NJ 1971 , 203

HOGE RAAD (Burg. Kamer), 12 juni 1970. (Mrs. de Jong, Dubbink, Peters, Ras, Minkenhof).

Regeling

Wet AB artt. 1–14; BW artt. 1191, 1196–1206, 1493–1508

Essentie

Welk recht toepasselijk bij terugvordering door Italiaanse verkoper van onbetaalde goederen, verkocht en in eigendom geleverd aan Nederlandse koper die in staat van faillissement wordt verklaard?

Wordt koopovereenkomst door uitoefening van reclamerecht ontbonden?

Pandrecht verkregen van koper, die het goed heeft gekocht bij later ontbonden koopovereenkomst. Goede trouw van pandhouder.

Samenvatting

De door verweerster, Omsa, aan Osva Handelmaatschappij NV (Alkmaar) verkochte kousen, welke eigendom van de Osva waren geworden, zijn door eiseres, Philippens, naar Nederland vervoerd en berustten nog in Nederland onder Philippens toen Osva in staat van faillissement werd verklaard. De vraag of Omsa wegens onbetaald blijven van de koopprijs de kousen mocht terugvorderen, moet naar Nederlands recht worden beoordeeld, nu het gaat om goederen die ten tijde van de terugvordering in Nederland waren en toebehoorden aan een in Nederland in staat van faillissement verklaarde koper. Door de uitoefening van het recht van terugvordering wordt naar Nederlands recht de overeenkomst van koop en verkoop ontbonden en keert de eigendom van het geleverde terug bij de verkoper.

De ontbinding van de koopovereenkomst en de terugkeer van de eigendom van het verkochte bij Omsa brachten niet zonder meer mede dat Philippens (die stelt, dat de kousen haar tot onderpand strekken voor alle vorderingen, welke zij ten laste van de opdrachtgever of van de eigenaar heeft of mocht verkrijgen) haar pandrecht niet tegen Omsa kon tegenwerpen, aangezien dit laatste slechts dan het geval zou zijn, indien Philippens ten tijde van de verkrijging van haar pandrecht niet te goeder trouw is geweest. Had Philippens op dat tijdstip geweten of moeten begrijpen, dat de goederen niet waren betaald en had zij bovendien reden om te twijfelen aan het normaal tot afwikkeling komen van de koopovereenkomst, dan zou geoordeeld moeten worden dat zij niet te goeder trouw was.*

* Zie de noot onder het arrest (Red).

Partijen

De NV Philippens & Co., Internationaal Expeditie Bedrijf NV, te Amsterdam, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Amsterdam van 5 maart 1969, adv. Mr. E. Korthals Altes,

tegen

de vennootschap naar Italiaans recht OMSA, Orsi Mangelli Societa per Azioni, te Milaan, verweerster in cassatie. adv. Mr. S.K. Martens.

Tekst

dat uit het bestreden arrest en uit de stukken van het geding blijkt:

dat de verweerster in cassatie, verder Omsa te noemen, bij exploot van 31 dec. 1965 de tegenpartij, verder aan te duiden met Philippens, heeft gedagvaard voor de Rb. te Amsterdam om voor recht te horen verklaren, dat Omsa op 27 okt. 1965 eigenares was van de na te noemen partij dameskousen;

dat Omsa daartoe stelde: dat zij op of omstreeks 4 juni 1965 heeft verkocht aan Osva Handelmaatschappij NV te Alkmaar, verder de Alkmaarse vennootschap te noemen, 1200 dozijn Vivette kousen, kwaliteit TV, kleur 4, voor de prijs van ƒ 9,60 per dozijn, dus van ƒ 11 520 in totaal, te leveren zo spoedig mogelijk en franco Chiasso; dat Omsa deze zending kousen op of omstreeks 30 juni 1965 heeft verzonden door bemiddeling van de expediteur Francesco Parisi te Milaan, die op zijn beurt het vervoer gedeeltelijk heeft opgedragen aan Philippens, bij wie de bewuste zending omstreeks 2 juli 1965 aankwam; dat de goederen zich nog bij Philippens bevonden toen de Alkmaarse vennootschap op 15 juli 1965 in staat van faillissement werd verklaard; dat Philippens zich op het standpunt stelt, dat zij gerechtigd is de onder haar berusting zijnde goederen te verkopen en de opbrengst aan te wenden ter voldoening van haar uit anderen hoofde ontstane vorderingen op de Alkmaarse vennootschap, welke zij op rond ƒ 30 000 stelt; dat Omsa zich op het standpunt stelt, dat de bewuste goederen, die nog niet aan de Alkmaarse vennootschap geleverd waren en evenmin door de Alkmaarse vennootschap betaald zijn, haar eigendom gebleven zijn, zodat Philippens deze goederen niet kan doen strekken tot onderpand voor hare vorderingen op de Alkmaarse vennootschap; dat uit praktische overwegingen tussen pp. is overeengekomen, dat Philippens de bewuste goederen zou verkopen en een bankgarantie zou verstrekken voor voormelde koopprijs van ƒ 11 520 verminderd met de transportkosten Chiasso-Rotterdam, die Philippens heeft betaald, voor geval de Rechter mocht beslissen dat Omsa ten tijde van de verkoop — 27 okt. 1965 — nog eigenares der goederen was, welke overeenkomst is uitgevoerd; dat Omsa er derhalve recht en belang bij heeft, dat de Rb. zal verklaren voor recht, dat zij op 27 okt. 1965 nog eigenares was van bovenvermelde 1200 dozijn dameskousen;

dat de Rb. bij vonnis van 11 jan. 1967 aan Omsa haar vordering heeft ontzegd, na te hebben overwogen:

Het geschil tussen pp. betreft uitsluitend de vraag of de kousen al dan niet door levering eigendom zijn geworden van de koopster, de Alkmaarse vennootschap.

Allereerst dient te worden vastgesteld naar welk recht beantwoording van deze vraag dient te geschieden. Waar het hier betreft de rechtsgevolgen van een tussen Omsa als Italiaanse verkoopster en de Alkmaarse vennootschap als Nederlandse koopster gesloten overeenkomst, heeft een door de pp. in het onderhavige geding gedane keus van — of uitgesproken voorkeur voor — Nederlands of Italiaans recht geen gevolg; immers bedoelde rechtsgevolgen kunnen daardoor niet worden beinvloed.

Toepasselijkheid van Italiaans recht te dezen volgt uit de omstandigheid dat ten tijde van het tot stand komen van de koopovereenkomst tussen Nederlandse koopster en Italiaanse verkoopster — die zelf inzake het toepasselijke recht niets zijn overeengekomen — de goederen zich in Italie bevonden.

Waar niets is gesteld over een eventueel afwijkend beding dienaangaande is volgens Italiaans recht de eigendom van de verkochte kousen op de koopster overgegaan op het moment van verzending van de geindividualiseerde partij. Nu het door Omsa als enige grondslag voor haar vordering gepretendeerde eigendomsrecht mitsdien voor haar verloren is gegaan, dient de vordering te worden ontzegd. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat niets is gesteld, laat staan gebleken van enige omstandigheid ten gevolge waarvan Omsa eigendoms‑ of verhaalsrecht op de geleverde, doch niet betaalde kousen zou hebben herkregen.;

dat Omsa van dit vonnis in hoger beroep is gegaan bij het Hof te Amsterdam;

dat zij in hoger beroep aan het petitum van haar eis de woorden heeft toegevoegd:

althans dat aan eiseres op 27 okt. 1965 niet een pandrecht van gedaagde kan worden tegengeworpen;

dat Omsa in hoger beroep de volgende grieven tegen het vonnis van de Rb. heeft aangevoerd:

Ten onrechte heeft de Rb. beslist dat het geschil tussen pp. uitsluitend betreft de vraag of de kousen al dan niet door levering eigendom zijn geworden van de koopster,

Ten onrechte heeft de Rb. als ‘ten overvloede’ aangemerkt haar overweging ‘dat niet is gesteld laat staan gebleken van enige omstandigheid ten gevolge waarvan Omsa eigendoms‑ of verhaalsrecht op de geleverde, doch niet betaalde kousen zou hebben herkregen.

