NJ 2006, 362

HOGE RAAD (Civiele Kamer)

11 maart 2005, nr. C03/313HR

(Mrs. P. Neleman, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels; A-G Wesseling-van Gent)

m.nt. prof. mr. H.J. Snijders

LJN: AS2619
m.nt. H.J. Snijders
JOL 2005, 149
RVDW 2005 , 39

Regeling

Rv art. 477, 477a

Essentie

Derdenbeslag; beslag op vordering onder hypothecair verband: kan beslaglegger hypotheekrecht uitoefenen?

De derdenbeslaglegger wiens beslag een vordering onder hypothecair verband heeft getroffen, kan het hypotheekrecht uitoefenen. Het is in overeenstemming met het in art. 477 Rv in verbinding met art. 477a Rv neergelegde wettelijke systeem, waarin aan de derdenbeslaglegger de bevoegdheid toekomt zijn vordering op de beslaglegger te verhalen door inning van de vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene, dat de derdenbeslaglegger profiteert van de aan de beslagen vordering verbonden hypothecaire voorrang boven andere schuldeisers die verhaal zoeken op het hypothecair verbonden registergoed.

Derdenbeslag; beslag op vordering onder hypothecair verband: kan beslaglegger hypotheekrecht uitoefenen?

Samenvatting

Het gaat in deze renvooiprocedure over de vraag of degene die derdenbeslag legt het door de derde-beslagene ten gunste van de beslagdebiteur gevestigde, aan de beslagen vordering verbonden, hypotheekrecht kan uitoefenen, in dier voege dat hij zijn vordering met voorrang boven de andere schuldeisers van de beslagdebiteur kan verhalen.

Het is in overeenstemming met het in art. 477 Rv in verbinding met art. 477a Rv neergelegde wettelijke systeem, waarin aan de derdenbeslaglegger de bevoegdheid toekomt zijn vordering op de beslagdebiteur te verhalen door inning van de vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene, dat de derdenbeslaglegger wiens beslag een vordering onder hypothecair verband heeft getroffen, profiteert van de aan de beslagen vordering verbonden hypothecaire voorrang boven andere schuldeisers die verhaal zoeken op het hypothecair verbonden registergoed. Een andere opvatting zou aan het derdenbeslag het niet te rechtvaardigen effect verlenen dat de overige schuldeisers van de derde-beslagene bij de verdeling van de opbrengst van het verhypothekeerde registergoed door dat beslag zouden worden bevoordeeld, terwijl degene ten laste van wie dat beslag gelegd is gedupeerd zou worden door het verval van de aan de beslagen vordering verbonden voorrang.

Noot ook over pandrecht op door hypotheek gesecureerde vordering en inning van die vordering door de pandhouder.

Partijen

Coöperatieve Centrale Raiffeisen Boerenleenbank B.A., te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,

tegen

Stormpolder Vastgoed B.V., te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt

De gezamenlijke erven van Marinus Hengstmengel, laatstelijk te Nootdorp,

Eastside Investments B.V., te Noordwijk,

Mr. F.J. Kremer, in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van Minetech International B.V., te ‘s‑Gravenhage, verweerders in cassatie, niet verschenen.

Tekst

Hof:

Beoordeling van het hoger beroep

Hengstmengel is tijdens de procedure in appèl overleden. De gezamenlijke erven zijn in zijn plaats in hoger beroep verschenen en hebben de memorie van grieven bestreden. Zij hebben geen verklaring van erfrecht overgelegd en zich niet nader bekend gemaakt.

Stormpolder betoogt dat de Erven Hengstmengel de procedure niet anoniem kunnen voortzetten en niet ontvankelijk dienen te worden verklaard.

Het hof verwerpt dit verweer. Geen rechtsregel, in het bijzonder niet de toepasselijke artt. 254 e.v. Rv (oud) verplicht de erfgenamen zich nader bekend te maken (HR 7.6.1991, NJ 1992, 392), behoudens bijzondere gevallen, waaromtrent niets is gesteld of gebleken.

De omstandigheid dat Hengstmengel in eerste aanleg niet is verschenen, brengt ingevolge het toepasselijke art. 486 derde lid Rv mee dat Hengstmengel geacht moet worden zijn tegenspraak van de vordering van Rabo te hebben laten varen. De Erven Hengstmengel kunnen niet aan de door de wet aan deze proceshouding toegekende gevolgen ontkomen door in een later stadium van de procedure alsnog verweer te voeren. Voor zover de inhoud van de door de Erven Hengstmengel genomen Memorie van Antwoord zich al richt op het onderwerp van deze procedure behoeft dit betoog op deze grond derhalve geen bespreking. Het hof zal de door de Erven Hengstmengel gemaakte proceskosten niet ten laste van een van de andere procespartijen laten komen, aangezien deze kosten nodeloos gemaakt zijn.

De door de rechtbank onder 1 in 1.1 tot en met 1.8 van het vonnis van 26 mei 1999 vastgestelde vaststaande feiten worden door geen van partijen betwist, zodat het hof daarvan uit zal gaan.

Rabo legt aan haar vordering ten grondslag dat zij gerechtigd is zich bij voorrang te verhalen op de opbrengst van de executoriaal verkochte villa van Hengstmengel. Rabo voert hiertoe aan dat haar vordering is gedekt door het recht van eerste hypotheek, ingeschreven ten behoeve van Minetech Holdings Ltd. te Jersey (hierna: MHL).

De rechtbank heeft de vorderingen van Rabo afgewezen en daartoe overwogen dat Hengstmengel bij vonnis van 13 december 1995 ingevolge art. 477a Rv (oud) is veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor door Rabo beslag is gelegd als ware Hengstmengel daarvan zelf de schuldenaar. Hengstmengel moet aan Rabo voldoen hetgeen MHL aan Rabo verschuldigd is ingevolge het vonnis van 6 september 1994. De vordering van Rabo op MHL was niet door hypotheek gedekt. Dat Hengstmengel deze vordering in plaats van MHL moet voldoen brengt daarin geen verandering.

Tegen dit oordeel richten zich de bezwaren van Rabo.

Het hof overweegt als volgt.

Bij vonnis van 6 september 1994, gewezen tussen Rabo als eiseres en MHL als gedaagde, is MHL veroordeeld tot betaling van onder meer ƒ 221 151,55, met rente en kosten. Deze vordering betrof de debetstand van een rekening-courant verhouding. Aan deze vordering was geen recht van hypotheek voor Rabo ten laste van MHL verbonden. Rabo heeft onder Hengstmengel conservatoir derdenbeslag doen leggen ter verzekering van verhaal van deze vordering.

Hengstmengel heeft aanvankelijk verklaard dat hij niets verschuldigd was aan MHL.

Bij vonnis van 13 december 1995 heeft de rechtbank Hengstmengel veroordeeld tot het afleggen van een verklaring dat hij krachtens overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband een bedrag voor ƒ 800 000 aan hoofdsom te vermeerderen met rente aan MHL schuldig is en dat deze schuld door het gelegde beslag is getroffen en heeft de rechtbank de verklaring van Hengstmengel in deze zin verbeterd. Voorts heeft de rechtbank in dit vonnis Hengstmengel veroordeeld om uit het onder het beslag vallend bedrag ƒ 221 151,55, met rente en kosten te voldoen aan Rabo. Door de veroordeling van 13 december 1995 is op grond van het beslagrecht op Hengstmengel een eigen verplichting komen te rusten tot voldoening van genoemd bedrag. Met recht heeft Rabo, toen Hengstmengel nalatig bleek dit bedrag te voldoen, executoriaal beslag gelegd onder Hengstmengel op grond van het vonnis van 13 december 1995 en dit vonnis op de gewone wijze geëxecuteerd.

Door te betogen dat aan haar vordering het recht van hypotheek verbonden is geraakt, aangezien Hengstmengel ingevolge het vonnis van 13 december 1995 uitsluitend aan haar kan betalen wat hij aan MHL verschuldigd is, miskent Rabo het onderscheid tussen de verhoudingen MHL — Hengstmengel, alsmede MHL — Rabo en Rabo — Hengstmengel. De omstandigheid dat ingevolge het vonnis van 13 december 1995 een eigen verplichting op Hengstmengel is komen te rusten tot voldoening van het door MHL aan Rabo verschuldigde en dat dit verband houdt met verplichtingen van Hengstmengel jegens MHL, betekent niet dat een aan MHL jegens Hengstmengel toekomend recht van eerste hypotheek op enigerlei wijze op Rabo zou zijn overgegaan. Derhalve vloeit uit dit vonnis niet voort dat aan Rabo een recht van eerste hypotheek jegens Hengstmengel toekomt. Dit is ook niet het de facto gevolg van genoemd vonnis en kan evenmin volgen uit de door de rechtbank gebezigde formulering aangaande voldoening aan Rabo uit onder het beslag vallende gelden. Hetzelfde geldt voor het vonnis van 7 september 1994.

Het betoog van Rabo dat het ‘niet zo kan zijn’ dat het aan Rabo toekomende bedrag niet is ‘behept’ met een preferentie, omdat dan aan de overige beslagleggers een onverdiend voordeel zou toevallen, faalt. Dit betoog miskent het wettelijk systeem en de uitwerking van de rechtsregels in een geval als dit. Aangezien ook overigens gesteld noch gebleken is dat Rabo het recht van eerste hypotheek door MHL geleverd heeft gekregen dan wel anderszins in dit recht van MHL jegens Hengstmengel is getreden — Rabo erkent dit zelf in punt 22 van de Memorie van Grieven —, komt aan Rabo geen voorrangspositie toe bij de verdeling van de door de verkoop van de villa verkregen gelden.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de grief faalt. Het hof acht het bestreden vonnis op juiste gronden gewezen en verenigt zich daarmee. Het vonnis zal worden bekrachtigd.

De door geïntimeerden gevoerde verweren behoeven bij gebrek aan belang geen verdere bespreking. Rabo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep voor zover gevallen aan de kant van Stormpolder en de curator.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, die bij niet-inachtneming tot nietigheid leiden, door het Hof door in rov. 4 tot en met 7 en het dictum van het arrest van 30 juli 2003 te overwegen en te beslissen als daarin staat vermeld en wel om de volgende, voor zover nodig in onderling verband te beschouwen, redenen.

Ten onrechte overweegt het Hof aan het slot van rov. 6 dat aan de Cöoperatieve Centrale Raiffeisen Boerenleenbank BV (hierna: ‘Rabo’) geen voorrangspositie toekomt bij de verdeling van de door de verkoop van de villa van Marinus Hengstmengel (hierna: ‘Hengstmengel’) verkregen gelden. Evenzeer ten onrechte overweegt het Hof hieraan voorafgaand:

—

dat Rabo het onderscheid tussen de verhoudingen Minetech Holdings Ltd. (hierna: ‘MHL’) — Hengstmengel, alsmede MHL — Rabo en Rabo — Hengstmengel miskent;

—

dat de omstandigheid dat ingevolge het vonnis van 13 december 1995 een eigen verplichting op Hengstmengel is komen te rusten tot voldoening van het door MHL aan Rabo verschuldigde en dat dit verband houdt met verplichtingen van Hengstmengel jegens MHL, niet betekent dat een aan MHL jegens Hengstmengel toekomend recht van eerste hypotheek op enigerlei wijze op Rabo zou zijn overgegaan (rov. 5);

—

dat uit het vonnis van 13 december 1995 niet voortvloeit, ook niet de facto, dat aan Rabo een recht van eerste hypotheek jegens Hengstmengel toekomt (rov. 5);

—

dat ook overigens gesteld noch gebleken is dat Rabo het recht van eerste hypotheek door MHL geleverd heeft gekregen dan wel anderszins in dit recht van MHL jegens Hengstmengel is getreden (rov. 6).

