NJ 2005, 406

Hoge Raad

13 mei 2005, nr. C04/075HR

(Mrs. P. Neleman, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel; P-G Hartkamp; m.nt. PvS)
m.nt. PvS
RVDW 2005 , 72
JOL 2005, 290

Regeling

Fw art. 39, 238; BW art. 6:248

Essentie

Beding in huurovereenkomst dat verhuurder recht geeft op ontbinding en schadevergoeding in geval van surséance van betaling van huurder: strijdig met art. 238 c.q. art. 39 Fw? Beperkende werking redelijkheid en billijkheid.

Art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw staat niet in de weg aan een beroep op een beding in een huurovereenkomst (in casu van computerapparatuur) dat de verhuurder in geval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. In voorkomend geval kan een beroep op een zodanig beding worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, met name in gevallen waarin ervan kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd.

Samenvatting

Partijen hebben een huur- c.q. operational lease-overeenkomst met betrekking tot computerapparatuur gesloten, waarin een beding is opgenomen dat de verhuurder in geval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Huurster heeft niet volledig aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst voldaan op het moment dat de rechtbank haar voorlopige surséance van betaling verleent. Verhuurster heeft vervolgens op grond van het beding in de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang de overeenkomst beëindigd en aanspraak gemaakt op schadevergoeding, waarvan het bedrag overeenkomt met de resterende huurtermijnen. Huurster is vervolgens failliet verklaard, waarna verhuurster haar vordering ter verificatie bij de curatoren heeft ingediend. De curatoren hebben de vordering betwist. In deze procedure gaat het in hoofdzaak om de vraag of art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw in de weg staat aan een beroep van verhuurster op het in de huurovereenkomst opgenomen beding.

Art. 238 Fw strekt ertoe dat in geval van surséance van betaling, indien het belang van de boedel zulks eist, de huurder met medewerking van de bewindvoerder de huur op korte termijn kan beëindigen, waartegenover in het belang van de verhuurder is bepaald dat de huurprijs van de aanvang der surséance af boedelschuld is. De tekst en de strekking van de bepaling verzetten zich niet ertegen dat in de huurovereenkomst een bepaling als de onderhavige wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder de mogelijkheid biedt in geval van surséance de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. De omstandigheid dat art. 238 Fw van dwingend recht is, verzet zich daartegen evenmin, omdat zulks slechts betekent dat de in art. 238 Fw opgenomen mogelijkheid tot beëindiging door de huurder niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten. Het artikel biedt de huurder in het belang van de boedel de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging van de huur, maar houdt niet een verbod tot (eerdere) beëindiging van de huur door de verhuurder in. In aanmerking genomen dat in het algemeen faillissement en surséance op zichzelf niet van invloed zijn op de bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar, moet daarom worden aanvaard dat art. 238 Fw niet in zoverre een exclusieve werking heeft dat deze bepaling de bedongen bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding aan de verhuurder ontneemt. Het voorgaande wordt niet anders doordat surséance van betaling tot doel heeft de zaken van de schuldenaar gaande te houden, en dat de wetgever juist daarom bij surséance van betaling de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging slechts aan de huurder en niet, zoals bij faillissement, aan zowel de huurder als de verhuurder heeft geboden. In voorkomend geval kan een beroep op een beding als het onderhavige worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW.* [1]

Partijen

Mrs. F.H. Tiethoff en A.S. Douma, beiden in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van BaByXL BV, te ‘s‑Gravenhage, resp. Rijswijk, eisers tot cassatie, adv. mrs. G.C. Makkink en E.A.L. van Emden,

tegen

Amstel Lease Maatschappij NV, te Utrecht, verweerster in cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman.

Tekst

Hof:

3 Beoordeling

3.1

Gelet op de onderlinge samenhang van de zaken in de bodemprocedure en de renvooiprocedure, zal de rechtbank de zaken gezamenlijk behandelen.

3.2

Kern van het geschil betreft de vraag of ALM op grond van artikel 13 van de huurovereenkomst gerechtigd was tot ontbinding van voornoemde overeenkomst en zo ja, of ALM vervolgens recht had op schadevergoeding en of zij gerechtigd was om tot betaling van dit bedrag onder de bankgarantie te trekken.

artikel 13 huurovereenkomst van toepassing?

3.3

De curatoren hebben aangevoerd dat tijdens de surséance van betaling op grond van artikel 238 Fw, de verhuurder niet gerechtigd is om de overeenkomst te ontbinden. De rechtbank verwerpt deze stelling. Artikel 238 Fw biedt weliswaar de huurder de mogelijkheid tot opzegging, doch verbiedt de verhuurder niet om de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder artikel 13 (zie rov. 1.4.). Artikel 39 Fw is niet van toepassing omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was. Voorzover de curatoren nog een beroep hebben gedaan op artikel 37 Fw, wordt dit beroep als niet onderbouwd en kennelijk niet serieus gemeend verworpen.

huurovereenkomst rechtsgeldig ontbonden?

3.4

De curatoren hebben aangevoerd dat er op het moment van beëindiging van de huurovereenkomst geen sprake was van verzuim aan de zijde van BaByXL en er dus geen rechtsgrond bestond om het contract te beëindigen. De rechtbank verwerpt deze stelling. Op grond van het bepaalde in artikel 13, tweede lid van de huurovereenkomst, heeft ALM immers het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar haar oordeel omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op BaByXL in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen. In het derde lid van voornoemd artikel wordt vermeld dat van in het tweede lid bedoelde omstandigheden onder meer sprake is indien surséance van betaling van de huurder is aangevraagd (zie rov. 1.4.). Nu ALM op basis van déze omstandigheid tot beëindiging van de overeenkomst is overgegaan, was verzuim daarom geen vereiste en is het contract op 14 februari 2002 rechtsgeldig beëindigd door middel van ontbinding.

schadevergoeding

3.5

In de renvooiprocedure heeft ALM op basis van artikel 13, vijfde lid van de huurovereenkomst vanaf 28 februari 2002 een schadevergoeding gevorderd ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. De curatoren hebben deze vordering betwist.

3.6

De curatoren voeren hiertoe onder meer aan dat ALM bij opzegging in een faillissementssituatie geen recht op schadevergoeding heeft. Dit verweer faalt. De overeenkomst was afgesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen, doch niet meer te incasseren, huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dit niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht kent.

3.7

Tevens voeren de curatoren aan dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat ALM vóórtijdig de huur opzegt, daarbij het genot aan BaByXL ontzegt, een schadevergoeding eist en vervolgens de apparatuur doorverkoopt, terwijl ALM wist dat Tiscali wilde overgaan tot contractsovername en hierbij de lopende verplichtingen integraal zou overnemen. Ook dit verweer faalt. Nu in rov. 3.4. is geoordeeld dat ALM op 14 februari 2002 de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd, heeft ALM vanaf die datum de vrije beschikking over de apparatuur en staat het ALM dus ook vrij deze te verkopen hetgeen niet de conclusie kan rechtvaardigen dat om deze reden de vordering tot schadevergoeding uit hoofde van de huurovereenkomst, meer specifiek artikel 13, vijfde lid in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.