III

Ten onrechte heeft de Rb. beslist dat niets is gesteld of gebleken van enige omstandigheid ten gevolge waarvan Omsa het eigendomsrecht heeft herkregen. Deze grief dient, i.v.m. de hieronder te bespreken ontbinding ex tunc, in het licht daarvan te worden begrepen.

Ten onrechte heeft de Rb. beslist dat niet is gebleken dat Omsa haar verhaalsrecht op de geleverde goederen zou hebben herkregen. Deze beslissing is bovendien in zoverre onbegrijpelijk dat de Rb. zelf mededeelt dat de door Omsa geleverde goederen nog niet betaald waren.

Te ruim geformuleerd is de stelling van de Rb. ‘De rechtsgevolgen van een overeenkomst kunnen door een door pp. gedane keus niet worden beinvloed’.

Onjuist is de overweging der Rb., dat pp. ‘zelf inzake het toepasselijke recht niets zijn overeengekomen’.

VII

De in grief VI geciteerde overweging der Rb. is bovendien onbegrijpelijk in verband met de in grief V bedoelde stelling der Rb.

VIII

De Rb. heeft niet op juiste wijze gemotiveerd welke betekenis voor haar beslissing had hetgeen zij ten aanzien van de eigendomsovergang (de Rb. spreekt te ruim over de ‘rechtsgevolgen’) heeft overwogen, t.w. dat ‘toepasselijkheid van Italiaans recht te dezen volgt uit de omstandigheid dat ten tijde van het tot stand komen van de koopovereenkomst (…) de goederen zich in Italie bevonden (…). Volgens Italiaans recht (is) de eigendom van de verkochte kousen op de koopster overgegaan op het moment van verzending van de geindividualiseerde partij’, en ten onrechte heeft de Rb. nagelaten aandacht te schenken aan de overgelegde adviezen van de advocaat Morville en van Prof. Sereni over het recht van de afzender alsmede aan het reclamerecht van de onbetaalde verkoper.

Ten gevolge van de namens Omsa op 28 juli 1965 aan Philippens gegeven opdracht de goederen niet af te geven aan de Alkmaarse vennootschap doch deze onmiddellijk terug te sturen naar Italie, werd de overeenkomst ontbonden en viel de eigendom met terugwerkende kracht terug naar Omsa, zodat de hoofdoverweging van het vonnis waarvan beroep, dat de eigendom van de verkochte kousen op de Alkmaarse vennootschap is overgegaan, onjuist is;’:

dat het Hof bij het thans bestreden arrest het vonnis van de Rb heeft vernietigd en voor recht heeft verklaard, dat Omsa op 27 okt. 1965 eigenares was van de partij dameskousen;

dat het Hof zijn beslissing deed steunen op de volgende overwegingen:

dat deze grieven der pp. geschil in zijn geheel aan ’s Hofs oordeel onderworpen;

dat het Hof aanleiding vindt de grieven niet apart te behandelen doch de zaak in haar geheel in onderzoek te nemen;

dat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet althans ongenoegzaam betwist en ten dele door bewijsstukken gestaafd ten processe is komen vast te staan: dat Omsa op of omstreeks 4 juni 1965 heeft verkocht aan de Alkmaarse vennootschap 1200 dozijn Vivette kousen voor de prijs van ƒ 11 520 in totaal, te leveren zo spoedig mogelijk en franco Chiasso; dat op de voor de Alkmaarse vennootschap bestemde rekening achter de gedrukte woorden ‘Mode and place of delivery’ stond vermeld: ‘Versand: franko Chiasso unverzollt durch F. Parisi, Milaan’; dat Omsa de partij kousen in of omstreeks de periode 24–30 juni 1965 naar Chiasso heeft doen vervoeren door de expediteur Francesco Parisi te Milaan, met opgave (in Engelse vertaling): ‘At our charge the export Custom formalities and the railway freight to Chiasso/Duty unpaid’; dat de genoemde expediteur de goederen op zijn beurt te Chiasso heeft overgedragen aan Philippens, een expediteursfirma; dat deze laatste de zending in of omstreeks de periode 30 juni 1965 − 2 juli 1965 te Chiasso in ontvangst nam en zij deze op haar kosten naar Rotterdam vervoerde; dat de koopster der bedoelde goederen, de vorenvermelde Alkmaarse vennootschap, op 15 juli 1965 door de Rb. te Alkmaar in staat van faillissement werd verklaard; dat de goederen toen nog niet aan Omsa betaald waren en zij zich alstoen nog, in Nederland, bevonden onder berusting van Philippens;

dat Philippens zich op het standpunt stelde en stelt, dat zij gerechtigd was de bewuste goederen te verkopen en de opbrengst aan te wenden tot voldoening van haar uit anderen hoofde ontstane, door haar op rond ƒ 30 000 gestelde vorderingen op genoemde Alkmaarse vennootschap, zich daartoe beroepend op art. 19 lid 2 van haar expeditievoorwaarden, luidende: ‘Alle goederen, documenten en gelden, welke de expediteur, uit welke hoofde ook en bestemming ook, onder zich heeft of zal krijgen strekken hem tot onderpand voor alle vorderingen, welke hij ten laste van de opdrachtgever of van de eigenaar heeft of mocht krijgen;

dat daartegenover Omsa van oordeel was, dat Philippens niet gerechtigd was de goederen te doen strekken tot onderpand voor haar vorderingen op de Alkmaarse vennootschap, omdat die goederen, welke volgens haar bewering nog niet aan deze waren geleverd noch door deze waren betaald, haar — Omsa’s — eigendom waren gebleven;

dat alstoen, ingevolge een uit praktische overwegingen tussen pp. gesloten overeenkomst, Philippens de goederen op 27 okt. 1965 heeft verkocht en ten behoeve van Omsa een bankgarantie heeft verstrekt ten bedrage van ƒ 11 520 verminderd met de door Philippens betaalde transportkosten Chiasso-Rotterdam; dat de vraag, of en zo ja wanneer Omsa ten gevolge van de overeenkomst van koop en verkoop de eigendom van de bedoelde goederen heeft verloren, wordt beheerst door de lex rei sitae;

dat ingevolge art. 1378 van het Italiaanse BW — volgens hetwelk bij koop en verkoop van alleen ten aanzien van de soort bepaalde goederen de eigendom daarvan overgaat op de koper door de individualisering daarvan — Omsa die eigendom heeft verloren uiterlijk toen zij de goederen aan Francesco Parisi te Milaan ter expediering overgaf;

dat de vraag of Omsa, ondanks deze overgang van de eigendom der goederen, na het faillissement der Alkmaarse vennootschap de goederen kon terugvorderen alsmede welke zakenrechtelijke gevolgen hieruit voortvloeien, moet worden beantwoord naar Nederlands recht, nu het faillissement door een Nederlandse rechter was uitgesproken en de goederen zich te dien dage alsmede op het tijdstip van terugvordering hier te lande bevonden;

dat, nu de goederen ten dage der faillietverklaring nog onbetaald waren en zich nog in dezelfde staat in natura bevonden onder Philippens, Omsa gerechtigd was dezelve weder terug te vorderen;

dat Omsa dit haar aldus toekomende reclamerecht tijdig, immers binnen de tijd van dertig dagen na de oorspronkelijke aflevering, heeft uitgeoefend;

dat toch, nadat de goederen in of omstreeks de periode 30 juni 1965 − 2 juli 1965 aan Philippens waren afgeleverd, Omsa van de curator in het faillissement der Alkmaarse vennootschap een exemplaar van diens circulaire van 20 juli 1965 ontving, onder meer inhoudend:

Da der Direktor plotzlich bei einem Unfall verschieden ist und die Masse nur sehr gering ist, rate ich Ihnen empfangen Auftrage nur durchzufuhren, nachdem Sie mich befragt haben. Ich werde wahrscheinlich keine Sicherheit geben konnen, dasz Sie Zahlung bekommen werden.;

dat Omsa, na ontvangst van dat exemplaar der circulaire, op 28 juli 1965 aan Philippens een telexbericht heeft doen zenden van de volgende inhoud:

Ersuche diese Ihrerseits beim Kurator angemeldete Sendung unbedingt in Ihrem eigenen Gewahrsam zu behalten und auf keinen Fall eventuelle Auslieferungen an wen immer vornehmen. Eilbrief folgt;

dat Omsa op die zelfde dag aan Philippens door haar expediteur Francesco Parisi een brief heeft doen schrijven, aldus luidend:

.,Im Auftrage der Firma OMSA, Milano, habe ich mich heute durch mein Schwesterhaus Chiasso nach dem Verbleib obiger Ware bei Ihnen erkundigt, und erfuhr, dass sich dieselbe noch bei lhnen befindet, dass Sie sie jedoch als Sicherstellung Ihrer aus dieser Sendung entstandenen Forderung beim Kurator angemeldet haben.

Ich neme an, dass sich diese Forderung aus den Kosten ab Grenze bis Amsterdam und aus dem von Ihnen wahrscheinlich verauslagten Zoll zusammensetzt.

Die Firma OMSA erklaert sich bereit, Ihnen durch meine Vermittlung alle Ihre aus dieser Sendung entstandenen Kosten zu bezahlen, wobei sie annimmt, das Sie auf diese Weise Ihre Anmeldung beim Kurator rueckgaengig machen koennen und dass ausserdem die Ware selbst dann zur freien Verfuegung der Firma OMSA stehen wird, also nicht mehr zur Liquidations-Masse gehoert.

Hier sind die einschlaegigen-niederlaendischen Gesetzes-Bestimmungen nicht bekannt, doch bin ich ueberzeugt, dass Sie sie genauenst kennen und mir zuverlaessigen Bescheid geben koennen, welchen ich mir per Fernschreiben erbitte.

Fuer Ihre Bemuehungen haben Sie schon heute meinen verbindlichsten Dank’;

dat, inzonderheid gelet op de voorlaatste alinea van deze brief, door deze berichten aan Philippens — die zelf zich steeds op het standpunt stelde en stelt, dat zij de goederen voor de Alkmaarse vennootschap onder zich had — Omsa haar reclamerecht op de juiste wijze en ook tijdig uitoefende;

dat dientengevolge de overeenkomst tussen Omsa en de Alkmaarse vennootschap werd ontbonden en de eigendom der goederen, zulks met terugwerkende kracht, bij Omsa terugkeerde;

dat derhalve Philippens, ten gevolge van het door Omsa uitgeoefende reclamerecht, geen aan de Alkmaarse vennootschap toebehorende goederen onder zich had, maar goederen die in eigendom aan Omsa toebehoorden, zodat het in art. 19 lid 2 van de tussen haar en de Alkmaarse vennootschap geldende condities bepaalde toepassing mist; nog daargelaten dat, nu Philippens bij ontvangst der goederen uit de factuur bekend was dat deze nog niet betaald waren en dat Omsa daarop onder bepaalde omstandigheden dus nog het reclamerecht had, met alle daaraan verbonden gevolgen, zij tegenover Omsa niet te goeder trouw — in de zin der wet — op de genoemde condities een beroep hadden kunnen doen;

dat, nu tussen pp. vaststaat dat m.b.t. de eigendom der goederen geen verandering is ingetreden in de periode tussen de dag waarop Omsa het reclamerecht uitoefende en de 27ste okt. 1965, Omsa ook op deze laatste dag eigenares van die goederen was;’;

dat Philippens tegen ’s Hofs arrest de volgende middelen van cassatie aanvoert:

Schending van het Nederlandse recht waaronder het ongeschreven Nederlandse internationale privaatrecht en verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordien het Hof heeft overwogen en recht gedaan als in het bestreden arrest is vermeld, waarbij het Hof o.m. — na te hebben overwogen dat Omsa ingevolge art. 1378 van het Italiaanse BW de eigendom van de ten processe bedoelde partij dameskousen heeft verloren uiterlijk toen zij die partij aan Francesco Parisi ter expediering overgaf — heeft beslist dat de vraag of Omsa, ondanks deze overgang van de eigendom der goederen, na het faillissement van de Alkmaarse vennootschap de goederen kon terugvorderen alsmede welke zakenrechtelijke gevolgen hieruit voortvloeien, moet worden beantwoord naar Nederlands recht, nu het faillissement door een Nederlandse rechter was uitgesproken en de goederen zich te dien dage alsmede op het tijdstip van de terugvordering hier te lande bevonden, zulks ten onrechte, omdat de vraag, of de verkoper van verkochte en geleverde roerende goederen wegens het onbetaald blijven van de koopprijs gerechtigd is tot terugvordering (reclame) dier goederen en, zo ja, onder welke omstandigheden en met welke gevolgen zodanig recht van terugvordering kan worden uitgeoefend, dient te worden beantwoord uitsluitend of althans mede naar het recht dat de koopovereenkomst beheerst, zodat het Hof de vraag of Omsa de door haar verkochte partij dameskousen, na eigendom dier partij te hebben verloren, kon terugvorderen en, zo ja, welke zakenrechtelijke gevolgen hieruit voortvloeien, niet op de daarvoor aangevoerde gronden had behoren te beantwoorden naar Nederlands recht, doch — uitsluitend, althans mede — naar het op de koopovereenkomst toepasselijke recht, dat is in het onderhavige geval — naar in appel door beide pp. is gesteld en door het Hof in het midden is gelaten — het Italiaanse recht, welk recht leidt tot andere rechtsgevolgen dan die, welke het Hof met toepassing van Nederlands recht heeft aangenomen, omdat Omsa, toen zij de door haar verkochte partij van Philippens terugvorderde, naar Italiaans recht niet, althans niet meer, tot die terugvordering gerechtigd was en die terugvordering naar ltaliaans recht in elk geval niet, althans niet zonder meer, tot gevolg had dat de koopovereenkomst tussen Omsa en de koopster der goederen werd ontbonden en de eigendom der goederen — zelfs met terugwerkende kracht — bij Omsa terugkeerde;