Primair geldt dat het Hof met de hierboven genoemde overwegingen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat Rabo op grond van het ten laste van MHL onder Hengstmengel gelegde derdenbeslag de bevoegdheid heeft om in en buiten rechte nakoming te eisen van de vordering van MHL op Hengstmengel en dat aan de inningsbevoegdheid van deze vordering onlosmakelijk is verbonden het recht om het tot zekerheid daarvan gevestigde hypotheekrecht geldend te maken. Aangezien, zoals het Hof in rov. 4 overweegt, in de verklaringsprocedure is vastgesteld dat MHL krachtens overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband een vordering van NLG 800 000 op Hengstmengel heeft en dat deze vordering door het gelegde beslag is getroffen, geldt dat Rabo op grond van haar inningsbevoegdheid van deze vordering het daaraan verbonden hypotheekrecht geldend kan maken en dus bij de verdeling van de executieopbrengst van de villa van Hengstmengel aan Rabo een voorrangspositie toekomt. Daaraan doet niet af dat Rabo uit praktische overwegingen niet het recht van parate executie heeft uitgeoefend en executoriaal beslag op de verhypothekeerde villa heeft gelegd en dit beslag heeft vervolgd.

Subsidiair geldt dat het Hof met de hierboven genoemde overwegingen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat, als gevolg van het derdenbeslag, althans de veroordeling in de verklaringsprocedure, de bevoegdheid om de vordering van MHL op Hengstmengel te innen op Rabo is overgegaan en dus op grond van art. 3:82 BW althans 6:142 BW ook het aan deze vordering verbonden hypotheekrecht, althans de bevoegdheid om dat recht geldend te maken, op Rabo is overgegaan, zodat Rabo bij de verdeling van de executieopbrengst van de villa een voorrangspositie toekomt, ook nu Rabo niet het recht van parate executie heeft uitgeoefend en executoriaal beslag op de verhypothekeerde villa heeft gelegd.

Meer subsidiair geldt dat het Hof met de hierboven genoemde overwegingen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat als gevolg van het derdenbeslag, althans de veroordeling in de verklaringsprocedure, de vordering van MHL op Hengstmengel op Rabo is overgegaan en dat als gevolg daarvan op grond van art. 3:82 BW althans 6:142 BW ook het aan deze vordering verbonden hypotheekrecht op Rabo is overgegaan, zodat Rabo bij de verdeling van de executieopbrengst van de villa een voorrangspositie toekomt, ook nu Rabo niet het recht van parate executie heeft uitgeoefend en executoriaal beslag op de verhypothekeerde villa heeft gelegd.

Uiterst subsidiair geldt dat het Hof met de hierboven genoemde overwegingen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat Rabo door beslag te leggen op de vordering van MHL op Hengstmengel tevens beslag heeft gelegd op het tot zekerheid van deze vordering gevestigde hypotheekrecht en op grond daarvan bij de verdeling van de executieopbrengst van de villa van Hengstmengel aan Rabo de voorrangspositie toekomt die is verbonden aan dat hypotheekrecht, ook nu Rabo niet het recht van parate executie heeft uitgeoefend en executoriaal beslag op de verhypothekeerde villa heeft gelegd.

In verband met de klachten van onderdelen 1 is het gestelde in dit onderdeel 2 van belang.

Voor zover het Hof met de overweging in rov. 4 dat door de veroordeling in het vonnis van 13 december 1995 op Hengstmengel een ‘eigen verplichting’ is komen te rusten, tot uitdrukking brengt zijn oordeel dat Rabo niet de vordering van MHL op Hengstmengel int, maar een ‘eigen’ vordering van Rabo op Hengstmengel, is dat oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk in het licht van de in dit geding vaststaande feiten. Het Hof miskent dat waar Hengstmengel in gebreke bleef met het afleggen van de juiste verklaring en derhalve ook met het afdragen aan de beslagleggende deurwaarder van hetgeen hij aan MHL was verschuldigd, het wettelijke stelsel inzake het derdenbeslag meebracht dat Rabo op grond van art. 477a Rv gehouden was om Hengstmengel te dagvaarden tot het doen van een gerechtelijke verklaring en een vordering in te stellen tot nakoming van de afdrachtverplichting en dat dit er niet aan afdoet dat de veroordeling van Hengstmengel in de verklaringsprocedure is gebaseerd op de rechten van Rabo uit hoofde van het derdenbeslag, dat wil zeggen dat die veroordeling berust op de bevoegdheid van Rabo om de vordering van MHL op Hengstmengel te innen. Evenzeer miskent het Hof dat een betaling van Hengstmengel krachtens een veroordeling in de verklaringsprocedure op grond van art. 477b lid 1 Rv als een betaling aan MHL geldt, zodat geen sprake kan zijn van het innen van een ‘eigen’ vordering van Rabo.

Voor zover het Hof met de overweging in rov. 4 dat Rabo met recht executoriaal beslag onder Hengstmengel heeft gelegd en het vonnis van 13 december 1995 ‘op de gewone wijze’ heeft geëxecuteerd, tot uitdrukking brengt zijn oordeel dat vanwege de omstandigheid dat Rabo op grond van het vonnis in de verklaringsprocedure executoriaal beslag heeft gelegd, zich in dit geval niet de situatie voordoet waarin Rabo haar rechten uit het derdenbeslag geldend maakt, daaronder begrepen het recht om het aan de beslagen vordering verbonden hypotheekrecht uit te oefenen, is dat oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk in het licht van de in dit geding vaststaande feiten. Het Hof miskent dat de omstandigheid dat Rabo niet de weg van het uitoefenen van het recht van parate executie heeft gekozen en executoriaal beslag heeft gelegd, niet meebrengt dat Rabo in de onderhavige procedure niet haar rechten uit het derdenbeslag geldend maakt. Voor de vraag of Rabo bij de verdeling van de executieopbrengst van de villa een voorrangspositie toekomt, maakt het namelijk niet uit welke wijze van executie Rabo heeft gekozen.

Ook overigens biedt hetgeen in deze procedure vaststaat althans is gesteld geen aanleiding om te oordelen dat Rabo in de onderhavige procedure niet haar rechten uit het derdenbeslag geldend maakt. Integendeel, Rabo heeft uitdrukkelijk gesteld dat zij in de onderhavige procedure haar rechten uit het derdenbeslag geldend maakt. Zie: CvR, nr. 21, 30 en 37 en het request ex art. 552 Rv jø 3:271 BW d.d. september 1997, nr. 3–7 en 14 (1), prod. 1 bij de CvE. Voor zover het Hof met enige in onderdeel 1 of 2 genoemde overweging heeft geoordeeld dat Rabo in de onderhavige procedure niet haar rechten uit het derdenbeslag geldend maakt, is dat oordeel derhalve onbegrijpelijk in het licht van deze stellingname van Rabo.

Als één of meer van deze klachten slaagt, kan ook rov. 7 en het dictum van het bestreden arrest niet in stand blijven.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Bij verzoekschrift van 4 september 1997 heeft eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Rabobank — de president van de rechtbank te ‘s‑Gravenhage verzocht een rechter-commissaris te benoemen, ten overstaan van wie de verdeling van de opbrengst van de in het verzoekschrift vermelde executoriale verkoop zal plaatsvinden.

Bij de rechter-commissaris zijn vorderingen aangemeld door de Rabobank , M. Hengstmengel namens Minetech Holdings Ltd. en verweerders in cassatie sub 1, 3 en 4 (verder respectievelijk te noemen: Stormpolder, Eastside en mr. Kremer q.q.).

De rechter-commissaris heeft vervolgens een staat van verdeling opgemaakt, die op 30 januari 1998 ter griffie is neergelegd. Partijen zijn hierna in de gelegenheid gesteld de staat van verdeling tegen te spreken.

De rechter-commissaris heeft in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 6 maart 1998 geconstateerd dat Stormpolder, Eastside en mr. Kremer q.q. akkoord gaan met de staat van verdeling, maar dat de Rabobank en Hengstmengel die tegenspreken.

Hierna heeft de rechter-commissaris conform het bepaalde in art. 486 Rv partijen verwezen naar de rolzitting van 21 april 1998 voor conclusies van eis aan de zijde van de Rabobank (in een renvooiprocedure tegen Stormpolder, Hengstmengel, Eastside en mr. Kremer q.q.) en van Hengstmengel (in een renvooiprocedure tegen de Rabobank , Stormpolder, Eastside en mr. Kremer q.q.).

Bij conclusie van eis van 21 april 1998 heeft de Rabobank gevorderd dat uit de opbrengst van voormelde executoriale verkoop aan haar een bedrag van ƒ 221 151,55 wordt uitbetaald, te vermeerderen met 18% rente daarover vanaf 4 oktober 1993, alsmede proceskosten.

Stormpolder en mr. Kremer q.q. hebben de vordering bestreden. Hengstmengel en Eastside zijn niet verschenen.

De rechtbank heeft bij vonnis van 26 mei 1999 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Rabobank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s‑Gravenhage, onder aanvoering van één grief. Stormpolder, de erven van de inmiddels overleden Hengstmengel (verweerders in cassatie sub 2) en mr. Kremer q.q. hebben de grief bestreden.

Bij arrest van 30 juli 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, de Rabobank in de proceskosten in hoger beroep van Stormpolder en mr. Kremer q.q. veroordeeld en bepaald dat de erven Hengstmengel de eigen proceskosten dragen. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Rabobank heeft bij brief van 2 december 2004 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Bij notariële akte van 26 augustus 1983 heeft M. Hengstmengel ten behoeve van de vennootschap Minetech Holdings Ltd (hierna: MHL) het recht van eerste hypotheek gevestigd op de hem in eigendom toebehorende onroerende zaak te Nootdorp (hierna: de villa). Dit recht van hypotheek strekte tot zekerheid van hetgeen MHL van Hengstmengel te vorderen had uit hoofde van een door MHL aan Hengstmengel verstrekte geldlening ter grootte van ƒ 800 000.

Op 7 maart 1994 heeft de Rabobank ten laste van MHL onder Hengstmengel conservatoir derdenbeslag doen leggen.

iii

Bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank te ‘s‑Gravenhage van 6 september 1994 is MHL veroordeeld aan de Rabobank te betalen een hoofdsom van ƒ 221 151,55, te vermeerderen met rente en kosten terzake van de debetstand van een rekening-courantverhouding. Dit vonnis is overbetekend aan Hengstmengel.

Hengstmengel heeft vervolgens een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv afgelegd, inhoudende dat hij niets aan MHL verschuldigd is. De Rabobank heeft deze verklaring op de voet van art. 477a Rv betwist, hetgeen geleid heeft tot het onherroepelijk vonnis van de rechtbank te ‘s‑Gravenhage van 13 december 1995. Daarbij is Hengstmengel veroordeeld tot het afleggen van een verklaring dat hij krachtens overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband een bedrag van ƒ 800 000, te vermeerderen met rente, aan MHL verschuldigd is en dat deze schuld door het beslag is getroffen. Bij voormeld vonnis is Hengstmengel tevens veroordeeld tot betaling aan de Rabobank van ƒ 221 151,55 met rente en kosten uit het onder het beslag vallende bedrag.

De Rabobank heeft op 28 december 1995 executoriaal beslag gelegd op de villa uit kracht van het onder (iv) vermelde vonnis.

