NJ 1980 , 117

HOGE RAAD

12 oktober 1979, nr 11395.

(Mrs Ras, Drion, Snijders, Haardt, Martens).

RvdW 1979, nr 116.

Regeling

BW artt. 1376, 1401; Rv (oud). artt. 59 aanhef en sub 3e, 332

Essentie

Motiveringsgebrek. Onrechtmatige daad? Vraag of Edah BV (die sinds omstreeks eind nov. 1973 van het Alg. Burgerlijk Pensioenfonds percelen huurt die deel uitmaken van het zgn. J-blok in een winkelcentrum), door op haar jegens ABP rustende verplichtingen niet na te komen, in strijd handelt met de zorgvuldigheid die zij in acht had te nemen jegens haar mede-huurder, Radio Modern BV, die sinds medio nov. 1976 van ABP een ander perceel in dit blok huurt.
Vraag of het rechtens noodzakelijk is dat ten opzichte van een der oorspronkelijk gedaagden in kort geding (ABP) een zelfde of overeenkomstige beslissing wordt genomen als ten opzichte van andere oorspronkelijk gedaagden: Edah BV en Sellers & Sellers BV.

Samenvatting

Het Hof is ervan uitgegaan dat Edah BV (verweerster in cassatie, incidenteel eiseres) heeft gehandeld in strijd met de bepalingen in haar huurovereenkomst met het Alg. Burgerl. Pensioenfonds (‘ABP’), die daarin waren opgenomen met het oog op de handhaving van de branchebescherming, waartoe ABP zich jegens de ‘Stichting in de Boogaard’ had verbonden. Deze gedingen waren naar de stellingen van Radio Modern BV (eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster) overeengekomen met het oog op de bescherming van de belangen van de huurders van bedrijfsruimte in het winkelcentrum. Ook indien men er van uitgaat, zoals het Hof doet, dat de huurders geen contractueel recht ter zake van het afdwingen van de branchebescherming jegens hun gemeenschappelijke verhuurder hadden, ligt het voor de hand dat de huurders onder meer bij het aangaan van hun huurovereenkomst aan de aanwezigheid van bepalingen als voormeld aandacht zouden besteden en op de naleving door de andere huurders van overeenkomstige bepalingen zouden vertrouwen. Beschaming van dit vertrouwen zal in beginsel een vorm van onbehoorlijke concurrentie opleveren en daarmee een onrechtmatige daad jegens de mede-huurders. In verband hiermee wordt uit ’s Hofs arrest niet duidelijk, op welke gronden het Hof het betoog van Radio Modern heeft verworpen dat Edah, door haar voormelde verplichtingen jegens ABP in de door Radio Modern gestelde omstandigheden niet na te komen, in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die zij jegens haar mede-huurster Radio Modern had in acht te nemen (BW artt. 1376, 1401; Rv. art. 59 aanhef en sub 3e).
Het incidentele middel van Edah en Sellers & Sellers BV (verweerster in cassatie onder 2, incidenteel eisers) gaat er van uit, dat de vordering van Radio Modern tegen ABP op de stelling berustte dat ABP de jegens Radio Modern onrechtmatige handelwijze van Edah en Sellers & Sellers gedoogt, waaruit — volgens de toelichting op het middel — blijkt dat de onrechtmatigheid die Radio Modern aan Edah en Sellers & Sellers verwijt, element is van de door haar gestelde onrechtmatigheid van de gedragingen van ABP. Daarvan uitgaande betoogt het middel dat een of meer rechtsverhoudingen in geschil waren, ten aanzien waarvan het rechtens noodzakelijk is dat ten opzichte van ABP een zelfde of overeenkomstige beslissing werd gegeven als ten opzichte van Edah en Sellers & Sellers.

Dit laatste is niet juist. Al zou het in beide gedingen gaan om dezelfde rechtsvraag, dan betekent dat nog niet dat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing op beide vorderingen luidt in dezelfde zin. In dat laatste geval zou de rechter over de betreffende rechtsvorderingen niet anders kunnen oordelen dan in een geding, waarvan de beslissing alle betrokkenen bindt. Dit mag slechts worden aangenomen indien de aard van de litigieuze rechtsverhouding daartoe noopt. De in het middel bedoelde rechtsverhoudingen zijn niet van zodanige aard (Rv. art. 332).*

*Zie de noot onder het arrest. (Red.).

Partijen

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Radio Modern BV, te Rotterdam, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te ‘s‑Gravenhage van 11 mei 1978, incidenteel verweerster, adv. Mr J. van Schellen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Edah BV te Helmond;
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sellers & Sellers BV, te Tilburg, verweersters in cassatie, incidenteel eiseressen, adv Mr. L. D. Pels Rijcken.

Tekst

Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding waaruit blijkt:

De eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster — hierna te noemen Modern — heeft bij dagvaardingen van resp. drieentwintig, zeventien en zeventien juni 1977 het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, gevestigd te Heerlen, hierna ook te noemen ABP, en verweersters in cassatie, incidenteel eiseressen, hierna resp. te noemen Edah en Sellers, gedagvaard voor de Pres. van de Rb. te ‘s‑Gravenhage en gevorderd:

dat de Pres. bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren, ABP zou verbieden om Edah en/of Sellers de door ABP aan Edah verhuurde winkelruimte gelegen in het winkelcentrum ‘In de Boogaard’ te Rijswijk (ZH) no. J 14–J 24 geheel of gedeeltelijk ter beschikking te stellen en/of te houden voor de exploitatie door Edah en/of Sellers van een detailhandelszaak zolang daarin worden verkocht of te koop aangeboden een of meer der in de dagvaarding onder 15 aangeboden artikelen of groepen van artikelen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 per dag, of deel van een dag, gedurende welke ABP in gebreke zou blijven aan die veroordeling gevolg te geven;

voorts dat de Pres. Edah en Sellers zou bevelen om elk zich overeenkomstig het aan ABP op te leggen verbod te gedragen, zulks op straffe van verbeurte door elk der gedaagden Edah en Sellers, van een dwangsom van ƒ 50000 per dag of deel van een dag gedurende welke zij in gebreke zouden blijven aan die veroordeling gevolg te geven; subs. dat de Pres. Edah zou verbieden om aan Sellers winkelruimte gelegen in het winkelcentrum ‘In de Boogaard’ te Rijswijk (ZH) no. J 14–J 24 geheel of gedeeltelijk ter beschikking te stellen en/of te houden voor de exploitatie door Sellers van een detailhandelszaak zolang daarin worden verkocht of te koop aangeboden een of meer der in de dagvaarding onder 15 bedoelde artikelen of groepen van artikelen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangwom van ƒ 50000 per dag, of gedeelte van een dag, gedurende welke Edah in gebreke zou blijven aan die veroordeling gevolg te geven;

alsmede dat de Pres. Sellers zou bevelen om zich overeenkomstig het aan Edah op te leggen verbod te gedragen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 50000 per dag of gedeelte van een dag, gedurende welke Sellers in gebreke zou blijven aan die veroordeling gevolg te geven; kosten rechtens..

Bij vonnis van 28 juli 1977 heeft de Pres. deze vorderingen als volgt toegewezen:

Verbieden ABP om Edah en/of Sellers de door ABP aan Edah verhuurde winkelruimte gelegen in het winkelcentrum ‘In de Boogaard’ te Rijswijk (ZH) no. J 14–J 24 geheel of gedeeltelijk ter beschikking te stellen en/of te houden voor de exploitatie door Edah en/of Sellers van een detailhandelszaak zolang daarin worden verkocht of te koop aangeboden een of meer der in het vijftiende aangezien van de aan dit vonnis gehechte dagvaarding bedoelde artikelen of groepen van artikelen.

Bepalen dat voor elke dag (een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend) dat ABP aan voormeld verbod niet voldoet, door ABP ten behoeve van Modern zal zijn verbeurd een dwangsom van ƒ 50000 (vijftigduizend gulden).

Bevelen Edah en Sellers om elk zich overeenkomstig het aan ABP opgelegde verbod te gedragen.

Bepalen dat voor elke dag (een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend) dat Edah en Sellers of een hunner aan voormeld bevel niet voldoen, door de in gebreke zijnde partij ten behoeve van Modern zal zijn verbeurd een dwangsom van ƒ 50 000 (vijftigduizend gulden)..

Daartoe heeft de Pres. o.m. overwogen:

dat tussen pp. als erkend dan wel niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de in het geding gebrachte bescheiden — alles voor zover hier van belang — rechtens vaststaat:

ABP is eigenaresse van een aantal winkelpanden met bovengelegen ruimten, te zamen bekend als het zogenaamde ‘J-blok’, gelegen in het winkelcentrum ‘In de Boogaard’ te Rijswijk (ZH);

Modern heeft met ingang van medio nov. 1976 van ABP gehuurd het van voornoemd J-blok deel uitmakende perceel J 58;

Modern exploiteert in het perceel J 58 een detailhandelszaak in electrische en electronische apparaten en aanverwante artikelen, met name in radio, televisie, grammofoonplaten, electrische huishoudelijke apparaten, hifi-installaties en alles wat met een en ander samenhangt;

Modern is als huurster de opvolgster van de in het pand sedert 1963 gevestigde gelijksoortige detailhandelszaak Radio Werner welke Modern heeft overgenomen;

ABP heeft het voornoemde J-blok in eigendom verworven van de Nederlandsche Grondbriefbank NV blijkens akte verleden voor notaris L.W.A. Duynstee te ‘s‑Gravenhage op 22 dec. 1967;

ABP heeft zich bij voormelde akte van 22 dec. 1967 in art. 12 jegens de Nederlandsche Grondbriefbank als volgt verbonden:

Koper zal geen winkels of bedrijfsruimten mogen verhuren, waarin een der navolgende branches worden uitgeoefend: drogisterij, parfumerie, electrische apparaten, keukeninstallaties, grammofoonplaten, schoenen, sportartikelen, tabaksartikelen, slagerij en zelfwas, evenwel met dien verstande dat, indien een of meer der genoemde branches niet meer in het winkelcentrum is vertegenwoordigd bedoeld verbod niet geldt;

de Nederlandsche Grondbriefbank heeft haar rechten die zij aan het onder f bedoelde beding kon ontlenen, blijkens akte, geregistreerd te Rijswijk op 16 nov. 1973 onder no. 1152, overgedragen en gecedeerd aan de ‘Stichting Koopcentrum in de Boogaard’, te Rijswijk (ZH) (verder te noemen de Stichting);

bij akte van 17 april 1975 hebben de onder g bedoelde pp. de onder g bedoelde akte nog aangevuld;

