NJ 1977 , 521

HOGE RAAD

11 maart 1977

(Mrs. Dubbink, Minkenhof, Drion, Snijders en Haardt)

Griffienummer 11086

RvdW 1977, 46.
m.nt. GJS
RVDW 1977, 46

Regeling

B.W. artt. 1279–1288, 1283, 1376; K. art. 76

Essentie

Vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam — dus als wederpartij van die ander — is opgetreden.
Kan middellijk vertegenwoordiger, die op eigen naam ten behoeve van een opdrachtgever een overeenkomst heeft gesloten, van de wederpartij vergoeding vorderen van door wanprestatie veroorzaakte schade van die opdrachtgever?

Samenvatting

Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam — dat wil zeggen als wederpartij van die ander — is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.

Een bevestigend antwoord op deze vraag, die van feitelijke aard is, wordt niet uitgesloten door de omstandigheid dat die ander wist dat degene met wie hij handelde, dit ten behoeve van een opdrachtgever deed. In het onderhavige geval mocht het Hof betekenis toekennen aan de omstandigheid dat verweerder de litigieuze overeenkomst als commissionair ten behoeve van zijn opdrachtgever L. heeft gesloten, nu zowel naar de omschrijving van art. 76K. als naar gewoon spraakgebruik een commissionair een tussenpersoon is die in het algemeen in eigen naam ten behoeve van anderen koopt en verkoopt. Hieraan doet niet af, dat de wet blijkens art. 79 K. niet uitsluit dat een commissionair in naam van zijn opdrachtgever optreedt (K. art 76).

Iemand die in eigen naam maar ten behoeve van een opdrachtgever een overeenkomst sluit, kan in beginsel ook in eigen naam ten behoeve van die opdrachtgever de uit die overeenkomst voortvloeiende rechten geldend maken. Met name geldt dit ook voor een vordering als in het onderhavige geval is ingesteld, strekkende tot vergoeding van de schade die als gevolg van ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie aan de zijde van de partij jegens wie de wanprestatie is gepleegd, is geleden. In beginsel — daargelaten de invloed van art. 1283 BW — maakt het daarbij geen verschil of deze partij de schade in eigen vermogen lijdt, dan wel de vordering uitsluitend of mede instelt ten behoeve van haar opdrachtgever teneinde vergoeding van de door deze geleden schade te verkrijgen.* [1]

Partijen

M.H. Gijsbers, weduwe van Reintinus Hermannus Stolte,

H.C.J. Stolte,

C.J. Stolte, allen te Meppel, eisers tot cassatie van de arresten van het Hof te Leeuwarden, op 23 okt. 1974 en 31 maart 1976 gewezen tussen verweerder in cassatie en R.H. Stolte, Adv. Mr. L.D. Pels Rijcken,

tegen

J.W. Schiphoff Sr., te Koekange (gemeente de Wijk, verweerder in cassatie, adv. Jhr. Mr. O. de Savornin Lohman.

Tekst

dat uit de bestreden arresten en de stukken van het geding blijkt:

dat eiser (verweerder — Red.) in cassatie — hierna te noemen Schiphoff — bij exploit van 5 mei 1972 R.H. Stolte — hierna te noemen Stolte — heeft gedagvaard voor de Rb. te Assen en heeft gevorderd dat Stolte zal worden veroordeeld om aan Schiphoff, tegen kwijting te betalen ƒ 10 795,10, subs. om aan deze ƒ 7600 te betalen, een en ander met rente en kosten;

dat Schiphoff daartoe het volgende heeft gesteld:

dat Stolte op of omstreeks 22 maart 1972 aan Schiphoff verkocht en geleverd had, gelijk Schiphoff alstoen van Stolte gekocht en ontvangen had een negenjarige ruin, brandenburger type, voor een bedrag van ƒ 7600,;

dat Schiphoff te dezen opgetreden was als commissionair voor Willy Lorsch, paardenhandelaar, wonende te Hoffenheim Duitsland en hij zulks ook tijdens de aan de sluiting van de overeenkomst voorafgaande onderhandelingen aan Stolte had meegedeeld;

dat het Stolte voorts bekend was dat het paard door Lorsch getraind zou worden voor deelname aan concoursen, en Stolte het paard ook voor dit doeleinde geschikt, aan Schiphoff verkocht had;

dat Stolte bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst de afwezigheid van verborgen gebreken uitdrukkelijk gegarandeerd had, door het paard aan Schiphoff te verkopen onder de pertinente garantie: ‘goed, eerlijk en braaf, en vrij van enig kwaad;

dat Lorsch Schiphoff op 3 april 1972 had meegedeeld, dat het paard een zogenaamde kribbenslijper was, en voorts aan een ongeneeslijke ziekte onder de huid bleek te lijden;

dat Lorsch vervolgens het paard had laten onderzoeken door de dierenarts dr. Walla te Wiesloch, Duitsland welke volgens een op 12 april 1972 afgegeven ‘Tierartzliche Bescheinigung’ had geconstateerd dat het paard een ‘krippensetzer’ was;

dat dit gebrek, en de zich onder de huid van het paard manifesterende ongeneeslijke rugziekte ten tijde van het tot stand komen van de koopovereenkomst tussen Schiphoff en Stolte reeds aanwezig was geweest, daar het paard in of omstreeks sept. 1971 ten gevolge van die gebreken, althans een van die gebreken, door de toenmalige eigenares was verkocht;

dat Stolte, nu hij de afwezigheid van een verborgen gebrek bij dit paard had gegarandeerd, wanprestatie jegens Schiphoff had gepleegd, zodat hij de door Schiphoff geleden en te lijden schade diende te vergoeden;

dat deze schade in totaal ƒ 10 795,10 zou bedragen, berekend als volgt: a. koopprijs ƒ 7 600,00 b. provisie 100,00 c. veterinaire dienst Nederland 8,10 d. transportkosten 180,00 e. diergeneeskundige verklaring Duitsland 50,00 f. invoerkosten Duitsland 418,00 g. voederkosten 300,00 h. vrachtkosten retourzending 300,00 i. diergeneeskundige verklaring Nederland 35,00 j. invoervergunning Nederland 1 824,00 totaal ƒ 10 795,10

dat subs. Stolte, indien Schiphoff te dezen geen wanprestatie van de zijde van Stolte zou kunnen bewijzen, althans gehouden was de koopprijs aan Schiphoff terug te betalen, nu

en het door de Duitse dierenarts geconstateerde gebrek en de zich onder de huid bevindende rugziekte de bruikbaarheid van het paard volkomen aantastten;

deze gebreken, althans een van deze gebreken, reeds bestonden ten tijde van de tussen Schiphoff en Stolte gesloten koopovereenkomst;

deze gebreken voor Schiphoff verborgen waren geweest;’;

dat Schiphoff bij repliek haar eis in zoverre heeft gewijzigd dat in de onder 9 vermelde schade-opstelling enige rectificaties van ondergeschikte aard zijn aangebracht die in het totaalbedrag geen wijziging hebben gebracht;

dat de Rb. bij vonnis van 19 juni 1973 deze vordering heeft afgewezen, daartoe overwegende:

Tussen pp. staat vast dat Stolte het in de dagvaarding bedoelde paard op of omstreeks 22 maart 1972 voor ƒ 7600 heeft verkocht en dat eigenaar werd W. Lorsch te Hoffenheim (Dld).