Bij beschikking van 10 december 1996 heeft de Rabobank presidiaal verlof gekregen om de villa te verkopen. In opdracht van de Rabobank is de villa vervolgens executoriaal verkocht. Overeenkomstig art. 551 lid 2 Rv is de netto opbrengst van ƒ 667 000 door de notaris gestort bij een bewaarder als bedoeld in art. 445 Rv.

vii

Bij verzoekschrift van 4 september 1997 heeft de Rabobank de verdeling verzocht van de opbrengst van deze executoriale verkoop. Bij de rechter-commissaris zijn vorderingen aangemeld door de Rabobank , Stormpolder, Eastside, mr. Kremer q.q. (curator in het faillissement van MHL) en Hengstmengel namens MHL, als schuldeisers van Hengstmengel. De rechter-commissaris heeft vervolgens een staat van verdeling opgemaakt, welke op 30 januari 1998 ter griffie is neergelegd. De rechter-commissaris heeft daarin onder meer overwogen (zakelijk weergegeven) dat geen rekening zal worden gehouden met de door Hengstmengel namens MHL aangemelde vordering en dat de Rabobank geen aanspraak kan maken op preferentie op grond van de hypothecaire inschrijving. De vorderingen van de Rabobank , Stormpolder, Eastside en mr. Kremer q.q. zijn in de staat van verdeling als nevengeschikt aangemerkt.

viii

Vervolgens zijn partijen in de gelegenheid gesteld de staat van verdeling tegen te spreken. De rechter-commissaris heeft in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 6 maart 1998 geconstateerd dat Stormpolder, Eastside en mr. Kremer q.q. akkoord gaan met de staat van verdeling. Overeenkomstig art. 486 Rv heeft hij, voor zover in cassatie van belang, partijen verwezen naar de rolzitting van 21 april 1998 voor conclusie van eis aan de zijde van de Rabobank in een renvooiprocedure tegen Stormpolder, Hengstmengel, Eastside en mr. Kremer q.q.

3.2

In deze renvooiprocedure heeft de Rabobank gevorderd dat uit de opbrengst van de executoriale verkoop van de villa aan haar dient te worden uitbetaald ƒ 221 151,55, te vermeerderen met rente à 18% per jaar vanaf 4 oktober 1993 tot de dag der voldoening, proceskosten ten bedrage van ƒ 9009,71 en BTW over de uitroepgelden, kosten rechtens. Zij heeft daartoe gesteld dat haar vordering op Hengstmengel is gedekt door het recht van eerste hypotheek, ingeschreven ten behoeve van MHL, en dat zij daardoor een voorrangspositie bekleedt ten opzichte van de andere schuldeisers van Hengstmengel.

Stormpolder en mr. Kremer q.q. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen toewijzing van de vorderingen. Hengstmengel en Eastside zijn niet verschenen.

De rechtbank heeft bij vonnis van 26 mei 1999 de vorderingen van de Rabobank afgewezen. Zij heeft daarbij overwogen dat Hengstmengel en Eastside op grond van art. 486 lid 3 Rv geacht worden de aanmelding van hun vorderingen te hebben ingetrokken.

3.3

De Rabobank heeft onder aanvoeren van een grief hoger beroep tegen voormeld vonnis ingesteld. De grief is door Stormpolder, de erven van de inmiddels overleden Hengstmengel en mr. Kremer q.q. bestreden.

3.4

In de bestreden uitspraak heeft het hof het beroep ongegrond bevonden en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Ten aanzien van de erven Hengstmengel heeft het Hof geoordeeld (rov. 1) dat hun verweer in verband met het toepasselijke art. 486 lid 3 Rv, op grond waarvan Hengstmengel geacht moet worden zijn tegenspraak tegen de vorderingen van de Rabobank te hebben laten varen, geen bespreking behoeft.

Voorts heeft het hof, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, overwogen:

(…) Door de veroordeling van 13 december 1995 is op grond van het beslagrecht op Hengstmengel een eigen verplichting komen te rusten tot voldoening van genoemd bedrag. Met recht heeft Rabo, toen Hengstmengel nalatig bleek dit bedrag te voldoen, executoriaal beslag gelegd onder Hengstmengel op grond van het vonnis van 13 december 1995 en dit vonnis op de gewone wijze geëxecuteerd.

3.5

Het middel stelt in alle onderdelen — die zich voor gezamenlijke behandeling lenen — de vraag aan de orde of de Rabobank uit hoofde van het door haar onder Hengstmengel ten laste van MHL gelegde derdenbeslag het hypotheekrecht kan uitoefenen dat ten behoeve van MHL gevestigd is tot zekerheid van haar vordering op Hengstmengel, in dier voege dat de Rabobank bij de verdeling van de executieopbrengst van de hypothecair verbonden villa van Hengstmengel voorrang krijgt boven de schuldeisers van Hengstmengel.

3.6

Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. Het is in overeenstemming met het in art. 477 Rv in verbinding met art. 477a Rv neergelegde wettelijke systeem, waarin aan de derdenbeslaglegger de bevoegdheid toekomt zijn vordering op de beslagdebiteur te verhalen door inning van de vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene, dat de derdenbeslaglegger wiens beslag een vordering onder hypothecair verband heeft getroffen, profiteert van de aan de beslagen vordering verbonden hypothecaire voorrang boven andere schuldeisers die verhaal zoeken op het hypothecair verbonden registergoed. Een andere opvatting zou aan het derdenbeslag het niet te rechtvaardigen effect verlenen dat de overige schuldeisers van de derde-beslagene bij de verdeling van de opbrengst van het verhypothekeerde registergoed door dat beslag zouden worden bevoordeeld, terwijl degene ten laste van wie dat beslag gelegd is gedupeerd zou worden door het verval van de aan de beslagen vordering verbonden voorrang.

3.7

Het voorgaande brengt mee dat het middel doel treft. Het oordeel van het hof, dat erop neerkomt dat aan de Rabobank bij de verdeling van de opbrengst van de villa geen voorrang toekomt, berust immers op een onjuiste rechtsopvatting.

3.8

De onder 3.2 weergegeven vordering van de Rabobank , die voor het overige niet is bestreden, was derhalve voor toewijzing vatbaar en is door het hof en de rechtbank ten onrechte afgewezen. De Hoge Raad zal, zelf recht doende, die vordering alsnog toewijzen in voege als hierna zal geschieden.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s‑Gravenhage van 30 juli 2003, behoudens voorzover daarbij is bepaald dat de erven Hengstmengel de eigen proceskosten dragen;

vernietigt het vonnis van de rechtbank te ‘s‑Gravenhage van 26 mei 1999;

bepaalt dat uit de opbrengst van de ten processe bedoelde onderhandse executie aan de Rabobank dient te worden uitbetaald:

—

de somma van € 100 354,20 (ƒ 221 151,55)

—

de rente hierover à 18% per jaar vanaf 4 oktober 1993 tot de dag der voldoening p.m.

—

proceskosten € 4088,43 (ƒ 9009,71)

—

BTW over de uitroepgelden p.m.

veroordeelt Stormpolder en mr. Kremer q.q. in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Rabobank begroot

—

in eerste aanleg op € 948,40

—

in hoger beroep op € 4 731,12

—

in cassatie op € 394,38 aan verschotten en op € 1590 voor salaris.

Conclusie

A‑G mr. Wesseling-van Gent

Het gaat in deze renvooiprocedure over de nog niet door de Hoge Raad beantwoorde vraag of een beslaglegger het door de derde-beslagene ten gunste van de beslagdebiteur gevestigde hypotheekrecht dat is verbonden aan de beslagen vordering, kan uitoefenen.

Schematisch gezien ziet de casus die de Rabobank aan de Hoge Raad wil voorleggen er als volgt uit:

De Rabobank => geldvordering ƒ 221 151 => MHL

De Rabobank => derdenbeslag => Hengstmengel

MHL => geldvordering ƒ 800 000 => Hengstmengel

<= hypotheek villa

Feiten* [1] en procesverloop

1.1

Bij notariële akte van 26 augustus 1983 heeft M. Hengstmengel (Hengstmengel) ten behoeve van de vennootschap naar het recht van de Channel Islands Minetech Holdings Ltd (MHL) het recht van eerste hypotheek gevestigd op de hem in eigendom toebehorende onroerende zaak gelegen aan de Dr. A. Diepenbrockstraat 2 te Nootdorp (de villa).

Dit recht van hypotheek strekte tot zekerheid van hetgeen MHL van Hengstmengel te vorderen had uit hoofde van een door MHL aan Hengstmengel verstrekte lening ter grootte van ƒ 800 000.

1.2

Op 7 maart 1994 heeft de Rabobank ten laste van MHL onder Hengstmengel conservatoir derdenbeslag doen leggen.

1.3

Bij onherroepelijk vonnis van de arrondissementsrechtbank te ‘s‑Gravenhage van 6 september 1994 is MHL veroordeeld aan de Rabobank een hoofdsom van ƒ 221 151,55 te betalen te vermeerderen met 18% rente daarover vanaf 4 oktober 1993 alsmede proceskosten van ƒ 9009,71 en BTW over de uitroepgelden.

Dit vonnis is overbetekend aan Hengstmengel.

1.4

Hengstmengel heeft vervolgens een verklaring als bedoeld in artikel 476a Rv afgelegd, inhoudende dat hij niets aan MHL is verschuldigd.

De Rabobank heeft deze verklaring op de voet van artikel 477a Rv betwist, hetgeen heeft geleid tot een onherroepelijk vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 december 1995. Daarin is Hengstmengel veroordeeld tot het afleggen van een verklaring dat hij krachtens overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband een bedrag van ƒ 800 000 te vermeerderen met rente, aan MHL is verschuldigd en dat deze schuld door het beslag is getroffen alsmede tot betaling aan de Rabobank van ƒ 221 551,55 met rente en kosten uit het onder het beslag vallende bedrag.

1.5

De Rabobank heeft op 28 december 1995 executoriaal beslag gelegd op de villa.

1.6

Bij beschikking van 10 december 1996 heeft de Rabobank presidiaal verlof gekregen om de villa te verkopen. In opdracht van de Rabobank is deze vervolgens geveild. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 551 lid 2 Rv is de netto opbrengst van ƒ 667 000 door de notaris gestort bij een bewaarder als bedoeld in artikel 445 Rv.

1.7

Bij verzoekschrift* [2] van 4 september 1997 heeft de Rabobank de verdeling verzocht van de opbrengst van deze executoriale verkoop.

Bij de rechter-commissaris zijn vorderingen aangemeld door de Rabobank , Stormpolder, Eastside, mr. Kremer q.q. en Hengstmengel namens MHL* [3] .

1.8

De rechter-commissaris heeft vervolgens een staat van verdeling opgemaakt, die op 30 januari 1998 ter griffie is neergelegd. De rechter-commissaris heeft daarin onder meer overwogen — zakelijk weergegeven — dat geen rekening zal worden gehouden met de door Hengstmengel namens MHL aangemelde vordering en dat de Rabobank geen aanspraak kan maken op preferentie op grond van hypothecaire inschrijving.

De vorderingen van de Rabobank , Stormpolder, Eastside en mr. Kremer q.q. zijn in de staat van verdeling als nevengeschikt aangemerkt* [4] .

1.9

1.10

Conform het bepaalde in artikel 486 Rv heeft de rechter-commissaris partijen verwezen naar de rolzitting van 21 april 1998 voor conclusies van eis aan de zijde van de Rabobank (in een renvooiprocedure tegen Stormpolder, Hengstmengel, Eastside en mr. Kremer q.q.) en van Hengstmengel (in een renvooiprocedure tegen de Rabobank , Stormpolder, Eastside en mr. Kremer q.q.).

