NJ 2006, 230

Hoge Raad (Civiele Kamer)

12 augustus 2005, nr. C04/144HR

(Mrs. P. Neleman, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel; A-G Timmerman)

m.nt. P. van Schilfgaarde
m.nt. P. van Schilfgaarde
RVDW 2005 , 92
JOL 2005, 439

Regeling

BW art. 3:13, 44

Essentie

Vordering tot medewerking aan buitengerechtelijk akkoord; strenge maatstaf voor toewijzing; misbruik van bevoegdheid aanbod akkoord te weigeren; stelplicht en bewijslast.

Een schuldeiser staat het in beginsel vrij zijn medewerking aan een hem door de schuldenaar aangeboden buitengerechtelijk akkoord te weigeren. Dit kan uitzondering lijden indien de uitoefening van deze bevoegdheid tot weigering wordt misbruikt en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. De omstandigheid dat een schuldenaar de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, zal in het algemeen niet voldoende zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat die schuldenaar misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot weigering. Bij toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord is derhalve terughoudendheid geboden. Het ligt in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen. Toepassing van 3:303 BW?

Vordering tot medewerking aan buitengerechtelijk akkoord; strenge maatstaf voor toewijzing; misbruik van bevoegdheid aanbod akkoord te weigeren; stelplicht en bewijslast. Toepassing van 3:303 BW?

Samenvatting

Het gaat in dit kort geding om een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk schuldeisers-akkoord, inhoudende dat de schuldeiser wordt bevolen het aanbod tot betaling van een percentage van zijn vordering tegen finale kwijting te aanvaarden.

Ten aanzien van de totstandkoming en de gevolgen van een dergelijk akkoord gelden niet de bijzondere voorwaarden en waarborgen welke de Faillissementswet in geval van faillissement, surséance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen bevat voor het daar telkens geregelde akkoord, welke regeling meebrengt dat aan zo’n akkoord, dat mede met het oog op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers is onderworpen aan rechterlijk toezicht, verbindende kracht kan toekomen ook jegens een betrokken schuldeiser die daarmee niet instemt. Bij een buitengerechtelijk akkoord als het onderhavige, op de totstandkoming waarvan de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn, staat het een schuldeiser in beginsel vrij het hem door de schuldenaar aangeboden akkoord — dat inhoudt dat hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening — te weigeren. Dit kan uitzondering lijden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (art. 3:13 BW) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. De omstandigheid dat een schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, zal in het algemeen niet voldoende zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat die schuldeiser misbruik maakt van zijn bevoegdheid te weigeren met het hem aangeboden buitengerechtelijk akkoord in te stemmen. Tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar, zal het belang van de schuldenaar dat door de instemming van de in het geding betrokken schuldeiser met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat een faillissement, surséance van betaling of schuldsaneringsregeling wordt voorkomen doorgaans niet zwaar genoeg wegen, terwijl in beginsel van de individuele schuldeiser niet behoeft te worden gevergd dat deze het belang laat prevaleren dat de schuldenaar beoogt te behartigen, namelijk dat hij (sneller) van zijn bestaande schuldenlast wordt bevrijd indien alle schuldeisers met het buitengerechtelijk akkoord instemmen. Uit het voorgaande volgt dat bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is en dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. Het ligt in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.* [1]

Partijen

G., te A., eiser tot cassatie, adv. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai,

tegen

Directors Cast & Crew Payroll Services BV, te Amsterdam, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Tekst

Hof:

4 Beoordeling

4.1

Het gaat in deze zaak om het volgende. G. heeft een onderneming gedreven, die geruime tijd geleden is gestaakt. Hij heeft een aanzienlijke schuldenlast. Volgens G. hebben zijn schuldeisers een bedrag van € 464 736,81 te vorderen. De curator noemt in zijn verslag ten behoeve van de behandeling van het hoger beroep tegen de faillietverklaring een bedrag van € 455 409,72 (preferente crediteuren) en € 13 466,20 (concurrente crediteuren). Het gaat om 66 crediteuren, waarvan 4 preferent.

heeft met behulp van Bureau Zuidweg & Partners gepoogd tot een minnelijke schikking met zijn crediteuren te komen door hun elk een percentage van hun vordering aan te bieden. Ten tijde van de behandeling in eerste aanleg waren 51 crediteuren, waaronder de preferente, akkoord gegaan, 10 waren niet akkoord en 5 hadden niets laten horen.

Payroll is een van de concurrente crediteuren. Haar vordering bedraagt in hoofdsom 971,04. Payroll weigert akkoord te gaan met de minnelijke regeling. Zij heeft het faillissement van G. aangevraagd. Kort voor de faillietverklaring is G. overgegaan tot uitbetaling van het aan zijn respectieve schuldeisers aangeboden percentage van hun vorderingen. Het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 september 2003 waarbij G. werd failliet verklaard is door dit hof bij arrest van 14 oktober 2003 vernietigd. Het hof heeft het verzoek van Payroll om G. in staat van faillissement te verklaren alsnog afgewezen, omdat (kort gezegd) het belang van Payroll bij uitoefening van haar bevoegdheid om het faillissement te verzoeken te gering werd geacht in verhouding tot de belangen van G. bij afwijzing van het verzoek. Bij arrest van 6 februari 2004 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van Payroll tegen het arrest van het hof van 14 oktober 2003 verworpen.

4.2

In dit geding heeft G. (voor zover in hoger beroep nog relevant) gevorderd, zakelijk weergegeven, dat Payroll wordt veroordeeld om met het aangeboden uitkeringspercentage van 6,99% akkoord te gaan op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen.

4.3

Zoals hiervoor is overwogen heeft de Hoge Raad het cassatieberoep tegen het arrest van het hof van 14 oktober 2003 verworpen. Daarmee geldt dat het belang van G. bij het instellen van de onderhavige vordering niet (meer) gelegen kan zijn in het voorkomen van zijn faillissement op aanvraag van Payroll .

heeft zijn belang verder nog toegelicht met de stelling dat de schuldeisers die reeds hebben ingestemd met het voorstel tot een minnelijke regeling zich kunnen terugtrekken als gevolg van het uitblijven van een dwangakkoord. Ook kunnen, aldus G., schuldeisers die thans niet bereid zijn hun medewerking te geven aan het akkoord een faillissementsaanvraag doen.

Het hof ziet echter niet in (G. heeft dat ook niet toegelicht) op welke grond de schuldeisers die reeds hebben ingestemd met een minnelijke regeling — en welke schuldeisers het aangeboden percentage reeds door G. uitbetaald hebben gekregen — zich zouden (kunnen) terugtrekken indien Payroll niet akkoord zou gaan met het haar aangeboden percentage. Evenmin is duidelijk geworden dat en waarom een verband zou bestaan tussen een akkoord met Payroll en de mogelijkheid dat schuldeisers die niet bereid zijn aan een akkoord mee te werken een faillissementsaanvraag doen.

4.4

Bij deze stand van zaken moet de vordering van G. reeds bij gebreke van voldoende belang worden afgewezen. De grieven kunnen daarom verder onbesproken blijven.

4.5

Op grond van bovenstaande overwegingen komt het hof tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. G. zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Payroll , die echter worden begroot op nihil.

5 Beslissing

Het hof

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt G. in de kosten van het hoger beroep en begroot deze tot op heden aan de zijde van Payroll op nihil.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in het arrest, waarvan beroep, vermelde gronden heeft beslist als in het dictum van dat arrest vermeld, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

Ten onrechte, althans niet naar behoren met redenen omkleed, overweegt het Hof in rov. 4.3 en 4.4 dat de vordering van G. moet worden afgewezen bij gebrek aan belang.