3.8

Ten slotte voeren de curatoren aan dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 huurovereenkomst) in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en derhalve nietig is. De rechtbank zal dit verweer als onvoldoende onderbouwd passeren, aangezien het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch toegespitst op onderhavige zaak.

3.9

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ALM op grond van het bepaalde in artikel 13, vijfde lid van de huurovereenkomst gerechtigd was tot het vorderen van een schadevergoeding.

bankgarantie

3.10

De curatoren hebben gesteld dat ALM niet onder de bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen — huurtermijnen — betreft en dus niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst. Na rechtsgeldige beëindiging van de huurovereenkomst komt ALM dus geen vorderingsrecht meer toe, aldus de curatoren. Deze stelling gaat niet op.

De bankgarantie ziet, gelet op de redactie ervan (zie rov. 1.5), op al hetgeen ALM uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden. Voor de beperkte uitleg als door curatoren genoemd, biedt de tekst van de bankgarantie geen steun. Daar komt nog het volgende bij. Uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding.

3.11

De curatoren hebben voorts gesteld dat de bankgarantie is afgegeven ter verzekering van de op 15 februari 2001 gesloten overeenkomst. Zij voeren daarbij aan dat bij het sluiten van de overeenkomst van 1 mei 2001 — waarbij de eerdere overeenkomst kwam te vervallen — geen nieuwe bankgarantie is afgegeven, noch is bepaald dat de oude bankgarantie tevens zou strekken tot zekerheid voor nakoming van de nieuwe overeenkomst. De rechtbank verwerpt deze stelling.

Nadat op 1 mei 2001 de nieuwe overeenkomst is gesloten, wordt op 9 mei 2001 de bankgarantie verhoogd. Het bankgarantienummer in de brief van 9 mei 2001 correspondeert met het nummer dat ziet op de bankgarantie van 8 februari 2001. De rechtbank is dan ook van oordeel dat partijen de bedoeling hebben gehad dat de oude bankgarantie, verhoogd met een bedrag kennelijk gerelateerd aan de nieuwe huursom, van toepassing bleef op de nieuwe huurovereenkomst van 1 mei 2001.

3.12

Ten slotte hebben de curatoren gesteld dat ALM niet gerechtigd was de bankgarantie aan te spreken. Zij voeren daartoe onder meer aan dat het trekken onder de bankgarantie in strijd is met de wettelijke verdeling zoals de Faillissementswet die voorstaat. Immers, op deze wijze zou BaByXL in samenspraak met ALM ten nadele van de overige crediteuren kunnen beschikken over activa die tot de boedel behoren. De rechtbank oordeelt als volgt. ALM heeft zich zekerheid verschaft in de vorm van een bankgarantie, welk (buitenwettelijk) zekerheidsrecht toelaatbaar is. Hier doet niet aan af dat aldus inbreuk wordt gemaakt op de paritas creditorum. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ALM gerechtigd was om onder de bankgarantie te trekken.

teveel betaalde huurpenningen?

3.13

De curatoren hebben gesteld dat met ingang van 20 februari 2002 de betalingsverplichting van BaByXL is beëindigd, aangezien het gebruik van het gehuurde al op 19 februari 2002 aan BaByXL is ontnomen. Nu BaByXL evenwel tot en met 28 februari 2002 de huur aan ALM heeft voldaan, dienen de huurpenningen over de periode 20 t/m 28 februari 2002 te worden gerestitueerd. De rechtbank oordeelt als volgt. Op grond van de ontbinding van de overeenkomst ontstaat er tussen partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Nu in het voorgaande is geoordeeld dat ALM op 14 februari 2002 rechtsgeldig de overeenkomst heeft beëindigd, doch de feitelijke huursituatie is blijven bestaan tot op de dag van 19 februari 2002, is de rechtbank van oordeel dat ALM de huurpenningen van 20 t/m 28 februari 2002 dient te restitueren.

verrekening?

3.14

ALM heeft voorts een beroep gedaan op verrekening van de teveel betaalde huurpenningen met de restantvordering op BaByXL. Zij voert hiertoe aan dat zowel de vordering als de schuld van ALM voortvloeien uit de huurovereenkomst en derhalve op de voet van artikel 53 Fw met elkaar verrekend kunnen worden. De rechtbank wijst het beroep op verrekening af, aangezien de vordering tot schadevergoeding pas ná het faillissement is ontstaan en er dus niet voldaan is aan de vereisten van artikel 53 Fw. ALM zal het bedrag ad € 15 977,03 aan teveel betaalde huurpenningen aan de curatoren moeten terugbetalen. De vordering van ALM zal met dit bedrag worden verhoogd en zal als concurrente vordering ter verificatie dienen te worden aangemeld.

3.15

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van de curatoren in de bodemprocedure zal worden afgewezen voor zover het de vordering inzake de bankgarantie betreft en zal worden toegewezen voorzover het de teveel betaalde huurpenningen betreft.

In de renvooiprocedure zal de vordering van ALM erkend worden tot een bedrag van € 374 113,14 (€ 358 136,11 + € 15 977,03).

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, omdat de rechtbank heeft overwogen dat en op grond daarvan recht heeft gedaan als in het bestreden vonnis, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, is omschreven, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, zonodig in onderling verband te beschouwen redenen.

1 Inleiding

1.1

Tussen (de rechtsvoorganger van) Amstel Lease Maatschappij (ALM) als verhuurder en (de rechtsvoorganger van) BaByXL als huurder is op 15 februari 2001 een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot computerapparatuur* [2] , welke overeenkomst op 1 mei 2001 is vervangen door een nieuwe huurovereenkomst* [3] . (De rechtsvoorganger van) BaByXL heeft ten gunste van ALM op 8 februari 2001 een bankgarantie ten bedrage van € 341 887,09 doen stellen door ABN AMRO Bank* [4] , welke bankgarantie op 9 mei 2001 is verhoogd tot een bedrag van € 586 284,04* [5] . De op 9 mei 2001 gestelde bankgarantie is van toepassing op de op 1 mei 2001 tot stand gekomen huurovereenkomst* [6] .

1.2

Art. 13 van de huurovereenkomst van 1 mei 2001 luidt (voor zover relevant) als volgt:

(…)

Verhuurder heeft het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar het oordeel van verhuurder omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op huurder in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen, een en ander onverminderd het recht van verhuurder om nakoming van huurder te vorderen en/of schadevergoeding.

Van de in lid 2 bedoelde omstandigheden is onder meer sprake indien:

surséance van betaling of faillissement van huurder is aangevraagd of huurder op enigerlei wijze de vrije beschikking over het geheel of een gedeelte van zijn vermogen verliest;

(…)

Ingeval van ontbinding door verhuurder op grond van dit artikel zijn alle resterende huurtermijnen direct opeisbaar: op het moment van de ontbinding eindigt de huurperiode.