1.11

Aan deze vordering heeft zij, voorzover in cassatie van belang, mede haar stelling ten grondslag gelegd dat haar vordering op Hengstmengel door hypotheek is gedekt en dat zij daardoor een voorrangspositie bekleedt ten opzichte van de andere schuldeisers.

1.12

Stormpolder en mr. Kremer q.q. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen toewijzing van de vordering; Hengstmengel en Eastside zijn niet verschenen.

1.13

Bij vonnis van 26 mei 1999 heeft de rechtbank de vordering van de Rabobank afgewezen. Zij heeft daarbij overwogen dat Hengstmengel en Eastside op grond van het bepaalde in art. 486 lid 3 Rv geacht worden de aanmelding van hun vorderingen te hebben ingetrokken (rov. 4.5).

1.14

De Rabobank is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te ‘s‑Gravenhage, onder aanvoering van één grief.

De grief is door Stormpolder, de erven van de inmiddels overleden Hengstmengel en mr. Kremer q.q. bestreden.

1.15

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 30 juli 2003* [5] bekrachtigd.

Ten aanzien van de erven Hengstmengel heeft het hof overwogen dat zij niet aan de gevolgen van art. 486 lid 3 Rv kunnen ontkomen door in hoger beroep alsnog verweer te voeren en dat het verweer van de erven Hengstmengel om die reden geen bespreking behoeft.

1.16

De Rabobank heeft tijdig* [6] cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof.

Stormpolder heeft verweer gevoerd. Tegen de erven Hengstmengel, Eastside en mr. Kremer q.q. is verstek verleend.

De Rabobank en Stormpolder hebben hun stellingen nader schriftelijk toegelicht, waarna de Rabobank nog heeft gerepliceerd* [7] .

Bestreden oordelen en inhoud cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, onderverdeeld in subklachten. De eerste twee onderdelen richten zich tegen de rechtsoverwegingen 4–6 van het bestreden arrest, luidende:

Het hof overweegt als volgt.

Bij vonnis van 13 december 1995 heeft de rechtbank Hengstmengel veroordeeld tot het afleggen van een verklaring dat hij krachtens overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband een bedrag van ƒ 800 000 aan hoofdsom te vermeerderden met rente aan MHL schuldig is en dat deze schuld door het gelegde beslag is getroffen en heeft de rechtbank de verklaring van Hengstmengel in deze zin verbeterd. Voorts heeft de rechtbank in dit vonnis Hengstmengel veroordeeld om uit het onder het beslag vallend bedrag ƒ 221 151,55, met rente en kosten te voldoen aan Rabo. Door de veroordeling van 13 december 1995 is op grond van het beslagrecht op Hengstmengel een eigen verplichting komen te rusten tot voldoening van genoemd bedrag. Met recht heeft Rabo, toen Hengstmengel nalatig bleek dit bedrag te voldoen, executoriaal beslag gelegd onder Hengstmengel op grond van het vonnis van 13 december 1995 en dit vonnis op de gewone wijze geëxecuteerd.

2.2

Onderdeel 1 bestaat uit een viertal rechtsklachten (a–d) die in oplopende volgorde aan elkaar ondergeschikt zijn (onderdeel 1a betreft de primaire klacht, 1d bevat de uiterst subsidiaire klacht).

De vier klachten stellen de vraag aan de orde of een beslaglegger in geval van derdenbeslag een aan de beslagen vordering verbonden recht van hypotheek kan uitoefenen* [8] .

2.3

Onderdeel 1a betoogt dat het hof in genoemde rechtsoverwegingen heeft miskend dat de Rabobank op grond van het ten laste van MHL onder Hengstmengel gelegde derdenbeslag de bevoegdheid heeft om in en buiten rechte nakoming te eisen van de vordering van MHL op Hengstmengel en dat aan de inningsbevoegdheid van deze vordering onlosmakelijk is verbonden het recht om het tot zekerheid daarvan gevestigde hypotheekrecht geldend te maken. Aangezien in de verklaringsprocedure is vastgesteld dat MHL krachtens overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband een vordering van ƒ 800 000 op Hengstmengel heeft en dat deze vordering door het gelegde beslag is getroffen, geldt dat de Rabobank op grond van haar inningsbevoegdheid van deze vordering het daaraan verbonden hypotheekrecht geldend kan maken.

2.4

Volgens onderdeel 1b heeft het hof miskend dat, als gevolg van het derdenbeslag althans de veroordeling in de verklaringsprocedure, de bevoegdheid om de vordering van MHL op Hengstmengel te innen is overgegaan op de Rabobank en dus op grond van art. 3:82 BW althans art. 6:142 BW ook het aan deze vordering verbonden hypotheekrecht, althans de bevoegdheid om dat recht geldend te maken, op de Rabobank is overgegaan.

2.5

Meer subsidiair geldt, aldus onderdeel 1c, dat het hof heeft miskend dat als gevolg van het derdenbeslag, althans de veroordeling in de verklaringsprocedure, de vordering van MHL op Hengstmengel is overgegaan op de Rabobank en dat als gevolg daarvan op grond art. 3:82 BW althans 6:142 BW ook het aan deze vordering verbonden hypotheekrecht op de Rabobank is overgegaan.

2.6

Onderdeel 1d ten slotte klaagt erover dat het hof heeft miskend dat de Rabobank door beslag te leggen op de vordering van MHL op Hengstmengel, tevens beslag heeft gelegd op het tot zekerheid van deze vordering gevestigde hypotheekrecht.

2.7

Onderdeel 2 bestaat uit drie klachten.

2.8

Onderdeel 2a klaagt erover dat voor zover het hof met de rechtsoverweging dat door de veroordeling in het vonnis van 13 december 1995 op Hengstmengel een ‘eigen verplichting’ is komen te rusten, tot uitdrukking brengt zijn oordeel dat de Rabobank niet de vordering van MHL op Hengstmengel int, maar een ‘eigen’ vordering van de Rabobank op Hengstmengel, dat oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van de in het geding vaststaande feiten.

Het hof miskent, aldus nog steeds het onderdeel, dat waar Hengstmengel in gebreke bleef met het afleggen van de juiste verklaring en derhalve ook met het afdragen aan de beslagleggende deurwaarder van hetgeen hij aan MHL was verschuldigd, het wettelijke stelsel inzake het derdenbeslag meebracht dat de Rabobank op grond van art. 477a Rv gehouden was om Hengstmengel te dagvaarden tot het doen van een gerechtelijke verklaring en een vordering in te stellen tot nakoming van de afdrachtverplichting en dat dit er niet aan afdoet dat de veroordeling van Hengstmengel in de verklaringsprocedure is gebaseerd op de rechten van de Rabobank uit hoofde van het derdenbeslag, dat wil zeggen dat die veroordeling berust op de bevoegdheid van de Rabobank om de vordering van MHL op Hengstmengel te innen. Evenzeer miskent het hof dat een betaling van Hengstmengel krachtens een veroordeling in de verklaringsprocedure op grond van art. 477b lid 1 Rv als een betaling aan MHL geldt, zodat geen sprake kan zijn van het innen van een ‘eigen’ vordering van de Rabobank .

2.9

Kern van onderdeel 2b is dat voorzover het hof met de overweging dat de Rabobank met recht executoriaal beslag onder Hengstmengel heeft gelegd en het vonnis van 13 december 1995 ‘op de gewone wijze’ heeft geëxecuteerd, tot uitdrukking brengt zijn oordeel dat vanwege de omstandigheid dat de Rabobank op grond van het vonnis in de verklaringsprocedure executoriaal beslag heeft gelegd, zich in dit geval niet de situatie voordoet waarin de Rabobank haar rechten uit het derdenbeslag geldend maakt, daaronder begrepen het recht om het aan de beslagen vordering verbonden hypotheekrecht uit te oefenen, dit oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van de in dit geding vaststaande feiten. Het hof miskent, aldus nog steeds het subonderdeel, dat de omstandigheid dat de Rabobank niet de weg van het uitoefenen van het recht van parate executie heeft gekozen en executoriaal beslag heeft gelegd, niet meebrengt dat de Rabobank in de onderhavige procedure niet haar rechten uit het derdenbeslag geldend maakt. Voor de vraag of de Rabobank bij de verdeling van de executieopbrengst van de villa een voorrangspositie toekomt, maakt het niet uit welke wijze van executie de Rabobank heeft gekozen.

2.10

Onderdeel 2c klaagt erover dat het oordeel van het hof dat de Rabobank in de onderhavige procedure niet haar rechten uit het derdenbeslag geldend maakt, onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de Rabobank (CvR nr. 21, 30 en 37 en het verzoekschrift ex art. 552 Rv van 5 september 1997 nr. 3–7 en 14).

2.11

Onderdeel 3 betreft een restklacht en betoogt dat bij het slagen van een of meer klachten ook rechtsoverweging 7 en het dictum van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven.

Bespreking van het cassatiemiddel

Grondslag van de veroordeling van Hengstmengel: art. 477a lid 1 of 2?

3.1

De rechtbank heeft bij vonnis van 13 december 1995 (zie hiervoor onder 1.3) de door Hengstmengel in verband met het derdenbeslag afgelegde verklaring betreffende zijn schuld aan MHL verbeterd en Hengstmengel veroordeeld tot betaling uit het onder het beslag vallende bedrag aan de Rabobank van een bedrag van ƒ 221 551,55 met rente en kosten.

Partijen twisten er in cassatie over op welke wettelijke grondslag deze betalingsverplichting berust. Stormpolder stelt onder 2.2 van de schriftelijke toelichting dat de veroordeling is gebaseerd op art. 477a lid 1 Rv. Onder 3 van de conclusie van repliek stelt de Rabobank dat de veroordeling is gedaan op grond van art. 477a lid 2 Rv.

3.2

Art. 477a lid 1 Rv geeft een voorziening indien de derde-beslagene in gebreke blijft verklaring te doen. In een dergelijk geval wordt de derde-beslagene veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware hij zelf daarvan schuldenaar. De gevolgen zijn verstrekkend: de derde-beslagene wordt als het ware plaatsvervangend schuldenaar van de beslaglegger* [9] , hetgeen bijvoorbeeld meebrengt dat in het geval het derdenbeslag is gelegd in verband met een vordering van de executant op de geëxecuteerde van € 100 000 terwijl de derde-beslagene ‘slechts’ € 50 000 aan de geëxecuteerde is verschuldigd, hij toch veroordeeld kan worden aan de executant € 100 000 af te dragen.

3.3

Art. 477a lid 2 Rv ziet op de situatie dat de derde-beslagene wel een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv heeft gedaan, maar de executant de inhoud van de verklaring betwist. Deze kan alsdan aanvulling van de verklaring vorderen alsmede ‘betaling of afgifte van hetgeen volgens de vaststelling door de rechter aan de executant zal blijken toe te komen’. De betalingsveroordeling betreft dan dus niet in alle gevallen het bedrag waarvoor het beslag is gelegd, maar alleen hetgeen de derde-beslagene verschuldigd is aan de geëxecuteerde.

3.4

Vaststaat dat Hengstmengel is veroordeeld tot het afleggen van een verklaring dat hij krachtens overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband een bedrag van ƒ 800 000 te vermeerderen met rente, aan HML is verschuldigd en dat deze schuld door het beslag is getroffen alsmede tot betaling aan de Rabobank van ƒ 221 551,55 met rente en kosten uit het onder het beslag vallende bedrag* [10] .

Het vonnis van de rechtbank van 13 december 1995 is dan ook gewezen op basis van het tweede lid van art. 477a Rv.