De vordering betreft een verzoek tot het bevelen van Payroll om in te stemmen met een buitengerechtelijke schuldregeling (akkoord) tussen G. en zijn schuldeisers. Een dergelijk bevel wordt ook wel aangeduid als een dwangakkoord. Het gevolg van een al dan niet gedwongen buitengerechtelijk akkoord is dat de schuldenaar zonder dat het traject van de WSNP of faillissement behoeft te worden gevolgd, definitief van zijn schulden af is, op kortere termijn dan valt te verwachten bij toelating tot de WSNP of faillietverklaring. Daarbij komt, dat de regeling doorgaans slechts tot stand komt doordat de schuldenaar een derde bereid heeft gevonden onverplicht een bijdrage te leveren voor een verhoogde uitkering an de schuldeisers, op voorwaarde dat alle schuldeisers akkoord gaan.

Zie over het dwangakkoord onder meer:

Nethe, ‘Goed schuldeiserschap en onderhands dwangakkoord’; in LT. Verzamelde ‘Groninger’ opstellen aangeboden aan Vino Timmerman, Deventer 2003, p. 213–228;

R.R.M. de Moor, SchuldSanering 2003/5;

A.J.J. van der Heiden, SchuldSanering 2001/4;

Lankhorst, NTBR 2001/9, p. 452–456;

S.H. van Dijk, TvI 1999/10, p. 181–186;

Wessels, Ondernemingsrecht 1999/14, p. 384–390;

A.J.J. van der Heiden, Prg. 1997, nr. 19, p. 651–659;

C.M. van der Heijden, NTBR 1994/7, p. 141–144;

Voorts:

HR 21 mei 1999, JOR 1999, 213, m.nt. A. Soedira, NJ 1999, 507 (KWI/Spoelstra);

Ktr. Den Bosch 5 augustus 1999, JOR 1999, 214 m.nt. A. Soedira;

Pres. Rb. Amsterdam 16 september 1999, JOR 2000, 36 m.nt. A. Soedira;

Pres. Rb. Alkmaar 14 augustus 1997, Rechtshulp 1998/2, p. 23–27 m.nt. Stutterheim.

De nuttige functie die het dwangakkoord vervult naast de reeds bestaande insolventieregelingen heeft ook erkenning gevonden van de zijde van de wetgever. Op instigatie van het rapport van de Commissie-Huls (zie TK 2002–2003, 28 258, nr. 6, p. 2) is thans een concept-wetsvoorstel opgesteld, dat onder meer een artikel 287a aan de Faillissementswet toevoegt, inhoudende een regeling van een rechterlijk bevel tot instemming met een schuldregeling, wat een codificatie inhoudt van de bestaande praktijk.

Zie http://www.justitie.nl, thema’s, wetgeving, wetgeving in voorbereiding, privaatrecht, Herziening van de Wet schuldsanering natuurlijke personen.

Uit de aard van het dwangakkoord volgt dat de schuldeiser belang heeft bij toewijzing van het gevorderde bevel: daarmee bereikt hij immers dat hij — op korte termijn — verlost is van zijn schulden, zonder de voor hemzelf en schuldeisers belastende, langdurige weg van een schuldsanering of faillissement te hoeven af te leggen. Het belang bij de vordering tot een bevel tot instemming met een schuldregeling hoeft dan ook in beginsel niet nader onderbouwd te worden.

Er kan een vergelijking worden gemaakt met de rechtspraak van Uw Raad, inhoudende dat ingeval van een verzoek tot treffen van een voorziening tot tegengaan van een stelselmatige inbreuk op een subjectief recht waarvan eiser doorlopend schade ondervindt, het voor de hand ligt dat er een spoedeisend belang is: HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544; HR 29 juni 2001, NJ 2001, 602; HR 12 maart 2004, RvdW 2004, 46(NJ 2004, 316; red.).

1.1

In casu heeft het Hof desondanks geoordeeld dat eiser voldoende belang ontbeerde bij zijn vordering. Dit oordeel is, gelet op het voorgaande, onjuist, althans onbegrijpelijk.

Het is onjuist althans onbegrijpelijk dat het Hof, dat ambtshalve bekend dient te zijn met juridische ontwikkelingen zoals het dwangakkoord, waarover bovendien relevante literatuur, uitspraken en verwijzingen in de procedure zijn overgelegd (prod. 2 in appèl, daarin sub-prod. II, sub-subprod. 5 tot en met 9 en 24, mede inhoudende de eerdergenoemde artikelen van A.J.J. van der Heiden en R.R.M. de Moor in SchuldSanering), desalniettemin niet heeft vastgesteld dat het belang van G. bij de onderhavige vordering (mede) is gelegen in het reguliere gevolg van het dwangakkoord, te weten dat hij bevrijd zal zijn van zijn schulden aan de betrokken schuldeisers. Althans had het Hof, zonodig onder aanvulling van rechtsgronden, dit belang moeten afleiden uit de uitdrukkelijk door G. aangevoerde stellingen, te weten:

het feit dat de weigerachtigheid van Payroll de totstandkoming van de schuldsaneringsregeling frustreert (inleidende dagvaarding, nr. 11) en er toe leidt dat G. in faillissement zal blijven of komen te verkeren, dan wel in de schuldsaneringsregeling zal moeten gaan (appèldagvaarding, nr. 2, pleitnota 19 september 2003, p. 3, al. 2),

het diffamerend karakter van een faillissement (inleidende dagvaarding, nr. 9) en de schade aan de reputatie van G. indien hij gedwongen wordt de weg van faillissement of schuldsanering te volgen (pleitnota 19 september 2003, p. 2, al. 1),

de lange duur van een faillissement of schuldsanering (inleidende dagvaarding, nr. 10),

het gevaar dat andere schuldeisers een faillissementsaanvraag zullen doen (appèldagvaarding, nr. 14).

Deze stellingen behoren mede tot de rechtsstrijd in appèl, waar G. immers al zijn stellingen gehandhaafd heeft (appèldagvaarding, nr. 2) en de grieven de rechtsstrijd op dit punt ontsluiten.

Althans heeft het Hof ten onrechte nagelaten bovenvermelde stellingen uitdrukkelijk te betrekken in zijn beoordeling of G. belang heeft bij het gevorderde. Voorzover het Hof deze stellingen heeft verworpen omdat zij onvoldoende belang zouden opleveren, is dat ontoereikend gemotiveerd.

Aan het vorenstaande doet niet af dat in de gedingstukken eerder is aangevoerd dat het (spoedeisend) belang er met name uit bestond dat een faillissement zou worden afgewend of opgeheven. Tot de uitspraak van het Hof althans van Uw Raad (HR 6 februari 2004, JOL 2004, 59) in de faillissementsprocedure was dat belang namelijk nog aanwezig. Ook bij afwezigheid van het belang van afwering van faillissement heeft de schuldenaar, gelet op het vorenstaande, uit de aard van de vordering belang bij toewijzing van een bevel tot instemming met een buitengerechtelijke schuldregeling.

1.2

Voorzover het Hof in rov. 4.3 en 4.4 heeft overwogen dat het belang bij een dwangakkoord weliswaar duidelijk is, maar niet valt in te zien waarom het onderhavige bevel tot een zodanig akkoord zou leiden, miskent het Hof dat het een bekende praktijk is dat slechts de zich stellig verzettende schuldeisers in een procedure worden betrokken. De andere schuldeisers blijken als regel bij een gunstige uitspraak alsnog vrijwillig overstag te gaan (dit is ook aangevoerd door G., zie vonnis Voorzieningenrechter d.d. 25 september 2003, rov. 7). Deze in de praktijk gebruikelijke aanpak bespaart tijd en kosten van zowel partijen als de rechter. Hieruit volgt ook het verband tussen de onderhavige vordering jegens Payroll en de mogelijkheid dat een der andere schuldeisers te gelegener tijd een faillissementsaanvrage doet. Onbegrijpelijk, althans niet naar behoren met redenen omkleed, is dat het Hof de stellingen van G. niet op deze wijze heeft uitgelegd, mede inachtgenomen de aard van het gevorderde. Althans heeft het Hof ten onrechte deze gedachtegang niet ambtshalve aangevuld. Althans had het Hof, indien nodig, G. in de gelegenheid moeten stellen een nadere toelichting op deze stelling te geven, mede gelet op het in onderdeel 1.3 aangevoerde.

