zijn niet van toepassing, maar de uitnodiging moet bestuurders in ieder geval bereiken* [25] .

Vaststaat dat Verheijen niet voor de (‘papieren’) a.v.a. is uitgenodigd. Noch het feit dat tevoren vast zou staan wat het gevolg van uitnodiging van Verheijen zou zijn, noch de veronderstelling dat met zijn advies toch geen rekening zou worden gehouden, levert hier een verontschuldiging op.

Men zou een vergelijking kunnen trekken met het passeren van een bewijsaanbod wegens een prognose van de gang van zaken bij de aangeboden bewijslevering. Door niet naar de bestuurder te willen luisteren heeft de ‘a.v.a.’ onredelijk gehandeld. De ‘vereiste’ spoed (bestaande in het willen winnen van de wedloop) levert geen voldoende rechtvaardiging op* [26] .

6.2.3

Het hof heeft derhalve verzuimd te onderzoeken of de litigieuze besluiten niet op deze grond vernietigbaar ingevolge art. 2:15 BW waren. De daartegen aangevoerde klacht slaagt.

6.3.1

Onderdeel 3 bestrijdt de in ro. 4.9.4 voorkomende passage, luidend ‘het ontslag als vennootschappelijk bestuurder laat immers de mogelijkheid onverlet om de nietigheid van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst (…) te vorderen, dan wel om in dat kader een passende schadevergoeding te vorderen’.

Het onderdeel voert aan dat het hof daarmee voorbij is gegaan aan het gedane beroep op art. 2:8 BW.

6.3.2

Ook dit onderdeel treft doel. Voordat men aan de arbeidsrechtelijke gevolgen toekomt, dient het ontslag van een (statutair) bestuurder eerst vennootschapsrechtelijk te worden getoetst* [27] . Het hof heeft dit achterwege gelaten.

6.4

Onderdeel 4 behoeft geen behandeling meer.

Middel IV

7.1

Middel IV, dat twee onderdelen telt, bestrijdt ro. 4.9. Aldaar heeft het hof de vraag of Paul Janssen in strijd met redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld, ontkennend beantwoord.

7.2.1

Onderdeel 1 bestrijdt de overweging van het hof volgens welke Boek 2 BW geen bijzondere regeling van misbruik van omstandigheden, in de zin van art. 3:44 BW, kent.

Het onderdeel bepleit dat art. 3:44, op grond van art. 3:59, van overeenkomstige toepassing is.

7.2.2

M.i. is hier sprake van een opeenstapeling van misverstanden. In eerste aanleg heeft de president van de rechtbank te Roermond overwogen (p. 5) dat het handelen van Paul Janssen als aandeelhouder van Janssen Beheer misbruik van omstandigheden opleverde, ‘gezien ook de wijze waarop hij (Paul Janssen) de aandeelhoudersvergaderingen heeft gehouden’.

Daarmee heeft de president, naar ik zou menen, niet gedoeld op misbruik van omstandigheden in de zin van art. 3:44 BW, maar in de zin van het spraakgebruik. Van de in art. 3:44, lid 4, genoemde, of daarmee vergelijkbare, omstandigheden was geen sprake. Wat de president bedoelde was dat Paul Janssen misbruik had gemaakt van de (waarschijnlijk ook al op een misverstand berustende) omstandigheid dat hij plotseling, en waarschijnlijk (als hij niet zou ingrijpen) maar voor korte duur, enig bestuurder van de in § 1.1 bedoelde Stichting was. Daaruit heeft de president geen vernietigbaarheid in de zin van art. 3:44, maar onrechtmatigheid op grond van strijd met art. 2:8 io 2:15 BW afgeleid. Hij heeft wel overwogen dat de op instigatie van Paul Janssen genomen besluiten voor vernietiging vatbaar waren, maar daarmee heeft hij (uitdrukkelijk) gedoeld op de veronachtzaming van de al genoemde regel van art. 2:227 BW.

7.2.3

Het hof heeft vervolgens (overigens op ook naar mijn mening onjuiste gronden) overwogen dat art. 3:44 hier niet van toepassing was en dat een overeenkomstige regel in Boek 2 niet bestaat.

In het midden kan blijven of art. 3:44 op rechtshandelingen volgens Boek 2 van toepassing, dan wel van overeenkomstige toepassing is. Zoveel lijkt mij zeker, dat het bewuste gedrag van Paul Janssen, zoals het hof heeft overwogen, niet aan art. 3:44, maar aan art. 2:8 BW getoetst moet worden.

Daaruit vloeit voort dat het onderdeel faalt.