3.5

Door het vonnis waarin de betalingsveroordeling op grond van art. 477a lid 2 Rv is neergelegd krijgt de executant er als het ware een schuldenaar bij. De executant kan dan ook voor zijn vordering op zijn oorspronkelijk schuldenaar/geëxecuteerde tevens de goederen van de derde-beslagene uitwinnen* [11] .

3.6

Dat laatste is ook gebeurd na het vonnis van de rechtbank van 13 december 1995 waarin Hengstmengel is veroordeeld aan Rabobank de schuld van MHL aan de Rabobank te voldoen uit hetgeen Hengstmengel op grond van de overeenkomst van geldlening tussen hem en MHL aan MHL is verschuldigd. Omdat Hengstmengel niet uit zichzelf aan dit vonnis voldeed, heeft de Rabobank executoriaal beslag gelegd op de villa van Hengstmengel die is bezwaard met het recht van hypotheek ten gunste van MHL.

Positie beslaglegger

3.7

Voor haar standpunt dat zij als beslaglegger het ten gunste van MHL gevestigde recht van hypotheek kan uitoefenen voert de Rabobank in haar schriftelijke toelichting praktische en dogmatische redenen aan.

Ik geef allereerst een overzicht van de in de literatuur verdedigde visies op de positie van de beslaglegger ten opzichte van de beslagene.

Dit spitst zich toe op de vraag of de beslaglegger in de rechten van de beslagene treedt dan wel diens rechten op andere wijze (bijvoorbeeld via een vertegenwoordigingsconstructie) uitoefent, of dat hij een eigen recht uitoefent. Voor de goede orde wijs ik er daarbij op dat in de literatuur (bijna) uitsluitend de situatie van het ‘gewone’ executoriale beslag wordt besproken waarin — anders dan bij derdenbeslag — de schuldenaar tevens de beslagene is.

Beslaglegger rechtverkrijgende van beslagene?

3.8

Eggens heeft op diverse plaatsen het standpunt verdedigd dat de beslaglegger rechtverkrijgende van de beslagene is* [12] * [13] :

Wij stellen op grond van hetgeen in het voorgaande betoogd werd, dat de hypotheekhouder is derivatief en constitutief verkrijger van den hypotheekverleener, en daarmede — in beginsel — diens rechtverkrijgende, in den zin waarin dit woord in het algemeen in het BW wordt gebezigd (…).

Geldt dit nu ook voor den beslaglegger? Speciaal: mag van dezen ook gezegd worden dat hij derivatief verkrijger is van den beslagene?

Evenals de hypotheekhouder heeft de beslaglegger het recht verkregen om (onder bepaalde omstandigheden) het beslagen recht te vervreemden ten eigen bate. Daarmede heeft hij een kwalitatief deel van den eigendom verkregen. Ook geldt voor hem, evenals voor den hypotheekhouder, dat hij — in beginsel — in zijn recht afhankelijk is van het recht van den beslagene, aan wie hij dat ontleent, in wiens schoenen hij dus staat (toepassing van de regel: nemo plus — de regel, die aangeeft de beteekenis van de functie van rechtverkrijgende).

Het eenige — hier in aanmerking komende — verschil is dat de hypotheekhouder zijn recht (mede) ontleent aan eene wilsverklaring van den hypotheekverleener, terwijl de beslaglegger dit wordt door eigen daad, waartoe niet de beslagene, maar onmiddellijk de wet (als bepaalde voorwaarden vervuld zijn), hem het recht geeft. Hij verschaft zich zijne positie dus zelf. Maar waarom zou dit beletten dat die positie — eenmaal verkregen — de positie van (zakelijk) rechtverkrijgende is? Dit verschil in ontstaan beteekent niet anders, dan dat hij zich zelf rechtverkrijgende maakt, als hij gebruik maakt van de hem — als schuldeischer — door de wet verleende bevoegdheid (een wilsrecht) tot beslaglegging.

Intusschen is er verschil, zoals er verschil is tusschen de verschillende soorten vertegenwoordigers.

Dit verschil is ontstaan kan dus — in beginsel — tot verschil in gevolgen aanleiding geven, welke dan uit het verschil in ontstaan moeten voortvloeien. Wij kunnen hier niet spreken over alle gevolgen, waartoe de positie van rechtverkrijgende onder bijzonderen titel aanleiding kan geven.

De voornaamste regel — die van het ‘nemo plus’ — geldt, naar wij reeds opmerkten, ongetwijfeld voor den beslaglegger. Zelfs kan zij voor hem in nog sterkere mate gelden dan voor hem, die zich zijn vervreemdingsrecht niet zelf verschafte, maar aan wien dit werd overgedragen door zijn schuldenaar.* [14]

3.9

Scheltema, die constateert dat de (lagere) rechtspraak gedeeltelijk luidt zoals bepleit door Eggens, is zelf een andere opvatting toegedaan en vindt daarvoor eveneens steun in de jurisprudentie* [15] :

Wij voor ons achten de opvatting, die in den beslaglegger een rechtverkrijgende van den beslagene ziet, onjuist. De beslaglegger oefent niet een recht — dat zou dan moeten zijn het eigendomsrecht — van den beslagene uit; hij volgt niet in een geheel of een gedeelte van dat recht op; de wet kent hem een geheel eigen recht toe, een recht, strekkende tot het verkoopen van de in beslag genomen zaak en tot het zich uit de opbrengst daarvan voldoen; een recht, dat als zoodanig den beslagene nimmer, ook niet als onderdeel van zijn eigendomsrecht, heeft toebehoord. Men kan zich ook moeilijk personen voorstellen, die onderling met meer recht als ‘derden’ kunnen worden gequalificeerd dan een beslaglegger en een beslagene; hun belangen zijn rechtstreeks tegengesteld, en processueele gebondenheid van den beslaglegger aan de akten van den beslagene zou dan ook het in art. 1177 BW den schuldeischer toegekende recht van verhaal op geheel het vermogen van den schuldenaar in sterke mate illusoir maken. (…) O.i. is het hoogst onbillijk en onwenschelijk, den beslaglegger aan den inhoud van dergelijke akten bewijsrechtelijk te doen gebonden zijn; naar wij trachtten te betoogen, is dat dan ook inderdaad volgens ons recht het geval niet, wijl de beslaglegger niet als rechtverkrijgende kan worden beschouwd.* [16]

3.10

De opvatting van Eggens is tevens bestreden door Scholten:

In de verhoudingen, waarover wij thans spreken, de executie voorop, hebben wij noch met het een, noch met het ander te doen: de schuldenaar is nog eigenaar, doch de schuldeiser treedt niet voor hem op, oefent niet het recht van de schuldenaar uit, als hij beslag legt en tot verkoop overgaat.* [17]

3.11

Rutten daarentegen deelt de opvatting van Eggens:

Zijn recht (van de beslaglegger, W-vG) om te beschikken vormt als het ware een afgezonderd deel van het blote aan de beslagene vooralsnog gebleven eigendomsrecht. De beslaglegger ontleent derhalve zijn recht aan de beslagene, het komt hem slechts toe voorzover laatstgenoemde zelf vóór het beslag bevoegd was over de inbeslaggenomen zaak te beschikken. Anders uitgedrukt: de beslaglegger is rechtverkrijgende van de beslagene, evenals de hypotheekhouder rechtverkrijgende is van de hypotheekgever. Gegeven is hier de soort van rechtsverkrijging, waarbij overgang plaats vindt niet, gelijk door koop en levering, van het eigendomsrecht in volle omvang (translatieve overgang), maar van een deel van dat recht, de beschikkingsmacht, tengevolge waarvan de eigendom met een zakelijk recht wordt belast (constitutieve overgang); (…)* [18]

3.12

Meer recent hebben Jansen, Van der Kwaak en Mijnssen zich over de problematiek uitgelaten* [19] .

Volgens Jansen oefent de executant een eigen recht uit met betrekking tot de aan zijn schuldenaar toebehorende, in het beslag betrokken, goederen en bij derdenbeslag ten opzichte van de derde. Hij heeft die rechten niet van de beslagdebiteur verkregen en is van deze dus niet de rechtverkrijgende.

Het is dan ook aan te nemen, aldus Jansen, dat de rechtspositie van de beslaglegger, die zijn eigen, aan de executoriale titel ontleend, recht van verhaal op de beslagen goederen uitoefent, uitsluitend wordt bepaald door de hem uitdrukkelijk in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toegekende bevoegdheden, alsmede door de aard van het beslag* [20] .

3.13

Van der Kwaak meent dat degene die verdedigt dat de beslaglegger rechtverkrijgende is van de beslagene niet alleen een ‘gedrongen’ constructie hanteert, maar ook de begrippen geweld aandoet:

Rechtverkrijging (in de zin van rechten ontlenen aan een ‘voorganger’), overdracht en nemo-plus-principe zijn typische begrippen uit het burgerlijk recht. De rechtsbetrekking tussen beslaglegger en beslagene is van dien aard dat die begrippen daar, anders dan in de rechtsbetrekking tussen resp. pand‑ en hypotheekhouder en pand‑ en hypotheekgever, niet voor toepassing in aanmerking kùnnen komen.

De beslaglegger die beslag legt oefent door middel van een eenzijdige rechtshandeling een procesrechtelijke bevoegdheid uit, die haar grondslag vindt in de wet. Als gevolg van die uitoefening kan hij daarom moeilijk, zoals Eggens stelt, zakelijk rechtverkrijgende worden. Zakelijke rechten vinden immers hun basis in een overeenkomst, in samenwerking, vrijwilligheid, etc. Is de beslaglegger dan echter toch niet, zoals Eggens stelt, als rechtverkrijgende te beschouwen omdat hij niet meer rechten ‘verkrijgt’ dan de beslagene had, m.a.w. wegens de werking van het nemo plus-principe? Het nemo plus-principe veronderstelt (‘transferre’) een overdracht. Eggens stelt, dat de pand‑ of hypotheekhouder derivatief en constitutief verkrijger is op grond van een constitutieve overdracht. Hij meent dat ook de beslaglegger zo’n derivatief verkrijgende is. Dat is hij niet, omdat van ‘overdracht’ niet kan worden gesproken; overdracht berust op wilsovereenstemming. Daarbij wordt op grond van die wilsovereenstemming enerzijds gegeven en anderzijds verkregen, terwijl de beslaglegger, wiens bevoegdheid uitsluitend op de wet berust, tegen de wil van de ander néémt. Het bezwaar tegen de opvatting van Eggens zit in de bron van ‘rechtverkrijging’. Dat de beslaglegger niet meer rechten ‘verkrijgt’ dan de beslagene had, vloeit daarom niet uit de werking van het nemo plus-principe voort maar berust daarop, dat het beslag beperkt is tot vermogensbestanddelen van de debiteur. De beslaglegger kan niet meer nemen dan de beslagene heeft: een beslag treft slechts doel, indien en voorzover het een vermogensbestanddeel van de debiteur raakt, een regel die men bijv. kan aanduiden als het realiteitsprincipe. Men kan dus moeilijk zoals Eggens volhouden dat beslaglegger en pand‑ of hypotheekhouder, als deze laatsten dat al zijn, in gelijke zin rechtverkrijgende zijn omdat in beide gevallen het nemo plus-principe onverkort zou gelden. Dat principe kan nl. wel voor de pand‑ of hypotheekhouder gelden, maar niet voor de beslaglegger.* [21]

3.14

Volgens Mijnssen oefent een schuldeiser die beslag legt op een aan zijn schuldenaar toebehorend goed om tot verhaal van zijn vordering te komen, een bevoegdheid uit die hij aan art. 3:276 BW ontleent. Gaat de schuldeiser tot executie over, dan oefent hij een eigen recht uit om een goed dat toebehoort aan zijn schuldenaar, te vervreemden en zich uit de opbrengst te voldoen* [22] . Het is, aldus Mijnssen, de executant die het inbeslaggenomen goed verkoopt en de voor overdracht ervan benodigde leveringshandeling verricht. Hij draagt echter een goed over dat niet hem maar zijn schuldenaar toebehoort. De executant heeft geen recht op het goed, hij heeft slechts een verhaalsrecht dat met de executie is uitgewerkt. De executant draagt aldus de rechten over van de geëxecuteerde en kan niet meer rechten overdragen dan deze laatste had.