Edah heeft van ABP omstreeks eind nov. 1973 de van het J-blok deel uitmakende percelen J 14–J 24 gehuurd, en is daarbij de opvolgster van de Coop. ‘de Volharding’ die Edah had overgenomen;

de tussen ABP en Edah gesloten huurovereenkomst houdt o.m. de bepaling in dat het door Edah gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt als ‘Supermarkt bestemd voor de verkoop van alle artikelen welke thans onder dit begrip vallen of in de toekomst daaronder zullen vallen’;

sedert 30 april 1977 wordt in een deel van het door Edah gehuurde onder de benaming ‘Kijkshop Groothandelsbeurs voor Particulieren’ een detailhandel geexploiteerd waarin een deel van het assortiment wordt gevormd door de artikelenreeks, welke ook door Modern wordt gevoerd en als omschreven onder c;

ABP heeft hiertegen bezwaar gemaakt, maar op 7 juni 1977 tegen Edah c.s. gezegd in overweging te willen nemen de bestaande toestand te sanctioneren, indien de Stichting een verklaring zou afgeven, dat de Stichting geen bezwaar zou hebben tegen de vestiging van een Kijkshop in het door Edah van ABP gehuurde perceel;

eind juni heeft omtrent het onder l bedoelde een gesprek plaatsgevonden tussen de Stichting en Edah c.s.; de Stichting heeft daarbij de gevraagde verklaring niet gegeven, doch in tegendeel kenbaar gemaakt, dat zij tegen vestiging van een Kijkshop ernstige bezwaren had;

dat Modern thans vordert als hierboven is weergegeven;

dat Edah c.s. — zakelijk weergegeven en voor zoveel hier van belang — tegen de vorderingen aanvoeren:

Edah c.s. betwisten de rechtsgeldigheid van de cessie van 16 nov. 1973, alsmede dat ABP jegens de Stichting verplicht is zich te onthouden van verhuur van ruimten, waarin een der branches als omschreven onder 1f wordt uitgeoefend;

Edah c.s. betwisten verder dat Edah haar percelen uitsluitend als supermarkt heeft gehuurd, dan wel dat een van een supermarkt afwijkend assortiment of detailhandel wordt gevoerd;

Edah c.s. betwisten voorts dat er tussen Edah en Sellers sprake is van onderverhuur zoals door Modern gesteld, dat zulks wanprestatie van Edah jegens ABP zou zijn, dan wel dat Sellers van die wanprestatie gebruik zou maken en aldus onrechtmatig zou handelen;

Met betrekking tot het onder 3a aangevoerde verweer:

dat Edah c.s. daartoe hebben aangevoerd, dat de Nederlandsche Grondbriefbank (verder te noemen de Bank) na de verkoop van de gedeelten van het Koopcentrum aan ABP geen belang meer had bij blok J en derhalve ook geen rechten meer had die zij op 26 nov. 1973 en 17 april 1975 over kon dragen aan de Stichting; dat nakoming van het beding in art. 12 van de onder 1e bedoelde akte niet overdraagbaar is; dat alleen de Bank nakoming kan vragen, niet de Stichting en evenmin een andere huurder van de nieuwe eigenaar;

dat Edah c.s. hun verweer baseren op het feit dat de considerans van de onder 1g bedoelde akte — voor zoveel hier van belang — luidt: dat de Bank ook de laatste gedeelten welke haar nog restten heeft overgedragen aan de gem. Rijswijk zodat zij thans in het geheel geen belangen meer heeft in bovengenoemd winkelcentrum, en vervolgens de akte luidt: … cedeert al de rechten die de Bank heeft of kan doen gelden tegenover de verschillende eigenaren; dat nu de uitdrukking in art. 1354 BW ‘bedongen hebben’ niet omvat het zich verbonden hebben en een persoonlijke verbintenis geen zakelijke werking heeft, de Bank, die blijkens haar eigen stelling geen belang meer had in het Koopcentrum na 22 dec. 1967, ABP alleen maar kon verbinden tot de onder 1f gestelde branche-beschermingsclausule en dat de Bank een zodanige verbintenis — een persoonlijke verbintenis zonder zakelijke werking — niet rechtsgeldig aan de Stichting kon cederen;

dat dit verweer faalt, daar een redelijke uitleg van de considerans en de akte van 16 nov. 1973 in onderling verband en samenhang beschouwd, naar Ons voorlopig oordeel, met zich brengt, dat de Bank met ‘geen belangen meer’ slechts heeft bedoeld, dat zij op dat moment geen financiele interessen in het Koopcentrum had en niet dat zij geen belang meer had bij het door haar met ABP omtrent de branche-bescherming overeengekomene;

dat de Bank, naar Ons aanvankelijk oordeel, haar rechten op de branche-bescherming — die zij tegenover ABP gedongen had — rechtsgeldig aan de Stichting kon cederen en de Stichting tegenover het ABP dan ook een beroep op die branche-bescherming kan doen; dat derhalve ABP verplicht is zich te onthouden van verhuur in strijd met de branche-beschermingsclausule;

dat Edah c.s. in dit verband verder nog als verweer hebben aangevoerd, dat Modern jegens Edah geen rechten kan ontlenen aan het beding in art. 12 van de onder 1e genoemde akte, aangezien dit beding niet ten behoeve van Modern is gemaakt en dat, al zou de cessie van de Bank aan de Stichting geldig zijn, Modern aan die cessie geen rechten kan ontlenen tegen Edah;

dat dit verweer eveneens faalt, daar het beding naar haar aard en strekking de bedoelde branche-bescherming beoogt; dat het al dan niet voldoen aan de verplichtingen uit dit beding weliswaar primair dient te worden beschouwd aan de hand van de verhouding van de pp. bij dit beding, doch in het onderhavige geval, nu dit beding uit haar aard mede strekt tot bescherming van de rechtmatige belangen van derden — i.c. Modern, die in het Koopcentrum als detailhandelaar handelt in gelijksoortige artikelen als Edah c.s. — het niet-nakomen van die verplichting in dit verband niettemin in strijd is met de jegens die derden, i.c. Modern, in acht te nemen zorgvuldigheid, zodat — naar Ons aanvankelijk oordeel — Modern een actie als de onderhavige toekomt;

Met betrekking tot het onder 3b gevoerde verweer:

dat Edah c.s. daartoe hebben aangevoerd, dat een supermarkt tegenwoordig meer is dan een levensmiddelenbedrijf, want naar huidige algemeen aanvaardbare begrippen behoort daarbij een assortiment ‘non-food’ waaronder zeker huishoudelijke en electronische apparaten; dat Edah deze goederen voorheen in al haar grote supermarkten, waaronder deze, heeft verkocht en het huurcontract haar niet verbiedt daarmee door te gaan; dat toch immers in het huurcontract van Edah met ABP staat: ‘Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als supermarkt bestemd voor de verkoop van alle artikelen welke thans onder dit begrip vallen of in de toekomst daaronder zullen vallen’;

dat Wij voorshands met Edah c.s. van oordeel zijn, dat een supermarkt tegenwoordig meer kan zijn dan alleen een levensmiddelenbedrijf en dat tot het assortiment van een supermarkt ook kan behoren een zogenaamde ‘non-food range’; dat echter de nadruk bij het assortiment van een supermarkt — naar Ons aanvankelijk oordeel — echter toch ligt op de verkoop van levensmiddelen in de ruimste zin des woords en dat het gedeelte ‘non-food’ een in verhouding slechts gering gedeelte van het assortiment uitmaakt; dat bovendien de afdeling ‘non-food’ in een supermarkt in het algemeen is gelegen in de mede voor de levensmiddelen bestemde verkoopruimte, terwijl die afdeling op zichzelf voor het publiek als aparte afdeling kenbaar kan zijn; dat dit echter in het geval van Edah c.s. niet het geval is; dat immers — gelijk Modern onweersproken heeft gesteld en Ons bovendien uit eigen wetenschap bekend is — de supermarkt en de Kijkshop in twee aparte verkoopruimten zijn gevestigd; dat die verkoopruimten vroeger weliswaar een verkoopruimte is geweest, doch thans niet meer, terwijl deze twee ruimten voor het publiek niet met elkaar in verbinding staan; dat verder de inrichting van beide verkoopruimten dermate verschillend is, dat het voor het publiek niet kenbaar is, dat hier sprake zou zijn van een supermarkt, hetgeen bovendien mede wordt veroorzaakt door het feit dat beide verkoopruimten een aparte ingang voor het publiek hebben; dat voorts in de Kijkshop op verschillende plaatsen zogenaamde bestelbiljetten zijn gelegen met behulp waarvan men de in de vitrines uitgestalde artikelen kan bestellen, welke bestelbiljetten uitsluitend de naam Sellers en Sellers BV vermelden, zodat ook daaruit voor het publiek niet kenbaar is dat het hier zou gaan om een supermarkt van Edah; dat Wij derhalve voorshands van oordeel zijn dat Edah c.s. in het gedeelte van de Kijkshop niet een supermarkt in de zin als Wij hiervoor hebben overwogen exploiteert, doch een duidelijk van een supermarkt verschillende en qua assortiment op een detailhandel als die van Modern gelijkende winkel;

dat dit verweer derhalve eveneens faalt;

Met betrekking tot het onder 3c gevoerde verweer:

dat Wij in dit k.g. in het midden kunnen laten of er tussen Edah en Seller met betrekking tot de ruimte van de Kijkshop sprake is van onderverhuur waarbij Sellers de Kijkshop exploiteert (zoals in de dagvaarding primair wordt gesteld) of dat Edah de Kijkshop exploiteert op basis van franchise-afspraken met Sellers, zoals Edah c.s. toegeven;

dat immers voorshands moet worden aangenomen dat zowel Edah als Sellers, die beiden tot het Vroom en Dreesman-concern behoren, op de hoogte zijn van het branche-beschermingsbeding, dat zij beiden dan ook zowel in de ene als in de andere constructie welbewust in strijd met dat beding handelen door aan de exploitatie voor hun deel mee te werken en aldus beiden onrechtmatig handelen tegenover Modern;

dat de vorderingen derhalve voor toewijzing vatbaar zijn, behoudens de vordering tot uitvoerbaarverklaring op de minuut die als niet zinvol zal worden afgewezen;

dat de vorderingen tegen ABP op het voetspoor daarvan eveneens voor toewijzing vatbaar zijn, nu ABP zich gaaf en onvoorwaardelijk aan Ons oordeel heeft gerefereerd;

dat Wij alleen Edah c.s. in de kosten van dit geding voor Modern zullen veroordelen, nu naar Ons oordeel voldoende aannemelijk is gemaakt, dat ABP geen toestemming heeft gegeven aan Edah c.s. om de Kijkshop te exploiteren;’.