Althans heeft het Hof miskend dat er reeds toereikend belang in is gelegen dat de toewijzing van de vordering jegens Payroll de eerste stap is in de tostandkoming van een dwangakkoord, waarna zonodig andere weigerachtige schuldeisers opnieuw kunnen worden aangesproken. Geen rechtsregel dwingt er in een dergelijk geval toe dat alle schuldeisers gelijktijdig in het kort geding zouden moeten worden betrokken.

1.3

Althans had het Hof, gelet op de nieuwe ontwikkeling na het dienen van grieven in de appèldagvaarding van 20 oktober 2003, te weten de beschikking van Uw Raad van 6 februari 2004, JOL 2004, 59 in de faillissementsprocedure, en ’s Hofs voorshands oordeel over de consequenties van die beschikking voor de onderhavige zaak, G. in de gelegenheid moeten stellen zijn stellingen aan te passen op de nieuwe situatie, nu immers vanwege die ontwikkeling het belang bij vermijden van het door Payroll aangevraagde faillissement was komen te vervallen en het Hof voornemens was het gevorderde wegens gebrek aan belang af te wijzen. Het Hof was in die omstandigheden althans ingevolge de eisen van een goede procesorde en van artikel 6 EVRM, waaronder het beginsel van hoor en wederhoor, gehouden G. in de gelegenheid te stellen zijn standpunt ten aanzien van het belang bij het gevorderde naar voren te doen brengen, in het licht van die beschikking, en gelet op ’s Hofs voorshands oordeel omtrent de aanwezigheid van zodanig belang.

En op grond van vorenstaand middel te horen concluderen dat het de Hoge Raad zal behagen te vernietigen het arrest waartegen het is gericht met zodanige verdere beslissingen als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen: G. — heeft bij exploot van 16 september 2003 verweerster in cassatie — verder te noemen: Payroll — in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam en, kort gezegd, gevorderd Payroll te veroordelen akkoord te gaan met een uitkeringspercentage van 6,99% van haar vordering, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 67,88 of een in goede justitie te bepalen ander bedrag, tegen finale kwijting over en weer, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5000 per dag, en Payroll te veroordelen in de kosten van het geding en tot betaling van € 3300 wegens buitengerechtelijke kosten.

Payroll heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 25 september 2003 de gevraagde voorzieningen geweigerd.

Tegen dit vonnis heeft G. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 4 maart 2004 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

dreef een multimediabedrijf genaamd. Deze onderneming is gestaakt met achterlating van een aanzienlijke schuldenlast. Volgens G. hebben zijn schuldeisers € 464 736,81 te vorderen; volgens de curator in zijn verslag ten behoeve van de behandeling van het hoger beroep tegen de faillietverklaring beliepen deze vorderingen een bedrag van € 455 409,72 (preferente crediteuren) en € 13 466,20 (concurrente crediteuren). Het gaat om 66 schuldeisers, van wie vier preferente.

heeft gepoogd met behulp van Bureau Zuidweg & Partners een minnelijke regeling te treffen met zijn schuldeisers door ieder van hen een percentage van zijn vordering aan te bieden. Ten tijde van de behandeling van het kort geding in eerste aanleg waren 51 crediteuren, onder wie de preferente, akkoord gegaan, tien waren niet akkoord en vijf hadden niets van zich laten horen.

iii

Payroll is een van de concurrente crediteuren. Haar vordering op G. bedraagt in hoofdsom € 971,04. Aan Payroll is op 11 augustus 2003 een voorstel gedaan tot betaling van 6,99% van de hoofdsom, tegen finale kwijting. Payroll heeft geweigerd met dit voorstel akkoord te gaan.

Payroll heeft vervolgens het faillissement van G. aangevraagd. Bij vonnis van 2 september 2003 heeft de rechtbank te Amsterdam G. in staat van faillissement verklaard en een curator benoemd. Kort voor de faillietverklaring is G. overgegaan tot uitbetaling van het aan de schuldeisers aangeboden percentage van hun vorderingen; op 1 september 2003 is het desbetreffende bedrag aan Payroll betaald.

Tegen voormeld vonnis van 2 september 2003 heeft G. hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 14 oktober 2003 heeft het gerechtshof te Amsterdam het vonnis vernietigd en het verzoek van Payroll om G. in staat van faillissement te verklaren afgewezen, omdat — kort gezegd — het belang van Payroll bij uitoefening van haar bevoegdheid om het faillissement te verzoeken te gering werd geacht in verhouding tot de belangen van G. Bij arrest van 6 februari 2004 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van Payroll tegen dit arrest verworpen.

3.2

heeft Payroll op 16 september 2003 in kort geding gedagvaard en gevorderd als onder 1 weergegeven, waarvan thans nog van belang is, kort gezegd, dat Payroll wordt bevolen akkoord te gaan met uitkering van 6,99% van haar vordering. Aan deze vordering heeft G. ten grondslag gelegd dat Payroll in redelijkheid het aanbod tot een onderhands akkoord niet had mogen afwijzen. G. heeft daartoe het volgende aangevoerd. Door die afwijzing frustreert Payroll een zorgvuldig en met inachtneming van ieders belangen totstandgekomen ‘schuldsaneringsregeling’. Door de weigerachtige houding van Payroll wordt G. en worden de overige schuldeisers ernstig benadeeld, aangezien door het niet totstandkomen van een akkoord het faillissement is uitgesproken met het gevolg dat aan de overige schuldeisers geen of slechts een aanzienlijk lagere uitkering kan plaatsvinden.

De voorzieningenrechter heeft onderzocht of Payroll misbruik van bevoegdheid maakt door niet akkoord te gaan met het gedane saneringsvoorstel en is tot de conclusie gekomen dat dit niet het geval is. Hij heeft de vordering afgewezen.

3.3.1

is van het vonnis in (spoed)appel gekomen bij dagvaarding van 20 oktober 2003 en heeft daarin (onder 14) omtrent het spoedeisend belang bij zijn vordering in hoger beroep aangevoerd:

Door het uitblijven van een dwangakkoord kunnen de schuldeisers die reeds hebben ingestemd met het voorstel tot een minnelijke regeling van de schulden zich daardoor terug trekken. Ook kunnen schuldeisers die thans niet bereid [zijn] hun medewerking te geven aan het akkoord wederom een faillissementsaanvraag doen t.b.v. appellant. G. heeft dan ook belang dat op korte termijn uitspraak door U[w] Hof wordt gedaan.

3.3.2

In de bestreden uitspraak heeft het hof bij de weergave van het geding in hoger beroep melding gemaakt van de brief van 9 februari 2004 van de procureur van G., waarbij deze, met toestemming van de advocaat van Payroll , een aantal stukken met betrekking tot het in 3.1 onder (v) vermelde geding in cassatie aan het hof heeft doen toekomen.

3.3.3

Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het heeft geoordeeld (rov. 4.4) dat de vordering van G. reeds bij gebreke van voldoende belang moet worden afgewezen en daartoe in rov. 4.3, samengevat, het volgende overwogen.