7.3.1

Onderdeel 2 gaat vervolgens op de al in eerste aanleg ingeslagen weg voort, door gedragingen van Paul Janssen als ‘misbruik van omstandigheden’ te betitelen, maar daarmee (uitdrukkelijk) te doelen op gedrag dat in strijd is met hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

Daarbij ligt het zwaartepunt m.i. bij de in het onderdeel genoemde omstandigheid a, inhoudend dat Paul Janssen misbruik heeft gemaakt van het aftreden van zijn medebestuurders van de Stichting, op een moment waarop de akte tot statutenwijziging en die tot emissie nog niet verleden waren.

7.3.2

Van belang is dat bij de totstandkoming van de besluiten van Janssen Pers (statutenwijziging en emissie) een behoorlijke procedure is gevolgd. Voorafgaand aan het nemen van de besluiten is uitgebreid overleg met Paul Janssen gevoerd* [28] . Bovendien had deze zich al eerder verbonden, zo nodig, mee te werken aan het aantrekken van risicodragend kapitaal.

Janssen heeft na het nemen van de besluiten ruim de tijd gehad daartegen op te komen. In kort geding had hij dat al (weliswaar zonder gevolg), voorafgaande aan de besluitvorming, gedaan. Haast hebben Janssen Pers c.s. pas gemaakt nadat hun de gang van zaken op 1 of 2 maart 1993 was gebleken.

Door op 2 maart 1993 zijn kans en daarmee de macht te grijpen, heeft Paul Janssen in strijd met redelijkheid en billijkheid gehandeld. Dit lijkt mij de kern van de tegen ’s hofs arrest aangevoerde bezwaren.

7.3.3

Ook al zou men, met het hof, willen aannemen dat Paul Janssen c.s. de ‘wedloop naar de notaris’ gewonnen hebben, de uitslag van die wedloop kan in redelijkheid niet beslissend zijn voor de vraag wie de zeggenschap in een concern als het onderhavige heeft.

Op deze grond had het hof de door de president gegeven voorziening moeten bekrachtigen, tenzij het meende dat dit geen aanvaardbare ordemaatregel was. Een zodanig oordeel is echter in het bestreden arrest niet te lezen.

Dientengevolge treft ook dit middel doel. De overige in onderdeel 2 genoemde omstandigheden, die trouwens goeddeels met andere klachten samenvallen, behoeven geen behandeling.

Middel V

8.1

Middel V, uit twee — samenhangende — onderdelen opgebouwd, keert zich tegen de al genoemde ro. 4.13.

Het hof noemt een aantal ontwikkelingen, die het zegt niet te kunnen rijmen met de strekking van de in 1986/1987 in het belang van de NMB tot stand gekomen regelingen en dat geeft het grond tot het aannemelijk achten dat Paul Janssen in het bodemgeschil, althans op belangrijke punten, in het gelijk gesteld zal worden.

8.2

Janssen Pers c.s. nemen, aldus het middel, aan dat het hof het oog heeft op de bodemprocedure die is ingeleid met een op 9 juni 1993 uitgebrachte dagvaarding* [29] . In die bodemprocedure wordt o.m. gestreden over de rechtsgeldigheid van de (door Janssen Pers) op 16 november 1992 genomen besluiten.

8.3.1

Ik beperk mij tot enkele punten uit de hiertegen door het middel opgeworpen motiveringsklachten.

8.3.2

Aannemend dat het hof met ‘in het belang van de NMB’ bedoelt: uitsluitend in het belang van de NMB, blijkt in het geheel niet waar dit op berust. Terecht m.i. heeft de raadsman van Janssen Pers c.s. er in zijn schriftelijke toelichting in cassatie (nr. 53) op gewezen dat de tot de gedingstukken behorende (van de NMB afkomstige) ‘protocollen’ daar niet op wijzen. I.h.b. in het eerste daarvan, d.d. 30 maart 1987* [30] , komt bij herhaling naar voren dat de bedoelde regelingen (zoals ook voor de hand ligt) mede in het belang van de ondernemer (de Janssen Pers groep) en de continuïteit daarvan tot stand zijn gekomen.

Het slagen van deze klacht brengt, omdat de passage ‘in het belang van NMB’ in ro. 4.13 essentieel is, het slagen van het middel als zodanig mee.