Van dit vonnis zijn Edah en Sellers in hoger beroep gekomen bij het Hof te ‘s‑Gravenhage, waarbij zij hebben gevorderd dat vonnis te vernietigen en Modern alsnog niet-ontvankelijk in haar vorderingen te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, alsmede ABP van haar veroordeling jegens Modern te ontheffen.

Bij arrest van 11 mei 1978 heeft het Hof Edah en Sellers niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep voor zover het ABP aangaat, en het bestreden vonnis vernietigd voor zover Edah en Sellers betreffend, en tevens de vorderingen van Modern tegen Edah en Sellers afgewezen. Daartoe heeft het Hof o.m. overwogen:

Edah en Sellers zijn in hun hoger beroep voor zover betreffende ABP, hun oorspronkelijke mede-gedaagde die in het bestreden vonnis heeft berust, niet-ontvankelijk.

De vordering van Modern tegen Edah heeft tot grondslag een door Modern gestelde contractuele verplichting van ABP jegens, thans, de ‘Stichting Koopcentrum in de Boogaard’ — hierna te noemen: de Stichting — welke is vervat in het geciteerde art. 12 en heeft voorts tot grondslag contractuele verplichtingen van Edah uit haar huurovereenkomst met ABP inhoudende dat Edah in het gehuurde slechts een supermarkt mag exploiteren en dat zij het niet mag onderverhuren of krachtens andere titel aan derden in gebruik mag afstaan. Het Hof begrijpt de stellingen van Modern aldus dat die contractuele verplichtingen van Edah uitvloeisel zouden zijn van de vorenbedoelde contractuele verplichting van ABP jegens de Stichting. Door, handelend als in de boven weergegeven stellingen van Modern vermeld, haar contractuele verplichtingen jegens ABP niet na te komen, zou Edah zich onrechtmatig gedragen jegens Modern, daar deze als huurster van bedrijfsruimte in het Koopcentrum in de Boogaard er belang bij heeft dat voormeld art. 12, hetwelk een evenwichtige verdeling over het Koopcentrum van verschillende branches van detailhandel en dienstverlening zou beogen, daadwerkelijk effect sorteert.

Voor de beoordeling van deze vordering acht het Hof mede van belang dat Modern niet heeft gesteld en dat niet is gebleken dat zij jegens ABP een contractueel recht heeft te verlangen dat het zijn verplichtingen jegens de Stichting naleeft of, meer algemeen, er voor te zorgen dat andere huurders van ABP geen met Modern concurrerende bedrijven in het Koopcentrum exploiteren of laten exploiteren. Voor de vordering van Modern tegen ABP was dan ook niet van belang dat Modern heeft gehuurd bepaaldelijk van ABP. Door een wanprestatie van Edah jegens ABP wordt mitsdien niet een Modern toekomend contractueel recht gefrustreerd. Opmerking hierbij verdient, dat art. 12 geen derdenbeding ten behoeve van Modern bevat.

De door Edah jegens andere huurders van bedrijfsruimte in het Koopcentrum, zoals Modern, in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid gaat niet zover dat zij de verplichting jegens Modern zou hebben zich in de concurrentiestrijd te onthouden van handelingen zoals door Modern gesteld. Het is aan de Stichting en aan ABP er — desgewenst — op toe te zien dat hun contractuele rechten worden geeerbiedigd. De vraag, of en onder welke omstandigheden Modern van de Stichting of van ABP kan verlangen dat zij die rechten doen eerbiedigen, is thans niet aan de orde.

Het vorenstaande brengt mede dat ook Sellers niet een onrechtmatig handelen jegens Modern kan worden verweten.

De eerste grief is mitsdien gegrond, zodat het bestreden vonnis, voor zover Edah en Sellers betreffend, niet in stand kan blijven..

Tegen dit arrest heeft Modern in het principale beroep het volgende middel van cassatie gericht:

‘Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artt. 1279, 1353, 1376 en 1401 BW, alsmede 1, 5, 48, 59, 134, 289, 295, 332, 343, 347, 348 en 353 Rv., 20 en 69 Wet RO en 175 Gw., door te overwegen en op grond daarvan recht te doen gelijk in voormeld arrest is omschreven, zulks ten onrechte, om een of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang te lezen redenen:

In r.o. 3 heeft het Hof voor de vordering van Modern ‘mede van belang’ geacht dat ‘door de wanprestatie van Edah jegens ABP niet een Modern toekomend contractueel recht wordt gefrustreerd’, en ‘dat art. 12 (van de overeenkomst ABP-Stichting in de Boogaard) geen derdenbeding ten behoeve van Modern bevat’. Deze beslissing is evenwel onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat de vordering van Modern van de aanvang af noch op een ‘contractueel recht’, noch ook op een ‘derdenbeding’ gebaseerd is geweest.

Steeds is door Modern aan haar vordering ten grondslag gelegd dat ABP, Edah en/of Sellers tegenover Modern hebben gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid; voor wat ABP betreft zij hierbij opgemerkt dat deze vordering van Modern is toegewezen, in welke toewijzing ABP heeft berust. Vervolgens heeft Modern ter adstruering van het onrechtmatige van de handelwijze van Edah en/of Sellers de (‘branche-beschermende’) bepaling van art. 12 aangevoerd ten betoge, dat door Edah en/of Sellers inbreuk wordt gemaakt op de evenwichtige verdeling over het koopcentrum van verschillende branches van detailhandel en dienstverlening, die aan art. 12 (ook blijkens r.o. 2 van het arrest) ten grondslag ligt.

Eveneens binnen dit kader (van art. 1401 BW) heeft Modern erop gewezen dat het beding van art. 12 uit haar aard mede strekte tot bescherming van de rechtmatige belangen van derden als Modern, die reeds in het winkelcentrum als detailhandelaar handelde in gelijksoortige artikelen als (later) door Edah en/of Sellers in het winkelcentrum werden geintroduceerd (vgl. r.o. 9 van het Rechtbankvonnis). Of art. 12 in dit verband al dan niet als een ‘derdenbeding’ in de zin van art. 1353 BW moet worden aangemerkt is in het kader van Modern’s stellingen niet van belang, voldoende is de ‘branche-beschermende’ strekking van art. 12.

Een en ander leidt Modern tot de conclusie dat het Hof enerzijds de vordering van Modern heeft misverstaan, aangezien die niet op enig contractueel recht was gegrondvest, terwijl anderzijds uit ’s Hofs arrest niet blijkt of het Hof aan het betoog rond art. 12 wel aandacht heeft gegeven binnen het kader waarvoor het wel was aangevoerd, nl. dat van de onrechtmatige daad. Noch in r.o. 4, noch in r.o. 5 (die over de onrechtmatigheid handelen) wordt art. 12 aan de orde gesteld, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het Hof daar zonder enige motivering is voorbijgegaan aan een stelling die voor het ‘onrechtmatigheidsbetoog’ van Modern steeds van essentiele betekenis is geweest.

In r.o. 4 heeft het Hof geoordeeld, dat Edah jegens de andere huurders van bedrijfsruimte in het winkelcentrum (zoals Modern) niet onzorgvuldig heeft gehandeld. Deze beslissing is onbegrijpelijk, omdat de motivering van het Hof geen inzicht geeft in de gedachtengang van het Hof ten aanzien van de ‘branche-beschermingsclausule’ van art. 12 (als in onderdeel I van het middel bedoeld).

Mocht het Hof de ‘branche-beschermingsclausule’ (impliciet) als irrelevant terzijde hebben gelegd, dan is de beslissing onjuist, omdat het Hof heeft miskend dat Edah wel jegens Modern in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld (door wanprestatie te plegen tegenover ABP en/of te profiteren van de door ABP tegenover de Stichting in de Boogaard gepleegde wanprestatie), althans onder een of meer van de navolgende omstandigheden gelijk i.c., als daar zijn:

In r.o. 2 heeft het Hof (veronderstellenderwijs) geoordeeld dat de contractuele verplichtingen van Edah jegens ABP (gebruik slechts als supermarkt, verbod van onderhuur) een uitvloeisel zijn van de contractuele verplichting van ABP jegens de Stichting, met name van art. 12, welk artikel inhoudt:

Koper (ABP) zal geen winkels of bedrijfsruimten mogen verhuren, waarin een der navolgende branches worden uitgeoefend: drogisterij, parfumerie, electrische apparaten, keukeninstallaties, grammofoonplaten, schoenen, sportartikelen, tabaksartikelen, slagerij en zelfwas, evenwel met dien verstande dat, indien een of meer der genoemde branches niet meer in het winkelcentrum is vertegenwoordigd bedoeld verbod niet geldt.

Ten aanzien van de ratio van art. 12 is door Modern bij inleidende dagvaarding onweersproken gesteld:

aangezien derhalve ABP jegens de Stichting verplicht is zich te onthouden van verhuur van ruimten, waarin een der eerder genoemde branches worden uitgeoefend;

aangezien deze en dergelijke bepalingen welke in verschillende vormen en bewoordingen in vrijwel het gehele winkelcentrum van kracht zijn de strekking hebben enerzijds de reeds gevestigde huurders te beschermen tegen concurrentie binnen het winkelcentrum en anderzijds de Stichting een instrument te geven voor een evenwichtige vertegenwoordiging in het centrum van de diverse branches in de detailhandel en dienstverlening.

Ten aanzien van de rol van de Stichting is in dit verband nog van belang, dat art. 12c van de overeenkomst tussen ABP en de Nederlandse Grondbriefbank NV aan ABP ingeval van verhuur de verplichting oplegt om (op haar beurt) de huurder te verplichten tot deelname in en bijdrage aan de Stichting Verkoopbevordering Koopcentrum. Gevolg daarvan is, dat alle huurders van ABP donateurs van de Stichting worden. Blijkens de statuten van de Stichting (vgl. de door Edah c.s. overgelegde akte van 5 nov. 1969) heeft de Stichting tot doel de verkoopbevordering in het winkelcentrum, waarbij (blijkens art. 8) ‘het belang van alle donateurs gelijkelijk wordt gediend.

De betrokkenheid welke aldus voor alle huurders van ABP ten aanzien van de Stichting ontstaat moet ertoe leiden dat het voor een huurder als Edah onzorgvuldig moet worden geacht binnen het winkelcentrum tegenover een mede-huurder (en mede-donateur) als Modern concurrentiehandelingen te verrichten in strijd met art. 12, nu daardoor de ‘evenwichtige vertegenwoordiging in het centrum’ wordt geschaad en Edah zich in strijd met het voor mede-huurders (mede-donateurs) geldende gelijkheidsbeginsel een bevoorrechte positie aanmatigt boven anderen, aan wie een bedrijfsuitoefening als i.c. niet is toegestaan.