Nu de Hoge Raad het cassatieberoep tegen het arrest van het hof heeft verworpen, kan het belang van G. bij het instellen van de onderhavige vordering niet (meer) gelegen zijn in het voorkomen van zijn faillissement op aanvraag van Payroll . G. heeft ter toelichting van zijn belang bij de vordering nog gesteld dat de schuldeisers die reeds hebben ingestemd met het voorstel tot een minnelijke regeling zich kunnen terugtrekken als gevolg van het uitblijven van een dwangakkoord en dat schuldeisers die thans niet bereid zijn hun medewerking te geven aan het akkoord een faillissementsaanvraag kunnen doen. Niet valt evenwel in te zien — en G. heeft dat ook niet toegelicht — op welke grond de schuldeisers die reeds hebben ingestemd met een minnelijke regeling en aan wie het aangeboden percentage reeds door G. is uitbetaald zich zouden (kunnen) terugtrekken, indien Payroll niet akkoord zou gaan met het haar aangeboden percentage. Voorts is het niet duidelijk geworden dat en waarom een verband zou bestaan tussen een akkoord met Payroll en de mogelijkheid dat schuldeisers die niet bereid zijn aan een akkoord mee te werken een faillissementsaanvraag doen.

3.4 Het middel richt zich met rechts‑ en motiveringsklachten tegen rov. 4.3 en 4.4 van de bestreden uitspraak.

3.5.1

De Hoge Raad zal aan de beoordeling van het middel enige algemene beschouwingen doen voorafgaan.

3.5.2

Het gaat in dit kort geding om een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord, inhoudende dat de schuldeiser wordt bevolen het aanbod tot betaling van een percentage van zijn vordering tegen finale kwijting te aanvaarden. Ten aanzien van de totstandkoming en de gevolgen van een dergelijk akkoord gelden niet de bijzondere voorwaarden en waarborgen welke de Faillissementswet in geval van faillissement, surséance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen bevat voor het daar telkens geregelde akkoord, welke regeling meebrengt dat aan zo’n akkoord, dat mede met het oog op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers is onderworpen aan rechterlijk toezicht, verbindende kracht kan toekomen ook jegens een betrokken schuldeiser die daarmee niet instemt. Bij een buitengerechtelijk akkoord als het onderhavige, op de totstandkoming waarvan de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn, staat het een schuldeiser in beginsel vrij het hem door de schuldenaar aangeboden akkoord — dat inhoudt dat hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening — te weigeren. Dit kan uitzondering lijden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (art. 3:13 BW) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren.

3.5.3

Bij het voorgaande passen nog de volgende aantekeningen.

Waar in art. 3:13 lid 2 BW is bepaald dat van misbruik van bevoegdheid sprake is in een geval waarin men, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen, heeft de wet het geval op het oog waarin degene die de bevoegdheid uitoefent, de bedoelde onevenredigheid kent of behoort te kennen (vgl. HR 21 mei 1999, NJ 1999, 507, rov. 3.4).

De omstandigheid dat een schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, zal in het algemeen niet voldoende zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat die schuldeiser misbruik maakt van zijn bevoegdheid te weigeren met het hem aangeboden buitengerechtelijk akkoord in te stemmen. Tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar, zal het belang van de schuldenaar dat door de instemming van de in het geding betrokken schuldeiser met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat een faillissement, surséance van betaling of schuldsaneringsregeling wordt voorkomen doorgaans niet zwaar genoeg wegen, terwijl in beginsel van de individuele schuldeiser niet behoeft te worden gevergd dat deze het belang laat prevaleren dat de schuldenaar beoogt te behartigen, namelijk dat hij (sneller) van zijn bestaande schuldenlast wordt bevrijd indien alle schuldeisers met het buitengerechtelijk akkoord instemmen. Daarbij moet worden bedacht dat tot de belangen die aan de zijde van de schuldeiser een rol kunnen spelen behoort dat bij een buitengerechtelijk akkoord de waarborgen ontbreken die de Faillissementswet biedt met betrekking tot de vaststelling van en het toezicht op de vermogenspositie van de schuldenaar door de curator of de bewindvoerder en de rechter-commissaris.

3.5.4

Uit het voorgaande volgt dat bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is en dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. Het ligt in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.

3.6.1

De onderdelen 1 en 1.1 van het middel behelzen primair de klacht dat het hof door te oordelen dat G. voldoende belang bij zijn vordering ontbeert, heeft miskend dat uit de aard van het buitengerechtelijk dwangakkoord volgt dat de schuldenaar belang heeft bij toewijzing van het gevorderde bevel, omdat hij daarmee bereikt ‘dat hij — op korte termijn — verlost is van zijn schulden, zonder de voor hemzelf en schuldeisers belastende, langdurige weg van een schuldsanering of faillissement te hoeven af te leggen’, welk belang hij in beginsel niet nader behoeft te onderbouwen. Subsidiair klagen deze onderdelen dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, nu het niet heeft vastgesteld ‘dat het belang van G. bij de onderhavige vordering (mede) is gelegen in het reguliere gevolg van het dwangakkoord, te weten dat hij bevrijd zal zijn van zijn schulden aan de betrokken schuldeisers’, althans dat het hof heeft nagelaten dit belang uit de stellingen van G. in feitelijke aanleg af te leiden of die stellingen in zijn beoordeling te betrekken.

Onderdeel 1.2 behelst primair de klacht dat het hof heeft miskend ‘dat het een bekende praktijk is dat slechts de zich stellig verzettende schuldeisers in een procedure worden betrokken. De andere schuldeisers blijken als regel bij een gunstige uitspraak alsnog vrijwillig overstag te gaan’, waaruit ook volgt ‘het verband tussen de onderhavige vordering jegens Payroll en de mogelijkheid dat een der andere schuldeisers te gelegener tijd een faillissementsaanvrage doet’. Subsidiair klaagt dit onderdeel op verschillende gronden over onbegrijpelijkheid of ontoereikende motivering van ’s hofs oordeel, althans klaagt het dat het hof heeft miskend dat reeds toereikend belang is gelegen in de omstandigheid ‘dat de toewijzing van de vordering de eerste stap is in de totstandkoming van een dwangakkoord, waarna zonodig andere weigerachtige schuldeisers opnieuw kunnen worden aangesproken’.

3.6.2

Het oordeel van het hof dat voldoende (spoedeisend) belang bij de vordering ontbrak, geeft — mede tegen de achtergrond van de strenge maatstaf die voor de toewijsbaarheid van een bevel tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord moet worden aangelegd — niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk; het behoefde ook geen nadere motivering. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. Het hof heeft vastgesteld dat Payroll één van de tien concurrente schuldeisers is die niet hebben ingestemd met het buitengerechtelijk akkoord en dat vijf schuldeisers niets van zich hebben laten horen, alsmede dat het belang bij het voorkomen van het faillissement van G. op aanvraag van Payroll niet (langer) aanwezig is. Het hof heeft voorts, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat niet valt in te zien op welke grond de schuldeisers die hebben ingestemd met een minnelijke regeling en aan wie het aangeboden percentage van hun vordering reeds door G. is uitbetaald, zich zouden (kunnen) terugtrekken indien Payroll niet akkoord zou gaan met het haar aangeboden percentage. In een en ander ligt besloten dat het hof de aangevoerde — of de volgens de onderdelen 1–1.2 te veronderstellen — belangen die G. met zijn vordering beoogde te behartigen, te weten dat hij door de totstandkoming van het buitengerechtelijke akkoord met alle schuldeisers op korte termijn van zijn (door de instemming van andere schuldeisers reeds aanzienlijk verminderde) schuldenlast zou zijn bevrijd, niet van dien aard heeft geacht dat deze in de gegeven omstandigheden een onmiddellijke voorziening bij voorraad vergden.

Op het voorgaande stuiten alle klachten af.

3.7.1

Onderdeel 1.3 klaagt nog dat het hof, gelet op de nieuwe ontwikkeling na het dienen van grieven, te weten de beschikking van de Hoge Raad van 6 februari 2004 (vermeld in 3.1 onder (v)) en het voornemen van het hof als consequentie van die beschikking het gevorderde wegens gebrek aan belang af te wijzen, G. in de gelegenheid had moeten stellen zijn stellingen aan te passen.