3.15

Mijnssen gaat vervolgens in op de opvatting dat een schuldeiser door beslag te leggen op een of meer goederen van zijn schuldenaar, een rechtverkrijgende van deze schuldenaar wordt zoals bedoeld in art. 157 lid 2 Rv:

De vraag of de executant moet worden beschouwd als een rechtsopvolger van de geëxecuteerde houdt in het bijzonder verband met art. 157 lid 2. Daar is bepaald dat akten, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van deze verklaring. Daaraan wordt toegevoegd dat onder partij wordt begrepen de rechtverkrijgende onder algemene of bijzondere titel, voor zover het desbetreffende recht is verkregen na het opmaken van de akte. (…)

Een aantal schrijvers heeft verdedigd dat de beslaglegger moet worden beschouwd als rechtverkrijgende in de zin van het huidige art. 157 lid 2. Uitgangspunt is daarbij dat de beslaglegger in zijn bevoegdheid tot executie de bevoegdheid heeft het beslagen goed te vervreemden, een bevoegdheid die in beginsel toekomt aan de geëxecuteerde als rechthebbende. (…)

De opvatting (…) moet worden verworpen. Zolang de schuldeiser geen executiemaatregelen had genomen was hij een derde tegen wie de inhoud van een door de schuldenaar opgemaakte akte slechts vrij bewijs opleverde. Er is geen grond om aan te nemen dat een door de schuldenaar opgemaakte akte dwingend bewijs jegens de schuldeiser gaat opleveren wanneer deze beslag legt. De schuldenaar beschikte door het ondertekenen van de akte over zijn bewijspositie ten behoeve van degene die als partij bij deze akte moet worden aangemerkt. Dit is niet een handeling waarmee ten behoeve van deze laatste een recht of bevoegdheid wordt geschapen die door derden moet worden geëerbiedigd. Door jegens de wederpartij bij de akte te beschikken over zijn bewijspositie, kon de ondertekenaar ervan de bewijspositie van zijn schuldeisers niet beïnvloeden. (…)

Men kan het ook anders benaderen. De regel dat de beslaglegger niet meer rechten kan overdragen dan de beslagene had, gaat alleen op voor de tegen derden werkende beperkingen waarmee de beslagene het beslagen goed belastte: belasting met erfdienstbaarheid, vestiging van hypotheek of stil pand; aangaan van een kwalitatieve verplichting; verhuur of verpachting. De beslaglegger is niet gebonden aan obligatoir werkende beperkingen die de beslagene had aanvaard: koopoptie; kettingbeding; verbintenis om niet te doen of te dulden. Ditzelfde moet worden aangenomen ten aanzien van een verklaring van de beslagene in een akte. Daarmee heeft de beslagene zichzelf gebonden jegens zijn wederpartij die de verklaring in de akte tot bewijs van het tegendeel voor juist kan houden. Net zo min als de beslagene de beslaglegger kon binden door het aangaan van een verbintenisscheppende overeenkomst, zo min kon de beslagene de beslaglegger binden aan de in de akte neergelegde bewijsdispositie.* [23]

3.16

In de moderne literatuur is derhalve de gangbare opvatting dat de executant geen rechtverkrijgende van de beslagene is en dat hij een eigen recht heeft om het beslagen goed uit te winnen* [24] .

Vertegenwoordiging

3.17

Het voorgaande staat er niet noodzakelijkerwijs aan in de weg dat de beslaglegger/executant wellicht zou kunnen worden aangemerkt als vertegenwoordiger van de beslagdebiteur/geëxecuteerde.

3.18

Van der Grinten en Kortmann menen dat van vertegenwoordiging niet gesproken kan worden:

Een vertegenwoordigend handelen is onzes inziens ook niet aanwezig, indien iemand ‘persoonlijk’ handelt krachtens een hem toekomend vermogensrecht en dit handelen verandering brengt in de rechtspositie van een ander. Het meest sprekende voorbeeld is de faillissementscurator. Deze vertegenwoordigt de failliet noch de schuldeisers, maar handelt — ook rechtens — zelf op grond van een eigen, door de wet aan hem toegekende bevoegdheid. (…) Het zelfde geldt voor het executierecht van de schuldeiser, van de pandhouder en van de hypotheekhouder. De executerende handelingen gelden rechtens niet als handelingen van de geëxecuteerde. In deze gevallen zouden wij ook niet van middellijke vertegenwoordiging willen spreken.* [25]

3.19

Ook Mijnssen is van mening dat geen sprake is van vertegenwoordiging van de geëxecuteerde door de executant* [26] , evenals Van der Kwaak* [27] .

3.20

Jansen lijkt het begrip vertegenwoordiging te hanteren in de ruime zin. Hij meent dat de executant moet worden beschouwd als de vertegenwoordiger van de geëxecuteerde, maar is ook van mening, zoals hiervoor geciteerd, dat de executant een eigen recht uitoefent* [28] .

3.21

In de literatuur worden Scholten en Eggens genoemd als de auteurs met verschillende opvattingen over de vertegenwoordigingskwestie bij executoriaal beslag. Aangezien de discussie tussen hen grotendeels is gebaseerd op een verschillend begrip van de betekenis van vertegenwoordiging, volsta ik hier met enkele literatuurverwijzingen* [29] .

3.22

Op basis van bovenstaande literatuur kan naast de eerdere conclusie in 3.16 tevens als conclusie worden getrokken dat een beslaglegger ook niet kan worden aangemerkt als vertegenwoordiger van de geëxecuteerde.

Uitoefening zekerheidsrechten door pandhouder

3.23

In de literatuur is aandacht besteed aan de vraag of, wanneer een door een zekerheidsrecht gedekte vordering wordt verpand, dit zekerheidsrecht van rechtswege overgaat op de pandhouder.

De discussie over deze kwestie is opgelaaid na een artikel van de hand van Vriesendorp in WPNR. Hoewel hij het resultaat wel enigszins leek te betreuren, meende hij dat uit de wetsgeschiedenis van het zojuist ingevoerde NBW moest worden afgeleid dat de zekerheidsrechten niet overgaan op de pandhouder. Dit standpunt heeft geleid tot een polemiek tussen Vriesendorp en diverse andere auteurs* [30] .

3.24

Mijnssen refereert aan deze polemiek wanneer hij de opgeworpen vraag bevestigend beantwoordt:

De wet regelt niet de gevolgen van vestiging van pandrecht op een vordering waaraan nevenrechten zijn verbonden zoals pand, hypotheek of een voorrecht. De pandhouder heeft vanzelfsprekend belang erbij dat hij het zekerheidsrecht kan uitoefenen indien degene tegen wie het verpande recht moet worden uitgeoefend zijn verbintenis niet nakomt.

Bij beoordeling van de hier aan de orde zijnde kwestie is weer van belang, zoals hiervoor meermalen aan de orde is geweest, dat vestiging van een beperkt recht moet worden beschouwd als overdracht van bevoegdheden die deel uitmaken van het hoofdrecht. Aldus art. 3:98, waarin de bepalingen betreffende de overdracht van een goed van overeenkomstige toepassing worden verklaard op de vestiging van een beperkt recht. Zie Toel. Meijers, Parl. Gesch. Boek 3, p. 404. Anders dan uit genoemd artikel zou volgen zijn niet slechts de bepalingen van afd. 3.4.2 van overeenkomstige toepassing. De beperking in art. 3:98 berust op een vergissing. Met name ten aanzien van art. 3:82 blijkt uit de MvA (Parl. Gesch. Boek 3, p. 313) dat men niet onder ogen heeft gezien dat door de verplaatsing van dit artikel naar afd. 3.4.1 de bepaling naar de letter aan het bereik van art. 3:98 zou worden onttrokken. (…)

Omdat vestiging van een beperkt recht als een vorm van overdracht moet worden opgevat, is in beginsel art. 3:82 ook op de vestiging van een beperkt recht van toepassing. Evenzeer van toepassing is art. 6:142 omdat een gedeelte van de rechten van de pandgever op de pandhouder overgaan. Wel moet de vraag beantwoord worden of het nevenrecht is verbonden aan het gedeelte van het hoofdrecht dat bij de hoofdgerechtigde blijft dan wel of het is verbonden aan het beperkte recht dat op de beperkt gerechtigde overgaat. Het antwoord luidt wat zekerheidsrechten betreft in laatst gemelde zin. Zekerheidsrechten die zijn verbonden aan een vordering houden zozeer verband met de inningsbevoegdheid van de pandhouder dat moet worden aangenomen dat zij als nevenrecht zijn verbonden aan de bevoegdheden die op de pandhouder overgaan. Is sprake van hypotheek dan zal de pandhouder overeenkomstig het bepaalde bij art. 6:143, lid 4, kunnen verlangen dat de vestiging van het pandrecht in de openbare registers wordt ingeschreven.* [31]

3.25

Ook vele andere schrijvers zijn van mening dat zekerheidsrechten bij verpanding van een vordering overgaan op de pandhouder* [32] .

Analoge benadering?

3.26

De volgende auteurs, bij wie de Rabobank zich aansluit, menen dat beslaglegging met verpanding is gelijk te stellen zodat ook de beslaglegger de beschikking krijgt over de aan de beslagen vordering verbonden zekerheidsrechten.

3.27

Van Oven meent — kort en goed — dat de beslaglegger het hypotheekrecht van de geëxecuteerde moet kunnen uitoefenen. Wel ziet hij de nodige praktische haken en ogen en hij ziet dan ook een taak weggelegd voor de voorzieningenrechter (art. 438 lid 2 Rv)* [33] .

3.28

Ook Van Mierlo bepleit deze bevoegdheid van de beslaglegger in zijn bespreking van het bestreden arrest van het hof in de onderhavige zaak:

Merkwaardige consequentie van deze opvatting is dat het aan MHL verleende hypotheekrecht ten gevolge van de beslaglegging in zekere zin tandeloos wordt en kan leiden tot een in mijn ogen onverdiend voordeel voor andere schuldeisers van Hengstmengel. Reeds om die reden moet, zo dunkt mij, betwijfeld worden of de opvatting van het hof juist is. Een hypotheekrecht verschaft, gelijk een pandrecht, het recht om een vordering tot betaling van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen op het daaraan onderworpen goed (vgl. art. 3:227 lid 1 BW). Is de schuldenaar in verzuim met de voldoening van de vordering, dan is de schuldeiser/zekerheidsgerechtigde bevoegd het tot zekerheid strekkende goed te verkopen en zijn vordering met voorrang te verhalen op de netto-executieopbrengst daarvan (art. 3:248/268 BW). Het pand‑/hypotheekrecht vormt als het ware een versterking van de — gesecureerde — vordering; het dient tot zekerheid ingeval betaling van die vordering achterwege blijft. Spreekt het dan niet min of meer voor zich dat die ‘versterking’ toekomt aan degene die de bevoegdheid heeft de gesecureerde vordering te innen, in casu de executoriale beslaglegger? Ik zou menen van wel. (…)* [34] .

3.29

De genoemde problematiek wordt voorts zeer terzijde aangestipt door W. Snijders die meent dat het beslag mede op de ten behoeve van de beslagen vordering gevestigde nevenrechten rust* [35] .