Gelet op het feit dat art. 12 dus de kennelijke strekking heeft de reeds in het winkelcentrum gevestigde branches te beschermen tegen concurrentie zijdens nieuwe huurders (vgl. het slot van r.o. 2), moet worden aangenomen dat Edah jegens Modern onrechtmatig handelt door het aandoen van concurrentie aan een ondernemer die (zoals Modern) reeds in het winkelcentrum (bevoegdelijk) zijn bedrijf uitoefent, nu immers door de handelwijze van Edah in strijd met de clausule van art. 12 aan Modern aanmerkelijk nadeel wordt toegebracht juist in het belang dat voornoemd art. 12 beoogt te beschermen. Een en ander klemt nog te meer, nu Modern (vgl. pleitnota in eerste instantie, blzz. 2/3) heeft gesteld dat zij zich bij de overname van de zaak van haar rechtsvoorganger (Radio Werner) grote offers heeft moeten getroosten om de (door art. 12 gegarandeerde) excl. positie in het winkelcentrum te kunnen innemen, welke exclusiviteit (nog geruggesteund door een voor Radio Werner gunstig vonnis van de Pres. van de Rb. te ‘s‑Gravenhage van 18 juli 1975) in belangrijke mate bepalend is geweest voor de overname-prijs.

Het Hof heeft uit het oog verloren, dat (al moge hier niet sprake zijn van een subjectief recht) toch door de regeling in voornoemde branche-beschermingsclausule gegeven voor een handelaar als Modern die de bevoegdheid tot vestiging van zijn winkelbedrijf heeft verworven, een bijzonder in het maatschappelijk verkeer te respecteren belang kan ontstaan bij de naleving van de voorschriften betreffende de toelating tot het winkelcentrum door een ander die op hetzelfde terrein activiteiten wenst te ontplooien c.q. ontplooit, waaraan (anders dan het Hof in r.o. 4 blijkbaar aanneemt) niet afdoet dat deze naleving (mogelijk primair) op de weg ligt van de Stichting in de Boogaard en/of ABP.

Het Hof heeft voorts voorbijgezien, dat de sub A t/m C genoemde omstandigheden, althans te zamen met die onder E en F, voldoende grond geven om te oordelen dat de gestelde handelwijze van Edah onrechtmatig is tegenover de reeds gevestigde winkeliers als Modern wegens strijd met een branche-beschermend artikel als art. 12 voornoemd, hetwelk de winkeliers tegen zodanige mededinging van een onbevoegde beschermt, dit gelet op de bijzondere betekenis welke in het licht van voornoemde branche-beschermende regeling kan worden toegekend aan het belang van de gevestigde winkeliers bij het uitblijven van een overtreding als waaraan Edah zich i.c. schuldig maakt.

Het sub A t/m D gestelde leidt in elk geval tot de conclusie dat Edah jegens Modern onrechtmatig heeft gehandeld, nu door Modern is gesteld en door het Hof in het midden is gelaten dat Edah en/of Sellers opzettelijk (‘welbewust’) van wanprestatie hebben geprofiteerd, hoewel zij bekend waren met de in het winkelcentrum vigerende branche-beschermingsregeling. Van belang is hierbij nog, dat deze handelwijze van Edah en/of Sellers was ingegeven door winstbejag en kennelijk gericht was op (althans het effect had van) het bedrijfsmatig, systematisch en permanent ontduiken van de in het gehele winkelcentrum vigerende concurrentiebepalingen.

Door de wanprestatie van Edah werd immers de mogelijkheid geschapen tot exploitatie van een detailhandelszaak als de Kijkshop in het winkelcentrum, waartoe zonder die wanprestatie de mogelijkheid niet bestaan zou hebben, terwijl door het handelen van Edah (en/of Sellers) een feitelijke situatie in het leven werd geroepen, die volstrekt strijdig is met een beding, dat uit haar aard mede strekt tot bescherming van de rechtmatige belangen van derden zoals i.c. Modern.

Ten slotte heeft het Hof voorbijgezien, dat ten aanzien van de toelaatbaarheid van het gedrag van Edah en/of Sellers betekenis toekomt aan het door Modern bij pleidooi in prima aangevoerde, dat Edah aan ABP toestemming had gevraagd voor onderverhuur aan Sellers ten behoeve van de Kijkshop, welke toestemming evenwel door ABP is geweigerd ‘daar vestiging van de Kijkshop in strijd zou zijn met de bepalingen van branche-bescherming in het winkelcentrum’. Alleen een verklaring van de Stichting zou ABP tot andere gedachten kunnen brengen, maar de Stichting heeft kenbaar gemaakt, ‘dat zij tegen de vestiging van een Kijkshop ernstige bezwaren had’. In het vonnis van de Pres. zijn deze posita als tussen pp. vaststaand aangenomen blijkens r.o. 1 sub l en m.

III

In r.o. 5 heeft het Hof geoordeeld dat ook Sellers niet onrechtmatig jegens Modern heeft gehandeld. Het in de onderdelen I en II van dit middel gestelde brengt mee dat dit oordeel niet in stand kan blijven, aangezien ook door het optreden van Sellers inbreuk is gemaakt op de belangen van Modern. De handelwijze van Sellers is reeds onrechtmatig op grond van dezelfde feiten en omstandigheden die ten aanzien van Edah zijn aangevoerd, en bovendien in elk geval ook meer in het bijzonder omdat:

Sellers welbewust heeft geprofiteerd van de wanprestatie van Edah jegens ABP, waardoor zij in staat was een detailhandelszaak als de ‘Kijkshop’ te exploiteren in het winkelcentrum ‘In de Boogaard’, waartoe zij zonder die wanprestatie niet in staat zou zijn, daar het ABP verboden was ruimte te verhuren (c.q. ter beschikking te stellen) waarin (o.a.) de door Modern vertegenwoordigde branche wordt uitgeoefend.

Sellers aldus een feitelijke situatie in het leven heeft geroepen, die volstrekt in strijd was met een beding, dat uit haar aard mede strekte tot bescherming van de rechtmatige belangen van derden zoals Modern.

Sellers welbewust heeft gehandeld gelijk zij deed met het oogmerk de in het gehele winkelcentrum vigerende concurrentiebepalingen te ontduiken, met als gevolg aanmerkelijke schade voor Modern.

Subs. wordt nog aangevoerd dat de handelwijze van Sellers jegens Modern althans onrechtmatig is aangezien Sellers te zamen met Edah wanprestatie jegens ABP heeft gepleegd, c.q. die wanprestatie van Edah heeft begunstigd op de wijze als in de dagvaarding sub 24 aangegeven, zodat Sellers de jegens Modern onrechtmatige gedragingen van Edah heeft mede-gepleegd c.q. daarvoor mede de verantwoordelijkheid heeft te dragen. Op deze (in appel gehandhaafde) subs. grondslag van Modern’s vordering heeft het Hof ten onrechte verzuimd een beslissing te geven.

(Subs.)

In r.o. 2 heeft het Hof de grondslag van de vordering van Modern onbegrijpelijk beperkt weergegeven, zodat het Hof niet op de volledige grondslag van de vordering heeft beslist. Modern had immers niet slechts aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Edah jegens Modern een onrechtmatige daad had gepleegd door wanprestatie te plegen jegens ABP, maar tevens door te profiteren van de wanprestatie die door ABP was gepleegd jegens de ‘Stichting Koopcentrum in de Boogaard’, hierin bestaande dat ABP in strijd met haar contractuele verplichting tegenover de Stichting (in het bijzonder in strijd met het in r.o. 2 aangegeven art. 12) geen einde had gemaakt aan de exploitatie van de Kijkshop door Edah en/of Sellers.

Modern wijst er in dit verband op, dat zij bij memorie van antwoord heeft verzocht de inhoud van alle stukken van de eerste instantie (waaronder begrepen de pleitnotities zijdens Modern) ‘als woordelijk herhaald en ingelast te beschouwen’. Blijkens de (ook in het Rb.-vonnis, ingelaste) pleitnota in eerste instantie heeft Modern (o.m.) gesteld:

Gevolg van het optreden (van Edah en Sellers) is, dat in de door ABP (en?) door Edah verhuurde ruimte onder andere de branche van Modern wordt uitgeoefend. Dit is in strijd met de tekst van het beding, waaraan ABP jegens de Stichting is gebonden. ABP is derhalve jegens de Stichting gehouden aan de exploitatie van de Kijkshop een einde te maken en door zulks na te laten pleegt zij ten opzichte van de Stichting wanprestatie. Edah en Sellers profiteren daarvan. Juist nu het beding uit haar aard en zelfs bij uitstek dient ter bescherming van de rechtmatige belangen van Modern is het optreden van de drie gedaagden jegens haar onrechtmatig’.

Aan dit deel van de posita van Modern is het Hof in strijd met zijn taak als appelrechter zonder enige motivering voorbijgegaan, zodat slechts op een beperkt deel van Modern’s stellingen een beslissing is gegeven..

Edah en Sellers hebben in het incidentele beroep tegen ’s Hofs arrest het volgende middel van cassatie gericht:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof een beslissing omtrent de door Edah en Sellers tegen het door de Pres. gewezen vonnis aangevoerde vierde appelgrief achterwege heeft gelaten en het vonnis van de Pres. uitsluitend heeft vernietigd voor zover het Edah en Sellers betreft;

Zulks ten onrechte om de volgende redenen:

Bij haar vierde appelgrief stelden Edah en Sellers, dat de Pres. bij zijn beroepen vonnis ten onrechte aan ABP, dat in eerste aanleg partij was als gedaagde sub 1, had verboden om aan Edah en Sellers de verhuurde winkelruimte ter beschikking te stellen en/of te houden voor de exploitatie van een detailzaak, als door de Pres. in het dictum van zijn vonnis omschreven te weten: ‘een detailzaak zolang daarin worden verkocht of te koop aangeboden een of meer der in het vijftiende aangezien van de aan dit vonnis gehechte dagvaarding bedoelde artikelen of groepen van artikelen.