Ook overigens is, zonder nadere uitleg, niet in te zien wat de relevantie is van door het hof genoemde omstandigheden als de verbetering van de rentabiliteit in 1992/3 en het niet inbrengen in Janssen Pers van een potentiële Duitse belastingclaim op Janssen Beheer. Zelfs al zouden al deze omstandigheden in het voordeel van Paul Janssen werken, dan volgt daaruit nog niet zonder meer dat deze in de bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld. Te verwachten is dat daarin opnieuw vragen als wie de ‘wedloop naar de notaris’ heeft gewonnen, of het winnen van die wedloop in de gegeven omstandigheden wel beslissend mocht zijn en of Verheijen, als bestuurder van Janssen Pers, van de besluitvorming mocht worden uitgesloten, aan de orde zullen komen.

Afdoening

Naar mijn oordeel dient het bestreden arrest, m.n. wegens het slagen van middel IV (dat het arrest in het hart treft), maar daarnaast ook wegens het slagen van de middelen I, III en V, te worden vernietigd.

Het lijkt mij van belang, zeker nu ook een bodemprocedure aanhangig zou zijn, het kort geding te beëindigen. Op zichzelf ligt voor de hand dit te doen door bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg, wat er zij van de gronden waarop dit berust. Daartegen pleit dat het hof twee (principale) appelgrieven (VIII en IX) niet met zoveel woorden heeft behandeld, hoewel het hof zelf in ro. 4.1 (m.i. terecht) van mening blijkt dat grief IX beoogde het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

In de hierboven verdedigde opvattingen is echter moeilijk in te zien welke beslissing, na vernietiging en verwijzing, anders genomen zou kunnen worden dan het opnieuw geven van de door de president in Roermond al gegeven, maar vernietigde, voorziening.

Conclusie

De conclusie luidt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot bekrachtiging van het vonnis van de president van de rechtbank te Roermond.

Noot

De weergave van de feiten in deze zaak leest men als een boeiend feuilleton. Een te vroeg aftreden van de meerderheid van bestuurders van het administratiekantoor door het misverstand dat de emissie al zou zijn geëffectueerd; de overblijvende bestuurder die zijn kans schoon ziet om te pogen in de vennootschap de macht (terug) te grijpen; de race naar de notaris waarbij beide wedlopers willen winnen: het levert een thriller op zoals men die alleen in de vakantieperiode pleegt te lezen, en die nog leerzaam is ook. Want de volgende beslissingen van de HR zijn uit juridisch oogpunt van belang. Zie ook de noot van Timmerman in TVVS 1995, p. 164.

R.o. 3.3.1 De HR overweegt in navolging van het hof (r.o. 4.8) dat voor het totstandkomen van een besluit van aandeelhouders overeenkomstig art. 2:238 BW, dus op andere wijze dan in de algemene vergadering niet is vereist dat zulk een besluit de vennootschap (het bestuur van de vennootschap) heeft bereikt. In het cassatiemiddel sub I onder 2 was het tegendeel betoogd; blijkens de toelichting op dit middel omdat zulke besluiten geen besluiten zijn in rechtskundige zin en de rechtshandeling van het uitbrengen van de betreffende stemmen dient te worden opgevat als een tot de vennootschap gerichte verklaring in de zin van art. 3:37 lid 3 BW die dan de vennootschap moet hebben bereikt. Dit laatste is knap gevonden maar het uitgangspunt is onjuist. Een buiten vergadering overeenkomstig art. 2:238 (en 2:128 bij de NV) genomen besluit kan worden gekwalificeerd als besluit van de algemene vergadering (orgaan van de vennootschap) hoewel niet genomen in de algemene vergadering. Dit is van belang met het oog op de toetsing van zijn geldigheid (art. 2:14 en 15) en ook zoals hierna nog zal blijken, met het oog op de toepassing van art. 2:227 lid 4 BW. Zie Asser-Maeijer 2, III nr. 262 met vermelding van rechtspraak. Met een besluit van de algemene vergadering, orgaan van de vennootschap, is vanzelf gegeven dat het de vennootschap heeft bereikt. In art. 2:238 staat dat besluitvorming buiten de algemene vergadering slechts mogelijk is met algemene stemmen van de stemgerechtigde aandeelhouders en dat de stemmen alleen schriftelijk kunnen worden uitgebracht. De Hoge Raad oordeelt dat bij een besluit genomen door de enig aandeelhouder voldoende is dat diens besluit schriftelijk wordt vastgelegd.

R.o. 3.4 en 3.3.2 In r.o. 3.4 overweegt de HR dat voor een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot intrekking van een eerder besluit geen andere vereisten gelden dan voor besluiten van de algemene vergadering in het algemeen. Het is dus niet zo dat bijzondere omstandigheden zulk een intrekking moeten rechtvaardigen. Wel moet ook een besluit tot intrekking de toets aan de redelijkheid en billijkheid ingevolge art. 2:15 lid 1 sub b jo. 8 kunnen doorstaan. Hierop doelde m.i. het Hof toen het overwoog dat er vrijheid is tot herroeping van een eerder genomen besluit behoudens bijzondere omstandigheden. Die redelijkheid en billijkheid kan door de omstandigheden waaronder de intrekking plaatsvindt, een speciale kleur krijgen. Zie hierna.