3.7.2

Het onderdeel faalt. Van enigerlei verrassingsbeslissing die tot de bedoelde gelegenheid tot aanpassing zou nopen, is geen sprake. De beschikking van de Hoge Raad, die door G. zelf aan het hof is overgelegd, bracht geen wijziging in de situatie die ook reeds vóór het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep bestond, te weten dat het verzoek van Payroll tot faillietverklaring van G. in hoger beroep was afgewezen. Voorts behoorde G. ermee rekening te houden — en heeft hij zulks blijkens de appeldagvaarding ook gedaan — dat het hof het (spoedeisend) belang van zijn vordering, naar de stand van zaken in hoger beroep, opnieuw zou beoordelen.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt G. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Payroll begroot op nihil.

Conclusie

A‑G mr. Timmerman

1 Inleiding

1.1 De zaak betreft een verzoek in kort geding van een schuldenaar (G.) om een schuldeiser (Payroll ) te bevelen in te stemmen met een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord. De vraag die voorligt is of het Hof Amsterdam deze vordering heeft mogen afwijzen bij gebrek aan belang.

2 Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.* [2] G. dreef een multimediabedrijf genaamd Hectic Illusions. Deze onderneming is geruime tijd geleden gestaakt met achterlating van een schuldenlast van — volgens G. — € 464 736,81.* [3] Het gaat om 66 crediteuren, waarvan 4 preferente.

2.2

heeft geprobeerd met behulp van Bureau Zuidweg & Partners een minnelijke regeling te treffen met zijn schuldeisers.

2.3

De vordering van Payroll op G. bedroeg € 971,04. Aan Payroll is op 11 augustus 2003 een voorstel gedaan tot betaling van 6,99% van de hoofdsom, tegen finale kwijting. Payroll heeft geweigerd hiermee akkoord te gaan.

2.4

Payroll heeft vervolgens het faillissement van G. aangevraagd. Bij vonnis van 2 september 2003 heeft de rechtbank Amsterdam G. in staat van faillissement verklaard en is een curator benoemd. Tegen dit vonnis heeft G. hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 14 oktober 2003 heeft het hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 september 2003 vernietigd. Het hof Amsterdam heeft het verzoek van Payroll om G. in staat van faillissement te verklaren alsnog afgewezen, omdat — kort gezegd — het belang van Payroll bij de uitoefening van haar bevoegdheid om het faillissement te verzoeken te gering werd geacht in verhouding tot de belangen van G. bij afwijzing van het verzoek. Bij arrest van 6 februari 2004 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van Payroll tegen het arrest van het hof van 14 oktober 2003 verworpen.

2.5

Bij dagvaarding van 16 september 2003 heeft G. — samengevat — gevorderd in kort geding dat Payroll zou worden bevolen om akkoord te gaan met een uitkeringspercentage van 6,99% van haar vordering (neerkomende op een bedrag van € 67,88) tegen finale kwijting, zulks op straffe van een dwangsom. Payroll heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

2.6

Bij vonnis van 25 september 2003 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de vordering afgewezen.

2.7

Tegen dit vonnis heef G. hoger beroep ingesteld bij dagvaarding van 20 oktober 2003. Tegen Payroll is verstek verleend.

2.8

Bij arrest van 4 maart 2004 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.9

heeft tegen het arrest van het Hof tijdig* [4] cassatie ingesteld. Tegen Payroll is verstek verleend.

3 Opmerkingen vooraf

3.1

Aan de orde is een verzoek medewerking te verlenen aan een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord. Het buitengerechtelijk schuldeisersakkoord staat tegenover het akkoord dat zijn grondslag vindt in één van de drie insolventieprocedures geregeld in de Faillissementswet: (i) faillissement, (ii) surseance van betaling, of (iii) de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen.

3.2

In geval van faillissement of surseance van betaling kan een schuldeiser aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord aanbieden op grond van, respectievelijk, art. 138 en art. 252 Fw. Voor het aannemen van het akkoord is een gekwalificeerde meerderheid van de concurrente schuldeisers vereist.* [5] Het akkoord dient gehomologeerd te worden door de rechtbank. Indien een akkoord tot stand komt zijn ook de crediteuren die tegen het akkoord hebben gestemd eraan gebonden.* [6] De schuldsaneringsregeling natuurlijke personen kent de mogelijkheid dat de rechter-commissaris (onder bepaalde voorwaarden) een aangeboden akkoord vaststelt als ware het aangenomen (art. 332 lid 4 Fw). Kenmerk van al deze akkoorden uit de Faillissementswet is het gerechtelijke toezicht.

3.3

Ook buiten faillissement, surseance van betaling of toepasselijkheid van de schuldsaneringsregeling, kan een schuldenaar zijn schuldeisers een akkoord aanbieden. Verbintenisrechtelijk betreft dit een zuivere meerpartijenovereenkomst. Uiteraard ontbreekt dan een gerechtelijke toetsing. Dit akkoord wordt daarom ook wel aangeduid als het buitengerechtelijk (of onderhands) (schuldeisers‑ of dwang)akkoord.

3.4

Voor de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord is de instemming van alle schuldeisers noodzakelijk. Immers, een schuldeiser heeft in principe aanspraak op volledige voldoening van zijn vordering.* [7] Onder omstandigheden is het echter denkbaar dat de weigering van een schuldeiser in te stemmen met een aangeboden akkoord misbruik van bevoegdheid oplevert.* [8] Dit is ook door de Hoge Raad aanvaard* [9] . In het arrest van 10 september 1997, NJ 1998, 930 formuleerde het hof Leeuwarden dit spanningsveld als volgt:

Het wettelijk systeem kent twee vormen van een dwangakkoord, te weten in een faillissement en tijdens een surséance van betaling (het schuldsaneringsakkoord is ingevoerd per 1 december 1998, LT). Deze kenmerken zich beide door een groot aantal wettelijke waarborgen, ook ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren. Daarbij is een cruciale rol weggelegd voor de door de rechter benoemde curator, respectievelijk bewindvoerder.

Ook buiten de in de wet geregelde gevallen kan een schuldeiser (lees: schuldenaar; LT) zijn crediteuren een akkoord aanbieden. Alsdan is echter uitgangspunt dat een crediteur die weigert met het akkoord in te stemmen daaraan niet is gebonden.

Het vorenstaande leidt slechts uitzondering indien een dergelijke weigering misbruik van bevoegdheid oplevert. Het belang van een crediteur die in goed vertrouwen zaken heeft geleverd en op betaling van de daarvoor overeengekomen koopprijs mag vertrouwen zal echter slechts onder bijzondere omstandigheden — als onevenredig — moeten wijken voor het belang van de koper die, op grond van voor zijn rekening komende oorzaken, niet aan zijn verplichtingen kan voldoen. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de crediteur door het akkoord mede te ondertekenen het restant van zijn vordering voorgoed prijs geeft.

3.5

Over misbruik van bevoegdheid bepaalt art. 3:13 BW als volgt:

Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt.

Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot de uitoefening had kunnen komen.

(…)

In HR 21 mei 1999, NJ 1999, 507Zie rov. 3.4. Dit arrest is ook gepubliceerd in JOR 1999, 213 m.nt. Soedira. merkte de Hoge Raad over de onevenredigheidstoetsing ex art. 3:13 lid 2 BW op dat:

Waar in art. 3:13 lid 2 BW is bepaald dat van misbruik van bevoegdheid sprake is in een geval waarin men, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen, heeft de wet het geval op het oog waarin degene die de bevoegdheid uitoefent, de bedoelde onevenredigheid kent of behoort te kennen.

Met andere woorden, degene die zijn bevoegdheid heeft uitgeoefend heeft in redelijkheid, gezien wat hij wist of heeft moeten beseffen met betrekking tot de op het spel staande belangen, niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid kunnen komen, zo versta ik deze rechtsoverweging van de Hoge Raad.