Schiphoff vordert schadevergoeding van Stolte, primair op grond van wanprestatie. Hij stelt hiertoe in hoofdzaak dat hij — Schiphoff — koper was van het paard, waarbij hij als commissionair optrad; voorts dat Stolte hem uitdrukkelijk garandeerde dat het paard goed, eerlijk en braaf en vrij van enig kwaad was; dat het paard hieraan niet bleek te voldoen en ongeschikt was als rijpaard; dat het nl. gebreken had, die blijken uit de overgelegde verklaringen van de dierenartsen Greup en Walla.

Stolte heeft ontkend dat hij het paard aan Schiphoff heeft verkocht. Schiphoff zou dit derhalve dienen te bewijzen. De gestelde gebreken betwist Stolte niet, althans onvoldoende gemotiveerd. Zijn verweer komt er op neer dat dit zichtbare gebreken zijn, die een ervaren koper, zeker bij een uitvoerig onderzoek als aan deze koop is voorafgegaan, zelf gemakkelijk had kunnen ontdekken. Hij — Stolte — heeft de beweerde garantie dan ook niet gegeven, naar hij stelt. Ook op dit punt rust de bewijslast op Schiphoff.

De vraag is evenwel of, ingeval vorenbedoeld bewijs mocht worden geleverd, de vordering toewijsbaar zou zijn, althans ten dele. Deze vraag betreft de schadeposten, opgesomd in ‘aangezien’ 9 van de dagvaarding (gewijzigd bij repliek sub 8).

De opgevoerde schadeposten, waaronder de volledige koopprijs, motiveert Schiphoff hiermede, dat hij gehouden zou zijn, het paard van Lorsch ‘terug te nemen’, zonder dat hij uitlegt welke schade dit voor hem persoonlijk zal meebrengen. Ook stelt hij niet, het paard ter beschikking van Stolte te houden.

A) Aldus acht de Rb. de beweerde schade onvoldoende gesteld, zodat de primaire vordering aanstonds behoort te worden afgewezen. B) Zonder meer is niet aannemelijk dat Schiphoff schade zou lijden tot het totale bedrag van de koopprijs, terwijl op geen enkele wijze is gemotiveerd waarom de verdere schadeposten geheel te zijnen laste zouden komen, te minder omdat in elk geval op de dag van het nemen van de conclusie van repliek (9 jan. 1973) het paard nog niet weer bij hem — Schiphoff — was teruggekomen.

A) Subs. ageert Schiphoff ex art. 1540 BW B) Daargelaten dat Stolte de gebreken zichtbaar noemt, kan Schiphoff in deze vordering zelfs niet worden ontvangen, omdat hij de gehele koopprijs terugvordert zonder teruggave van het paard aan te bieden (art. 1543 BW).;

dat Schiphoff van dit vonnis bij het Hof te Leeuwarden in hoger beroep is gekomen en tegen dit vonnis vier grieven heeft aangevoerd waarvan de vierde een wijziging van eis inhield in dier voege dat Schiphoff in hoger beroep heeft gevorderd:

primair te ontbinden, althans ontbonden te verklaren de tussen Schiphoff en Stolte op of omstreeks 22 maart 1972 gesloten overeenkomst betreffende een 9-jarige ruin (brandenburger type) en Stolte te veroordelen tegen bewijs van kwijting aan Schiphoff te betalen ƒ 10 795,10 met wettelijke rente sedert de dag der dagvaarding tot aan die der voldoening althans tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet

subs. Stolte te veroordelen aan Schiphoff tegen kwijting te betalen ƒ 7600 vermeerderd met de rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der voldoening onder gelijktijdige gehoudenheid van Schiphoff vorenvermeld paard aan Stolte terug te geven, een en ander kosten rechtens.;

dat het Hof bij arrest van 23 okt. 1974 Schiphoff heeft toegelaten door getuigen de juistheid te bewijzen van de stellingen 1, 2 en 4 der inleidende dagvaarding en van de door hem gestelde schadeposten, daartoe het volgende overwegende:

dat de Rb. — blijkens het vonnis a quo — Schiphoff niet toeliet tot de door hem aangeboden bewijslevering, daar, zoals de Rb. overwoog, ook al zou het gestelde in de posita 1, 2 en 4 der inleidende dagvaarding komen vast te staan, de vordering toch niet toewijsbaar zou zijn, omdat Schiphoff ter motivering van de bij dagvaarding sub 9 opgevoerde schadeposten (gelijk gerectificeerd bij repliek sub 8) slechts opgeeft, dat hij gehouden zou zijn het paard van Lorsch terug te nemen, zulks zonder nader aan te geven, welke schade dit voor Schiphoff persoonlijk zou medebrengen, terwijl Schiphoff ook niet stelde, dat hij het paard ter beschikking van Stolte hield;

dat Schiphoff in hoger beroep anders dan in prima, primair vordert — gelijk hiervoren gerelateerd — ontbondenverklaring van de door hem gestelde koopovereenkomst op grond van de daarbij omschreven wanprestatie met een bedrag aan schadevergoeding c.q. met veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, waarbij uit zijn stellingen voortvloeit (gelijk het bij memorie van grieven overgelegde schrijven van 3 mei 1972 van de raadsman van Schiphoff aan Stolte ook inhoudt), de bereidheid tot het daartegenover teruggeven van het paard;

dat voor het geval thans komt vast te staan de door Schiphoff aan diens vorderingen ten grondslag gelegde koopovereenkomst, de beweerdelijk gegeven garantie alsmede de wanprestatie, kan worden aanvaard, dat Schiphoff terecht een vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingesteld, waarbij hij tevens recht heeft op vergoeding van de schade, welke hij, Schiphoff, door een en ander heeft geleden, dan wel zal lijden;