Door deze grief niet in behandeling te nemen en daaraan zonder motivering voorbij te gaan heeft het Hof zijn taak als appelrechter miskend en zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Mocht het Hof impliciet er van uit zijn gegaan, dat het vonnis van de Pres., voor zover gewezen tussen Modern als eiseres en ABP als gedaagde, niet op het door Edah en Sellers (mede-gedaagden in eerste aanleg) ingestelde hoger beroep kon worden vernietigd, dan heeft het Hof miskend, dat vernietiging van het vonnis van de Pres. op grond van de vierde appelgrief van Edah en Sellers — mede — werking zou hebben ten opzichte van ABP, ongeacht de houding welke ABP als procespartij in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangenomen, nu een of meer rechtsverhoudingen in geschil waren, ten aanzien waarvan het rechtens noodzakelijk is dat ten opzichte van ABP een zelfde of overeenkomstige beslissing werd gegeven als ten opzichte van Edah en Sellers, althans omdat dezelfde gronden als — of overeenkomstige gronden aan — die, waarop het Hof de tegen Edah en Sellers ingestelde vorderingen heeft afgewezen, rechtens ook hadden moeten leiden tot afwijzing van de vordering tegen ABP, welke vordering berustte op de stelling dat ABP zich jegens Modern onrechtmatig gedroeg door de aan Edah en Sellers verweten handelwijze te gedogen, aan welke stelling de grondslag is ontvallen, doordat — zodat het Hof heeft beslist — de handelwijze van Edah en Sellers niet onrechtmatig is jegens Modern.

Bij vernietiging van het vonnis van de Pres., voor zover dit tegen ABP is gewezen, hebben Edah en Sellers groot belang omdat, indien het vonnis in zoverre in stand zou blijven, ABP dwangsommen zou verbeuren en blijven verbeuren zolang artikelen of groepen van artikelen als bedoeld in het tegen ABP uitgesproken verbod, in de door ABP verhuurde winkelruimte worden verkocht, zodat te verwachten valt dat ABP, indien de verkoop dier artikelen niet wordt gestaakt, zal pogen te geraken tot beeindiging van de huurovereenkomst betreffende die winkelruimte en ontruiming daarvan door Edah en Sellers.;

omtrent het principale middel:

Het eerste onderdeel bevat o.m. de klacht dat het Hof de vordering van Modern tegen Edah ten onrechte aldus heeft opgevat dat zij op een contractueel recht van Modern was gegrond. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Blijkens zijn tweede r.o. heeft het Hof immers aangenomen dat Modern haar vordering hierop heeft gebaseerd — kort samengevat — dat Edah, door haar door Modern gestelde contractuele verplichtingen jegens ABP niet na te komen, zich jegens Modern onrechtmatig heeft gedragen.

Het eerste en tweede onderdeel, in onderling verband gezien, bevatten voorts de klacht dat het Hof, oordelend dat van onrechtmatigheid van de gedragingen van Edah geen sprake is, heeft nagelaten voldoende inzicht te geven in zijn gedachtengang ten aanzien van het beroep dat door Modern is gedaan op de branche-beschermingsclausule, vervat in het boven bedoelde art. 12, in het licht van de door Modern gestelde omstandigheden van het geval. Deze klacht treft doel.

Het Hof is er blijkens zijn tweede en vierde r.o. van uitgegaan dat Edah heeft gehandeld in strijd met de bepalingen in haar huurovereenkomst met ABP, die daarin waren opgenomen met het oog op de handhaving van de branche-bescherming, waartoe ABP zich krachtens het voormelde art. 12 jegens de ‘Stichting Koopcentrum in de Boogaard’ had verbonden. Deze bedingen waren naar de stellingen van Modern overeengekomen met het oog op de bescherming van de belangen van de huurders van bedrijfsruimte in het winkelcentrum. Ook indien men ervan uitgaat, zoals het Hof in zijn derde r.o. doet, dat de huurders geen contractueel recht ter zake van het afdwingen van de branche-bescherming jegens hun gemeenschappelijke verhuurder hadden, ligt het voor de hand dat de huurders onder meer bij het aangaan van hun huurovereenkomst aan de aanwezigheid van bepalingen als voormeld aandacht zouden besteden en op de naleving door de andere huurders van overeenkomstige bepalingen in hun huurovereenkomsten zouden vertrouwen. Beschaming van dit vertrouwen zal in beginsel een vorm van onbehoorlijke concurrentie opleveren en daarmee een onrechtmatige daad jegens de mede-huurders. In verband hiermee wordt uit ’s Hofs arrest niet duidelijk, op welke gronden het Hof het betoog van Modern heeft verworpen dat Edah, door haar voormelde verplichtingen jegens ABP in de door Modern gestelde, in de voormelde onderdelen opgesomde omstandigheden niet na te komen, in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die zij jegens haar mede-huurder Modern had in acht te nemen.

Het bovenstaande brengt mee dat ook het derde onderdeel slaagt. De afwijzing door het Hof van de vordering tegen Sellers is blijkens ’s Hofs vijfde r.o. immers mede gegrond op ’s Hofs overwegingen ten aanzien van de vordering tegen Edah.

Op grond van het voorgaande dient ’s Hofs arrest te worden vernietigd en verwijzing te volgen.

De overige klachten van het tweede onderdeel, alsmede het subs. voorgestelde vierde onderdeel, behoeven geen behandeling meer. De hierin aan de orde gestelde punten kunnen na verwijzing alsnog worden onderzocht;

ten aanzien van het incidentele middel:

Het middel gaat blijkens de bij pleidooi gegeven toelichting er van uit dat de vordering van Modern tegen ABP op de stelling berustte dat ABP de jegens Modern onrechtmatige handelwijze van Edah en Sellers gedoogt, waaruit — volgens bedoelde toelichting — blijkt dat de onrechtmatigheid die Modern aan Edah en Sellers verwijt, element is van de door haar gestelde onrechtmatigheid van de gedragingen van ABP. Daarvan uitgaande betoogt het middel dat een of meer rechtsverhoudingen in geschil waren, ten aanzien waarvan het rechtens noodzakelijk is dat ten opzichte van ABP een zelfde of overeenkomstige beslissing werd gegeven als ten opzichte van Edah en Sellers. Dit laatste is niet juist. Al zou het in beide gedingen gaan om dezelfde rechtsvraag, dan betekent dat nog niet dat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing op beide vorderingen luidt in dezelfde zin. In dit laatste geval zou de rechter over de betreffende rechtsverhoudingen niet anders kunnen oordelen dan in een geding, waarvan de beslissing alle betrokkenen bindt. Dit mag slechts worden aangenomen indien de aard van de litigieuze rechtsverhouding daartoe noopt. De in het middel bedoelde rechtsverhoudingen zijn niet van zodanige aard.

Uit het vorenstaande volgt dat het hier zelfstandige gedingen betreft, in dier voege dat het vonnis van de Pres. in de zaak van Modern tegen ABP door de door het Hof vastgestelde berusting van ABP in kracht van gewijsde was gegaan en niet door een daartegen in de andere zaak gerichte appelgrief kon worden aangetast.

Het middel faalt derhalve;

In het principale beroep:

Vernietigt het arrest van het Hof te ‘s‑Gravenhage op 11 mei 1978 gewezen;

Verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam teneinde met inachtneming van deze uitspraak de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen;

In het incidentele beroep:

Verwerpt het beroep;

In het principale en het incidentele beroep:

Veroordeelt Edah en Sellers in de kosten op de voorziening gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van Modern begroot op ƒ 318,40 aan verschotten en ƒ 2700 voor salaris.

Conclusie

Adv.-Gen. Mr Franx

Blijkens het bestreden arrest heeft thans eiseres tot cassatie, Modern, de wederpartijen, resp. Edah en Sellers, alsmede het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP) in kort geding gedagvaard voor de Pres. van de Haagse Rechtbank teneinde — kort samengevat — een eind te maken aan de verkoop van diverse electrische artikelen door Edah c.q. Sellers in het zgn. J-blok van het winkelcentrum ‘In de Boogaard’ (soms ook wel aangeduid als: ‘Koopcentrum’) te Rijswijk, waar ook Modern een zaak in zulke artikelen exploiteert. De Pres. heeft de vorderingen van Modern bij vonnis van 28 juni 1977 toegewezen. Edah en Sellers kwamen van dat vonnis in hoger beroep waarbij zij ook het ABP betrokken als geintimeerde. Het Hof te ‘s‑Gravenhage heeft bij arrest van 11 mei 1978 het vonnis, voorzover Edah en Sellers betreffend, vernietigd en de vorderingen van Modern afgewezen. Het Hof verklaarde Edah en Sellers niet ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover het ABP aangaat.

Modern heeft zich van ’s Hofs arrest in cassatie voorzien en voert daartegen een middel aan, samengesteld uit vier onderdelen. Edah en Sellers hebben in incidenteel cassatieberoep een middel voorgesteld, dat uiteen valt in twee onderdelen.

Het Hof is, als ik het goed zie, uitgegaan van de feiten die de Pres. in zijn vonnis in r.o. 1 had vastgesteld (p. 7 en 8 van de grosse van ’s Hofs arrest). Deze feitelijke vaststellingen waren, naar ’s Hofs kennelijke oordeel, in hoger beroep niet door middel van een grief bestreden. Dat geldt ook voor de onder 9 omschreven cessie door de Nederlandse Grondbriefbank (NGB) aan de ‘Stichting Koopcentrum in de Boogaard’ (de Stichting). Weliswaar hebben Edah en Sellers in hun memorie van grieven (p. 7–8) de geldigheid van die cessie bestreden, maar daarvan is in hun app’el-grieven (I -IV, p. 10–11) met zoveel woorden niets terug te vinden. De door het Hof behandelde en gegrond bevonden grief I houdt de zeer algemene klacht in dat de Pres. de vordering van Modern ten onrechte heeft toegewezen. Uit het arrest blijkt niet dat het Hof in die grief — waarvan men wellicht kan zeggen dat hij naast de meer concrete grieven II-IV geen zelfstandige betekenis heeft — mede een klacht heeft gelezen tegen de door de Pres. onder 1g omschreven feitelijke vaststelling betreffende de cessie. integendeel, met name uit de vierde r.o. is af te leiden dat het Hof ervan uitgaat — en niet: (met verwerping van een desbetreffende grief) beslist — dat de Stichting als cessionaris de aldaar bedoelde rechten heeft verkregen.