De schadevergoeding die huurder aan verhuurder op enig moment verschuldigd wordt is terstond opeisbaar en bedraagt ingeval van ontbinding door verhuurder in ieder geval een som ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen’* [7] .

1.3

BaByXL heeft tot en met februari 2002 aan de uit de huurovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichting voldaan* [8] . Aan BaByXL is op 8 februari 2002 voorlopige surséance van betaling verleend* [9] . Op 19 februari 2002 is zij onder intrekking van de surséance van betaling in staat van faillissement gesteld met aanstelling van Mrs. Tiethoff en Douma tot curatoren* [10] .

1.4

ALM heeft bij brief van 14 februari 2002 op grond van art. 13 van de huurovereenkomst, met onmiddellijke ingang de huurovereenkomst beëindigd en aanspraak gemaakt op schadevergoeding (in hoofdsom) ter grootte van de resterende huurtermijnen ad € 944 420,15. ALM heeft tevens op 14 februari 2002 de namens BaByXL gestelde bankgarantie aangesproken voor de door haar gevorderde schadevergoeding, waarna, op 25 februari 2002 uitbetaling door de bank is gevolgd van een bedrag ter grootte van € 586 284,04* [11] .

1.5

Curatoren hebben (in de bodemprocedure) terugbetaling van dit bedrag gevorderd en hebben ter verificatievergadering de (resterende) vordering tot schadevergoeding van ALM betwist* [12] . De rechtbank heeft de renvooiprocedure en bodemprocedure gezamenlijk behandeld* [13] en heeft bij vonnis van 3 december 2003 de vordering van curatoren, behoudens hetgeen terzake van teveel betaalde huur werd gevorderd, afgewezen onder erkenning van de vordering van ALM.

1.6

Tussen de curatoren en ALM is op voet van art. 398 sub 2 Rv overeengekomen hoger beroep over te slaan. De rechter-commissaris in het faillissement van BaByXL heeft toestemming verleend voor de onderhavige procedure.

2 Onderdeel A

2.1

In rov. 3.3 overweegt de rechtbank:

De curatoren hebben aangevoerd dat tijdens de surséance van betaling op grond van artikel 238 Fw, de verhuurder niet gerechtigd is om de overeenkomst te ontbinden. Artikel 238 Fw biedt weliswaar de huurder de mogelijkheid tot opzegging, doch verbiedt de verhuurder niet om de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder artikel 13 (zie rov. 1.4). Artikel 39 Fw is niet van toepassing omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was.

In rov. 3.6 overweegt de rechtbank:

In rov. 3.8 overweegt de rechtbank:

Tenslotte voeren de curatoren aan dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 huurovereenkomst) in strijd met (…) de openbare orde en derhalve nietig is. De rechtbank zal dit verweer als onvoldoende onderbouwd passeren, aangezien het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch toegespitst op onderhavige zaak’.

Deze oordelen van de rechtbank geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken.

2.2

Uit de omstandigheid dat de tekst van art. 238 Fw enkel expliciet de mogelijkheid van beëindiging van de overeenkomst door de huurder regelt, heeft de rechtbank ten onrechte afgeleid dat de Faillissementswet (meer specifiek art. 238 Fw) beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance zou toelaten. Art. 238 Fw staat echter beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance niet toe* [14] . De surséance van betaling heeft immers tot doel om de zaken van de sursiet gaande te houden; met dit doel is niet verenigbaar dat de verhuurder de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen. Dat geldt in het bijzonder indien, zoals in het onderhavige geval, op het tijdstip van de beëindiging geen huurachterstand bestond.

Zie: Dozy-Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, 1999, p. 148

Leuftink, Surséance van betaling, 1995, p. 165

De Liagre Böhl, Sanering en faillissement, 1991, p. 271

Molengraaf-Star Busmann, De faillissementswet, 1951, p. 222

Polak-Polak, Faillissementsrecht, 2002, p. 264–265

Polak-Wessels VIII, 2000, nr. 8216

2.3

Daarbij is de rechtbank er tevens ten onrechte aan voorbij gegaan dat het niet mogelijk is om contractueel af te wijken van hetgeen in art. 238 Fw is bepaald, nu dit artikel een dwingendrechtelijk karakter heeft* [15] danwel dat het artikel mede van openbare orde is* [16] .

Zie: Rb. Breda 20 augustus 1996, JOR 1997, 9, m.n. rov. 3.3.4

Dit volgt voorts uit de omstandigheid dat art. 39 Fw, welk artikel dezelfde strekking heeft en inhoudelijk nagenoeg overeenstemt met art. 238 Fw, ook een dwingendrechtelijk karakter heeft.

Zie: Polak-Polak, a.w., p. 5

Polak-Wessels, II, 2000, p. 7

Pres. Rb. Zutphen 5 juni 1984, NJ 1985, 557

Het dwingendrechtelijk karakter van art. 238 Fw vloeit voort uit de omstandigheid dat (ook) gedurende de surséanceperiode de belangen van zowel sursiet als de schuldeisers beschermd moeten worden. De door de wetgever gemaakte belangenafweging, die is vastgelegd in het stelsel van de Faillissementswet, laat een bepaling zoals art. 13 van de onderhavige huurovereenkomst niet toe, voorzover die bepaling aan de verhuurder het recht geeft na de datum waarop de voorlopige surséance is verleend de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, ook indien, zoals hier op het moment van de beëindiging geen huurachterstand bestond. Een andersluidende opvatting zou er immers toe leiden dat aan de door de Faillissementswet gecreëerde bescherming van de belangen van sursiet (of failliet) en diens crediteuren op onaanvaardbare wijze afbreuk zou worden gedaan. Anders gezegd: de door de wetgever gemaakte afweging van de belangen van de bij de surséance (en mogelijk later faillissement) betrokken partijen, laat geen contractuele bedingen toe die met dit stelsel onverenigbaar zijn.

2.4

Voor zover de rechtbank met de overweging tevens heeft bedoeld te oordelen dat art. 238 Fw niet van toepassing is, omdat het artikel slechts op onroerende zaken zou zien, heeft de rechtbank miskend dat art. 238 Fw, evenals art. 39 Fw, mede van toepassing is op roerende zaken* [17] .

Zie: Dozy-Jacobs, a.w., p. 148

Van de Feltz I, 1994, p. 427

De Liagre Böhl, a.w., p. 98

Molengraaf-Star Busmann, a.w., p. 220

Polak-Wessels II, 2000, p. 282

Völlmar, De huurwet (losbl.), p. 701

Ktg. Amsterdam 31 december 1914, NJ 1915, p. 132

Pres. Rb. Den Haag 28 september 1926 W. 11 570

2.5

Voorts heeft de rechtbank ten onrechte miskend dat art. 39 Fw in het onderhavige geval van toepassing was. Uit de omstandigheid dat de huurtermijnen over de maand februari 2002 vooruit waren betaald* [18] volgt dat de huur, ongeacht art. 13 van de huurovereenkomst, pas beëindigd kon worden tegen de dag waarop de termijn waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigde, althans tegen de daaropvolgende dag* [19] .