dat hiertoe voldoende is gesteld, daar uit het door Schiphoff gestelde voortvloeit, dat hij zich gehouden acht het door hem op eigen naam (: als commissionair ten behoeve van Lorsch) met garantie aangekochte en dienovereenkomstig doorverkochte paard, in verband met de gestelde wanprestatie terug te nemen;

dat daarbij redelijkerwijs de bij dagvaarding en repliek gestelde schadeposten aan de orde komen;

dat aan Stolte — in de zienswijze van Schiphoff — geen beroep toekomt op de omstandigheid, dat Schiphoff slechts als tussenpersoon optrad, daar Schiphoff duidelijk aan de vordering ten grondslag legt, dat hij op eigen naam kocht, waarbij hij optrad als commissionair voor de committent Lorsch, in welke rechtsverhouding geen rechtsband tussen Lorsch en Stolte ontstond;;

dat twee getuigen zijn gehoord en het Hof na voortgezet debat bij arrest van 31 maart 1976, met vernietiging van het vonnis van de Rb., de voormelde koopovereenkomst heeft ontbonden verklaard met bevel tot teruggave van het bovenbedoelde paard en Stolte heeft veroordeeld aan Schiphoff ƒ 10 795,10 te betalen, met rente en kosten;

dat het Hof daartoe onder meer heeft overwogen:

aangaande het eerste deel van het probandum:

dat als ten processe vaststaand dient te worden aangemerkt — gelijk in het vonnis a quo in rechte is overwogen en waartegen niet is opgekomen — dat Stolte het vorenbedoelde paard op of omstreeks 22 maart 1972 voor ƒ 7600 heeft verkocht en dat eigenaar werd genoemde Lorsch te Hoffenheim (Dld);

dat het Hof door de verklaringen van de getuigen Lorsch en Zoer — bezien in onderling verband en samenhang —, mede gelet op het als voormeld vaststaande, Schiphoff geslaagd acht in bedoeld deel van het probandum;

dat toch Lorsch voornoemd, als getuige gehoord, zakelijk heeft verklaard, dat hij — het kan zijn op 22 maart 1972 — met Schiphoff, die hij tevoren als commissionair in de paardenhandel had benaderd ten einde tot aankoop van een aantal paarden in Nederland te komen, naar een zekere Zoer is gegaan en vandaar naar het bedrijf van Stolte, alwaar vorenbedoeld paard werd bezichtigd, ten einde mogelijkerwijs tot aankoop daarvan over te gaan, doordat Schiphoff als commissionair zou inkopen;

dat vervolgens tussen Schiphoff, die daarbij optrad als commissionair en als adspirant-koper van het paard, en Stolte is onderhandeld over het aangaan van een koopovereenkomst;

dat volgens zijn herinnering de aanvankelijke vraagprijs van Stolte voor het paard was ƒ 9000 en dat Stolte in de loop van de onderhandelingen met Schiphoff is gezakt tot een prijs van ƒ 8000, terwijl Schiphoff voor bedoeld paard — met getuiges instemming — bood ƒ 7300 a ƒ 7400;

dat zonder dat een koopovereenkomst tot stand kwam, zij te omstreeks half acht des avonds het bedrijf van Stolte hebben verlaten, waarna hij, getuige, de volgende ochtend van Schiphoff heeft vernomen, dat deze in de loop van de voorafgaande avond nog een telefoongesprek had gevoerd met Stolte, waarbij een koopovereenkomst was tot stand gekomen en het paard was gekocht voor ƒ 7600;

dat hij, Lorsch, daarmede wel accoord was en dat hij dit toen ook tegenover Schiphoff heeft bevestigd, waarbij hij hem ƒ 100 commissionairsloon in het vooruitzicht stelde, doch dat het naar zijn inzicht wel een duur betaald paard was, reeds toen hij nog niet van de onderhavige gebreken (t.w.: de in zijn verklaring bedoelde rugziekte en het zijn van kribbenslijper) afwist;

dat verder voornoemde Zoer, als getuige gehoord, dienaangaande zakelijk heeft opgegeven;

dat hij op 22 maart 1972 met Schiphoff en Lorsch is gereden naar het bedrijf van Stolte, die naar hij wist in het bezit was van een paard van het brandenburger type met duitse papieren, waarvan de aankoop werd overwogen;

dat dit paard door hen is bezichtigd en dat Schiphoff daarna met Stolte heeft onderhandeld over de koopprijs van bedoeld paard, waarbij Schiphoff te kennen gaf, dat hij daarbij optrad als commissionair voor Lorsch;

dat bij die onderhandelingen geen overeenstemming werd bereikt over de prijs, doch dat hij later in de avond door Stolte is opgebeld, die hij ter zake toen heeft verwezen naar Schiphoff;

dat het Hof vorenbedoelde verklaringen van deze getuigen — mede gelet op hetgeen tot in onderdelen werd medegedeeld, waarin tegenstrijdigheid niet naar voren kwam — voldoende betrouwbaar acht en mitsdien verwerpt de veronderstelling van het tegendeel, welke naar voren komt in de conclusie na enquete van Stolte, waar deze opwerpt dat deze getuigen, met name Lorsch, niet geheel vrij zouden staan; dat het zich bedienen door Lorsch van de commissionair Schiphoff bij de aankoop van het paard — anders dan door Stolte aangevoerd — ook alleszins voor de hand lag, gezien de vanouds met Schiphoff bestaande relaties en het niet machtig zijn van de Nederlandse taal; dat daaraan niet afdoet dat Lorsch bij de bezichtiging van het paard aanwezig was en de aanvankelijk gevoerde onderhandelingen omtrent de aankoop van het paard heeft bijgewoond; dat naar luid van art. 76K. de commissionair is een middellijke en niet een rechtstreekse vertegenwoordiger en het noemen van de naam van de committent, of het mededelen van de door dezen gegeven opdracht, evenmin als het bijwonen van de onderhandelingen door de committent aan het optreden en zijn van commissionair in de weg staat;

dat het als schade gevorderde bedrag ad ƒ 10 795,10 toewijsbaar is;

dat Stolte bij conclusie na enquete nog wel heeft aangevoerd, dat, zo het al juist zou zijn dat Schiphoff als commissionair zou zijn opgetreden en hij het paard zou hebben doorverkocht aan Lorsch, toch Schiphoff ter zake Stolte niet met vrucht in rechte zou kunnen betrekken, daar Schiphoff geen schade zou hebben geleden, nu Lorsch Schiphoff niet heeft aangesproken tot schadevergoeding na ontbinding van de koopovereenkomst, en daar, zolang een en ander niet is gebeurd, Schiphoff geen schade lijdt;