3.6

Indien een schuldenaar meent dat sprake is van misbruik van recht, kan deze — zo is gebruikelijk — in kort geding de voorzieningenrechter verzoeken de weigerachtige schuldeiser te bevelen alsnog in te stemmen met het akkoord. Er bestaat reeds een tamelijk omvangrijke jurisprudentie — bestaande uit vooral lagere rechtspraak — op dit punt.* [10] In de jurisprudentie zijn inmiddels ook criteria ontwikkeld, aan de hand waarvan getoetst kan worden of in een concreet geval de weigering van een schuldeiser een onderhands schuldeisersakkoord te accorderen misbruik van bevoegdheid oplevert.* [11]

3.7

In de literatuur zijn kritische geluiden te horen met betrekking tot de gerechtelijke bereidwilligheid om aan schuldeisers te bevelen in te stemmen met een onderhands schuldeisersakkoord.* [12] Aangevoerd wordt onder meer dat het kunnen afdwingen van een onderhands schuldeisersakkoord een wezensvreemd element is binnen ons verbintenissenrecht en dat in de (lagere) rechtspraak daarbij ten onrechte reflexwerking wordt toegekend aan de wettelijk geregelde akkoorden uit de Faillissementswet.

3.8

Van overheidswege wordt echter getracht het minnelijke akkoord tussen schuldenaar en zijn schuldeisers te stimuleren. Een van de (drie) hoofddoelen* [13] die met invoering van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen werd beoogd betrof de ‘stok achter de deur’ functie die de schuldsaneringsregeling zou hebben op schuldeisers teneinde deze tot het treffen van een minnelijke regeling te bewegen:

Als bijkomend, maar zeker niet minder belangrijk doel kan worden genoemd dat door het bestaan van een wettelijke schuldsaneringsregeling de bereidheid van schuldeisers tot het treffen van regelingen in onderling overleg of tot het aangaan van een minnelijk akkoord met de schuldenaar zal worden bevorderd. (…) [M]et andere woorden van het bestaan van een wettelijke schuldsaneringsregeling gaat in dat opzicht een stimulerende werking uit.* [14]

De ‘stok achter de deur’ wordt gevormd door de kosten verbonden aan de schuldsaneringsregeling.* [15] Deze kosten — o.a. het maandelijkse salaris van de bewindvoerder — worden als eerste uit de boedel voldaan. Dit gaat ten koste van het bedrag dat de schuldeisers kan worden uitgekeerd.

3.9

Inmiddels lijkt het erop dat conform de aanbeveling in het WODC-onderzoeksrapport ‘Van schuld naar schone lei’* [16] in het wetsvoorstel tot herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen zal voorzien in een wettelijke bepaling op grond waarvan de rechtbank kan worden verzocht een schuldeiser tot medewerking te dwingen aan een onderhands (schuldeisers)akkoord.* [17] In het huidige concept wetsvoorstel wordt voorgesteld een nieuw artikel 287a Fw. in te voeren dat luidt als volgt* [18] :

De schuldenaar kan in het verzoekschrift als bedoeld in artikel 284 [verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling, toevoeging LT], tweede lid, de rechtbank verzoeken één of meer schuldeisers die weigert of weigeren mee te werken aan een vóór indiening van het verzoekschrift aangeboden schuldregeling, te bevelen in te stemmen met deze schuldregeling.

(…)

De rechtbank wijst het verzoek toe indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en het belang van de schuldenaar dat door die weigering wordt geschaad. Artikel 300, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is van toepassing.

3.10

Tegen deze achtergrond kom ik tot bespreking van het middel.

4 Beoordeling van het middel

4.1

heeft een cassatiemiddel ingediend dat zich keert tegen rechtsoverweging 4.3 en 4.4 van het bestreden arrest, waarin het Hof — kort gezegd — overweegt dat de vordering van G. moet worden afgewezen bij gebrek aan belang:

4.3

heeft zijn belang verder nog toegelicht met de stelling dat de schuldeisers die reeds hebben ingestemd met het voorstel tot een minnelijke regeling zich kunnen terugtrekken als gevolg van het uitblijven van een dwangakkoord. Ook kunnen, aldus G., schuldeisers die thans niet bereid zijn hun medewerking te geven aan het akkoord een faillissementsaanvraag doen.

4.4

Bij deze stand van zaken moet de vordering van G. reeds bij gebreke van voldoende belang worden afgewezen. De grieven kunnen daarom verder onbesproken blijven.

4.2

Samengevat voert het middel het volgende aan:

Primair wordt betoogd dat bij een dwangakkoord het belang uit de aard van de vordering volgt en daarmee dus is gegeven, hetgeen het Hof zou hebben miskend blijkens rov. 4.3 en 4.4.

Subsidiair wordt aangevoerd dat:

het Hof op ontoereikende gronden tot de conclusie is gekomen dat belang ontbreekt waarbij ten onrechte voorbij is gegaan aan de stellingen van G.;

dat het belang van G. ook in de specifieke omstandigheden van het geval voldoende is; en

iii

dat het Hof G. in de gelegenheid had moeten stellen zich over dit belang uit te laten, nu er geen reden was te veronderstellen dat dit een beletsel zou zijn voor toewijzing.

4.3

Art. 3:303 BW bepaalt:‘Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe.’ Blijkens de parlementaire geschiedenis dient een rechter terughoudend te zijn met het afwijzen van een vordering op grond dat er niet voldoende belang bestaat:

In het algemeen mag voldoende belang voor de eiser worden verondersteld. Slechts bij uitzondering zal de eiser moeten bewijzen dat hij voldoende belang heeft. Tot die uitzonderingen behoort de rechtsvordering tot verklaring van recht en die als bedoeld in art. 1 lid 2.* [19]

Ook de literatuur is eensluidend van mening dat in het algemeen voldoende belang verondersteld mag worden.* [20] Dit is anders waar de vordering een verklaring voor recht betreft. Waar het ontbreken van belang de openbare orde raakt, mag de rechter ambtshalve de vordering afwijzen. Met H.J. Snijders wil ik aannemen dat dit in de regel het geval is nu het algemene belang zich ertegen verzet dat zonder enige redelijke grond acties worden ingesteld, hetgeen leidt tot nodeloos en kostbaar werk voor de rechter en wederpartij.* [21] Het Hof heeft dan ook mijns inziens terecht ambtshalve onderzocht of G. voldoende belang bij zijn vordering had, hetgeen in cassatie ook niet ter discussie staat.

4.4

Onderscheid kan worden gemaakt tussen processueel en materieel belang. Het processuele belang is het belang bij de ingestelde rechtsvordering. Het materiële belang ziet op het object (doel) dat met het instellen van de vordering wordt gediend.* [22]

4.5

Het Hof is tot afwijzing van de vordering van G. gekomen wegens gebrek aan materieel belang. Het Hof heeft de vordering van G. niet inhoudelijk beoordeeld.

4.6

Het middel voert primair aan dat het (materieel) belang bij een vordering jegens een schuldeiser medewerking te verlenen aan een onderhands schuldeisersakkoord in principe uit de aard van de vordering voortvloeit en mag worden verondersteld. Dit belang — dat verondersteld mag worden — betreft in dit geval het belang voor de schuldenaar dat hij op korte termijn bevrijd is van zijn schulden, zonder dat een voor de schuldenaar belastende insolventieprocedure behoeft te worden gevolgd. Dit belang behoeft dan ook in beginsel niet nader te worden onderbouwd. Beoordeeld dient te worden of het Hof dit heeft miskend.

4.7

Van belang is te signaleren dat in onderhavige situatie de toewijzing van de rechtsvordering door het Hof nog geen dwangakkoord tot stand zou hebben gebracht. Blijkens het vonnis van de rechtbank (onder 1e) hebben in ieder geval 10 schuldeisers het aangeboden akkoord geweigerd. Dit is voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam redengevend geweest de gevraagde voorziening af te wijzen.