Zie: Van de Feltz I, 1994, p. 418–419

Leuftink, a.w., p. 165

Polak-Wessels VIII, 2000, nr. 8215

De rechtbank heeft ten onrechte art. 39 Fw buiten toepassing gelaten door te miskennen dat beëindiging van de huurovereenkomst pas mogelijk was per 1 maart 2002, terwijl BaByXL op dat moment reeds (vanaf 19 februari 2002) in faillissement verkeerde. Voor zover de rechtbank zou hebben gemeend dat met art. 13 van de huurovereenkomst rechtsgeldig kon worden afgeweken van art. 39 Fw, heeft zij daarmee miskend dat contractuele afwijking van deze bepaling, die mede van toepassing is op roerende zaken, niet is toegelaten, omdat de bepaling dwingendrechtelijk is en/of afwijking daarvan in strijd is met de openbare orde.

2.6

Door te erkennen dat ALM in het onderhavige geval gerechtigd was tot schadevergoeding na beëindiging van de huurovereenkomst, heeft de rechtbank miskend dat (a) beëindiging slechts mogelijk was op de voet van art. 39 Fw en (b) de verhuurder geen aanspraak heeft op schadevergoeding bij een beëindiging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw en evenmin in geval van beëindiging op de voet van art. 238 Fw* [20] .

Zie: Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, 1997, p. 58

Huizink, Insolventie, 2002, p. 77

De Liagre Böhl, a.w., p. 98

Molengraaf-Star Busmann, a.w., pr. 219

Van Nus, Schadevergoeding bij artt. 39 en 40 Fw, 1924, W. 11 264

HR 28 november 1929, NJ 1930, p. 668

Hof Amsterdam 4 januari 1929, NJ 1929, p. 1015

Rb. Amsterdam 13 januari 1928, NJ 1928, 804

Rb. Breda 27 juli 1993, NJ 1996, 99

Ktg. Rotterdam 28 februari 1995 Prg. 1995, 4411

Het is bovendien met het stelsel van de Faillissementswet, dat voor wat betreft art. 39 en 238 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren respectievelijk schuldeisers, niet verenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door art. 13 van de huurovereenkomst, voorzover die bepaling de strekking heeft aan AML een recht op schadevergoeding toe te kennen ook indien de overeenkomst binnen het bereik van art. 39 of 238 Fw is beëindigd. Dit kan worden afgeleid uit de rechtspraak met betrekking tot de beëindiging van een arbeidsovereenkomst op de voet van art. 40 Fw

Zie: HR 12 januari 1990 NJ 1990, 662, m.n. rov. 3.3 (Van Gelder Papier)

3 Onderdeel B

3.1

In rov. 3.10 overweegt de rechtbank:

De bankgarantie ziet, gelet op de redactie ervan (zie rov. 1.5), op al hetgeen ALM [lees: BaByXL, toev. GCM] uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden. Voor een beperktere uitleg als door curatoren genoemd, biedt de tekst van de bankgarantie geen steun. Daar komt nog het volgende bij. Uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding’.

3.2

Curatoren begrijpen deze overweging aldus dat de rechtbank (slechts) tot uitdrukking heeft willen brengen dat de gestelde bankgarantie dient ter verzekering al hetgeen BaByXL uit hoofde van de huurovereenkomst verschuldigd is of zal worden en dus ook op de verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in art. 13 van de huurovereenkomst en niet slechts op de huurtermijnen, zoals curatoren hadden bepleit. Aldus opgevat, wordt dit oordeel in cassatie niet bestreden.

3.3

Indien de rechtbank met deze overweging echter heeft willen uitdrukken dat ook indien ALM na beëindiging van de huurovereenkomst tijdens de surséance of het faillissement van BaByXL geen vordering tot schadevergoeding ter grootte van de resterende huurtermijnen tegen BaByXL geldend kon maken, ALM toch gerechtigd zou zijn tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken, heeft de rechtbank daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans is deze overweging onbegrijpelijk. In dat geval heeft de rechtbank miskend dat een bankgarantie een zekerheidsinstrument is dat dient om te verzekeren dat de crediteur verhaal heeft voor zijn vordering.

Zie: Slegers, Garanties in de rechtspraktijk, 2002, p. 144

3.4

Immers indien (later) vast komt te staan dat deze vordering tot schadevergoeding niet bestaat, kan de crediteur niet gerechtigd zijn tot hetgeen hij onder de bankgarantie heeft getrokken. Er bestaat immers geen rechtsgrond op grond waarvan hij gerechtigd zou zijn tot het betaalde* [21] . In dit kader is van belang dat (niettegenstaande het abstracte karakter van de bankgarantie) de betaling op grond van deze garantie ten laste kwam van het actief in het faillissement van BaByXL en daardoor ten laste van de crediteuren in dat faillissement geschiedde* [22]

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Eisers tot cassatie — verder te noemen: de curatoren — hebben bij exploot van 30 oktober 2002 verweerster in cassatie — verder te noemen: ALM — gedagvaard voor de rechtbank te ‘s‑Gravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ALM te veroordelen om aan hen te betalen een bedrag van € 586 284,04 ter zake van een bankgarantie en een bedrag van € 15 977,03 wegens teveel betaalde huur over de periode van 19 februari 2002 tot en met 28 februari 2002, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente (hierna: de bodemprocedure).

ALM heeft de vordering bestreden.

Op 19 november 2002 heeft ALM, nadat haar vordering door de rechter-commissaris in het faillissement van BaByXL op de voet van art. 122 Fw was verwezen, een conclusie van eis ingediend tot verificatie tot een bedrag van € 944 420,15 of tot een zoveel lager bedrag als zal corresponderen met het oordeel van de rechtbank in de bodemprocedure.

De curatoren hebben in de renvooiprocedure deze vordering gemotiveerd bestreden.

De rechtbank heeft beide procedures gevoegd behandeld.

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 december 2003 in de bodemprocedure ALM veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen een bedrag van € 15 977,03, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, het meer of anders gevorderde afgewezen, en de curatoren in de proceskosten van de bodemprocedure aan de zijde van ALM veroordeeld. In de renvooiprocedure heeft de rechtbank de vordering van ALM tot een bedrag van € 374 113,14 erkend en de curatoren in de proceskosten aan de zijde van ALM in de renvooi-procedure veroordeeld.

(…)

2 Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Op 15 februari 2001 hebben (de rechtsvoorgangster van) BaByXL BV (hierna: BaByXL) en (de rechtsvoorgangster van) ALM een huur‑ c.q. operational lease-overeenkomst met betrekking tot computerapparatuur gesloten.