dat dit verweer faalt op de gronden als in het voormelde tussenarrest overwogen; dat toch gelijk daar overwogen aannemelijk is, dat Schiphoff de aan Lorsch opgekomen schade als eigen schade lijdt, nu hij zich verplicht acht het op eigen naam en voor rekening van Lorsch met vorenbedoelde garanties aangekochte en dienovereenkomstig door Schiphoff aan Lorsch doorverkochte paard in verband met de gebleken gebreken terug te nemen en na ontbondenverklaring der koopovereenkomst terug te leveren aan Stolte;

dat onder die omstandigheden voldoende vaststaat dat Schiphoff de gevorderde schade lijdt, hetgeen wordt bevestigd, doordat Lorsch als getuige gehoord heeft verklaard, dat Schiphoff ter zake aan hem, Lorsch, heeft toegezegd, dat Schiphoff de zaak gerechtelijk aanhangig zou maken en de ter zake ontvangen schadeloosstelling aan Lorsch zou doorbetalen;;

dat eisers in cassatie de beide voormelde arresten bestrijden met het volgende middel van cassatie:

‘Schending van het recht en/of verzuim op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in het geding tussen Schiphoff als appellant en Stolte, de erflater van de eisers tot cassatie als geintimeerde,

bij het in cassatie bestreden tussenarrest van 23 okt. 1974 naar aanleiding van de vijfde appelgrief van Schiphoff heeft overwogen en beslist zoals in de hier als ingelast te beschouwen r.o. 3 van dat arrest is vermeld, (mede) op grond waarvan het Hof Schiphoff tot het leveren van getuigenbewijs heeft toegelaten en:

bij het in cassatie bestreden eindarrest van 31 maart 1976, op de in dit arrest vervatte gronden, welke eveneens geacht moeten worden hier te zijn ingelast, het vonnis der Rb. heeft vernietigd en, opnieuw rechtdoende, heeft beslist zoals in het dictum van dit arrest is vermeld;

ten onrechte om de volgende redenen:

Naar aanleiding van het verweer van Stolte dat hij het litigieuze paard niet heeft verkocht aan Schiphoff doch aan de Duitse paardenhandelaar Lorsch, heeft het Hof bij tussenarrest Schiphoff toegelaten de door hem gestelde koopovereenkomst door getuigen te bewijzen en vervolgens bij eindarrest beslist dat Schiphoff in het opgelegde bewijs is geslaagd, welke beslissing mede steunt op ’s Hofs overweging:

dat naar luid van art. 76K. de commissionair is een middellijke en niet een rechtstreekse vertegenwoordiger en het noemen van de naam van de committent, of het mededelen van de door dezen gegeven opdracht, evenmin als het bijwonen van de onderhandelingen door de committent aan het optreden en zijn van commissionair in de weg staat;

Deze overweging is onjuist en houdt in elk geval geen begrijpelijke motivering van ’s Hofs beslissing in.

Immers de omstandigheid dat Schiphoff commissionair is en als zodanig is opgetreden bij het tot stand komen van de koop en verkoop van het litigieuze paard en/of bij de daaraan voorafgegane onderhandelingen, sluit niet — en zeker niet zonder meer — uit dat de koopovereenkomst door hem is gesloten als rechtstreekse — derhalve niet als middellijke — vertegenwoordiger van Lorsch en dat derhalve laatstgenoemde partij bij die overeenkomst is geworden.

Schiphoff heeft gesteld, dat hij tijdens de aan het aangaan van de overeenkomst voorafgaande onderhandelingen aan Stolte heeft medegedeeld op te treden als commissionair voor Willy Lorsch en het Hof heeft blijkens de geciteerde overweging aangenomen, dat Schiphoff de naam van zijn committent (Lorsch) heeft genoemd en de door dezen gegeven opdracht heeft medegedeeld, hetgeen bezwaarlijk iets anders kan betekenen dan dat hij aan Stolte te kennen heeft gegeven te handelen in opdracht van Lorsch.

Onder deze omstandigheden had het Hof niet, althans niet zonder meer, mogen aannemen dat Schiphoff bij het sluiten van de koopovereenkomst heeft gehandeld op eigen naam en dat hij partij bij de overeenkomst is geworden, aangezien de feitelijke toedracht zoals deze door Schiphoff is gesteld en door het Hof aangenomen, integendeel de conclusie wettigt — althans ten minste voorshands aannemelijk maakt — dat Schiphoff de koopovereenkomst heeft gesloten in naam van zijn opdrachtgever Lorsch en dat deze derhalve partij bij de overeenkomst is geworden.

Ervan uitgaande dat Schiphoff, optredende als commissionair, partij is geworden bij de litigieuze koopovereenkomst, heeft het Hof het verweer van Stolte dat Schiphoff als gevolg van zijn eventuele wanprestatie geen schade heeft geleden, verworpen op grond van hetgeen in de rechtsoverwegingen 3d t/m 3f van het tussenarrest is overwogen naar aanleiding van de vijfde appelgrief en in de rechtsoverwegingen 12a en 12b van het eindarrest, welke overwegingen echter geen juiste, althans geen begrijpelijke motivering bevatten van ’s Hofs conclusie dat Schiphoff de aan Lorsch als gevolg van Stolte’s wanprestatie opgekomen schade als eigen schade lijdt, aangezien deze conclusie rechtens niet kan worden gerechtvaardigd door de omstandigheden — zo afzonderlijk als in onderling verband —, waarop het Hof in zijn eindarrest beroep heeft gedaan, t.w.:

dat Schiphoff zich verplicht acht het voor rekening van Lorsch gekochte paard van deze terug te nemen, en:

dat Lorsch als getuige gehoord heeft verklaard dat Schiphoff aan hem, Lorsch, heeft toegezegd dat Schiphoff de zaak gerechtelijk aanhangig zou maken en de ter zake ontvangen schadeloosstelling aan hem, Lorsch, zou doorbetalen,

en niet valt in te zien, waarom aan Stolte geen beroep zou toekomen op het feit dat Schiphoff slechts als tussenpersoon optrad, al zou Schiphoff, optredende als commissionair voor Lorsch, de koopovereenkomst met Stolte op eigen naam hebben gesloten, daar ook laatstgenoemde omstandigheid noch op zich zelve, noch in verband met de onder (a) en (b) genoemde omstandigheden grond oplevert om aan te nemen dat Schiphoff de aan Lorsch opgekomen schade als eigen schade lijdt, nu — naar het Hof heeft aangenomen — Lorsch eigenaar van het verkochte paard werd en niet is gebleken dat Schiphoff als gevolg van wanprestatie van Stolte jegens Lorsch verplicht is om door laatstgenoemde geleden schade te vergoeden.