Schending van het Nederlandse recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het Hof heeft overwogen en beslist dat Omsa, door op 28 juli 1965 aan Philippens een telexbericht te doen zenden en door op diezelfde dag haar expediteur Francesco Parisi een brief aan Philippens te doen schrijven, een en ander zoals nader in ’s Hofs arrest is vermeld, haar reclamerecht op de juiste wijze en ook tijdig heeft uitgeoefend, met de hieraan volgens het Hof verbonden rechtsgevolgen; zulks ten onrechte, omdat de verkoper van roerende goederen, die na afgifte en verlies van de eigendom dier goederen een recht van reclame daarop wenst uit te oefenen, zulks dient te doen door de goederen tijdig in of buiten rechte van de koper of, zo deze in staat van faillissement verkeert, van de curator in diens faillissement op te vorderen, hetgeen althans het geval is indien de goederen berusten onder de koper of onder een derde die ze krachtens een rechtsverhouding met de koper voor deze onder zich heeft en Omsa, die de door haar aan de Alkmaarse vennootschap verkochte partij dameskousen volgens het Hof had verloren uiterlijk toen zij de goederen ter expediering overgaf aan haar expediteur Francesco Parisi, dan ook niet op de juiste wijze een recht van reclame m.b.t. die goederen heeft uitgeoefend door een telexbericht aan Philippens te doen zenden en door haar expediteur Francesco Parisi een brief aan Philippens te doen schrijven, een en ander zoals nader in het bestreden arrest is vermeld, zijnde ’s Hofs beslissing op dit punt rechtens onjuist, althans niet naar de eis der wel met redenen omkleed, waar niet is gesteld of gebleken dat Philippens gemachtigd (of anderszins bevoegd) was om een wilsverklaring van of namens Omsa, strekkende tot terugvordering der goederen, voor of namens de curator in het faillissement van de Alkmaarse vennootschap in ontvangst te nemen;

III

Schending van het Nederlandse recht, doordien het Hof heeft overwogen en beslist, dat door uitoefening van een recht van reclame door Omsa de koopovereenkomst tussen Omsa en de Alkmaarse vennootschap werd ontbonden, de eigendom der verkochte goederen, zelfs met terugwerkende kracht bij Omsa terugkeerde en Philippens derhalve geen aan de Alkmaarse vennootschap toebehorende goederen onder zich had maar goederen die in eigendom aan Omsa toebehoorden, zodat het bepaalde in art. 19, lid 2 van de tussen Philippens en de Alkmaarse vennootschap geldende condities toepassing mist; zulks ten onrechte,

omdat, indien Omsa een haar toekomend reclamerecht op de juiste wijze en tijdig zou hebben uitgeoefend door een telexbericht aan Philippens te doen zenden en door haar expediteur een brief aan Philippens te doen schrijven (een en ander zoals nader in ’s Hofs arrest is vermeld), zulks niet, en in elk geval niet zonder meer, tot gevoig had dat de tussen Omsa en de Alkmaarse vennootschap gesloten koopovereenkomst werd ontbonden en dat de eigendom der verkochte goederen, zelfs met terugwerkende kracht, bij Omsa terugkeerde;

omdat, ook al zouden deze rechtsgevolgen zijn ingetreden, hieruit toch niet, althans niet zonder meer, volgt dat een derde, i.c. Philippens, die — naar het Hof heeft aangenomen althans in het midden gelaten — inmiddels volgens art. 19, lid 2 van de tussen haar en de Alkmaarse vennootschap geldende condities een pandrecht op de verkochte goederen had verkregen, dit pandrecht heeft verloren dan wel rechtens geacht moet worden dit recht nimmer te hebben verkregen;

Schending van het Nederlandse recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordien het Hof heeft overwogen en beslist, dat Philippens, nu haar bij ontvangst der goederen uit de factuur bekend was dat deze nog niet betaald waren en dat Omsa daarop onder bepaalde omstandigheden dus nog het reclamerecht had, met alle daaraan verbonden gevolgen, zij tegenover Omsa niet te goeder trouw — in de zin der wet — op genoemde condities een beroep had kunnen doen; zulks ten onrechte,

omdat het Hof bij zijn beslissing dat Philippens tegenover Omsa niet te goeder trouw in de zin der wet een beroep kan doen op de tussen haar en de Alkmaarse vennootschap geldende condities, is uitgegaan van een onjuiste opvatting m.b.t. het begrip ‘goede trouw’, hetwelk te dezen relevant is, aangezien Philippens alleen dan tegenover Omsa geen beroep zou kunnen doen op het in art. 19, lid 2 van de genoemde condities omschreven pandrecht op de door Omsa verkochte en door Philippens voor de Alkmaarse vennootschap ontvangen goederen, indien zij (Philippens) op het tijdstip waarop zij de goederen onder zich kreeg niet te goeder trouw was, en Philippens alleen dan niet te goeder trouw was, indien zij op dat tijdstip wist, althans ermede rekening behoorde te houden dat de Alkmaarse vennootschap, voor wie zij de goederen in ontvangst nam, niet bevoegd was daarover te beschikken;

omdat uit de omstandigheid, dat Philippens bij ontvangst der goederen ermede bekend was dat deze nog niet betaald waren en dat Omsa daarop onder bepaalde omstandigheden nog reclamerecht had, niet — althans niet zonder meer — valt af te leiden, dat Philippens niet te goeder trouw was en deswege tegenover Omsa geen beroep kan doen op het pandrecht, omschreven in art. 19, lid 2 van de tussen haar en de Alkmaarse vennootschap geldende condities, hetgeen althans het geval is nu het Hof niet heeft vastgesteld dat voor Philippens redenen bestonden om te twijfelen aan het normaal tot afwikkeling komen van de tussen Omsa en de Alkmaarse vennootschap gesloten koopovereenkomst, noch om bedacht te zijn op de mogelijkheid dat de Alkmaarse vennootschap in gebreke zou blijven met betaling van de verschuldigde koopprijs en dat Omsa alsdan (nog) een recht van reclame zou (kunnen) uitoefenen;

omdat het Hof zijn beslissing niet naar de eis der wel met redenen heeft omkleed, nu het Hof overweegt dat Philippens ermede bekend was dat Omsa ‘onder bepaalde omstandigheden’ reclamerecht op de goederen had, zonder aan te duiden welke omstandigheden het Hof op het oog heeft en ook zonder begrijpelijk te motiveren dat Philippens wist of behoorde te weten dat deze omstandigheden aanwezig waren of redenen had om erop bedacht te zijn dat bedoelde omstandigheden zouden intreden;

omdat niet is gesteld of gebleken, dat Philippens bij ontvangst der goederen wist of redenen had om erop bedacht te zijn dat de koopster der goederen, de Alkmaarse vennootschap, enige tijd later in staat van faillissement zou worden verklaard, terwijl, zolang dit faillissement niet was uitgesproken, hoogstens sprake had kunnen zijn van een naar Nederlands recht aan Omsa toekomend reclamerecht, indien de goederen in de zin van art. 1191 BW ‘zonder tijdsbepaling waren verkocht’, hetgeen al evenmin is gesteld of gebleken, zodat ’s Hofs beslissing ook om deze reden rechtens onjuist is, althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed;

omdat het Hof ook niet, althans niet begrijpelijk heeft gemotiveerd, dat Philippens bij ontvangst der goederen bekend was of had behoren te zijn met de gevolgen, welke volgens het Hof aan uitoefening van het reclamerecht waren verbonden, in het bijzonder met de omstandigheid dat de eigendom der verkochte goederen door uitoefening van reclamerecht bij Omsa zou terugkeren, terwijl, indien het Hof niet zou hebben aangenomen dat Philippens bij ontvangst der goederen met bedoelde gevolgen en in het bijzonder met de evengenoemde omstandigheid bekend was, of had behoren te zijn, ten onrechte door het Hof is geoordeeld dat Philippens tegenover Omsa niet te goeder trouw op de tussen haar en de Alkmaarse vennootschap geldende condities beroep kon doen;;