Op 1 mei 2001 hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst gesloten, waarmee de eerdere overeenkomst van 15 februari 2001 kwam te vervallen. Deze nieuwe overeenkomst zijn (de rechtsvoorgangster van) BaByXL en (de rechtsvoorgangster van) ALM aangegaan voor de duur van 30 maanden, ingaande op 1 april 2001 en eindigende op 30 september 2003. Als huurvergoeding zijn zij voor de eerste 9 maanden een bedrag van € 39 053,23 (incl. BTW) per maand overeengekomen en voor de daaropvolgende 21 maanden een bedrag van € 49 706,32 (incl. BTW) per maand. Daarnaast is in art. 13 van de huurovereenkomst, voor zover in cassatie van belang, overeengekomen:

Artikel 13 Ontbinding

(…)

Van de in lid 2 bedoelde omstandigheden is onder meer sprake indien:

surséance van betaling of faillissement van huurder is aangevraagd of huurder op enigerlei wijze de vrije beschikking over het geheel of een gedeelte van zijn vermogen verliest;

(…)

Ingeval van ontbinding door verhuurder op grond van dit artikel zijn alle resterende huurtermijnen direct opeisbaar: op het moment van de ontbinding eindigt de huurperiode.

(…)

iii

Op 8 februari 2001, nadat de eerste huurovereenkomst door (de rechtsvoorgangster van) ALM was ondertekend, heeft (de rechtsvoorgangster van) BaByXL via de ABN AMRO Bank NV (hierna: de bank) ten gunste van ALM, die de huurovereenkomst inmiddels had overgenomen, een bankgarantie gesteld voor de juiste nakoming van haar verplichtingen tegenover ALM tot een maximum bedrag van ƒ 753 420 (€ 341 887,09). Bij brief van 9 mei 2001, i.e. nadat de nieuwe huurovereenkomst was gesloten, is dit bedrag verhoogd tot ƒ 1 292 000 (€ 586 284,04).

BaByXL heeft tot en met 28 februari 2002 aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst van 15 februari 2001 en die van 1 mei 2001 voldaan. De laatste betaling dateerde van 31 januari 2002 en heeft betrekking op de maand februari 2002.

Op 8 februari 2002 heeft de rechtbank te ‘s‑Gravenhage aan BaByXL voorlopige surséance van betaling verleend. Hierbij is mr. F.H. Tiethoff tot bewindvoerder benoemd.

Bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM op grond van het bepaalde in art. 13 (lid 2 in verbinding met lid 3 onder a) van de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang deze overeenkomst beëindigd. In dezelfde brief heeft ALM eveneens met een beroep op art. 13 (lid 5) een schadevergoeding van € 944 420,15 gevorderd, welk bedrag overeenkomt met de resterende huurtermijnen. Daarnaast heeft zij meegedeeld dat BaByXL niet langer gerechtigd is tot gebruikmaking van de computerapparatuur en aangegeven dat tot taxatie van de apparatuur zal worden overgegaan.

vii

Eveneens bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM de bank aangesproken tot betaling onder de bankgarantie van het maximumbedrag. Op 25 februari 2002 heeft de bank dit bedrag aan ALM voldaan en deze betaling ten laste van het creditsaldo van BaByXL gebracht.

viii

Bij vonnis van 19 februari 2002 heeft de rechtbank te ‘s‑Gravenhage BaByXL failliet verklaard, waarbij mr. F.H. Tiethoff en mr. A.S. Douma tot curatoren zijn benoemd.

BaByXL heeft de gehuurde computerapparatuur tot en met 19 februari 2002 gebruikt. Vervolgens heeft ALM de apparatuur verkocht en geleverd aan Tiscali BV voor een bedrag van € 464 100 (incl. BTW).

ALM heeft na aftrek van het onder de bankgarantie getrokken bedrag haar resterende vordering op BaByXL ter hoogte van € 358 136,11 ter verificatie bij de curatoren ingediend. De curatoren hebben de vordering betwist. Vervolgens heeft ALM haar vordering in het faillissement van BaByXL opnieuw ingediend voor een bedrag van € 944 420,15. Ook deze (gewijzigde) vordering hebben de curatoren betwist.

3.2

In deze zaak gaat het in hoofdzaak om de vraag of art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw in de weg staat aan een beroep van ALM op het bepaalde in art. 13 van de huurovereenkomst, dat de verhuurder ingeval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. De rechtbank heeft daaromtrent als volgt geoordeeld.

Weliswaar biedt art. 238 Fw de huurder de mogelijkheid tot opzegging, maar het verbiedt de verhuurder niet de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op de onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder art. 13 van de huurovereenkomst. Art. 39 Fw is niet van toepassing, omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was. (rov. 3.3)

Tegen de (in de renvooiprocedure) door ALM gevorderde schadevergoeding ingevolge art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst hebben de curatoren zich verweerd met de stelling dat ALM bij opzegging in een faillissementssituatie geen recht op schadevergoeding heeft. Dit verweer faalt. De overeenkomst was gesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen doch niet meer te incasseren huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dat niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht heeft. (rov. 3.6)

Het verweer van de curatoren dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst) in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en derhalve nietig is (art. 3:40 BW), heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd gepasseerd, omdat het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch is toegespitst op de onderhavige zaak. (rov. 3.8)

3.3

Onderdeel A keert zich hiertegen met het betoog in onderdeel 2.2 dat art. 238 Fw beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance niet toestaat. De surséance van betaling heeft immers tot doel de zaken van de schuldenaar gaande te houden, met welk doel niet verenigbaar is dat de verhuurder de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen. Volgens onderdeel 2.3 heeft de rechtbank miskend dat art. 238 Fw (evenals art. 39 Fw) dwingend recht bevat, zodat daarvan niet contractueel kan worden afgeweken. Een andersluidende opvatting zou ertoe leiden dat aan de door de Faillissementswet gecreëerde bescherming van de belangen van de schuldenaar en diens crediteuren op onaanvaardbare wijze afbreuk zou worden gedaan, aldus het onderdeel.

3.4.1

Deze onderdelen falen. Art. 238 Fw strekt ertoe dat in geval van surséance van betaling, indien het belang van de boedel zulks eist, de huurder met medewerking van de bewindvoerder de huur op korte termijn kan beëindigen, waartegenover in het belang van de verhuurder is bepaald dat de huurprijs van de aanvang der surséance af boedelschuld is. De tekst en de strekking van de bepaling verzetten zich niet ertegen dat in de huurovereenkomst een bepaling als de onderhavige wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder de mogelijkheid biedt in geval van surséance de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. De omstandigheid dat art. 238 Fw van dwingend recht is, verzet zich daartegen evenmin, omdat zulks slechts betekent dat de in art. 238 Fw opgenomen mogelijkheid tot beëindiging door de huurder niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten. Het artikel biedt de huurder in het belang van de boedel de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging van de huur, maar houdt niet een verbod tot (eerdere) beëindiging van de huur door de verhuurder in. In aanmerking genomen dat in het algemeen faillissement en surséance op zichzelf niet van invloed zijn op de bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar, moet daarom worden aanvaard dat art. 238 Fw niet in zoverre een exclusieve werking heeft dat deze bepaling de bedongen bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding aan de verhuurder ontneemt.