Voor zover het Hof — in r.o. 3d van het tussenarrest en in r.o. 12a van het eindarrest — heeft vermeld, dat Schiphoff het op eigen naam en voor rekening van Lorsch met de door het Hof genoemde garanties aangekochte paard ‘dienovereenkomstig’ aan Lorsch heeft doorverkocht, is ’s Hofs arrest onbegrijpelijk, nu het Hof elders heeft aangenomen dat Schiphoff het litigieuze paard als commissionair van Stolte heeft gekocht voor en in opdracht van zijn committent Lorsch die — naar het Hof heeft aangenomen — eigenaar van het paard werd, waaruit volgt dat tussen Schiphoff en Lorsch een verhouding van commissionair tot committent bestond, waarmede niet — althans niet zonder meer — te verenigen is dat het paard door Schiphoff aan Lorsch zou zijn doorverkocht, terwijl hetgeen omtrent hun onderlinge rechtsverhouding ten processe is gebleken ook niet zonder meer aannemelijk of zelfs begrijpelijk maakt, dat inderdaad zulk een ‘doorverkoop’ tussen hen zou zijn tot stand gekomen.’;

omtrent het eerste onderdeel van het middel:

dat het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam — dat wil zeggen als wederpartij van die ander — is opgetreden, afhangt van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden; dat een bevestigend antwoord op deze vraag, die van feitelijke aard is, niet wordt uitgesloten door de omstandigheid dat die ander wist dat degene met wie hij handelde, dit ten behoeve van een opdrachtgever deed;

dat het Hof dan ook door in het onderhavige geval deze vraag aldus te beantwoorden dat Schiphoff en niet Lorsch als wederpartij van Stolte is opgetreden, geen rechtsregel heeft geschonden;

dat het Hof in dit verband betekenis mocht toekennen aan de door het Hof vastgestelde omstandigheid dat Schiphoff de overeenkomst als commissionair ten behoeve van Lorsch heeft gesloten, nu zowel naar de omschrijving van art. 76K. als naar gewoon spraakgebruik een commissionair een tussenpersoon is die in het algemeen in eigen naam ten behoeve van anderen koopt en verkoopt;

dat daaraan niet afdoet dat de wet blijkens art. 79 van voormeld wetboek niet het geval uitsluit dat een commissionair in naam van zijn opdrachtgever optreedt;

dat dit onderdeel derhalve faalt;

omtrent het tweede onderdeel van het middel:

dat iemand die in eigen naam maar ten behoeve van een opdrachtgever met een ander een overeenkomst sluit, in beginsel ook in eigen naam ten behoeve van die opdrachtgever de uit die overeenkomst voortvloeiende rechten geldend kan maken;

dat dit met name ook geldt voor een vordering als in het onderhavige geval is ingesteld, strekkende tot vergoeding van de schade die als gevolg van ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie aan de zijde van de partij jegens wie de wanprestatie is gepleegd, is geleden;

dat het daarbij in beginsel — daargelaten de invloed van art. 1283 BW — geen verschil maakt of deze partij de schade in eigen vermogen lijdt, dan wel de vordering uitsluitend of mede instelt ten behoeve van haar opdrachtgever ten einde vergoeding van de door deze geleden schade te verkrijgen;

dat derhalve ook het tweede onderdeel faalt;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt eisers in de kosten, op het beroep in cassatie gevallen, aan de zijde van Schiphoff tot op deze uitspraak begroot op ƒ 225 aan verschotten en ƒ 1300 voor salaris.

Conclusie

Adv.-Gen. Mr. ten Kate

Op 22 maart 1972 verkocht Stolte — wiens erven thans in cassatie als eisers partij in het geding zijn doordat Stolte voor het uitbrengen van de cassatiedagvaarding overleden is — een negenjarige ruin, brandenburger type voor een bedrag van ƒ 7600,‒. Het paard is dienovereenkomstig geleverd. Stolte garandeerde — naar het Hof bij het bestreden eindarrest (r.o. 6a) aanneemt — uitdrukkelijk de afwezigheid van verborgen gebreken, door het paard te verkopen zonder de pertinente garantie ‘goed, eerlijk en braaf, en vrij van enig kwaad’.

Het paard voldeed echter blijkens een tweetal overgelegde verklaringen van dierenartsen reeds ten tijde van de koop-verkoop niet aan deze garantie. Het is als rijpaard ongeschikt, omdat het een ‘kribbebijter’ of ‘kribbenslijper’ is en opgereden lendenen heeft. De rug is steeds gevoelig, waardoor het paard slap in de achterhand is en recidiverend kreupel.

Schiphoff (verweerder in cassatie) ageert, na eiswijziging bij memorie van grieven (p. 4) in appel, primair tot ontbinding van de koop wegens wanprestatie van tot schadevergoeding, begroot op ƒ 10.759,10. De subs. vordering op basis van de artt. 1543 en 1545 BW tot terugbetaling van de koopprijs ad ƒ 7600,‒ tegen aanbod van teruggave van het paard door Schiphoff — zoals deze vordering na wijziging in appel luidt — is in cassatie niet aan de orde.

In cassatie zijn nog slechts twee door Stolte gevoerde weren van belang. Het eerste is dat niet Schiphoff koper van het paard was doch Lorsch, een paardenhandelaar uit Duitsland in wiens opdracht Schiphoff gehandeld had. Lorsch is eigenaar van het paard geworden. Bij de bezichtiging en het voorrijden van het paard en de eerste onderhandelingen was Lorsch ook zelf aanwezig geweest. Schiphoff had in hoofdzaak het woord gevoerd, omdat Lorsch de Nederlandse taal niet machtig was. Schiphoff zou derhalve geen partij bij de koopovereenkomst zijn geweest en daaruit dan ook niet kunnen ageren. Schiphoff stelt daartegenover als commissionair voor Lorsch te zijn opgetreden en derhalve op eigen naam te hebben gehandeld en te kunnen ageren (vgl. art. 78K.).

In het tweede verweer wordt aangevoerd dat, indien Schiphoff zelf heeft gekocht — eventueel als commissionair —, Schiphoff de schade, waaraan hij vergoeding vordert, niet (zelf) geleden heeft doch Lorsch.

De door het Hof gegeven beslissing die deze weren elk verwerpt, is thans in cassatie de inzet van onderdeel 1 resp. onderdeel 2 van het middel.