omtrent het eerste middel:

dat blijkens het bestreden arrest de door Omsa aan de Alkmaarse vennootschap verkochte kousen, welke eigendom van de laatste waren geworden, door Philippens naar Nederland zijn vervoerd en in Nederland nog onder Philippens berustten, toen de Alkmaarse vennootschap door de Rb. te Alkmaar op 15 juli 1965 in staat van faillissement werd verklaard;

dat de vraag of Omsa wegens het onbetaald blijven van de koopprijs de kousen mocht terugvorderen, naar Nederlands recht moet worden beoordeeld, nu het gaat om goederen die ten tijde van de terugvordering in Nederland waren en toebehoorden aan een in Nederland in staat van faillissement verklaarde koper; dat het middel mitsdien faalt;

omtrent het tweede middel:

dat dit middel er van uitgaat, dat niet is gesteld of gebleken dat Philippens gemachtigd was om een wilsverklaring van of namens Omsa, strekkende tot terugvordering van de kousen, voor of namens de curator in ontvangst te nemen; dat echter Omsa in haar memorie van grieven in hoger beroep heeft aangevoerd, dat de door haar op 28 juli 1965 aan Philippens gegeven opdracht de goederen niet af te geven aan de Alkmaarse vennootschap doch deze onmiddellijk naar Italie terug te zenden, moet worden begrepen als terugvordering van de goederen en dat Philippens de kennisgeving van de aldus verrichte terugvordering mede als vertegenwoordigster van de Alkmaarse vennootschap in ontvangst heeft genomen;

dat Philippens deze stellingen niet heeft bestreden en het Hof dan ook kennelijk heeft aangenomen dat beide pp. op het standpunt stonden, dat Philippens gemachtigd was de mededeling voor de curator in ontvangst te nemen; dat het middel mitsdien feitelijke grondslag mist;

omtrent het derde en het vierde middel:

dat blijkens de gedingstukken Omsa voor de procedure op het standpunt stond, dat de door haar aan de Alkmaarse vennootschap verkochte en door Philippens naar Nederland vervoerde kousen nog niet aan de Alkmaarse vennootschap waren geleverd, zodat zij eigendom van haar, Omsa, waren gebleven;

dat Philippens zich op het standpunt stelde, dat de levering aan de Alkmaarse vennootschap wel had plaatsgehad;

dat de door pp. voor het geding gesloten overeenkomst, inhoudende dat Philippens de kousen zou verkopen en een bankgarantie van ƒ 11 520 zou verstrekken voor het geval de Rechter mocht beslissen dat Omsa ten tijde van de door Philippens te verrichten verkoop nog eigenares van de kousen zou zijn, dan ook op dit verschil van mening betrekking had;

dat hetzelfde geldt voor het petitum van de door Omsa ingestelde vordering, luidende: dat de Rb. voor recht verklare dat Omsa op 27 okt. 1965 — dag van de door Philippens verrichte verkoop — eigenares van de kousen was;

dat Omsa evenwel in de loop van het geding haar standpunt in deze zin heeft gewijzigd, dat de eigendom van de kousen weliswaar door levering is overgegaan op de Alkmaarse vennootschap maar door de uitoefening van het recht van reclame met terugwerkende kracht bij haar, Omsa, is teruggekeerd;

dat Omsa, van dit nieuwe standpunt uitgaande, in haar memorie van grieven heeft aangevoerd dat Philippens niet een recht van pand op de goederen had verkregen, in verband waarmee zij haar eis heeft aangevuld met de woorden: ‘althans dat aan Omsa op 27 okt. 1965 niet een pandrecht van Philippens kan worden tegengeworpen’;

dat het Hof, uit overweging dat door de uitoefening van het recht van reclame de overeenkomst tussen Omsa en de Alkmaarse vennootschap werd ontbonden en de eigendom der goederen met terugwerkende kracht bij Omsa terugkeerde, de vordering van Omsa heeft toegewezen;

dat het Hof daarbij is uitgegaan van de rechtsopvatting dat door de uitoefening van het recht van terugvordering de overeenkomst van koop en verkoop wordt ontbonden en de eigendom van het geleverde terugkeert bij de verkoper;

dat deze rechtsopvatting juist is, zodat onderdeel a van het derde middel faalt;

dat in onderdeel b van dat middel echter terecht wordt aangevoerd, dat het Hof de vordering van Omsa niet had mogen toewijzen op de enkele grond dat de overeenkomst tussen Omsa en de Alkmaarse vennootschap was ontbonden en de eigendom van de goederen bij Omsa was teruggekeerd:

dat immers de ontbinding van de koopovereenkomst en de terugkeer van de eigendom bij Omsa niet zonder meer meebrachten dat Philippens haar pandrecht niet aan Omsa kon tegenwerpen, aangezien dit laatste slechts dan het geval zou zijn, indien Philippens ten tijde van de verkrijging van haar pandrecht niet te goeder trouw is geweest;

dat, indien Philippens op dat tijdstip heeft geweten of had moeten begrijpen dat de kousen nog niet waren betaald en bovendien ook reden had om te twijfelen aan normaal tot afwikkeling komen van de koopovereenkomst, geoordeeld moet worden dat zij niet te goeder trouw was;

dat het Hof heeft vastgesteld dat Philippens ten tijde van de verkrijging van haar pandrecht wist dat de kousen niet waren betaald, maar niet heeft onderzocht of Philippens reden had om te twijfelen aan de normale afwikkeling van de koopovereenkomst;

dat Omsa, stellende dat Philippens aan de Alkmaarse vennootschap grote credieten had verleend, heeft opgeworpen dat Philippens reden had om te betwijfelen of de koopovereenkomst normaal zou worden afgewikkeld;

dat deze stelling alsnog zal moeten worden onderzocht;

dat mitsdien ook onderdeel b van het vierde middel in zoverre gegrond is, hetgeen meebrengt dat de andere onderdelen van dit middel buiten onderzoek kunnen blijven;

Vernietigt het bestreden arrest;

Verwijst het geding naar het Hof te Amsterdam tot voortzetting van de behandeling en beslissing met inachtneming van deze uitspraak;

Veroordeelt verweerster in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, aan de zijde van eiseres tot deze uitspraak begroot op ƒ 113,40 aan verschotten en ƒ 1350 voor salaris.

Conclusie

Adv.-Gen. Mr. Berger

Kan m.b.t. het terugvorderingsrecht van de verkoper van niet-betaalde roerende goederen, die zich nog in handen van de koper bevinden, wanneer de koopovereenkomst in het ene land is gesloten doch de goederen inmiddels naar een ander land zijn overgebracht, verschil van mening bestaan naar welk recht het terugvorderingsrecht van de verkoper moet worden beoordeeld, in een geval als het onderhavige ten aanzien waarvan het Hof in het bestreden arrest heeft vastgesteld, dat het faillissement van de koper door de Nederlandse Rechter is uitgesproken en dat de betreffende goederen op het tijdstip der faillietverklaring en op dat der terugvordering zich in Nederland bevonden, is er, naar het mij voorkomt, voor een meningsverschil nog maar nauwelijks plaats. De in het eerste cassatiemiddel bestreden beslissing van het Hof acht ik juist.