3.4.2

Het voorgaande wordt niet anders doordat surséance van betaling tot doel heeft de zaken van de schuldenaar gaande te houden, en dat de wetgever juist daarom bij surséance van betaling de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging slechts aan de huurder en niet, zoals bij faillissement, aan zowel de huurder als de verhuurder heeft geboden. In de eerste plaats geldt dat de wetgever in dit doel van de surséance geen reden heeft gezien een beroep op een bepaling als de onderhavige onmogelijk te maken, zoals inmiddels met betrekking tot energieleveringscontracten is geschied in art. 237b Fw. In de tweede plaats kunnen, zij het slechts tijdelijk, de voor de boedel nadelige gevolgen van een vroegtijdige beëindiging van de huur ten dele worden ondervangen door de in art. 241a Fw voorziene afkoelingsperiode, waardoor opeising van de verhuurde zaken kan worden verhinderd. Ten slotte kan in voorkomend geval een beroep op een beding als het onderhavige worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, met name in gevallen waarin ervan kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd. In deze zaak hebben curatoren op dit artikel een beroep gedaan, maar tegen de verwerping daarvan door de rechtbank (in rov. 3.7) wordt in cassatie niet opgekomen.

3.4.3

Bij het voorgaande kan nog het volgende worden aangetekend. Voorafgaand aan een surséance van de huurder kan de verhuurder, ook zonder dat de huurovereenkomst een daartoe strekkende bepaling bevat, in geval van tekortschieten van de huurder de huur buitengerechtelijk ontbinden, in voorkomend geval met toepassing van art. 6:80 BW zelfs reeds indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Een dergelijke ontbindingsbevoegdheid kan ook in de huurovereenkomst worden neergelegd. Wanneer aldus wegens (dreigend) tekortschieten de huur voorafgaand aan de surséance wordt ontbonden, zal dit na het uitspreken van de surséance niet ongedaan kunnen worden gemaakt. Wanneer eenmaal een surséance is uitgesproken en de doorbetaling van de (ingevolge art. 238 Fw als boedelschuld te beschouwen) huur niet is verzekerd, zal grond bestaan voor de omzetting van de surséance in een faillissement, hetgeen tot gevolg heeft dat de verhuurder dan ingevolge art. 39 Fw bevoegd is de huur tussentijds te doen eindigen. Ook tegen deze achtergrond kan een beding als het onderhavige, dat ook veelvuldig voorkomt in andere voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten noodzakelijke overeenkomsten, bijvoorbeeld betreffende de financiering van de onderneming, niet in het algemeen als een ontoelaatbare inbreuk op het wettelijk stelsel inzake de surséance van betaling worden beschouwd.

3.4.4

Voorzover de onderdelen 2.2 en 2.3 op dezelfde gronden als hiervoor besproken betogen dat art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, betreffende de schadevergoeding in geval van ontbinding door de verhuurder, nietig is, stuiten zij op het hiervoor overwogene af. Hier verdient nog aantekening dat de art. 39 en 238 Fw niet een regeling ter zake van de schadevergoeding bij ontbinding inhouden. Deze artikelen staan dan ook niet in de weg aan de door ALM gevraagde verificatie van haar vordering te dier zake.

3.5

Onderdeel 2.4 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft haar beslissing, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet gegrond op de opvatting dat art. 238 Fw toepassing mist omdat het slechts op onroerende zaken zou zien.

3.6

De onderdelen 2.5 en 2.6 bouwen voort op de hiervoor verworpen opvatting dat een beding tot tussentijdse beëindiging van de huur zoals opgenomen in art. 13 lid 2 van de huurovereenkomst niet geldig is, en falen derhalve. Dat, zoals onderdeel 2.6 op zichzelf terecht aanvoert, bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw of 238 Fw de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, staat niet in de weg aan de geldigheid van een beding zoals opgenomen in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge art. 13 lid 2 van die overeenkomst.

3.7.1

Onderdeel B van het middel heeft betrekking op de verwerping door de rechtbank in rov. 3.10 van de stelling van de curatoren dat ALM niet onder de hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen — huurtermijnen — betreft en dus niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst; na rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst zou ALM derhalve geen vorderingsrecht meer toekomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de bankgarantie, gelet op de redactie ervan, ziet op al hetgeen BaByXL uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden, en dat voor de beperkte uitleg als door de curatoren genoemd, de tekst van de bankgarantie geen steun biedt. Daar komt naar het oordeel van de rechtbank nog bij dat uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding.

3.7.2

De rechtbank heeft, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, niet geoordeeld dat ook als na beëindiging van de huurovereenkomst tijdens de surséance of het faillissement van BaByXL ALM geen vordering tot schadevergoeding tegen BaByXL geldend zou kunnen maken, zij toch gerechtigd zou zijn tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. Het oordeel van de rechtbank komt immers erop neer dat de garantie, anders dan de curatoren hadden bepleit, ook dient ter verzekering van de uit art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst voortvloeiende schadevergoeding. Het onderdeel kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ALM begroot op € 5740,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Conclusie

P‑G mr. Hartkamp

Feiten en procesverloop

In cassatie zijn de volgende feiten van belang.

Op 15 februari 2001 hebben (de rechtsvoorgangster van) BaByXL BV (hierna: BaByXL) en (de rechtsvoorgangster van) Amstel Lease Maatschappij NV (hierna: ALM) een huur‑ c.q. operational lease-overeenkomst met betrekking tot computerapparatuur gesloten.

Op 1 mei 2001 hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst gesloten, waarmee de eerdere overeenkomst van 15 februari 2001 kwam te vervallen. Deze nieuwe overeenkomst zijn (de rechtsvoorgangster van) BaByXL en ALM aangegaan voor de duur van 30 maanden, ingaande op 1 april 2001 en eindigende op 30 september 2003. Als huurvergoeding zijn zij voor de eerste 9 maanden een bedrag van € 39 053,23 (incl. BTW) per maand overeengekomen en voor de daaropvolgende 21 maanden een bedrag van € 49 706,32 (incl. BTW) per maand. Daarnaast is in art. 13 van de huurovereenkomst, voor zover in cassatie van belang, overeengekomen:

Artikel 13 Ontbinding

(…)

Van de in lid 2 bedoelde omstandigheden is onder meer sprake indien:

surséance van betaling of faillissement van huurder is aangevraagd of huurder op enigerlei wijze de vrije beschikking over het geheel of een gedeelte van zijn vermogen verliest;

(…)

Ingeval van ontbinding door verhuurder op grond van dit artikel zijn alle resterende huurtermijnen direct opeisbaar: op het moment van de ontbinding eindigt de huurperiode.