Onderdeel 1 komt mij ongegrond voor. De beantwoording van de vraag of in eigen naam dan wel op die van een ander is gehandeld, wordt in hoofdzaak door een beschouwing en waardering van de feiten en omstandigheden bepaald en is aldus in hoofdzaak feitelijk. De inzet is of de tussenpersoon als rechtstreeks vertegenwoordiger (b.v. op grond van volmacht) voor een al dan niet direct met name genoemde ander heeft gecontracteerd, zodat niet hij doch die ander contractspartij is, dan wel of hij zelf partij bij het contract wenste te zijn en was, zij het voor rekening van een (al dan niet bekende) ander die voor wat het contract betreft op de achtergrond is gebleven. Vgl. voor enige gegevens mijn conclusie voor HR 11 juni 1976, NJ 1976 no. 488, p. 1435. Vgl. voorts over de term ‘eigen naam’ of ‘ten name van’ in dit verband: A. van Oven, R.M.Th. 1955, p.457; van Schilfgaarde, ‘Toerekening van rechtshandelingen’, Prf. Leiden 1969, p. 7–23; Schoordijk, WPNR 5094, p. 391; Uniken Venema, R.M.Th. 1965, p. 430; van Dunne, ‘Normatieve uitleg van rechtshandelingen’, Prf. Leiden 1961, p. 233 e.v. en WPNR 5200, p. 16 e.v.

Het Hof heeft met betrekking tot dit punt een bewijsopdracht gegeven. Uit hetgeen het Hof vaststelde naar aanleiding van het getuigenverhoor — welke vaststellingen op zichzelf door het cassatiemiddel niet worden aangetast, zo dit reeds mogelijk zou zijn — kon m.i. het Hof bewezen achten (r.o. 3b van het eindarrest) dat Stolte tijdens de onderhandelingen ervan op de hoogte was dat Schiphof te dezen optrad als commissionair en dat hij derhalve de koper was (slot r.o. 2 van het eindarrest).

De vraag, hoe de term ‘optreden als commissionair’, gebezigd in dan wel blijkende uit de sfeertekening in de getuigenverklaringen (r.o. 3d en 3j van het eindarrest), moet worden opgevat, is aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden. Het Hof heeft hierin geen kleurloze verwijzing naar het beroep van Schiphoff gezien, doch een tekening van de relatie die Schiphoff tegen de achtergrond van zijn rechtsverhouding tot Lorsch — vgl. art. 7.7.2.1 lid 2 NBW — met Stolte aanging (vgl. r.o. 4 van het eindarrest). Het Hof baseert zijn oordeel in dit verband ook op de verklaring (r.o. 3d van het eindarrest) dat Schiphoff als adspirant-koper optrad.

Voormelde feitelijke waardering heeft het Hof in de in het middel aangehaalde r.o. 4 van het eindarrest geadstrueerd met een beroep op art. 76K. Het Hof zegt daarmee dat wie feitelijk te kennen geeft als commissionair op te treden, in beginsel beoogt zelf te contracteren (zij het voor rekening van een ander) zoals in het artikel bedoeld, en dat de term ‘optreden als commissionair’in casu ook in deze zin is gebezigd. Dat deze term zou zijn misverstaan, behoort niet tot de inzet van het geding. Dit feitelijk oordeel komt mij noch onjuist noch onbegrijpelijk voor. Vgl. van Schilfgaarde t.a.p., p. 123; Uniken Venema t.a.p., p. 430.

Dat de naam van de opdrachtgever is genoemd, behoeft hieraan niet af te doen. Vgl. Snijders, R.M.Th. 1969, p. 7. Evenmin behoeft daaraan af te doen dat Lorsch de bezichtiging van het paard en de aanvankelijk gevoerde onderhandelingen omtrent de aankoop heeft bijgewoond. De commissionair kan ook onder zulke omstandigheden op eigen naam handelen en derhalve zelf als koper optreden. Art. 79K. ziet slechts op het geval dat hij dit in feite niet heeft gedaan en in feite niet als commissionair doch als rechtstreeks vertegenwoordiger is opgetreden. Vgl. Voorduin VIII, p. 348 onder V en VII; Dorhout Mees’, ‘Nederlands handels‑ en fallissementsrecht’ I (1976), nr. 2.74 laatste alinea, p. 35. Zoals reeds gezegd, voor de oplossing van de vraag wat in het voorliggende geval is geschied, zullen in hoofdzaak de rangschikking en de aan de feiten-rechter voorbehouden waardering van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden beslissend zijn.

De klacht zal mitsdien moeten falen. Ik merk nog op dat bij de beslissing van het Hof merkwaardigerwijs wel een rol heeft gespeeld de omstandigheid dat Lorsch ƒ 100,‒ commissionairsloon aan Schiphoff in het vooruitzicht had gesteld (r.o. 3g van het eindarrest), doch dat in dat arrest geen aandacht heeft gekregen de tussen pp. vaststaande omstandigheid dat Schiphoff voor zich ook een — met Zoer die hem op dit paard had gewezen, bij helfte te delen — bedrag van ƒ 500,‒ provisie bedongen had van Stolte. Men zie de c.v.a. p. 2, alinea 2 en laatste alinea; c.v.repl. onder 2, tweede stuk.

Onderdeel 2 komt op tegen de verwerping door het Hof van de weer (r.o. 11 van het eindarrest): ‘dat, zo het al juist zou zijn dat Schiphoff als commissionair zou zijn opgetreden en hij het paard zou hebben doorverkocht aan Lorsch, toch Schiphoff terzake Stolte niet met vrucht in rechte zou kunnen betrekken, nu Lorsch Schiphoff niet heeft aangesproken tot schadevergoeding na ontbinding van de koopovereenkomst, en daar, zolang een en ander niet is gebeurd, Schiphoff geen schade lijdt’.

Het Hof heeft dit laatste niet aanvaard, omdat (r.o. 12b van het eindarrest) Lorsch, als getuige gehoord, heeft verklaard dat Schiphoff aan hem, Lorsch, heeft toegezegd de zaak gerechtelijk aanhangig te maken en de ter zake te ontvangen schadeloosstelling te zullen doorbetalen. Lorsch zei (P.V. van getuigenverhoor, blad 3 onderaan) dat hij in vertrouwen op deze uitvoering Schiphoff nog niet gerechtelijke had aangesproken. Deze gedachtengang is redelijk en niet onbegrijpelijk. Het Hof achtte voldoende dat Lorsch Schiphoff ter zake aansprakelijk houdt.