Buiten faillissement worden de rechten van pp. m.b.t. de in een koopovereenkomst begrepen goederen bepaald door der pp. overeenkomst en de daaraan voor die pp. door de wet verbonden gevolgen. In geval echter van faillissement worden alle crediteuren van de failliet als belanghebbenden bij de goederen van de failliet betrokken en ook bij die, welke in een mogelijke koopovereenkomst waren begrepen. In beginsel toch komt in geval van faillissement de volledige boedel van de failliet ter verdeling onder zijn crediteuren, terwijl de samenstelling van die boedel nauwkeurig naar de regelen van de wet moet worden bepaald. Ik kan hier in het midden laten de vraag of de Nederlandse faillissementsbepalingen ook buiten de landsgrenzen werking kunnen erlangen: die bepalingen zullen zich in ieder geval uitstrekken over zich in Nederland bevindende goederen van de failliet en zullen beslissend zijn voor de bepaling der rechten van de crediteuren tot de individuele goederen. Dit volgt bereids, naar mijn mening, uit het karakter van een faillissement: een beslag op en een executie van het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers (Polak — 1935 — blz. 490). Het betreft hier een materie van openbare procesorde (Kosters-Dubbink — 1962 blz. 852): voor invloed van vreemd recht kan daarom geen plaats zijn. Met name nu m.b.t. het reclamerecht in de diverse landen uiteenlopende regelingen bestaan, is er allerminst aanleiding in een faillissement op dit punt vreemd recht in aanmerking te nemen. (Rabel, The Conflict of Laws IV — 1958 — blz. 40). De rechten van de crediteuren zouden ongelijk worden beoordeeld naar mate m.b.t. de betreffende goederen het ene dan wel het andere recht zou moeten worden toegepast. In de tweede plaats is dan de mogelijkheid niet uitgesloten, dat de opbrengst van goederen ter verdeling zou komen onder bijvoorbeeld Nederlandse crediteuren, die, wanneer de rechten met betrekking daartoe naar hun eigen recht waren beoordeeld, daarop generlei aanspraak hadden kunnen maken. Het terugvorderingsrecht van de verkoper van nietbetaalde roerende goederen beoogt in het algemeen mede ongerechtvaardigde verrijking van de crediteuren van de niet-betaald hebbende koper door middel van verhaal op onbetaalde roerende goederen tegen te gaan, weshalve er nog minder reden is door toepassing van vreemd recht in een Nederlands faillissement een verrijking van de crediteuren toe te laten ten detrimente van een buitenlandse verkoper (Sailer, Gefahrubergang, Eigentumsubergang, Verfolgungs‑ und Zuruckbehaltungsrecht beim Kauf beweglicher Sachen im internationalen Privatrecht, 1966, blz. 141 en Kleintjes, Het faillissement in het internationaal Privaatrecht, pr.schr. 1890, blz. 133).

Ik meen, dat ik niet nader behoef in te gaan op de door de geeerde pleiters voor pp. ampel besproken controverse of niet bereids op grond van het zakelijk karakter van het reclamerecht de lex rei sitae als het toepasselijk recht in aanmerking zou moeten worden genomen (Schultsz, Eigendomsverkrijging bij koop van roerende goederen in het Westeuropees internationaal privaatrecht, pr.schr. 1955, blz. 154), omdat immers i.c. de lex rei sitae en het faillissementsstatuut samenvallen. Deze omstandigheid acht ik hier, evenals het Hof, doorslaggevend.

Het eerste middel houd ik derhalve voor ongegrond.

Het tweede middel is gericht tegen de beslissing van het Hof, dat verweerster in cassatie (verder te noemen: Omsa) haar reclamerecht op de juiste wijze en ook tijdig heeft uitgeoefend. In het middel wordt gesteld, dat de door het Hof vastgestelde wijze, waarop Omsa haar reclamerecht i.c. heeft uitgeoefend, niet kan worden aangemerkt als de juiste wijze, immers dit had, aldus het middel, moeten geschieden tegenover de curator van de Alkmaarse NV (zijnde de gefailleerde koopster van de litigieuze kousen), althans tegenover een vertegenwoordiger van die NV In de eerste plaats moge ik er op wijzen, dat eiseres tot cassatie (verder te noemen: Philippens) in deze procedure nimmer heeft opgeworpen, dat Omsa haar reclamerecht niet op de juiste wijze zou hebben uitgeoefend. In zoverre bevat dit middel een novum. In de tweede plaats vraag ik mij af of een zodanig verweer wel aan Philippens open heeft gestaan. Bij de uitoefening van het reclamerecht van Omsa is Philippens slechts zijdelings betrokken. De uitoefening van het reclamerecht regardeerde rechtstreeks de failliete boedel, de gevolgen van die uitoefening de gepretendeerde rechten van Philippens m.b.t. de betreffende goederen. Het in dit middel bedoelde verweer zou m.i. alleen de curator in het faillissement van de Alkmaarse NV hebben kunnen toekomen. Nu de curator te dezen zich volkomen afzijdig gehouden heeft, mag er, gelet op diens door Omsa ontvangen circulaire van 20 juli 1965, van worden uitgegaan, dat hij de rechten van Omsa niet heeft willen weerspreken, weshalve deze tegenover de failliete boedel in zoverre als vaststaand konden worden aangemerkt. Er was dan ook gezien bedoelde circulaire en de overige door het Hof in het bestreden arrest opgenomen correspondentie voor Omsa in het geheel geen reden zich — ten overvloede — nog tot de curator te wenden.

De wet schrijft niets voor omtrent de wijze, waarop het reclamerecht moet worden uitgeoefend. Omsa nu pretendeerde dit recht op bepaalde goederen, die zich onder Philippens bevonden. Het wil mij voorkomen, dat het onder de ten processe vastgestelde omstandigheden voor de hand lag, dat Omsa haar rechten heeft uitgeoefend rechtstreeks tegenover Philippens, omdat zij de betreffende goederen onder zich had en het uitsluitend Philippens was, die weigerde de gepretendeerde rechten van Omsa op die goederen te erkennen. Een betrekken van de curator in dit geschil ware m.i. in deze omstandigheden zinloos geweest. Met de door het Hof gegeven motivering, kon, naar het mij voorkomt, het Hof volstaan. Ook het tweede middel zal derhalve niet kunnen slagen.

In r.o. 11 heeft het Hof beslist, dat tengevolge van de uitoefening door Omsa van haar reclamerecht de overeenkomst tussen Omsa en de Alkmaarse NV werd ontbonden en de eigendom der goederen, zulks zelfs met terugwerkende kracht, bij Omsa terugkeerde. Deze beslissing van het Hof wordt bestreden in het derde middel onder a. De beslissing van het Hof is in overeenstemming met de thans heersende leer m.b.t. de gevolgen van het inroepen van het reclamerecht (Asser-van Oven, 1967, blz. 40/41). Ik sluit mij daarbij aan, hetgeen medebrengt, dat naar mijn oordeel onderdeel a van het derde middel geen doel kan treffen.