4.8

Het Hof heeft naar een belang van G. bij zijn vordering gezocht, zo begrijp ik althans rechtsoverweging 4.3. Over deze mogelijke belangen overweegt het Hof in rechtsoverweging 4.3. dat (i) het belang van G. bij haar vordering niet (meer) gelegen kan zijn in voorkomen van zijn faillissement op aanvraag van Payroll , (ii) dat tevens niet valt in te zien hoe schuldeisers die reeds akkoord zijn gegaan met de hen aangeboden minnelijke regeling, zich zouden kunnen terugtrekken, indien Payroll niet akkoord zou gaan met het haar aangeboden percentage, zodat dit ook geen belang oplevert, en dat (iii) niet duidelijk is (geworden) waarom er een verband zou bestaan tussen een akkoord met Payroll en de mogelijkheid dat schuldeisers die niet bereid zijn aan een akkoord mee te werken een faillissementsaanvraag doen.

4.9

Mijns inziens is het bezwaar tegen het arrest van het Hof dat het door hem verrichte onderzoek niet uitputtend is geweest. In onderhavig geval kan als belang van G. mijns inziens beschouwd worden het tot stand brengen van het schuldakkoord met het daaraan verbonden uitzicht op snelle bevrijding van zijn schuldenlast. Het enkele feit dat een groot aantal andere schuldeisers naast Payroll ook geweigerd hebben in te stemmen met het aangeboden akkoord kan niet aan dit belang afdoen. Immers, het feit dat toewijzing van de vordering niet rechtstreeks had kunnen leiden tot de totstandkoming van het akkoord — nu de daarvoor noodzakelijke instemming van andere schuldeisers zouden ontbreken — laat onverlet de mogelijkheid dat toewijzing van de vordering, de overige weigerachtige schuldeisers ertoe zou kunnen bewegen alsnog met het gedane voorstel in te stemmen. Aan dit alles is het Hof ten onrechte voorbij gegaan. Het hierboven aangeduide belang van G. bij zijn vordering mag worden verondersteld. Ik verwijs naar het hierboven geciteerde art. 3:303 BW. Uit de parlementaire geschiedenis op art. 3:303 BW volgt dat G. het hierboven aangeduide belang bij zijn rechtsvordering niet hoefde te bewijzen. Mijns inziens kan het arrest van het Hof niet in stand blijven. Dit oordeel over het arrest is streng maar mijns inziens gerechtvaardigd omdat het gevolg van de benadering van het Hof is dat de betrokken rechtzoekende geen inhoudelijk oordeel over zijn rechtsvordering heeft kunnen verkrijgen.

4.10

Voor ’s Hofs oordeel kan ook geen rechtvaardiging worden gevonden in een regel die een schuldenaar verbiedt slechts één weigerachtige schuldeiser in rechte te betrekken teneinde de medewerking te verkrijgen voor een onderhands akkoord. Een dergelijke regel bestaat niet. Een andere opvatting zou met zich brengen dat een schuldenaar altijd gehouden is alle weigerachtige schuldeisers tegelijkertijd te dagvaarden. Afgezien van het feit dat ik voor een dergelijke opvatting geen steun kan vinden in het recht acht ik de implicaties ervan ook onwenselijk. Een schuldenaar die de medewerking van een schuldeiser aan het akkoord wil afdwingen, zal dan gehouden zijn de onderhandelingen met alle overige schuldeisers af te breken en ook deze te dagvaarden. Ook kan het onder omstandigheden nuttig zijn de houdbaarheid van de stelling dat een weigering in te stemmen met het onderhands akkoord, misbruik van bevoegdheid oplevert, door middel van het instellen van een vordering tegen één schuldeiser te testen. Immers, indien ten aanzien van één schuldeiser de vordering wordt afgewezen, vervalt daarmee de mogelijkheid tot een onderhands akkoord te komen, nu doorgaans slechts een akkoord tot stand kan komen indien alle schuldeisers ermee instemmen.

4.11

Mijns inziens dient het aangevoerde cassatiemiddel te slagen.

5 Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

Noot

Deze zaak heeft een voorgeschiedenis. In de voorgeschiedenis heeft Payroll , een van de vele crediteuren van Groenemeijer, diens faillissement aangevraagd. Het verzoek werd bij vonnis van 2 september 2003 toegewezen maar in hoger beroep (arrest van 14 oktober 2003 van het Hof te Amsterdam) alsnog afgewezen. De grond voor de afwijzing was dat het belang van Payroll bij de uitoefening van haar bevoegdheid het faillissement uit te lokken te gering was in verhouding tot de belangen van Groenemeijer. Een toepassing van artikel 3:13 BW derhalve: naar het oordeel van het Hof maakte Payroll misbruik van haar bevoegdheid het faillissement uit te lokken. Bij dit oordeel heeft een rol gespeeld dat Groenemeijer toen al druk in de weer was een onderhands schuldeisersakkoord tot stand te brengen, daarbij enige kans van slagen leek te hebben en dat de vordering van Payroll slechts € 971,04 bedroeg op een totale schuldenlast van ruim € 450.000. Het cassatieberoep tegen dit arrest werd verworpen in HR 6 februari 2004, JOL 2004, 59.

Intussen had Groenemeijer zijn pogingen om een onderhands schuldeisersakkoord tot stand te brengen voortgezet. In dat verband had Groenemeijer al in september 2003 — hij was toen net failliet verklaard — een kort geding aangespannen tegen Payroll . In dat kort geding vorderde hij Payroll te veroordelen akkoord te gaan met een uitkeringspercentage van 6.99%, voor Payroll neerkomende op een bedrag van € 67,88, tegen finale kwijting over en weer (r.o. 1). Misbruik van bevoegdheid, te weten de bevoegdheid om niet aan een onderhands akkoord mee te werken, was weer de grondslag. Deze vordering werd echter afgewezen door de voorzieningenrechter en dit vonnis werd door het Hof in hoger beroep bekrachtigd. Hiertegen ging Groenemeijer weer in cassatie. A‑G Timmerman concludeert tot vernietiging maar de Hoge Raad verwerpt het beroep in cassatie in het nu besproken arrest.

Materieel lijkt er weinig aan de hand te zijn. Als geoordeeld wordt dat een crediteur misbruik van bevoegdheid maakt door het faillissement van zijn debiteur aan te vragen, wil dat niet zeggen dat hij dan ook aan een onderhands akkoord moet meewerken en misbruik van bevoegdheid zou maken door dat niet te doen. Uiteraard heeft de schuldenaar er belang bij dat alle schuldeisers met het aangeboden akkoord instemmen want dan is hij, buiten de voor hem moeizame dwangakkoord-procedures in de Faillissementswet om, van zijn schuldenlast bevrijd. Helder en — wat mij betreft — overtuigend legt de Hoge Raad echter in r.o. 3.5.2 en 3.5.3 uit dat de crediteur in beginsel dat belang niet hoeft te laten prevaleren boven zijn eigen belang, waaronder het belang dat een eventueel akkoord tot stand komt in een reguliere procedure met de daaraan verbonden waarborgen met betrekking tot de vaststelling van en het toezicht op de vermogenspositie van de schuldenaar. Mijnerzijds merk ik op dat het nog wat anders is dat je een vordering noodgedwongen laat zitten omdat een faillissementsaanvraag neerkomt op misbruik van bevoegdheid, of dat je ook voor de toekomst finale kwijting geeft.

De slotsom van de Hoge Raad in r.o 3.5.4 is dat terughoudendheid geboden is bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord, dat slechts onder ‘zeer bijzondere omstandigheden’ plaats kan zijn voor zo’n bevel en dat het in beginsel op de weg van de schuldenaar ligt de relevante specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen. Dit alles lijkt mij juist en bevredigend. De verwerping van het beroep in cassatie kan na deze uiteenzetting niet als een grote verrassing komen. Waarom is het arrest dan toch — in mijn ogen — onbevredigend? Waarom heeft de A‑G tot vernietiging geconcludeerd?