Van belang is dan wat de rechtsgevolgen zijn van een besluit tot intrekking van eerder genomen besluiten tot statutenwijziging en uitgifte van aandelen. R.o. 3.3.2 van de HR is op dit punt wat moeilijk te doorgronden. Volgens de HR staat het intrekkingsbesluit in de weg aan de geldigheid van rechtshandelingen strekkende tot uitvoering van die ingetrokken besluiten, ook indien de beoogde verkrijgers van die aandelen en/of degenen die de vennootschap bij die rechtshandelingen vertegenwoordigen, nog niet van het intrekkingsbesluit op de hoogte zijn. In de onderdelen van het cassatiemiddel waarop deze overweging betrekking heeft, gaat het om de uitgiftehandeling en ook om het verlenen van een volmacht tot het doen passeren van de akte van emissie. De uitgifte, de plaatsing van de aandelen, is een de vennootschap vertegenwoordigende rechtshandeling tot uitvoering van het emissiebesluit. Een rechtsgeldig besluit tot intrekking van eerder genomen besluiten tot (statutenwijziging en) emissie betekent, zo lees ik tenslotte de overweging van de HR, dat ook de externe rechtshandeling van emissie zelf als uitvoeringshandeling ongeldig is, ongeacht of de beoogde verkrijgers van de aandelen van het intrekkingsbesluit op de hoogte zijn. Dit sluit dan aan bij de opvatting van Asser-Van der Grinten nr. II, 81 en Timmerman in preadvies Ver. Handelsr. 1991, p. 69 en 97, die van oordeel zijn dat bij een onbevoegd genomen emissiebesluit ook de uitgiftehandeling ongeldig is. Zelf heb ik in Asser-Maeijer 2, II nr. 248 voor het geval dat de emissiehandeling door het bestuur of een bestuurder wordt verricht, op grond van lid 3 van art. 240 (en 130) een andere opvatting verdedigd. In casu was de emissiehandeling verricht door een gevolmachtigde van de vennootschap. Ook aan het verlenen van een volmacht, is, indien men dit als een uitvoerende rechtshandeling wil zien, de grondslag komen te ontvallen, ongeacht of de gevolmachtigde van het intrekkingsbesluit al dan niet op de hoogte was.

De HR laat vervolgens in het midden welke rechtsgevolgen een dergelijke gang van zaken heeft in de verhouding tussen de vennootschap en de beoogde verkrijgers. Bescherming kunnen die verkrijgers vinden in art. 3:61 lid 2 voor zover het gaat om vertegenwoordiging van de vennootschap bij schijn van volmachtverlening, en ook in de analogische toepassing van art. 2:16 lid 2 dat juist kan worden toegepast indien men ervan uitgaat dat voor de geldigheid van een rechtshandeling van emissie ten opzichte van de beoogde verkrijgers een (geldig) besluit tot emissie een vereiste is, aan welke vereiste in casu niet was voldaan. Art. 2:16 lid 2 beschermt dan overeenkomstig de gedachte van art. 3:35 de wederpartij die het gebrek dat aan het besluit kleefde, kende noch behoefde te kennen. Ik sprak evenals de A‑G in zijn conclusie sub 5.2.2 over analogische toepassing omdat het niet gaat over de nietigheid of vernietiging van een besluit maar over de intrekking.

R.o. 3.5.1 De HR overweegt dat bij de besluiten o.m. tot intrekking van de eerder genomen besluiten tot statutenwijziging en emissie en tot ontslag van de enig directeur ten onrechte de dwingend voorgeschreven bepaling van art. 227 lid 4 die noopt tot raadpleging van het bestuur, niet is nagekomen. Het niet-naleven van dit voorschrift werd volgens de HR niet gerechtvaardigd door bepaalde, op zichzelf aannemelijke verwachtingen van de aandeelhouder omtrent de handelwijze van de bestuurder indien deze zou worden geraadpleegd. Aan het voorschrift kan wel onder bijzondere omstandigheden worden gederogeerd door toepassing van art. 2:8 lid 2. Art. 227 lid 4 is in de visie van de HR dus rechtstreeks van toepassing bij het nemen van een besluit buiten de algemene vergadering overeenkomstig art. 238. Een dergelijk besluit is dus een besluit van de algemene vergadering; zie hierboven ad r.o. 3.3.1. Hof Amsterdam 18 mei 1989, NJ 1990, 591, spreekt slechts van zoveel mogelijk analogische toepassing van art. 227 lid 4.