3.30

Ik meen evenwel dat het voor de pandgever gegeven argument niet opgaat voor de beslaglegger.

Bij de opvatting dat verpanding van een vordering de aan de vordering verbonden accessoria omvat, is cruciaal dat verpanding van een vordering wordt gezien als een overdracht van bevoegdheden en met name van de inningsbevoegdheid, zodat met de overdracht van de inningsbevoegdheid de bevoegdheid tot het uitoefenen van de gevestigde zekerheidsrechten mee over gaan* [36] .

Met Scheltema, Jansen, Van der Kwaak en Mijnssen ben ik echter van oordeel dat de beslaglegger een eigen bevoegdheid uitoefent, die haar grondslag vindt in en wordt beheerst door het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dus een procesrechtelijke bevoegdheid* [37] en dat geen sprake is van overdracht of overgang van bevoegdheden van de geëxecuteerde op de beslaglegger.

Strekking en omvang hypotheekrecht

3.31

Aan het toelaten van het uitoefenen van het hypotheekrecht door de beslaglegger, kan ook het karakter en de omvang van het hypotheekrecht in de weg staan.

3.32

In de eerste plaats strekt het recht van hypotheek niet tot dekking van andere schulden dan waarvoor deze is verleend.

Art. 3:231 lid 2 BW bepaalt dat de vordering tot zekerheid waarvan de hypotheek wordt verstrekt, voldoende bepaalbaar moet zijn. Art. 3:260 lid 1 BW voegt daaraan toe dat in de hypotheekakte de vordering waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekt dan wel de feiten aan de hand waarvan de vordering zal kunnen worden betaald moeten worden aangeduid. Deze gegevens moeten op straffe van ongeldigheid van de vestiging in de hypotheekakte worden opgenomen (art. 24 lid 2 sub a onder 1 Kadasterwet). Uit de hypotheekakte moet derhalve blijken tot zekerheid van welke vordering(en) het gevestigde recht van hypotheek strekt. Niet in de hypotheekakte genoemde vorderingen worden derhalve niet door het desbetreffende recht van hypotheek gedekt. Dat laatste geldt overigens ook voor wel in de hypotheekakte opgenomen vorderingen, indien de hypotheekgever niet beoogd had de hypotheek voor alle genoemde vorderingen te verstrekken* [38] .

3.33

In dit geval strekt het hypotheekrecht van MHL niet tot zekerheid van de vordering van de Rabobank op MHL.

3.34

Voorts volgt het hypotheekrecht niet altijd de vordering tot zekerheid waarvan zij is verstrekt.

Het recht van hypotheek wordt over het algemeen beschouwd als een afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 BW. Daaruit vloeit het accessoire karakter van het hypotheekrecht voort:

Het hypotheekrecht is niet zelfstandig voor overdracht vatbaar. Het kan alleen worden overgedragen met de vordering ter verzekering waarvan het strekt.* [39]

Inmiddels wordt echter algemeen aangenomen, dat dit accessoire karakter niet te strikt moet worden gehanteerd* [40] en dat het zeker niet betekent dat het hypotheekrecht immer de vordering ter verzekering waarvan het strekt zal volgen. Deze opvatting vindt zijn neerslag in het arrest van de Hoge Raad van 16 september 1988, NJ 1989, 10. In deze zaak over een krediet‑/bankhypotheek (Onderdrecht/FGH en PHP) heeft de Hoge Raad overwogen:

3.2 Het middel faalt. De vraag of de omschrijving van de bestaande en toekomstige vorderingen waarvoor een hypotheek tot zekerheid zal strekken, meebrengt dat de hypotheek — in weerwil van de hoofdregel dat zij als afhankelijk recht mee overgaat met de vordering waaraan zij is verbonden — uitsluitend en dus ook in geval van cessie toekomt aan degene ten behoeve van wie zij is gevestigd, is in beginsel een kwestie van uitleg van die omschrijving, zoals zij in de hypotheekakte is opgenomen. Het hof heeft in dit geval geoordeeld dat in de hiervoor in 3.1 weergegeven omstandigheden de cessie op 1 nov. 1983 van de restantvordering van PHP en FGH overgang van de hypotheken tot gevolg heeft gehad. Dit oordeel berust kennelijk op een feitelijke uitleg van de boven aangehaalde bewoordingen van de hypotheekakten met betrekking tot het geval dat zich omstandigheden, als door het hof gereleveerd, voordoen. Door aldus te oordelen — en daarbij de vraag van de benaming van een hypotheek als de onderhavigen in het midden te laten — heeft het hof geen rechtsregel geschonden. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

3.35

Uit dit arrest blijkt dat uitleg van de hypotheekakte kan meebrengen dat een recht van hypotheek teniet gaat wanneer de rechtsverhouding tussen de hypotheekgever en hypotheekhouder eindigt, bijvoorbeeld door overdracht van de vordering* [41] . Daaraan doet het accessoire karakter van het hypotheekrecht en het feit dat de vordering ten behoeve waarvan het hypotheekrecht is verstrekt wel overgaat, niet af. Daarmee kan het hypotheekrecht tot een zuiver persoonlijk recht verworden: partijen hebben de vrijheid te bepalen dat het hypotheekrecht niet overgaat* [42] .

3.36

Verdaas merkt in dit kader nog op:

De door de Hoge Raad geaccepteerde mogelijkheid om een hypotheek uitsluitend tot zekerheid te doen strekken voor vorderingen van één of meer bepaalde personen is een logische en juiste toepassing van de thans in art. 3:231 BW neergelegde regel dat het partijen (hypotheekgever en hypotheekhouder) volkomen vrijstaat te bepalen tot zekerheid van welke vorderingen een hypotheekrecht strekt, mits die vorderingen met behulp van (en niet door) de omschrijving ervan in de hypotheekakte en ten laatste bij de executie kunnen worden bepaald.

Ik denk dat met behulp van deze regel veel problemen die het gevolg zijn van de onzekerheid over het afhankelijke karakter van de bankhypotheek zouden kunnen worden opgelost. Thans is het meest klemmende probleem, dat onzeker is of een bankhypotheek (gedeeltelijk) op de verkrijger van (een deel van) de door een dergelijke hypotheek gezekerde vordering overgaat. Is het gewenste gevolg dat het hypotheekrecht de vordering volgt, dan kan dat mijns inziens worden bereikt door in een hypotheekakte op te nemen dat de hypotheek (mede) tot zekerheid van door de hypotheeknemer aan te wijzen vorderingen van derden strekt en zo een aanwijzing daadwerkelijk te doen. Wel acht ik het raadzaam zo een aanwijzing in de registers te doen inschrijven.* [43]

Wilsrechten

3.37

Met betrekking tot de uitoefening van een wilsrecht van de beslagene geeft de wet in de art. 477 lid 4 en 479 l–q Rv een specifieke regeling voor een tweetal bijzondere gevallen. Onlangs heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vraag of de beslaglegger in verband met een door hem gelegd derdenbeslag een door de beslagene nog niet uitgeoefend wilsrecht in diens plaats mag uitoefenen, zich niet in algemene zin laat beantwoorden aangezien het antwoord afhankelijk is van de aard van het wilsrecht in kwestie* [44] .

Praktische argumenten van de Rabobank

3.38

De Rabobank stelt voorop dat de beslaglegger om praktische redenen het aan de beslagen vordering verbonden zekerheidsrecht moet kunnen uitoefenen* [45] . Zij meent dat, indien de Hoge Raad het arrest van het hof in stand zou laten, het praktische gevolg daarvan is dat het op de villa van Hengstmengel rustende hypotheekrecht in het geheel niet kan worden uitgeoefend, hetgeen nadelig zou zijn voor de Rabobank . Voorts zou dit betekenen, aldus de Rabobank , dat de overige crediteuren van Hengstmengel een onverwacht voordeel in de schoot geworpen krijgen en dat daarvoor geen rechtvaardiging bestaat.

3.39

Nog afgezien van de vraag of het uitgangspunt dat MHL het hypotheekrecht niet kan uitoefenen inderdaad juist is, nu het bedrag waarvoor beslag is gelegd veel lager is dan de vordering waarvoor zekerheid is verleend, acht ik het argument dat het hypotheekrecht niet kan worden uitgeoefend van betrekkelijke waarde.

Het bestaan van een voorrecht betekent immers een afwijking van de algemene regel van gelijkheid van crediteuren (art. 3:277 lid 1 BW). Ik acht het dan ook niet zo bezwaarlijk dat een voorrecht of zekerheid onder bepaalde omstandigheden niet kan worden uitgeoefend.

3.40

Voorts dient bedacht te worden dat de oorspronkelijke vordering van de Rabobank op MHL niet door enige zekerheid is gedekt, kennelijk omdat de bank dit niet heeft bedongen.

Door op de van een zekerheid voorziene vordering van MHL op Hengstmengel beslag te leggen en het zich willen toe-eigenen van de aan die vordering verbonden zekerheid, verschaft de Rabobank zich een zekerheid die zij eerst niet had.

3.41

Het niet kunnen uitoefenen van het hypotheekrecht door de Rabobank is geen voordeel voor de overige crediteuren, maar in feite de gewone situatie van de gelijkheid van crediteuren, terwijl het wel kunnen uitoefenen van het hypotheekrecht door de Rabobank uitsluitend een voordeel voor de Rabobank zelf is.

Daarnaast heeft de Rabobank uitsluitend oog voor het voordeel dat zij van het uitoefenen van het voorrecht zou kunnen hebben. Ik vraag mij af of zij zich realiseert dat zij als beslaglegger dan ook te maken krijgt met de nadelen van het tegen zich laten gelden van akten en rechtshandelingen waaraan de geëxecuteerde is gebonden* [46] en dat zou wel eens een minder vergaande bescherming kunnen bieden.

3.42

Wat tot nu toe buiten beschouwing is gebleven, is het feit dat hier sprake is van twee beslagen: het derdenbeslag onder Hengstmengel op de vordering van MHL op Hengstmengel, en een ‘gewoon’ beslag op de villa van Hengstmengel.

Het standpunt van de Rabobank is dat de omstandigheid dat zij in het kader van het derdenbeslag het hypotheekrecht van MHL zou moeten kunnen uitoefenen, doorwerkt naar het te gelde maken van de villa van Hengstmengel waarop zij ‘gewoon’ beslag heeft gelegd.

3.43

Allereerst merk ik op dat ik van mening ben dat de Rabobank het hypotheekrecht van MHL niet kan uitoefenen. Het executoriaal beslag op de villa voegt geen enkel argument toe om de Rabobank het uitoefenen van het voorrecht wel toe te staan.

Overigens zou in de situatie dat slechts sprake zou zijn van executoriaal beslag op de villa die is bezwaard met een hypotheekrecht, de Rabobank als beslaglegger dat recht tegen zich moeten laten gelden.

3.44

Ik meen derhalve dat de door het middel bepleite rechtsopvatting niet moet worden aanvaard.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Noot

De beslissing (r.o. 3.6) is duidelijk: de derdenbeslaglegger verhaalt zich door de vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene te innen; is die vordering gesecureerd door hypotheek dan is de derdenbeslaglegger gerechtigd de hieruit voortspruitende voorrang in te roepen.

Deze beslissing sluit aan bij de specifiek op het derdenbeslag betrekking hebbende doctrine (waarover de A‑G sub 3.26 e.v.).