We moeten dan terug naar het arrest van het Hof. Daaruit blijkt niet dat het Hof de hierboven door de Hoge Raad uiteengezette gedachtegang heeft gevolgd. Aan de vraag of er aan de zijde van Playroll sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid en of Groenemeijer wel voldoende had gesteld om dat aan te nemen, is het Hof niet toegekomen. Het arrest van het Hof is niet in die sleutel gezet. In plaats daarvan heeft het Hof geoordeeld dat de vordering van Groenemeijer ‘reeds bij gebreke van voldoende belang’ moet worden afgewezen (r.o. 4.4 van het Hof). In r.o. 4.3 zet het Hof uiteen hoe het tot dit oordeel komt. Het cassatiemiddel en de A‑G gaan ervan uit dat het Hof hiermee toepassing heeft gegeven aan artikel 3: 303 BW: ‘Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe.’ Ook naar mijn mening kan men het arrest van het Hof moeilijk anders lezen. Maar dan stuit men op moeilijkheden. Dat Groenemeijer een materieel belang had bij zijn vordering lijkt evident. In beginsel hoeft hij dat belang niet te stellen of aannemelijk te maken. Vgl. de conclusie van de A‑G onder 4.3. De door de Hoge Raad in verband met de grondslag ‘misbruik van bevoegdheid’ genoemde, op Groenemeijer rustende stel‑ en bewijsplicht komt dus niet, of in elk geval niet in dezelfde zin aan de orde. De rechter mag artikel 3:303, omdat de bepaling de openbare orde raakt, ambtshalve toepassen. Maar kon het Hof dat doen op basis van de summiere gegevens waarover het beschikte? En kon het Hof dat doen zonder Groenemeijer in de gelegenheid te stellen zijn belang nader toe te lichten? Men zie voor de eerste vraag de conclusie van de A‑G, die tot een ontkennende beantwoording komt en op die grond tot vernietiging concludeert.

Wat doet de Hoge Raad hiermee? Dat blijft raadselachtig. Na een weergave van het cassatiemiddel in r.o. 3.6.1 verklaart de Hoge Raad in 3.6.2 dat het oordeel van het Hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. In de daarop volgende toelichting wordt in hoofdzaak de redenering van het Hof weergegeven met als interessante toevoeging dat het Hof impliciet (!) het evidente belang dat Groenemeijer op korte termijn van zijn schuldenlast zou zijn bevrijd, in aanmerking heeft genomen. Mij geeft deze r.o. 3.6.2 aanleiding tot de volgende opmerkingen. Opvallend is in de eerst plaats dat de Hoge Raad in deze overweging en ook elders artikel 3:303 BW niet noemt. De in r.o. 3.5.1 aangekondigde algemene beschouwingen blijven beperkt tot het leerstuk van misbruik van bevoegdheid en het wèl genoemde artikel 3:13 BW. Opvallend is in de tweede plaats dat de Hoge Raad zonder meer accepteert dat het Hof het zojuist bedoelde kennelijke belang van Groenemeijer en passant, immers zonder enige daarop gerichte motivering, te licht heeft bevonden. Is dat te verenigen met een serieuze toepassing van artikel 3:303? Opvallend is ten slotte dat de Hoge Raad al in de eerste zin van 3.6.2. het tussen haakjes geschreven woord ’(spoedeisend)’ binnensmokkelt. Het arrest heeft inderdaad betrekking op een kort geding, dus de verwijzing naar de vereiste spoedeisendheid is niet irrelevant. Zoals blijkt uit r.o. 3.3.1 heeft Groenemeijer in hoger beroep ook verdedigd dat hij er belang bij had dat ‘op korte termijn’ een uitspraak zou worden gedaan. Maar als dat de kern van de beslissing van het Hof is komt de zaak in een heel ander licht te staan. Anders dan over het algemeen het geval is bij het belang van artikel 3:303, moet de vereiste spoedeisendheid wèl worden gesteld en aannemelijk gemaakt. Neemt men aan dat het Hof juist aan deze spoedeisendheid en het ontbreken daarvan heeft gedacht, dan wordt diens beslissing dat de vordering reeds wegens het ontbreken van belang moet worden afgewezen beter aanvaardbaar. Is dit wat de Hoge Raad suggereert? Tegen die gedachte pleit dat het Hof kernachtig spreekt over gebrek aan belang, zonder invoeging van het woord spoedeisend, en dat ook overigens in het arrest van het Hof niet over het ontbreken van spoedeisendheid wordt gesproken. In dit verband mag ook worden opgemerkt dat artikel 254 Rv de eis stelt dat het gaat over ‘spoedeisende zaken’ en daarnaast meer in het algemeen spreekt over de belangen van partijen. De in de praktijk — en in dit arrest ook door de Hoge Raad — gebruikte term ‘spoedeisend belang’, met of zonder haakjes, is eigenlijk niet op haar plaats. Een en ander overwegende geloof ik toch dat de Hoge Raad zwaar op deze gedachte heeft geleund. Dat lijkt ook te volgen uit het slot van 3.6.2. De Hoge Raad overweegt daar dat in de oordelen van het Hof besloten ligt dat het de aangevoerde belangen niet van dien aard heeft geacht dat deze in de gegeven omstandigheden een onmiddellijke voorziening bij voorraad vergden. Het accent ligt hier volledig op het feit dat het in casu ging om een onmiddellijke voorziening bij voorraad. Men zie in dit verband ook het slot van 3.7.2, waar de Hoge Raad opnieuw het adjectief ’(spoedeisend)’ invoegt. Het daar gegeven oordeel dat er geen sprake is geweest van een verrassingsbeslissing is alleen verdedigbaar wanneer men aanneemt dat voor het Hof de vereiste spoedeisendheid de doorslag heeft gegeven.

Wat leert ons dit arrest over de vraag hoe zelfstandig de rechter mag optreden bij zijn — eventueel ambtshalve — te formuleren oordeel dat een vordering, gelet op artikel 3:303 BW, moet worden afgewezen? Het arrest kan zo gelezen worden dat de Hoge Raad geheel aan die vraag voorbij gaat en — afgezien van de uiteenzetting over een bevel om mee te werken aan een buitengerechtelijk akkoord — volstaat met een beschouwing over het vereiste van spoedeisendheid en het dienaangaande door de voorzieningenrechter te vormen oordeel. Een betere lezing lijkt mij de volgende. Bij een te geven oordeel over het ontbreken van belang in de zin van artikel 3:303 BW, speelt mede een rol de aard van de gevraagde voorziening (in casu een bevel om mee te werken aan een buitengerechtelijk akkoord) en de aard van de procedure (in casu een procedure op de voet van artikel 254 Rv) en de in dat verband opkomende eis van spoedeisendheid. De aard van de gevraagde voorziening en de aard van de procedure kunnen zodanig zijn dat de rechter meer vrijheid heeft om te oordelen dat het in artikel 3:303 bedoelde belang ontbreekt dan in andere, meer ‘normale’ gevallen. Ik geef toe dat dit een nogal vage, weinig houvast biedende conclusie is. Een conclusie bovendien die de vraag doet rijzen waarom de Hoge Raad dat dan niet zegt. Het is helaas niet anders. De beschouwingen van de Hoge Raad laten een meer houvast biedende conclusie niet toe.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 12-08-2005, NJ 2006, 230 RvdW 2005, 92 Groenemeijer/Payroll

NJ 2006, 230

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

Hof:

4 Beoordeling

5 Beslissing

Cassatiemiddel:

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

2 Het geding in cassatie

3 Beoordeling van het middel

4 Beslissing

Conclusie

1 Inleiding

2 Feiten en procesverloop

3 Opmerkingen vooraf

4 Beoordeling van het middel

5 Conclusie

Noot