(…)

Op 8 februari 2001, nadat de eerste huurovereenkomst door (de rechtsvoorgangster van) ALM was ondertekend,* [23] heeft (de rechtsvoorgangster van) BaByXL via de ABN AMRO Bank NV (hierna: de bank) ten gunste van ALM, die de huurovereenkomst inmiddels had overgenomen, een bankgarantie gesteld voor de juiste nakoming van haar verplichtingen tegenover ALM tot een maximum bedrag van ƒ 753 420 (€ 341 887,09). Bij brief van 9 mei 2001, i.e. nadat de nieuwe huurovereenkomst was gesloten, is dit bedrag verhoogd tot ƒ 1 292 000 (€ 586 284,04).

Op 8 februari 2002 heeft de rechtbank te ‘s‑Gravenhage aan BaByXL voorlopige surséance van betaling verleend. Hierbij is mr. F.H. Tiethoff, eiser tot cassatie onder (1), tot bewindvoerder benoemd.* [24]

Bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM op grond van het bepaalde in art. 13 (lid 2 jo lid 3 onder a) van de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang deze overeenkomst beëindigd. In dezelfde brief heeft ALM eveneens met een beroep op art. 13 (lid 5) een schadevergoeding van € 944 420,15 gevorderd, welk bedrag overeenkomt met de resterende huurtermijnen. Daarnaast heeft zij meegedeeld dat BaByXL niet langer gerechtigd is tot gebruikmaking van de computerapparatuur en aangegeven dat tot taxatie van de apparatuur zal worden overgegaan.

Eveneens bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM de bank aangesproken tot betaling onder de bankgarantie voor het maximumbedrag van ƒ 1 292 000 (€ 586 284,04). Op 25 februari 2002 heeft de bank dit bedrag aan ALM voldaan en deze betaling ten laste van het creditsaldo van BaByXL gebracht.

Bij vonnis van 19 februari 2002 heeft de rechtbank te ‘s‑Gravenhage BaByXL failliet verklaard, waarbij eisers tot cassatie, mr. F.H. Tiethoff en mr. A.S. Douma (hierna: de curatoren), tot curatoren zijn benoemd.

BaByXL heeft de gehuurde computerapparatuur tot en met 19 februari 2002 gebruikt. Vervolgens heeft ALM de apparatuur verkocht en geleverd aan Tiscali BV voor een bedrag van € 464 100 (incl. BTW).

ALM heeft na aftrek van het onder de bankgarantie getrokken bedrag haar resterende vordering op BabyXL ter hoogte van € 358 136,11 ter verificatie bij de curatoren ingediend. De curatoren hebben de vordering betwist. Vervolgens heeft ALM haar vordering in het faillissement van BaByXL opnieuw ingediend voor een bedrag van € 944 420,15. Ook deze (gewijzigde) vordering hebben de curatoren betwist.

Op de verificatievergadering van 19 september 2002 heeft de rechter-commissaris in het faillissement partijen op grond van art. 122 Faillissementswet verwezen naar de renvooiprocedure.

De curatoren hebben bij exploot van 30 oktober 2002 ALM gedagvaard voor de rechtbank te ‘s‑Gravenhage. Zij hebben gevorderd ALM te veroordelen om aan hen te betalen het onder de bankgarantie getrokken bedrag van € 586 284,04, en een bedrag van € 15 977,03 wegens teveel betaalde huur over de periode van 19 februari 2002 tot en met 28 februari 2002, één en ander te vermeerderen met wettelijke rente. ALM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De renvooiprocedure is op 19 november 2002 bij de rechtbank te ‘s‑Gravenhage aangevangen. ALM vordert in deze procedure toelating als concurrent schuldeiser. De curatoren hebben deze vordering gemotiveerd betwist. Vanwege de onderlinge samenhang heeft de rechtbank beide procedures gevoegd behandeld.

Bij vonnis van 3 december 2003 heeft de rechtbank in de bodemprocedure ALM veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen een bedrag van € 15 977,03, zijnde de teveel door BaByXL betaalde huurpenningen over de periode van 19 februari tot en met 28 februari 2002, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Voorts heeft de rechtbank in de renvooiprocedure de vordering van ALM tot een bedrag van € 374 113,14 erkend, zijnde het bedrag aan schadevergoeding dat overeenstemt met de resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de huurovereenkomst zouden zijn verschenen ex art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst. Voor zover in cassatie van belang, heeft zij daartoe als volgt overwogen.

Kern van het geschil is volgens de rechtbank de vraag of ALM op grond van art. 13 van de huurovereenkomst gerechtigd was tot ontbinding van voornoemde overeenkomst en zo ja, of ALM vervolgens recht had op schadevergoeding en of zij gerechtigd was om tot betaling van dit bedrag onder de bankgarantie te trekken (r.o. 3.2).

De curatoren hebben aangevoerd, aldus de rechtbank, dat tijdens de surséance van betaling de verhuurder op grond van art. 238 Faillissementswet (Fw) niet gerechtigd is de overeenkomst te ontbinden. De rechtbank heeft deze stelling verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank biedt art. 238 weliswaar de huurder de mogelijkheid tot opzegging, doch verbiedt de bepaling de verhuurder niet om de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op de onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder artikel 13. Art. 39 Fw is volgens de rechtbank niet van toepassing omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was (r.o. 3.3).

Tegen de (in de renvooiprocedure) door ALM gevorderde schadevergoeding ex art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, hebben de curatoren zich verweerd met de stelling dat als de curator of de verhuurder als gevolg van faillissement of (de huurder bij) surséance zich genoodzaakt ziet om de huurovereenkomst op te zeggen op grond van art. 39 resp. 238 Fw, er geen schadevergoeding verschuldigd is. Volgens de rechtbank faalt dit verweer. De overeenkomst was afgesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM volgens de rechtbank in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen, doch niet meer te incasseren, huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in art. 13 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dat niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht kent (r.o. 3.6).

Het verweer van de curatoren dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst) in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en derhalve nietig is (art. 3:40), heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd gepasseerd, omdat het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch is toegespitst op de onderhavige zaak (r.o. 3.8).

Voor zover in cassatie van belang, hebben de curatoren voorts nog gesteld dat ALM niet onder de bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen — huurtermijnen — betreft en dus niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst. Na rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst zou ALM derhalve geen vorderingsrecht meer toekomen, aldus stellen de curatoren. Ook deze stelling gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. De bankgarantie ziet, gelet op de redactie ervan, op al hetgeen ALM uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden. Voor de beperkte uitleg als door curatoren genoemd, biedt de tekst van de bankgarantie volgens de rechtbank geen steun. Daar komt naar haar oordeel nog bij dat uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding (r.o. 3.10).