De beslissing sluit eveneens aan bij HR 7 januari 1983 (Ontvanger/Guensberg), NJ 1983, 542 m.nt. BW, waarover F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht (2003), p. 28–29 en L.P. Broekveldt, TCR 2005, p. 110, waarin de Hoge Raad voor een ander type van accessoria, dat van de voorrechten, oordeelt (r.o. 3.5): ‘Gelijk de Ontvanger aanvoert, is vooronderstelling (…) dat de beslaglegger bevoegd is om de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene met de daaraan eventueel verbonden voorrechten in het faillissement van deze laatste ter verificatie in te dienen. De Ontvanger bestrijdt deze bevoegdheid, doch ten onrechte: het strookt met de strekking van het beslag onder derden en de positie welke de beslaglegger daaraan ontleent met betrekking tot de vordering van zijn schuldenaar op de derde om die bevoegdheid te aanvaarden.’

Hoewel de Hoge Raad dat niet met zo veel woorden zegt, valt aan te nemen dat hetzelfde geldt voor het geval de beslagen vordering niet gesecureerd is door hypotheek maar door pand. Na te melden motivering van de Hoge Raad duidt daar op.

De Hoge Raad gebruikt bij zijn motivering van de beslissing (ook in r.o. 3.6) twee methoden van rechtsvinding: de systematische rechtsvinding resp. de resultatenrechtsvinding.

De Hoge Raad acht zijn rechtsbeslissing vooreerst in overeenstemming met het wettelijk systeem van art. 477 jo. 477a Rv. Kortmann (JOR 2005, 131 en TvI 2005, p. 67 e.v.) ziet dat niet zo en klaagt er (dan ook) over dat de beslissing van de Hoge Raad niet dogmatisch onderbouwd wordt. Toch ligt de dogmatische onderbouwing van de beslissing nu juist besloten in die — toegegeven — uiterst sober verwoorde referte aan het stelsel van de wet. De art. 477 en 477a Rv belichamen het stelsel, zoals de Hoge Raad ook aangeeft, dat een derdenbeslaglegger zich verhaalt door inning van de vordering van de beslagdebiteur. Aldus bevestigen zij vooreerst dat de derdenbeslaglegger niet een eigen vordering int, maar die ‘van de beslagdebiteur’. De door de A‑G Wesseling-van Gent in haar conclusie sub 3.8 verwoorde eigendomsleer van Eggens e.a. wordt hiermee weggeschreven. Verder bevestigen de art. 477 en 477a Rv dat er bij de inning van de vordering sprake is van de uitoefening van een bevoegdheid die ‘aan de beslaglegger (…) toekomt [om] zijn vordering op de beslagdebiteur te verhalen’, zoals de Hoge Raad het zegt. Het gaat hier dus om de uitoefening van een eigen verhaalsrecht door de beslaglegger, zodat ook de door de A‑G sub 3.17 e.v. behandelde mandaatsleer geen opgeld doet. Ten slotte bevestigen de art. 477 en 477a Rv dat het de derdenbeslaglegger is die door zijn beslag in plaats van de beslagdebiteur inningsbevoegdheid heeft verkregen (anders dan de A‑G sub 3.30 zou ik hier wel van een overgang van de inningsbevoegdheid durven te spreken; een overdracht is het natuurlijk niet, nu de inningsbevoegdheid door de beslaglegger eenzijdig wordt afgedwongen). Die inningsbevoegdheid (door tussenkomst van de deurwaarder) behelst het vorderingsrecht om in en buiten rechte te incasseren (zij het via de deurwaarder). Aldus verwezenlijkt de derdenbeslaglegger het beslagen subjectieve recht, dat aan zijn vorderingsrecht (in de zin van actierecht) ten grondslag ligt en daarmee onlosmakelijk verbonden is (vgl. art. 3:304 BW). Dat subjectieve recht valt op zijn beurt in beginsel te begrijpen inclusief zijn accessoria: de afhankelijke rechten en/of nevenrechten. Hypotheek en pand zijn beide (art. 3:82 resp. 6:142 BW).

Om te kunnen bezien of een derdenbeslaglegger een goederenrechtelijke zekerheid mag aanspreken moet dus aan twee voorwaarden voldaan zijn: de beslagen vordering, zoals die voorligt ten tijde van de beslaglegging, moet van een dergelijk sequeel zijn voorzien; de beslaglegger moet inningsbevoegdheid hebben en dat laatste heeft hij in geval van executoriaal derdenbeslag. Zou onverhoopt — het lijkt een theoretisch geval — de derde-beslagene nog na het beslag op de vordering een goederenrechtelijke zekerheid voor de voldoening van die vordering verlenen, dan zou die dus niet ingeroepen kunnen worden door de beslaglegger.

Het tweede argument van de Hoge Raad spreekt misschien meer tot de verbeelding. Een andere opvatting zou aan het derdenbeslag ‘het niet te rechtvaardigen effect’ geven dat de overige schuldeisers van de derde-beslagene bij de verdeling van de opbrengst van het verhypothekeerde goed bevoordeeld zouden worden, terwijl de beslagdebiteur door het verval van de aan de beslagen vordering verbonden voorrang gedupeerd zou raken. Dit argument gaat uiteraard slechts op als de vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene zonder uitwinning van de hypotheek niet of in mindere mate te incasseren valt dan met uitwinning van de hypotheek. Er is geen goede reden te bedenken waarom de schuldeisers van de derde-beslagene er ten koste van de beslagdebiteur beter aan toe zouden moeten zijn bij incasso door de derdenbeslaglegger dan bij incasso door de beslagdebiteur zelf (zie hierover ook Broekveldt t.a.p., i.f.). Dit tweede argument van de Hoge Raad maakt ook duidelijk hoe belangrijk deze beslissing van de Hoge Raad is voor de rechtspraktijk.

De argumenten die de A‑G voor een andere opvatting aanvoert, leggen het m.i. tegen deze argumenten af. De omstandigheid dat het recht van hypotheek (of pand) van de beslagdebiteur niet strekt tot zekerheid van de vordering van de beslaglegger op de beslagdebiteur (t.a.p. sub 3.32–33) kan terzijde blijven nu het bij de incasso van de derdenbeslaglegger niet gaat om inning van de vordering van de derdenbeslaglegger op de beslagdebiteur maar — inderdaad — om inning van de vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene, door welke inning dan vervolgens de schuld van de beslagdebiteur aan de derdenbeslaglegger kan worden gedelgd. Hetzelfde geldt voor de opmerking (sub 3.40) dat de bank anders (dus in de opvatting die nu door de Hoge Raad wordt aangehangen) een zekerheid krijgt, die deze voordien niet had (iets anders is dat door een derdenbeslag altijd in zekere zin een zekerheid wordt gecreëerd). Het argument dat het hypotheekrecht (evenals het pandrecht) niet steeds accessoir is in die zin dat het het hoofdrecht volgt (t.a.p. sub 3.34–36) laat zich pareren in die zin dat het nu juist in de regel nog wel accessoir is (een bepaling als art. 3:231 BW bijv. vormt een uitzondering die de regel bevestigt). De opmerking dat het bij de uitoefening van een recht van hypotheek (of pand) gaat om het gebruik van een wilsrecht (t.a.p. sub 3.37) en dat het maar de vraag is of dat aan de derdenbeslaglegger toekomt, geeft mij aanleiding om te stellen dat het hier nu juist om een wilsrecht gaat dat zich naar zijn aard voor uitoefening door de inningsbevoegde persoon leent. Het is zozeer verbonden aan die voor overgang vatbare inningsbevoegdheid en daarmee zo weinig aan de persoon van de oorspronkelijk inningsbevoegde dat er alles voor te zeggen valt dat wilsrecht aan de inningsbevoegdheid te koppelen. Anders gezegd: de accessoriteit van de voor een vordering verschafte goederenrechtelijke zekerheid vormt een solide fundament voor gebruik van het wilsrecht door de inningsbevoegde persoon. In dezelfde zin L.P. Broekveldt, TCR 2005, p. 109–110, die op zijn beurt aansluit bij W. Snijders, WPNR 1999 (6366), p. 584.

Bepleit was dat voor de (openbaar) pandhouder van een vordering geldt dat deze, eenmaal inningsbevoegd, ook de voor die vordering verleende goederenrechtelijke zekerheden mocht uitwinnen. Per analogiam zou dan hetzelfde gelden voor de derdenbeslaglegger. De Hoge Raad bewandelt niet die indirecte weg, maar concentreert zich dadelijk op de casus van het derdenbeslag sec. Valt nu aan te nemen dat — omgekeerd — de opvatting die de Hoge Raad thans inneemt ten gunste van de derdenbeslaglegger ook valt toe te passen ten gunste van de pandhouder met inningsbevoegdheid (dus de dadelijk openbaar pandhouder dan wel de stil pandhouder die een mededeling heeft gedaan als bedoeld in art. 3:239 lid 1 BW)?Ik zou menen dat het wettelijk stelsel voor de pandhouder met inningsbevoegdheid, zoals belichaamd in art. 3:246 BW, er eveneens op neerkomt dat deze ‘zich verhaalt door inning van de vordering van de (…) debiteur’ met alle hierboven aangegeven implicaties. Ook hier kan men vaststellen dat een andere opvatting qua resultaten onaanvaardbaar zou zijn, zoals zojuist voor de casus van het derdenbeslag weergegeven. Men kan dus gevoeglijk aannemen dat de Hoge Raad m.m. dezelfde opvatting ten gunste van de pandhouder van een vordering met inningsbevoegdheid zal aannemen. Het pittige debat over deze vraag in de doctrine, waarover de A‑G sub 3.23 e.v., is hiermee, in rechte althans, ten gunste van de voorstanders van de inroepingmogelijkheden van de voor een vordering verleende goederenrechtelijke zekerheden door de pandhouder van die vordering beslist. Hier geldt m.m. hetgeen zojuist voor de derdenbeslaglegger werd gezegd. De pandhouder van een vordering die een goederenrechtelijke zekerheid wil aanspreken, moet aan twee voorwaarden voldoen: de verpande vordering, zoals die voorligt ten tijde van de beslaglegging, moet van een dergelijk sequeel zijn voorzien; de pandhouder moet inningsbevoegdheid hebben en dat laatste heeft hij in geval van een openbaar pand. En het pandobject én de inningsbevoegdheid zijn aldus de twee noodzakelijke pijlers voor het recht op uitwinning van een goederenrechtelijke zekerheid ter gelegenheid van de inning van een vordering (dit schrijf ik ook — al kan ik daar nu niet nader op ingaan — ter plaatsbepaling in het specifieke debat tussen Mijnssen en Kortmann, zoals kenbaar uit Asser/Mijnssen, Goederenrecht III (2003), nr. 112 en Kortmann, TvI 2005, p. 68–69). Tevens is hiermee afstand genomen van de opvatting van A. van Hees (JBpr 2006, 2 i.f.) dat de pandhouder van een vordering ook de daarvoor verleende goederenrechtelijke zekerheid zou kunnen inroepen als die eerst na de totstandkoming van het pandrecht op die vordering verleend zou zijn.

Voor verdere beschouwingen over de problemen die nog kunnen rijzen bij de uitoefening van een goederenrechtelijke zekerheid door de beslaglegger moge ik verder verwijzen naar Broekveldt t.a.p., p. 111 e.v.

Zie over dit arrest inmiddels ook uitvoering E.M. Tjon-En Fa en J.R.B. Heemstra, WPNR 2006 (6659–6660).

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 11-03-2005, NJ 2006, 362 RvdW 2005, 39 Rabobank/Stormpolder c.s.

NJ 2006, 362

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

Hof:

Beoordeling van het hoger beroep

Cassatiemiddel:

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

2 Het geding in cassatie

3 Beoordeling van het middel

4 Beslissing

Conclusie

Noot