Onderdeel I van het principale middel klaagt over de derde r.o. van het aangevallen arrest, waar het Hof voor de beoordeling van de vordering van Modern ‘mede van belang acht’ dat ‘door een wanprestatie van Edah jegens ABP niet een Modern toekomend contractueel recht (wordt) gefrustreerd’ en ‘dat art. 12 geen derden beding ten behoeve van Modern bevat’. Naar ik meen miskent deze klacht, dat het Hof in de derde r.o. slechts een afgrenzing geeft van de grondslagen van de eis van Modern en daarbij vaststelt, dat Modern zich niet beroept op haar contractuele rechten jegens ABP, ook niet langs de omweg van art. 1353 BW (derdenbeding). Het Hof doet zulks kennelijk mede steunen op stelling 31 van de inleidende dagvaarding (p. 5 arrest Hof). Uit deze stelling blijkt tevens, dat Modern ook haar vordering tegen ABP heeft gebaseerd op onrechtmatige daad en niet op wanprestatie. Een verdergaande beslissing lees ik in de derde r.o. niet. Die vaststelling, die berust op uitlegging van de gedingstukken, is geheel in overeenstemming met Modern’s eigen stellingen zoals die ook in onderdeel I zijn ontvouwd: Modern beroept zich op door de drie wederpartijen gepleegde onrechtmatige daden. Ik houd de derde r.o. noch voor onjuist noch, in het licht van de stellingen van pp., voor onbegrijpelijk, weshalve de onderhavige klacht van het onderdeel naar mijn mening niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel I van het principale middel bevat voorts de in onderdeel II uitgewerkte klacht, dat ’s Hofs motivering onbegrijpelijk is, immers geen inzicht geeft in de gedachtengang van het Hof ten aanzien van het door Modern gedane beroep op eerder genoemd art. 12 ten betoge dat Edah en Sellers een onrechtmatige daad jegens Modern hebben begaan. Duidelijkheidshalve citeer ik art. 12 (weergegeven in r.o. 1f van het vonnis):

Deze bepaling maakt deel uit van de overeenkomst ABP-NGB en geldt thans, op grond van de eerder vermelde cessie, in de rechtsverhouding tussen ABP en de Stichting.

In de tweede r.o. van het aangevallen arrest geeft het Hof een omschrijving van de grondslagen van Modern’s vorderingen, welke omschrijving — als gezegd — in de derde r.o. door een afgrenzing in negatieve zin wordt aangevuld. Volgens het Hof ageert Modern uit onrechtmatige daad (tweede r.o.) en niet uit contract (derde r.o.). Die onrechtmatige daad bestaat, naar de opvatting van het Hof, volgens Modern hierin, dat Edah wanprestatie pleegt jegens ABP door haar contractuele verplichtingen, die een ‘uitvloeisel’ zijn van ABP’s voren bedoelde op art. 12 steunende verplichting jegens de Stichting, niet na te komen. Het Hof heeft de stellingen van Modern aldus opgevat dat de beweerde onrechtmatigheid mede zijn grondslag vindt in het veronachtzamen van de belangen die Modern erbij heeft dat art. 12 ‘daadwerkelijk effect sorteert’, d.w.z. dat er een feitelijke toestand bestaat alsof ABP zijn verplichtingen uit art. 12 had nageleefd. Naar mijn mening heeft het Hof, gezien de desbetreffende stellingen van Modern, met de term ‘uitvloeisel’ tot uiting gebracht dat — volgens Modern — de inhoud van de contractuele verplichtingen van Edah jegens ABP mede door art. 12 worden bepaald. Dit betekent dan dat Edah jegens ABP verplicht is zich te onthouden van gedragingen die aan het intreden van bedoelde feitelijke toestand in de weg staan, in concreto: dat het Edah in haar verhouding tot ABP niet toegestaan is het gehuurde voor de branche van electrische apparaten, enz., te gebruiken of te laten gebruiken (vergelijke het bij inleidende dagvaarding onder 8 gestelde). Blijkens r.o. 4 heeft het Hof de aldus omschreven grondslagen van de vordering van Modern onvoldoende bevonden voor toewijzing.

Veronderstellenderwijze gaat het Hof ervan uit dat Edah inderdaad, zoals door Modern aangevoerd, jegens ABP wanprestatie pleegt door de geincrimineerde handelingen. Naar ’s Hofs oordeel is zulks echter jegens Modern niet onrechtmatig, immers niet in strijd met de door Edah jegens Modern in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid. Aldus heeft het Hof het door Modern gedane beroep op art. 12 impliciet verworpen als grondslag voor een actie uit art. 1401 BW. Voor zover het middel het tot het Hof gerichte verwijt bevat geheel te zijn voorbijgegaan aan Modern’s beroep op art. 12, mist het dan ook feitelijke grondslag: uit het door mij betoogde laat zich afleiden dat het Hof dat beroep als onjuist heeft verworpen.

Had het Hof echter niet met zoveel woorden moeten ingaan op hetgeen Modern inzake art. 12 heeft aangevoerd?

Wanprestatie van Edah jegens ABP kan onrechtmatig zijn ten opzichte van Modern, zoals volgt uit HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat/Degens). Ik citeer uit dit arrest: ‘dat, wie zich eenmaal contractueel heeft gebonden, — waardoor de contractsverhouding waarin hij partij is, in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen, waarmede de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen verbonden worden — ten aanzien van de wijze waarop hij zich ten opzichte van zijn contractuele verplichtingen gedraagt, bij inachtneming van hetgeen in het verkeer betaamt, niet onder alle omstandigheden de belangen mag verwaarlozen, die derden bij de behoorlijke nakoming van zijn contract kunnen hebben.’ De gestelde bijzondere omstandigheden van het geval brachten de HR, op basis van het aangehaalde uitgangspunt, tot het oordeel dat — aangenomen de feitelijke juistheid van bedoelde stellingen — i.c. ‘… de handelwijze van Degens in strijd is te achten met de zorgvuldigheid, die hij in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van het betrokken belang van den Staat behoorde in acht te nemen — tenzij hij de schade, die hij als gevolg van zijn handelwijze voor den Staat kon voorzien, aan dezen vergoedt’. Dit laatste voorbehoud speelt in de onderhavige zaak reeds daarom geen rol omdat door Edah of Sellers geen schadevergoeding is betaald of aangeboden. Vgl. voor geheel andere casusposities: HR 3 jan. 1964, NJ 1965, 16 (G.J.S.); HR 25 maart 1966, NJ 1966, 279 (G.J.S.), AA XV, 381 (G.); en HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249 (G.J.S.). Een zekere werking van een tussen A en B gesloten overeenkomst ten opzichte van een derde, C, moet soms, als uitzondering op het beginsel van art. 1376 BW, worden aanvaard. Ook in het nieuwe BW is voor verdere ontwikkelingen in deze zin ruimte gelaten, zie de MvA op afd. 6.5.3. (Algemeen), p. 212–213.

Het Hof heeft in het bestreden arrest, in r.o. 4, een formulering gebezigd — ‘De door Edah jegens andere huurders van bedrijfsruimte in het Koopcentrum, zoals Modern, in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid gaat niet zover dat zij de verplichting jegens Modern zou hebben zich in de concurrentiestrijd te onthouden van handelingen zoals door Modern gesteld’ — die lijkt te zijn ontleend aan de arresten van Uw Raad in de zaken KIM/Sieverding en Nibeja c.s./Grundig: HR 13 jan. 1961, NJ 1962, 245, en HR 12 jan. 1962, NJ 1962, 246, beide arresten in NJ (na nr 246) geannoteerd door Hijmans van den Bergh en in Ars Aequi XI, 1961/1962, p. 250, door A. van Oven. In laatstgenoemd arrest werd overwogen dat het ondermijnen van een export‑ en verkooporganisatie van een fabrikant onder omstandigheden jegens die fabrikant in strijd met de in acht te nemen zorgvuldigheid kan zijn. In beide zaken ging het om de vraag of bepaalde handelingen van een outsider onrechtmatig waren ten opzichte van een bedrijf dat deel uitmaakt van een dergelijke organisatie. Op dit punt bestaat een verschil met de onderhavige zaak, die speelt binnen een bepaalde, locale en commerciele structuur, zoals het Hof vaststelt in r.o. 4: tussen huurders van bedrijfsruimte in een bepaald winkelcentrum. Niet het profiteren door een buitenstaander van een lek in een verkooporganisatie, ontstaan door wanprestatie van een der participanten, maar de wanprestatie van de ene huurder (tegenover zijn verhuurder) zulks in zijn relatie tot de andere huurder, staat thans ter beoordeling.

Ik keer terug tot de Staat/Degens-benadering van de zaak, nl. die van de normovertreding. Aangenomen dat Edah een contractuele norm (in haar relatie tot ABP) heeft overtreden, levert die overtreding dan tevens op een overtreding van een haar ten opzichte van Modern bindende zorgvuldigheidsnorm? Modern heeft zulks betoogd en daartoe gewezen op HR 17 jan. 1958, NJ 1961, 568, het zgn. Tandartsenarrest. Daar ging het om onbevoegde uitoefening van de tandheelkunst, nl. handelen in strijd met de wet van 24 juni 1876 (Stb. 117) door D. Was zulks onrechtmatig tegenover de bevoegde tandartsen B c.s.? De HR oordeelde dat genoemde wet weliswaar niet strekt tot bescherming van de belangen van bevoegde tandartsen (maar uitsluitend tot bescherming van het belang van de volksgezondheid en het publiek tegen ondeskundige beroepsuitoefening), maar dat zulks geenszins uitsluit dat de door die wet verboden handeling tevens een overtreding van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm die de belangen van bevoegde tandartsen beschermt, kan opleveren. Of — omgekeerd — voor onrechtmatigheid voldoende is dat de overtreden norm mede beoogt de bescherming van de belangen van de benadeelde partij, lijkt niet geheel zeker; HR 30 okt. 1959, NJ 1961, 574, beantwoordde deze vraag met betrekking tot de Vestigingswet Bedrijven 1954 in bevestigende zin, waartegenover echter kan worden gewezen op HR 22 dec. 1961, NJ 1963, 76 (J.H.B.) en HR 1 maart 1963, NJ 1964, 12 (J.H.B.), vermeld door Martens in Drion c.s., losbladige ‘Onrechtmatige daad’ VI nr. 32. Deze, voor overtreding van wettelijke normen geldende beginselen, schijnen eveneens van betekenis te zijn voor overtreding van contractuele normen (i.c. door Edah) als eventuele onrechtmatige daden jegens derden (i.c. Modern). In het Tandartsenarrest werd overwogen dat het er daarbij om gaat’ ‘… of, gelet op de betekenis die de overtreding van de betrokken wetsbepaling heeft in het gegeven samenstel van feiten dat tot de benadeling leidt, en gelet mede op de bijzondere omstandigheden die het geval kenmerken, aan dengeen die zich aan de wetsovertreding schuldig maakt, met het oog op de voor hem voorzienbare gevolgen van zijn handelwijze voor anderen, wier belangen daardoor worden aangetast, door die anderen van zijn met de wet strijdig handelen als te hunnen opzichte maatschappelijk onbehoorlijk een verwijt kan worden gemaakt.’ In dat verband achtte de HR van betekenis dat bevoegde tandartsen een tijdrovende en kostbare studie hebben moeten volbrengen en zich derhalve belangrijke opofferingen hebben moeten getroosten. Aldus hebben zij er een economisch niet te verwaarlozen belang bij gekregen, althans kunnen krijgen, ‘dat niet anderen zich door wetsovertreding in staat stellen als …. mededingers op te treden, zonder dat zij tot enige opoffering gehouden waren en zonder dat zij aan de strenge discipline zijn onderworpen, die voor den bevoegden tandarts geldt’. In het Tandartsenarrest is zodoende een sterk accent gelegd op de opofferingen die de benadeelde zich heeft moeten getroosten. In combinatie met andere feiten en omstandigheden kon dat, volgens de HR, voldoende grond opleveren om te oordelen dat de laedens jegens de benadeelde tandartsen onrechtmatig heeft gehandeld.