De HR laat zich niet uit over de mogelijke sanctie op het niet naleven van art. 227 lid 4. M.i. is er dan sprake van vernietigbaarheid van het besluit op grond van art. 15 lid 1 sub a; aldus ook de A‑G in zijn conclusie sub 6.2.3, en het zojuist genoemde arrest van het Hof Amsterdam.

Art. 227 lid 4 (en 117 lid 4) bepalen dat de bestuurders en commissarissen als zodanig in de algemene vergadering van aandeelhouders een raadgevende stem hebben. De ratio is dat zij in de gelegenheid moeten worden gesteld van hun visie te doen blijken opdat de aandeelhouders daarmee bij hun stemgedrag rekening kunnen houden. Zie genoemd arrest Hof Amsterdam en Pres. Rb. Roermond 24 december 1991, K–G 1992, 54. Dit raadplegen is iets anders en gaat verder dan het louter horen van een bestuurder bij een voorgenomen besluit tot ontslag. Het raadplegen geschiedt in het belang van het functioneren van de vennootschap; het horen met het oog op de belangen van de bestuurder in privé. Er is geen expliciete wettelijke bepaling die tot dit horen bij voorgenomen ontslag noopt (zie bij de structuurvennootschap echter art. 2:162 en 272), maar dat in de regel een plicht hiertoe bestaat, wordt afgeleid uit de normen van de redelijkheid en billijkheid bedoeld in art. 2:8. Zie Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek nr. 254. Bij voorgenomen ontslag en schorsing van een bestuurder wordt een hoorplicht in de jurisprudentie ook op deze grond gebaseerd. Zie daarover Asser-Maeijer 2, III nr. 315 en 316. In WPNR 6190 wijst Schwarz er op dat het ontslag ‘te allen tijde’ kan worden verleend en hij bepleit daarom terughoudendheid bij het aannemen van een hoorplicht op grond van de redelijkheid en billijkheid, vooral als er sprake is van vertrouwensverlies. Zie echter Van den Ingh in WPNR 6095. In het onderhavige arrest laat de HR zich niet uit over de bedoelde hoorplicht; alleen de toepassing van art. 227 lid 4 is aan de orde.

R.o. 3.5.2 De HR overweegt dat de door het Hof aan de arbeidsrechtelijke verhouding tussen de directeur en de vennootschap gewijde overweging niet kan bijdragen aan de beantwoording van de vennootschapsrechtelijke vraag of het ontslag aan vernietiging (ten onrechte wordt gesproken van nietigverklaring) bloot staat wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Deze overweging sluit aan bij HR 26 oktober 1984 (Sjardin) NJ 1985, 375 met nt. Ma. Zie ook Asser-Maeijer 2, III nr. 316.

R.o. 3.6.1 en 3.6.2 De eerste overweging van de HR komt op het volgende neer. De eventuele toepasselijkheid van art. 3:44 BW voor zover deze bepaling de vernietigbaarheid van de rechtshandeling behelst wegens misbruik van omstandigheden, wordt in het onderhavige geval als het ware geabsorbeerd door de toetsing van de betreffende besluiten aan de redelijkheid en billijkheid van art 2:8 BW (ingevolge art. 15 lid 2 sub b). De HR laat zich niet uit over het oordeel van het Hof dat art. 2:8 BW ook geen plaats laat aan (overeenkomstige) toepassing van art. 3:44 (jo 59) BW. Deze kwestie is van theoretisch belang. In verreweg de meeste gevallen zal misbruik van omstandigheden wel opgaan in de vernietigingsgrond strijd met de redelijkheid en billijkheid. Zie Handboek nr. 224.1. In de volgende overweging 3.6.2 geeft de HR tenslotte aan welke omstandigheden het aannemelijk maken dat de bewuste besluiten, indien al bevoegdelijk genomen, wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid aan vernietiging bloot stonden. Zo is het misbruik maken van de mogelijkheid de macht (terug) te grijpen welke mogelijkheid het gevolg was van een misverstand, een omstandigheid waaraan het Hof niet had mogen voorbijgaan. Indien de betreffende besluiten worden vernietigd, komt men aan de vragen die de HR bespreekt in r.o. 3.3.2 niet toe.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 10-03-1995, NJ 1995, 595 Janssen Pers

NJ 1995 , 595

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

Conclusie

Noot