Was Schiphoff echter jegens Lorsch ter zake aansprakelijk dan wel leed Schiphoff om andere reden de gestelde schade wel als eigen schade? Dat is de primaire vraag van dit verweer. Het Hof beantwoordde deze vraag bevestigend in r.o. 12a van het eindarrest op grond van de daarin aangewezen rechtsoverwegingen 3c–3e van het tussenarrest. R.o. 3f van het tussenarrest, waarbij het Hof in dit verband de zienswijze van Schiphoff memoreerde ‘dat aan Stolte …geen beroep toekomt op de omstandigheid, dat Schiphoff slechts als tussenpersoon optrad, daar Schiphoff duidelijk aan de vordering ten grondslag legt, dat hij op eigen naam kocht, waarbij hij optrad als commissionair voor de committent Lorsch, in welke rechtsverhouding geen rechtsband tussen Lorsch en Stolte ontstond’, liet het Hof bij zijn eindarrest derhalve daarbij rusten. Het oordeel wordt mitsdien niet gedragen door zodanig rechtsoordeel, verbonden aan de rechtsfiguur van het commissionairscontract in het algemeen.

Het Hof besliste (r.o. 3d van het tussenarrest) op grond van de omstandigheid dat Schiphoff ‘zich gehouden acht het door hem op eigen naam (: als commissionair ten behoeve van Lorsch) met garantie aangekochte en dienovereenkomstig doorverkochte paard, in verband met de gestelde wanprestatie terug te nemen’. De gestelde schadeposten dienen daarbij redelijkerwijs aan de orde te komen, aldus vervolgt het Hof.

Het Hof ziet hier, naar het Hof nog eens in r.o. 12a van het eindarrest aangeeft, een rechtsgevolg van de actuele commissieverhouding tussen Schiphoff en Lorsch. Het onderdeel schijnt hier een rechtens vrijblijvende mening (service uit commercieel belang wellicht; vgl. Snijders, R.M.Tj. 1969, p. 19/20) van Schiphoff te lezen en mist m.i. daarom feitelijke grondslag in de bestreden arresten.

Het op de achtergrond liggende algemene probleem waarop de klacht wijst, ontstaat hierdoor dat weliswaar de commissionair zelf partij bij het afgesloten contract is, doch het betrokken en beschadigde belang bij de ander ligt, voor wiens rekening hij heeft gehandeld. Dit uit zich ook in deze onevenwichtigheid dat de wanpresterende verkoper tegen de commissionair zegt: ‘Gij lijdt de schade niet, doch Uw opdrachtgever’. Hij wijst daarmee op de vertegenwoordiging, waardoor het belang bij de achterman ligt. Komt echter de opdrachtgever zelf met zodanige vordering, dan zegt de verkoper: ‘Gij zijt niet mijn wederpartij uit het contract; Gij kunt niet daaruit ageren (art. 78K.)’. Dan haalt de verkoper onder terugdringing van het vertegenwoordigingselement het aspect naar voren dat de commissionair zichzelf verbond. Vgl. Scheltema, ‘Verspreide Geschriften’, p. 53 e.v.

Men kan stellen dat uit het wettelijke systeem, waarin enerzijds het zichzelf verbinden van de commissionair tot uitgangspunt wordt genomen (art. 76K.) en anderzijds iedere vordering over het hoofd van de commissionair heen van de verkoper tegen de committent dan wel omgekeerd wordt uitgesloten (art. 78 K.), volgt dat het belang — ook dat van de opdrachtgever — voor wat betreft de door de commissionair met de verkoper gesloten overeenkomst geheel in zijn handen gebundeld blijft en dat hij derhalve de aangewezen persoon tot ageren is, indien dit belang door de wederpartij uit het contract geschonden mocht blijken. Men kan toch de wet niet aanwrijven dat het de bedoeling zou zijn de derde, die met een commissionair handelt, voor zodanige acties te vrijwaren, hetgeen uit de anders bestaande, hier reeds genoemde onevenwichtigheid zou volgen.

Een zodanige opvatting gaat evenwel wellicht verder dan noodzakelijk is. Deze gaat ook verder dan de in deze verhoudingen wel als oplossing aanbevolen abstracte schadeberekening waarbij slechts de objectieve vermogensschade ten tijde van de wanprestatie aan de orde komt. Vgl. voor gegevens hieromtrent in het algemeen: de door mij op 10 dec. 1976 genomen conclusie inzake van de Weijgert/Nieuwkoop rolno. 11.044, en met betrekking tot het onderhavige onderwerp: hierna. I.c. wordt evenwel vergoeding van de concreet geleden schade gevorderd.

De commissionair pleegt weliswaar niet zelf te garanderen wat hij van de verkopende tegenpartij bedongen heeft — hetgeen tot een volledige zelfstandige aansprakelijkheid zou leiden —, doch men mag toch wel aannemen dat hij tenminste jegens zijn opdrachtgever de zorgverplichting (vgl. de artt. 7.7.1.2 jo. 7.7.2.1 en 7.7.3.1 NBW) heeft dat de door hemzelf (op eigen naam) voor rekening van de opdrachtgever gesloten overeenkomst op juiste wijze door de verkoper wordt uitgevoerd.

Dit houdt enerzijds in, dat hij nakoming zal kunnen en in zijn verhouding tot de committent onder omstandigheden ook zal moeten vorderen, en anderzijds dat hij ingeval van een hapering in de nakoming zal moeten trachten te bereiken dat deze hapering verholpen wordt. In deze zin Asser-van der Grinten 2, I (1973), p. 67/68. Daartoe kan men ook rekenen het vorderen van niet alleen vervangende schadevergoeding (vgl. Meijers, VPO III, p. 51 e.v.; Scheltema, ‘Verspreide Geschriften’, p. 58/59; Suijling II, 1 − 1934 — no. 361, p. 566, 567; Hofmann-van Opstall — 1959 — p. 88; Asser-Rutten 4,I — 1973 — p. 199 bovenaan; Snijders, R.M.Th. 1969, p. 18–21) doch ook vergoeding van de totaal geleden schade door de wanprestatie, welke vergoeding hij uiteraard verplicht is door te betalen aan zijn opdrachtgever Lorsch. Via de door Meijers t.a.p. als derde mogelijkheid genoemde rechtsfiguur van de ‘trust’ komt Uniken Venema’, Trustrecht en Bewind’, Prf. Groningen 1954, p. 300/301 tot een soortgelijke mogelijkheid, waarover Schoordijk in zijn Intreerede Tilburg 1964, p. 14 e.v. en van Schilfgaarde, ‘Toerekening van rechtshandelingen’, Prf. Groningen 1969, p. 127/128. Vgl. voorts art. 7.7.3.3. lid 2 en 3 NBW met Toel., p. 1007, 1008.