Uit de arresten van 3 mei 1946 (Staat/Degens) en 17 jan. 1958 (Tandartsen) kan in ieder geval worden afgeleid dat de vraag of een handeling van A, die wanprestatie oplevert ten opzichte van B, tevens onrechtmatig is jegens C, moet worden beoordeeld in het licht van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval. Hetzelfde geldt voor de vraag of het profiteren door A van de wanprestatie die B pleegt ten opzichte van C, onrechtmatig is jegens D: de Grundigzaken. Een andere verbindingslijn tussen beide categorieen zie ik in het element van het verstoren van de commerciele structuur — deze ruime term gebruik ik opzettelijk — die door de betrokkenen in het leven is geroepen. In de Grundig-zaken was het een buitenstaander die het systeem van prijshandhaving niet respecteerde; in de onderhavige zaak is het een huurder-deelnemer die de door de structuur beoogde en in zijn huurovereenkomst beschreven monopoliepositie (binnen het relatief kleine verband van een winkelcentrum) van een medehuurder-deelnemer aantast. Hier is die structuur in het leven geroepen door de huurovereenkomsten, die ABP met zijn huurders zoals Modern en Edah heeft gesloten en die monopolieclausules bevatten als ‘uitvloeisel’ van een beding van dezelfde strekking (meergenoemd art. 12) dat ABP bindt ten opzichte van de Stichting.

Welke feiten en omstandigheden heeft het Hof in zijn afweging betrokken? In elk geval is duidelijk, uit de vierde r.o., dat het Hof rekening heeft gehouden met het feit dat Modern en Edah allebei huurders zijn van bedrijfsruimte in het ‘Koopcentrum’. Ik herhaal thans in andere woorden de reeds eerder gestelde vraag of het Hof voldoende aandacht heeft besteed aan het door Modern gedane beroep op art. 12 meervermeld. Daaromtrent had de Pres. vastgesteld, dat dat beding ‘uit haar aard mede strekt tot bescherming van de rechtmatige belangen van derden — i.c. Modern…’ (sub. 9, p. 10 grosse arrest), alsmede dat zowel Edah als Sellers ‘… welbewust in strijd met dat beding handelen door aan de exploitatie voor hun deel mee te werken …’ (sub 14, p. 12). Het Hof heeft deze beslissingen van de Pres., die klaarblijkelijk mede berustten op stellingen van Modern (zoals die onder 9 en 18 in de inleidende dagvaarding), niet onjuist bevonden doch is via een zelfstandige redenering gekomen tot het oordeel dat Edah en Sellers niet onrechtmatig jegens Modern hebben gehandeld. Daarbij is het Hof ook niet ingegaan op Modern’s in eerste aanleg bij pleidooi aangedrongen en door het Tandartsenarrest geinspireerde stelling (pleitnota p. 3, blijkens de memorie van antwoord in hoger beroep, p. 1–2, te beschouwen als deel uitmakende van de gedingstukken) dat Modern zich grote offers heeft moeten getroosten om in het winkelcentrum een (op art. 12 gebaseerde) exclusieve positie te kunnen innemen: zij heeft daarvoor een prijs moeten betalen aan haar rechtsvoorganger van wie zij het bedrijf en de bedrijfsruimte heeft overgenomen. Hetzelfde geldt met betrekking tot stelling 27 van de inleidende dagvaarding: Edah en Sellers brengen Modern schade toe door hun onrechtmatige gedragingen.

Bij deze stand van zaken meen ik, dat het aangevallen arrest tekort schiet in motivering doordat het onvoldoende inzicht geeft in de gedachtengang van het Hof ten aanzien van de betekenis die meervermeld art. 12 heeft in de relatie tussen Modern en Edah (en Sellers). Dat, gelijk het Hof in de vierde r.o. overweegt, het aan de Stichting en aan ABP is om er — desgewenst — op toe te zien dat hun contractuele rechten worden geeerbiedigd, sluit geenszins uit dat ook Modern onder de gestelde omstandigheden (samengevat: welbewuste overtreding door Edah en Sellers van een contractuele norm die mede strekt tot bescherming van de belangen van medehuurder Modern, die zich met het oog daarop materiele offers had getroost en thans door die overtreding schade lijdt) van Edah en Sellers nakoming van hun desbetreffende verplichtingen jegens ABP (of de Stichting) mag verlangen. Het Hof had, dunkt me, daarom op die als essentieel te beschouwen stellingen van Modern moeten ingaan. Daaraan doet niet af dat het Hof, als kort geding-rechter, met summiere motivering kon volstaan.

Voor zover in de tweede r.o. van het aangevallen arrest tot uiting mocht zijn gebracht dat Modern de hier bedoelde stellingen niet mede aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, dan is dat oordeel m.i. onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van de gedingstukken en van hetgeen daaruit blijkt inzake Modern’s posita.

Mitsdien houd ik onderdeel II — benevens het daarop reeds vooruitlopende slot van onderdeel I — van het principale middel voor gegrond in zijn centrale klacht en in de uitwerking daarvan onder A tot en met E, met dien verstande dat het sub A gedane beroep op het feit dat alle huurders van ABP donateurs van de Stichting worden, een ontoelaatbaar novum in cassatie lijkt te zijn. Aan het sub F gestelde (in onderdeel II) komt, als ik het goed zie, geen zelfstandige betekenis toe naast de reeds door het Hof veronderstellenderwijze aangenomen welbewuste wanprestatie van Edah jegens ABP. Een en ander zo zijnde is ook onderdeel III gegrond. Het subs. voorgestelde onderdeel IV kan dan onbesproken blijven. Volledigheidshalve merk ik op dat uit het arrest KIM/Sieverding schijnt te volgen, dat het profiteren door Edah en Sellers van de wanprestatie die ABP ten opzichte van de Stichting pleegt, uitsluitend tegenover de Stichting — en dus niet tegenover Modern — onrechtmatig kan zijn (vgl. C.H. Beekhuis in de Beekhuisbundel, p. 17).

Gegrondbevinding van de onderdelen II en III van het principale middel zal, naar mijn mening, moeten leiden tot vernietiging van het aangevallen arrest en tot verwijzing.

Het incidentele middel klaagt er over dat het Hof ten onrechte niet de vierde appelgrief van Edah en Sellers gegrond heeft bevonden. Die grief hield in dat de Pres. ten onrechte aan ABP het in zijn vonnis omschreven verbod had opgelegd. Blijkens hun memorie van grieven hebben Edah en Sellers daarbij niet toegelicht, op grond waarvan zij menen te mogen opkomen tegen een aan een ander, nl. ABP, opgelegd verbod. ABP zelf heeft in het vonnis van de Pres. berust en zich in hoger beroep gerefereerd. Het Hof heeft Edah en Sellers, als gezegd, niet ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep voor zover het ABP aangaat. Daaraan heeft het Hof — in de eerste r.o. — ten grondslag gelegd dat ABP, de oorspronkelijke medegedaagde van Edah en Sellers, in het door hen bestreden vonnis heeft berust. In r.o. 4 overweegt het Hof, echter in ander verband, dat ‘thans niet aan de orde’ is of Modern van ABP kan verlangen dat zij Modern’s rechten doet eerbiedigen.

Het komt mij voor dat het Hof aldus de vierde appelgrief van Edah en Sellers genoegzaam gemotiveerd heeft verworpen, zodat de het eerste onderdeel feitelijke grondslag mist.

Als ik het goed zie bedoelt het tweede onderdeel te klagen over het feit, dat het Hof ten onrechte het vonnis van de Pres. niet heeft vernietigd wegens gegrondheid van de vierde appelgrief en aldus aan de vernietiging ten onrechte geen werking ten opzichte van ABP heeft verleend. Het Hof heeft althans geenszins ‘miskend’ dat vernietiging op die grond werking ten opzichte van ABP ‘zou hebben’, zoals het onderdeel letterlijk stelt; van zodanige miskenning blijkt uit het bestreden arrest, dat op andere gronden het beroepen vonnis heeft vernietigd, niet.