Onderdeel b van het derde middel berust, naar mijn mening, op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Immers het verliest uit het oog, dat het Hof blijkens de dingtalen niet primair had te oordelen over een bedongen pandrecht van Philippens op de verkochte goederen doch over de vraag of Omsa op 27 okt. 1965 van die goederen eigenares was. Philippens heeft in deze procedure de eigendomspretenties van Omsa bestreden en haar eventuele pandrecht alleen in zoverre naar voren gebracht, dat zij stelde dat deze rechten haar ingevolge de met de Alkmaarse NV gesloten vervoersovereenkomst toekwamen op aan die NV in eigendom toebehorende goederen. Nu derhalve het Hof had vastgesteld, dat Omsa de eigendom van de betreffende goederen had terugverkregen en derhalve Philippens geen aan de Alkmaarse NV toebehorende goederen onder zich had, was de grondslag aan de stelling van Philippens, dat ten aanzien van die goederen de tussen haar en die Alkmaarse NV geldende condities en met name art. 19 lid van die condities van toepassing waren, komen te ontvallen, weshalve het Hof kon beslissen, dat die condities ten aanzien van de litigieuze goederen toepassing misten. Over een verlies van een pandrecht of het nimmer verkregen hebben van een pandrecht had het Hof niet te beslissen, weshalve het ook niet gezegd kan worden zulks te hebben aangenomen c.q. in het midden te hebben gelaten. Deze opvatting van het Hof van der pp. rechtsgeschil blijkt, naar mijn mening, temeer duidelijk waar het Hof het beroep van Philippens op de betreffende condities in een duidelijke overweging ten overvloede ter zijde heeft gesteld. Nu de kwestie van de eigendom der goederen op de aangegeven datum was beslist ten voordele van de Omsa, misten naar de eigen stellingen van Philippens de tussen de Alkmaarse NV en Philippens geldende condities toepassing. Een beroep daarop kwam niet aan de orde.

Uit het vorenstaande volgt tevens, dat vierde middel, dat zich richt tegen een beslissing ten overvloede niet tot cassatie zal kunnen leiden.

Overigens komt het mij voor, dat het Hof i.c., anders dan onderdeel a van het vierde middel stelt, een juist criterium heeft aangelegd m.b.t. de eisen van de goede trouw. De wetgever heeft de verkoper van nog niet betaalde roerende goed een verreikend terugvorderingsrecht toegekend, gebonden anderzijds aan een relatief korte stringente termijn.

Wanneer nu een dergelijk recht zou kunen worden doorkruist door condities gelijk de onderhavige dan zou dit vorderingsrecht in het maatschappelijk verkeer aanmerkelijk aan belang inboeten.

Daarom is er m.i. geen reden een ruime opvatting van de eisen van goede trouw in een casuspositie als de onderhavige te bezigen. Aldus zou een expediteur, hoewel hij de financiele omstandigheden van zijn opdrachtgever wantrouwt, geneigd kunnen raken het vervoer van door zijn opdrachtgever op crediet gekochte goederen te stimuleren ten nadele van die verkopers, die attent op het hen toekomende terugvorderingsrecht zich tot verkoop op crediet hebben laten bewegen. Waar nu i.c. het Hof heeft vastgesteld, dat Philippens wist, dat de litigieuze goederen nog niet betaald waren, komt het mij met het Hof in strijd met de goede trouw voor aan de uitoefening van het reclamerecht een beroep op de bedoelde condities tegen te werpen. Met deze vaststelling kon m.i. het Hof volstaan.

Ik concludeer tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiseres tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.

Noot

In de zaak van dit arrest waren in de loop der procedure verwikkelingen ontstaan doordat beide partijen hun standpunt wijzigden; slechts de volgende feiten en geschilpunten waren in cassatie nog aan de orde. De in Italie gevestigde Italiaanse vennootschap Omsa had aan een Nederlandse koper een aantal kousen van een bepaalde soort verkocht, levering franco Chiasso. De door Omsa ter uitvoering van de overeenkomst geleverde kousen waren, naar de in cassatie niet aangevochten beslissing van het Hof, volgens het op dit punt toepasselijke Italiaanse recht eigendom geworden van de Nederlandse koper door, en op het ogenblik van, de individualisering door de verkoper Omsa ter aflevering aan die koper. De kousen waren vervolgens te Chiasso door de Nederlandse expediteur, de NV Philippens, zonder betaling ten vervoer in ontvangst genomen en naar Rotterdam vervoerd. Nadat zij in Rotterdam waren aangekomen maar nog voordat de koper ze van Philippens ontvangen en betaald had, werd de koper door de Nederlandse rechter failliet verklaard. Omsa oefende toen als verkoper het in art. 231K. toegekende reclamerecht uit. Echter had Philippens, volgens de tussen haar en de koper overeengekomen expeditievoorwaarden, toen zij de kousen ter expeditie onder zich kreeg, daarop pandrecht verkregen voor alles wat zij uit welken hoofde ook van de koper te vorderen had, en pretendeerde zij een grote vordering op de koper uit hoofde van andere transacties dan de onderhavige expeditie-overeenkomst.

Vier vragen waren in cassatie nog aan de orde waarvan een vraag van internationaal privaatrecht en drie andere van intern Nederlands recht.

Naar welk recht moet beoordeeld worden, of Omsa het recht had de kousen wegens het onbetaald blijven van de koopprijs terug te vorderen? Zie middel I. 2. Was de terugvordering door Omsa in Nederland op de volgens de Nederlandse wet juiste wijze geschied? Zie middel II. Deze vraag bleef in cassatie onbeantwoord, omdat dit middel feitelijke grondslag miste.

Had de uitoefening van het reclamerecht van art. 231K. tot gevolg, dat de verkoper met terugwerkende kracht de eigendom van de kousen herkreeg? Zie middel III a.

Zo ja, kon Philippens dan nog een beroep doen op haar pandrecht, nu ingevolge die terugwerkende kracht de koper reeds ten tijde dat hij haar dat pandrecht verleende geen eigenaar was van de in pand gegeven goederen? Zie middelen III b en IV.

Ad vraag 1. Op dit punt werd door de expediteur Philippens aangevoerd, dat het recht van de verkoper om bij niet-betaling van de koopprijs het geleverde terug te vorderen, als een uit de koopovereenkomst voortvloeiend recht, (mede) bepaald wordt door het recht dat die overeenkomst beheerst, wat in casu het Italiaanse recht zou zijn, en dat naar dit recht de terugvordering door de verkoper niet tot gevolg had, dat de koper met terugwerkende kracht de eigendom en dus de beschikkingsbevoegdheid over het reeds geleverde verloor. Maar de HR verklaarde in een korte overweging hier het Nederlandse recht toepasselijk als lex rei sitae en lex executionis: de goederen waren ten tijde van de terugvordering in Nederland en behoorden toen toe aan een in Nederland in staat van faillissement verklaarde koper.