Zou de commissionair deze zorgverplichting jegens de committent verwaarlozen, dan zou hij tot het bedrag, waartoe hij op de wederpartij bij het contract verhaal zou kunnen nemen — de betaling van de schadevergoeding heeft hij niet gegarandeerd —, aansprakelijk geacht kunnen worden. Aan dit aspect besteedt m.i. Janssens, RMT 1967, p. 187 e.v. onvoldoende aandacht, terwijl ik mij anderzijds ervan bewust ben dat dit slechts een oplossing biedt voor gevallen als de onderhavige; zie Snijders, R.M.Th. 1969, p. 17. In zoverre kan gezegd worden, dat ook de commissionair deze schade zelf lijdt. Ik zou menen dat dit een en ander nauw aansluit op hetgeen het Hof i.c. feitelijk heeft aangenomen.

Aan het slot houdt het onderdeel nog de klacht in dat het Hof tegenstrijdig zou hebben gemotiveerd door enerzijds van een commissieverhouding tot Lorsch uit te gaan en anderzijds te spreken over ‘dienovereenkomstig doorverkocht’ (r.o. 3d van het tussenarrest; r.o. 12a van het eindarrest), terwijl ten processe ook niet aannemelijk is geworden dat inderdaad een doorverkoop tot stand zou zijn gekomen. De klacht is blijkens de toelichting bij pleidooi (pleitnota p. 13) slechts voorgesteld voor zover ’s Hofs arrest op deze kwalificatie zou berusten. Ik meen evenwel dat dit niet het geval is.

Te dien aanzien mag vooropgesteld worden, dat beide partijen in dit verband over ‘doorverkoop’ hebben gesproken. Schiphoff in de c.v.repl. p. 1, onder 2, tweede stuk; Stolte schijnt doorverkoop in zijn MvA onder 3 te ontkennen, doch gaat daarvan uit in zijn concl. na enquete voor het Hof, p. 1/2.

Het onderscheid tussen middellijke vertegenwoordiging en doorverkoop ligt voor in de praktijk handelende pp. ook niet altijd zover uit elkaar althans niet zo helder als zij in rechtsfiguur verschillen. Vgl. Snijders, R.M.Th. 1969, p. 16. Dit wordt mede hierdoor veroorzaakt, dat — ik bepaal mij weer tot de onderhavige zaak — Schiphoff in feite hetgeen hij als partij bij de koop-verkoop gekocht heeft krachtens zijn verhouding tot Lorsch gelijkelijk heeft doorgegeven. Zo speelt de koop-verkoop in de tweede hand door. Het Hof denkt hierbij mede (r.o. 12a van het eindarrest) aan de garanties, gegeven met betrekking tot het paard. Men kan hier ook denken aan de hierboven besproken zorgverplichting van de commissionair.

Als dan ook het Hof spreekt over ‘doorverkocht’ zet het daarbij ‘dienovereenkomstig’. Het bezigt aldus de term meer ter accentuering van vorenbedoelde situatie dan omdat het Hof zijn uitgangspunt dat Schiphoff als commissionair is opgetreden zou verloochenen dan wel in strijd daarmee zou oordelen. Van een kwalificatie van die verhouding als koop-verkoop blijkt m.i. in ieder geval niet. Deze klacht van het onderdeel zal mitsdien doel moeten missen.

Het middel in zijn beide onderdelen ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van eisers tot cassatie als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten op het beroep in cassatie aan zijde van verweerder gevallen.

Noot

De Hoge Raad bezigt deze terminologie in juridisch-technische zin, identiek met de vraag wie contractspartij is. Dus niet op de andere, door Van Schilfgaarde, Ac. Pr. blz. 6 − 24 aangewezen manier ‘in feitelijke zin’ (zie blz. 19). In wiens naam nu gecontracteerd is, is een gewone kwestie van interpretatie van verklaringen en uitingen zoals die ‘over en weer’ begrepen zijn en mochten worden. Net zo als de vraag of er een overeenkomst is en wat de inhoud daarvan is. Zie over het belang van het ‘over en weer’ HR 17 dec. 1976, NJ 1977, 241 en mijn noot punt 2.

Bij die interpretatie die cassatietechnisch een feitelijke beslissing oplevert, kunnen wel in cassatie te toetsen regels een rol spelen — als factor bij de interpretatie, als aspect —. Zo hier dat als een commissionair ten behoeve van een derde optreedt het blijkens de wet (art. 76K.) normaal is dat hij op eigen naam handelt.

Niet daarentegen bestaat er naar Nederlands recht een regel als de Engelse dat bekendmaking van wie de opdrachtgever is, wijst op handelen op naam van de opdrachtgever. Terecht, zie voor het verschil tussen het Europees continentale recht en het Angelsaksische dat de commissionair niet kent, Von Gierke-Sandrock, Handels‑ und Wirtschaftsrecht I (1975) p 27 II 3c.

Commissionair mag schade van de opdrachtgever vorderen.

Ook dat ligt voor de hand. Als dat niet zou mogen, zou de opdrachtgever het zelf moeten mogen, maar dat belet art. 78K. Zie hierover de conclusie Adv.-Gen. De Adv.-Gen. bespreekt de vraag of de commissionair alleen des opdrachtgevers abstract berekende schade kan vorderen of diens totale schade. De HR rept niet van abstracte schadeberekening maar motiveert dit niet. Ik kan mij met de motivering van Adv.-Gen. Ten Kate verenigen. Maar dit betekent wel dat het voor de derde van belang is wie die opdrachtgever is, hetgeen hij echter (normaliter) van tevoren niet weet. Want bij dezelfde wanprestatie kan bij de ene opdrachtgever een veel grotere schade optreden dan bij de andere. De HR doet hieraan iets zonder terug te vallen op abstracte schadeberekening. De HR wijst op art. 1283 BW dat de te vergoeden schade (tenzij bij arglist) beperkt tot de schade die bij het aangaan der overeenkomst is te voorzien. Dit artikel wordt naar mijn mening in de praktijk in het algemeen nogal teruggedrukt. Toch is het van groot belang. De omvang van de te vergoeden schade bij wanprestatie en onrechtmatige daad is in ons huidige recht (niet in het Ontwerp) juist door 1283 principieel verschillend. In het onderhavige geval zal het weinig uitmaken omdat de verkoper van het paard wist wie de opdrachtgever was, maar als hij dat niet had geweten zou het bijv. zeer de vraag zijn of de posten van uit‑ en invoerrechten te voorzien waren. De rechtspraak moet op dit punt zich dus niet laten leiden door wat zij gewend is op het punt van schadevergoeding bij onrechtmatige daad. Art. 1283 bedoelt niet dat practisch elke schade voorzienbaar was, in dat geval zou zij overbodig zijn en had de HR er nu zeker niet aan herinnerd.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 11-03-1977, NJ 1977, 521 Kribbebijter