Aan de onderhavige klacht van het onderdeel ligt de stelling ten grondslag, dat een of meer rechtsverhoudingen in geschil waren, ten aanzien waarvan het rechtens noodzakelijk is dat ten opzichte van ABP eenzelfde of overeenkomstige beslissing werd gegeven als ten opzichte van Edah en Sellers. Nu de grondslag is ontvallen aan de vorderingen tegen Edah en Sellers, aldus de klacht, had ook het ABP opgelegde verbod niet in stand mogen blijven. Ter ondersteuning van deze klacht heeft de geachte pleiter voor Edah en Sellers gewezen op een aantal arresten van Uw Raad: 18 juni 1943, NJ 1943, 511; 23 dec. 1943, NJ 1944/5, 164; 21 nov. 1952, NJ 1953, 468 (D.J.V.); 25 febr. 1955, NJ 1955, 261 (L.E.H.R.); en 5 jan. 1962, NJ 1962, 141. Deze — en andere — arresten zijn vermeld in het preadvies van Haardt, ‘Onsplitsbaarheid’, voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van Belgie en Nederland, Jaarboek 1969–1970, p. 284–285. Zie voorts HR 27 juni 1975, NJ 1976, 62. Naar mijn mening verliest dit onderdeel uit het oog, dat het niet rechtens noodzakelijk is dat ten opzichte van ABP eenzelfde of overeenkomstige beslissing wordt gegeven als ten opzichte van Edah en Sellers. Modern heeft immers verschillende grondslagen gekozen voor haar vorderingen tegen ABP enerzijds en tegen Edah en Sellers anderzijds; kort samengevat is het tot ABP gerichte verwijt het dulden van de wanprestatie die Edah ten opzichte van ABP pleegt, terwijl aan Edah en Sellers het plegen van die wanprestatie (resp. het profiteren daarvan) wordt verweten. De wanprestatie zelf als vaststaand aangenomen zijnde, is het zeer wel mogelijk dat het plegen daarvan in de relatie Edah-Modern niet onrechtmatig is maar het dulden ervan, in de relatie ABP-Modern, wel. In die zin is het ‘deelgenootschap’ van de in eerste aanleg als gedaagden betrokken pp. ABP, Edah en Sellers toevallig en niet ‘noodzakelijk’. Toewijzing van de vordering tegen ABP is niet ‘logisch’ of rechtens onbestaanbaar naast afwijzing van de vorderingen tegen Edah en Sellers. Het gaat er thans niet om of het Edah en Sellers vrijstaat zelfstandig — d.w.z. niet tezamen met ABP — te appelleren tegen het veroordelende vonnis van de Pres., maar uitsluitend of Edah en Sellers als het ware ‘in plaats van’ ABP grieven mogen richten tegen de veroordeling van ABP in welke veroordeling ABP zelf heeft berust. Welnu, dat is naar mijn opvatting niet het geval wegens de materiele zelfstandigheid van de tegen de drie gedaagden ingestelde vorderingen. Daaraan kan niet afdoen dat Edah en Sellers belang hebben bij vernietiging van het ten laste van ABP gewezen vonnis. Dat belang is daarin gelegen, dat ABP in de (bedreiging met) executie van dat vonnis een krachtige prikkel zal ondervinden tot beeindiging van de concurrerende bedrijfsuitoefening door Edah en Sellers, en daarom vermoedelijk zal pogen daaraan een eind te maken. Kortom, Edah en Sellers kunnen moeilijkheden verwachten indien het vonnis ten opzichte van ABP in stand blijft. In dit verband hebben Edah en Sellers ten pleidooie ABP ‘ondoordacht procesbeleid’ verweten: ABP had eveneens verweer moeten voeren en in hoger beroep moeten gaan van het vonnis. Het kan best zijn dat Edah en Sellers hierin gelijk hebben, maar dat verleent hun niet het door Veegens (NJ 1953, p. 729) zogenoemde ‘jus recursus extensum’ (waarover Haardt, a.w., p. 289): het recht om met werking ten opzichte van ABP dat rechtsmiddel in te stellen. De figuur, dat A direct belang heeft bij de uitslag van een geding tussen B en C en daarom er belang bij heeft dat C zich verweert tegen B’s vordering en niet berust in een veroordeling, doet zich in allerlei varianten voor. Mede met het oog daarop heeft de wetgever in bepaalde gevallen voeging of tussenkomst door A in het geding B — C mogelijk gemaakt: art. 285 Rv. B kan A die mogelijkheid niet ontnemen door C en A samen als gedaagden in het geding te betrekken; het geding, voor zover tussen B en C gevoerd, verliest voor A m.i. daarmee niet het karakter van een geding hangende tussen andere pp. in de zin van genoemde wetsbepaling. Zie ik dat goed, dan kan A zich ook dan voegen in de rechtsstrijd tussen B en C, die in die zin een zelfstandig karakter bewaart ook al was A zelf mede door B gedagvaard. Vgl. HR 9 dec. 1938, NJ 1939, 714, m.n. P.S.; Haardt, a.w., p. 284. Edah en Sellers hadden de mogelijkheden die art. 285 Rv hun bood, kunnen aangrijpen in eerste aanleg en ook in hoger beroep (art. 353 Rv; HR 21 juni 1968, NJ 1968, 315 m.n. D.J.V.; zie Haardt, a.w., p. 286); zij hadden dan in plaats van ABP verweer kunnen voeren (v.d. Dungen, losbladige ‘Burgerlijke rechtsvordering’, aant. 3 ad Boek I, titel 3, afd. 17, verwijzend naar Van Boneval Faure, par. 82, ‘Des derden bevoegdheid’). Daarnaast verschaft de wet het rechtsmiddel van derdenverzet in bepaalde gevallen, aan de derde wiens rechten door een vonnis zijn benadeeld (art. 376 Rv; HR 21 mei 1909, W 8875). Bij deze stand van zaken laten systeem en strekking van de wet m.i. niet toe werking van het door Edah en Sellers ingestelde hoger beroep te aanvaarden ten opzichte van het vonnis, voor zover gewezen tussen andere pp., nl. Modern en ABP, buiten de gevallen waarin ‘Gleichlauf’ van beslissingen werkelijk juridisch noodzakelijk is. Het beweerde ‘ondoordachte procesbeleid’ van ABP kan wellicht grondslag zijn voor een verweer van Edah en Sellers in een door ABP tegen hen ingestelde vordering tot nakoming, of voor een schadevergoedingsvordering van Edah en Sellers tegen ABP, maar niet voor een recht om te appelleren ‘in plaats van’ ABP. Het — m.i. als fundamenteel beginsel van procesrecht te beschouwen — principe dat uitsluitend een procespartij beschikt over het instellen van hoger beroep dat ten opzichte van hemzelf werking kan hebben, lijdt in het onderhavige geval mitsdien, als ik mij niet vergis, geen uitzondering.

Ik concludeer tot verwerping van het incidentele beroep en tot vernietiging, wegens gedeeltelijke gegrondheid van het principale middel, van het bestreden arrest van het Hof te ‘s‑Gravenhage d.d. 11 mei 1978, met verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere afdoening en berechting met inachtneming van het door de HR te wijzen arrest, een en ander met zodanige beslissing omtrent de op de voorziening gevallen kosten als de HR zal vernemen te behoren.

Noot

Adv.-Gen. Franx heeft jurisprudentie vermeld en op basis daarvan geconcludeerd dat toch zeer wel een onrechtmatige daad gepleegd kan zijn door Edah jegens Modern door overtreding van de branchebescherming gelegen in de huurcontracten en art. 12 van de koopovereenkomst.

De HR komt tot een zelfde conclusie maar motiveert enkele nuances anders, waardoor het arrest nog verdere perspectieven krijgt. Zijn uitgangspunten zijn de volgende.

Het koopcontract verplichtte in art. 12 tot branchebescherming, met het oog daarop bevatten de huurcontracten ook zo’n bepaling. Deze heeft Edah overtreden maar de medehuurder Modern had (volgens het Hof zegt de HR uitdrukkelijk erbij) geen contractueel recht jegens de verhuurder ter zake van het afdwingen daarvan.

De HR beslist dat handelen in strijd met die branchebescherming niettemin in beginsel onrechtmatig is jegens de medehuurder. Maar wanprestatie door A jegens B is toch alleen onrechtmatig tegenover C onder bijzondere omstandigheden? Zie de jurisprudentie in de concl. OM.

De Adv.-Gen. beijvert zich dan ook die te vinden, in de structuur van het winkelcentrum, mogelijk ook in de offers die Modern gebracht heeft om de monopoliepositie van haar voorganger te krijgen.

Over het laatste spreekt de HR in het geheel niet, over de structuur nauwelijks.

De HR wijst vooreerst op de strekking van de branchebeschermingsbepalingen, zij zijn (was gesteld) met het oog op de bescherming van de belangen van de huurders overeengekomen. De lauwe houding van ABP lijkt dit te bevestigen.

Voorts spreekt de HR terloops van overeenkomstige bepalingen die de andere huurders in hun contracten hebben. Iets van ‘structuur’ dus.

En ten slotte wijst hij op het belang van de branchebeschermingsbepalingen (er zal ‘aandacht’ aan zijn besteed) en vooral op het vertrouwen op naleven daarvan door de medehuurders, dat beschaamd wordt.

Het lijkt of de HR bezig is met contractskwesties, wat is bedoeld? (strekking), is er een overeenkomst? (meerzijdig vertrouwen). Merkwaardig is vooral het beroep op het vertrouwen bij het aangaan van de huurovereenkomsten. Belangrijk is niet zo zeer dat het er was als waarom het door de HR gehonoreerd werd. M.i. volgt dat uit de aard van art. 12 en de betreffende huurclausules bezien in het licht van feit dat het om een winkelcentrum gaat. Dat is wat Franx de structuur noemt. Maar de HR zegt het zo niet.

Nakoming van de branchebeschermingsbepalingen is dus rechtsplicht van de huurders jegens elkaar. Dit doet opnieuw de vraag rijzen of partijen eigenlijk niet toch contractueel jegens elkaar gebonden zijn. Dat bedoelde ik met het verdere perspectief van dit arrest.

Hier zou het dan gaan om een overeenkomst tussen vele partijen, een hele organisatie, een stukje statuten als het ware. Strikt genomen zou dan in de huurcontracten bij de regeling van de monopoliepositie (monopolie in het winkelcentrum) uitgedrukt moeten worden dat dat een recht geeft aan de medehuurders. Gezien het resultaat van het arrest en de basis erin van het beschaamd vertrouwen kan men zich afvragen of de contracten niet zo geinterpreteerd moeten worden. Ten aanzien van art. 12 lijken ook Adv.-Gen. en HR te twijfelen (zie hun uitdrukkelijke vermelding dat de uitlegging van het Hof is). De huurcontracten op zich bieden weinig aanknopingspunten, maar het totaal, de conceptie van een winkelcentrum, de structuur ervan, kortom de redenen die de HR tot het aannemen van een onrechtmatige daad jegens de medehuurder leidden, precies diezelfde redenen leiden tot het aannemen van onderlinge contractsbanden, vooral gezien de basis van de HR: het beschaamd vertrouwen.

Dit lijkt mij de lijn der ontwikkeling. Een overeenkomst tussen vele personen als deze kan tot stand komen doordat de eigenaar iedere aspirant-huurder een contract voorlegt waarin staat dat de huurder door ondertekening bepaalde verplichtingen jegens zijn medehuurders op zich neemt. Dan is er wilsovereenstemming tussen allen, allen hebben verplichtingen en dus ook rechten tegenover elkaar. Een meer partijenovereenkomst kan ook anders ontstaan dan door aanbod en aanvaarding.

Maar als dit zo is, kan het ook uit interpretatie van een niet zo expliciet stuk volgen. Nu de HR zo op beschaming van vertrouwen attendeert is daarvoor alle reden.

Ten slotte, vgl. MvA ad 6.5.3.5. lid 1 blz. 223 over effectiviteit en soepele toepassing van derdenbedingen.

Op de handelingen van de onderhuurder ga ik nu niet in, dat ligt gecompliceerder, ook bij onrechtmatige daad.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 12-10-1979, NJ 1980, 117 Radio Modern / Edah