Er was op dit punt over het terugvorderingsrecht van de verkoper nog geen jurisprudentie in Nederland. Zie echter over het voorrecht van de verkoper reeds het van geheel gelijke strekking zijnde arrest HR 15/6 1917, 1917 blz. 812: dat voorrecht is niet een door partijen bij de overeenkomst naar eigen wille bepaald recht daaruit, maar een door de wet aan deze rechtshandeling gehecht gevolg, hetwelk kan worden ingeroepen telkens als het hier voor uitvoering vatbaar is, zijnde als de opbrengst der zaak hier te lande na executie ter verdeling komt. De literatuur betreffende het op het terugvorderingsrecht van de verkoper toepasselijke recht is in Nederland schaars. Zie Schultsz, Eigendomsovergang bij koop van roerende, goederen (1955), blz. 146 e.v., Kosters-Dubbink, blz. 722, beiden (ook wat het voorrecht betreft) conform de HR

Ad vraag 3. In de literatuur van de latere tijd wordt, anders dan in de oudere, vrijwel algemeen aangenomen, dat het reclamerecht is een recht van de verkoper om eenzijdig, zonder tussenkomst van de rechter en vormvrij de koopovereenkomst ongedaan te maken en aldus, door het wegvallen van de titel van de koper, met terugwerkende kracht weder eigenaar te worden van de reeds aan de koper geleverde goederen. Zie behalve alle huidige handboeken: J.E. Polak, Het rechtskarakter der reclame van den verkoper, RM 1936, blz. 1 e.v., alwaar ook de vroegere literatuur wordt behandeld; Meijers, WPNR 3394; R. Feenstra, Reclame en revindicatie (1949), blz. 6; Schultsz l.c. blz. 137. Afwijkend vooral S.N. van Opstall in de Cleveringa-bundel (1952), blz. 240 e.v. De HR heeft thans blijkens zijn beslissing op onderdeel a van middel III conform het Hof de algemeen heersende opvatting onderschreven.

Ad vraag 4. Philippens zou het door haar ingeroepen pandrecht op de verkochte goederen hebben gekregen krachtens haar expeditie-overeenkomst met de koper, en wel op het ogenblik waarop zij die goederen ter expeditie onder zich kreeg. Maar de door de HR (zie vraag 3) aangenomen terugwerking van het reclamerecht had tot gevolg, dat de koper op dat ogenblik geen eigenaar van die goederen en dus niet tot inpandgeving bevoegd was. Dat bracht echter niet zonder meer mee, dat Philippens haar van deze beschikkingsonbevoegde verkregen pandrecht niet aan de verkoper kon tegenwerpen: zie art. 1198, lid 5 BW Zij kon dit — naar de algemeen aan dit art. gegeven uitlegging — slechts dan niet doen indien zij ten tijde van de verkrijging van het pandrecht niet te goeder trouw was geweest.

Bij de beoordeling hiervan moet er i.c. van worden uitgegaan, dat, naar het Hof feitelijk had vastgesteld, Philippens toen zij de kousen van de verkoper in ontvangst nam en daarop ingevolge haar overeenkomst met de koper pandrecht verkreeg, wist dat de koper deze kousen nog niet betaald had. Zij wist dus, dat het pandrecht haar verleend werd door een eigenaar, wiens titel in zoverre gebrekkig was, dat deze nog blootstond aan de mogelijkheid, dat zij zou tenietgaan als die eigenaar de koopprijs niet zou betalen en de verkoper deswege zijn reclamerecht zou uitoefenen. Maakte de bekendheid, ten tijde van de verkrijging, met deze mogelijkheid, dat Philippens toen niet te goeder trouw was?

Het antwoord op deze vraag is van groter betekenis dan voor het onderhavige geval alleen. Degeen aan wie pandrecht door een beschikkingsonbevoegde wordt verleend heeft de bescherming van art. 1198, lid 5, slechts dan als hij bij de verkrijging te goeder trouw was. Maar ook degeen die van een beschikkingsonbevoegde eigendom verkrijgt wordt door art. 2014 slechts beschermd als hij bij de verkrijging te goeder trouw was. Er is geen reden de goede trouw met betrekking tot de geldigheid van de titel van degeen van wie een recht verkregen wordt anders te beoordelen bij de toepassing van art. 1198 op pandrecht dan bij de toepassing van art. 2014 op eigendomsrecht. De beslissing die de HR thans gegeven heeft omtrent de goede trouw van de pandhouder, zal m.m. evenzeer moeten gelden voor de goede trouw van de in een gelijk geval verkerende verkrijger van eigendom. En voorts ging het in het thans berechte geval om de mogelijkheid, dat de titel van de koper die het pandrecht verleende teniet ging doordat de verkoper het reclamerecht uitoefende. Niet anders echter zou het geval liggen als niet de mogelijkheid van tenietgaan van de titel door uitoefening van het reclamerecht, maar de mogelijkheid van tenietgaan van de titel door ontbinding wegens wanprestatie bestaande in niet-betaling van de koopprijs aanwezig was. Voor de vraag of de pandhouder — en de eigenaar — bij de verkrijging te goeder trouw was maakt het geen verschil of er een mogelijkheid van tenietgaan van de titel door reclame dan wel door ontbinding bestond.

Met betrekking tot de goede trouw in het geval van deze ontbindingsmogelijkheid nu had de HR reeds met betrekking zowel tot de verkrijging van eigendom van roerend goed een principiele beslissing gegeven in het Seneca-arrest, 6/1 1961, 1962, 19, met noot Rutten, A.Ae. 1960/61, blz. 272, met noot Beekhuis. Voor art. 2014 en art. 1198, lid 5. gelijkelijk had toen de HR beslist, dat de goede trouw van degeen die van de koper eigendom of pandrecht verkrijgt op een ogenblik, waarop de koopprijs nog niet betaald is, mag worden aangenomen ‘niet alleen wanneer deze niet heeft geweten — en niet heeft behoeven te weten —, dat de koopovereenkomst op grond waarvan zijn verkoper of pandgever die goederen verkreeg van diens zijde nog niet was afgewikkeld, maar ook, indien hem dit wel bekend was, doch voor hem geen redenen bestonden om te twijfelen aan het normaal tot afwikkeling komen van die koopovereenkomst noch om bedacht te zijn op de mogelijkheid van wanprestatie en ontbinding’.

Na deze beslissing met betrekking tot de ontbinding viel de thans gegeven beslissing ten aanzien van de uitoefening van het reclamerecht te verwachten. Met betrekking daartoe overweegt de HR thans in gedeeltelijk gelijke maar kortere bewoordingen, dat Philippens ten tijde van de verkrijging van haar pandrecht van de koper niet te goeder trouw is geweest, indien zij op dat tijdstip heeft geweten of had moeten begrijpen dat de kousen nog niet waren betaald en bovendien ook reden had om te twijfelen aan het normaal tot afwikkeling komen van de koopovereenkomst. Voor een onderzoek hiernaar werd de zaak terugverwezen naar het Hof.

Er is een onderscheid tussen de Senecazaak en de thans berechte zaak. Toen ging het om op crediet verkochte goederen waarop de koper, terwijl de crediettermijn nog lopende was, pandrecht had gevestigd. Ditmaal waren de door de koper in pand gegeven goederen contant gekocht. Voor het ter beoordeling aan te leggen criteriun, te weten of de pandnemer reden had om te twijfelen aan het normaal tot afwikkeling komen van de overeenkomst, maakt dat blijkens de beide beslissingen geen verschil. Maar het kan natuurlijk zeer wel zijn, dat er voor hem die pand neemt op contant gekochte en nog niet betaalde goederen eerder reden is om aan de normale afwikkeling van de koop te twijfelen dan voor hem die op crediet gekochte goederen in pand neemt gedurende de tijd dat de crediettermijn nog niet verstreken is.

Het door de HR ingenomen standpunt was, wat speciaal het reclamerecht betreft, reeds in 1935 door Meijers verdedigd in WPNR 3394, blz. 14/15. Hij formuleerde de kwade trouw nog iets beperkter: die was er alleen als de derde-verkrijger kan weten dat a contant verkocht is en dat de koper niet in staat of onwillig is om de koopprijs te betalen. Als de HR, ook Asser-van Oven, blz. 66/67.

Ph.A.N.H

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 12-06-1970, NJ 1971, 203 Philippens/Omsa