Tegen dit vonnis hebben de curatoren — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan (sprongcassatie). De curatoren hebben een middel van cassatie geformuleerd dat uit twee onderdelen is opgebouwd. ALM heeft tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna de curatoren hebben gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel A bestrijdt in zes subonderdelen de oordelen van de rechtbank, vermeld in nr. 3 onder b–d. Deze oordelen komen er kort samengevat op neer dat noch art. 238 Fw, noch art. 39 Fw in de weg staan aan (het beroep van ALM op) art. 13 van de huurovereenkomst op grond waarvan de verhuurder ingeval van surséance van betaling of faillissement van de huurder recht heeft op ontbinding en schadevergoeding.

Subonderdeel 2.1 bevat een inleiding. Subonderdeel 2.2 voert aan dat art. 238 Fw beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance niet toestaat. De surséance van betaling heeft immers tot doel om de zaken van de schuldenaar gaande te houden; met dat doel is niet verenigbaar dat de verhuurder de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen. Onderdeel 2.3 voegt hieraan toe dat de rechtbank heeft miskend dat art. 238 Fw (evenals art. 39 Fw) dwingend recht bevat, zodat daarvan niet contractueel kan worden afgeweken.

Art. 238 Fw luidt als volgt (curs. ASH):

Zoodra de surséance een aanvang heeft genomen, kan de schuldenaar, die huurder is, met inachtneming van het bij artikel 228 bepaalde, de huur tusschentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn de huurpenningen vooruit betaald, dan kan de huur niet eerder worden opgezegd dan tegen den dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt.

Van den aanvang der surséance af is de huurprijs boedelschuld.

Uit de parlementaire geschiedenis van de artikelen 238–240 Fw (Kortmann/Faber, 2-III, 1995, p. 487–488) blijkt dat art. 238 Fw is ontleend aan art. 39 Fw. Dit artikel luidt als volgt (curs. ASH):

Indien de gefailleerde huurder is, kan zoowel de curator als de verhuurder de huur tusschentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen den dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van den dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld.

Vergelijking van de teksten van de genoemde bepalingen leert dat de bevoegdheid tot het doen eindigen van de huurovereenkomst wél aan de verhuurder is toegekend ingeval van faillissement van de huurder, maar dat de verhuurder deze bevoegdheid net toekomt als aan de huurder surséance van betaling is verleend. Dit verschil heeft de wetgever bewust gemaakt. Zo wordt in de memorie van toelichting behorend bij art. 234–240 Fw (Kortmann/Faber 2-III, 1995, p. 488) overwogen dat art. 238 Fw is overgenomen uit de eerste titel, ‘behoudens, dat het recht om de huurovereenkomst (…) op korten termijn te doen eindigen niet is toegekend aan den verhuurder (…).’ Als verklaring hiervoor wordt gegeven: ‘De toekenning van dit recht zou den boedel in ernstige mate kunnen benadeelen.’ De bevoegdheid tot het doen eindigen van de huurovereenkomst komt bij surséance van de huurder dus slechts toe aan de huurder (die ingevolge art. 238 Fw hiertoe de medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder(s) behoeft), nu aan een huurovereenkomst slechts een einde moet kunnen worden gemaakt als dit in het belang is van de boedel. Vgl. Molengraaff-Star Busmann 1951, p. 631. Bedacht moet namelijk worden dat surséance van betaling niet strekt tot algehele vereffening van de boedel, zoals het faillissement, maar veeleer tot doel heeft de zaken van de schuldenaar (de huurder) gaande te houden. Dit doel zou in de visie van de wetgever doorkruist kunnen worden, als ook aan de verhuurder de bevoegdheid van art. 238 zou toekomen.

Vanuit de boedel bezien, is het dus weliswaar wenselijk dat de verhuurder gedurende de surséance de huurovereenkomst niet kan beëindigen, maar voor de verhuurder kan dit — uiteraard — (nogal) nadelig zijn. Uit de parlementaire toelichting blijkt evenwel dat het belang van de verhuurder niet uit het oog is verloren. Zo valt daar te lezen dat ‘voor de belangen van verhuurder (…) is gewaakt door de bepaling, dat huurprijs (…) van af de surséance boedelschuld (is).’ De gedachte is dus dat de nadelige gevolgen van het ontbreken van de bevoegdheid tot beëindiging van de overeenkomst voor de verhuurder worden weggenomen door het feit dat hij verzekerd is van integrale betaling zolang de huurovereenkomst na de surséanceverlening blijft doorlopen. J.B. Huizink, Insolventie, 2002, nr. 22 stelt dat wanneer nu de boedel(huur)schuld toch niet zou kunnen worden voldaan, de handhaving van de surséance niet langer is gewenst, zodat de bewindvoerder(s) zal(/zullen) verzoeken om haar intrekking en het faillissement zal worden uitgesproken. In dat geval is art. 39 Fw toepasselijk, op grond waarvan de verhuurder wel de bevoegdheid toekomt om de huurovereenkomst te doen eindigen.

Ik meen dat subonderdeel 2.2 tevergeefs wordt voorgesteld. Het beding van art. 13 lid 2 is niet in strijd met de tekst van art. 238 Fw. Dat die bepaling van dwingend recht is, wil in beginsel slechts zeggen dat de daarin aan de huurder toegekende bevoegdheid niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten, maar niet dat een vergelijkbare bevoegdheid niet (bij overeenkomst) ook aan de schuldeiser kan worden toegekend.

Art. 238 is niet exclusief in die zin dat aan de verhuurder niet de bevoegdheid tot ontbinding wegens wanprestatie toekomt; zie in deze zin Hof Den Bosch 9 oktober 1990, KG 1990, 377. Hetzelfde geldt voor art. 37 e.v. Fw; zie bijv. Parl. Gesch. Inv. Boeken 3,5 en 6 (Aanpassing Rv en Fw), p. 386 e.v., Polak-Wessels II (2000), nrs. 2472 en 2513 en recent Van Buchem-Spapens/Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering (2004), p. 37.* [25]

Naar nieuw (sinds 1992 geldend) recht is hierbij van betekenis enerzijds dat de bevoegdheid tot ontbinding buitengerechtelijk kan worden uitgeoefend, en anderzijds dat art. 6:80 BW aan de schuldeiser de bevoegdheid toekent de overeenkomst te ontbinden indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Het komt mij in dit licht niet onredelijk voor dat de schuldeiser bij overeenkomst een bevoegdheid tot ontbinding kan bedingen voor het geval hij zijn schuldenaar op een surséance of een faillissement ziet afstevenen of in die toestand ziet geraken.

Aan de eisers tot cassatie kan worden toegegeven dat hierdoor een situatie kan ontstaan die de wetgever vreesde, namelijk beëindiging van de huurovereenkomst op korte termijn die de boedel kan benadelen. Maar te bedenken is dat een beding als het onderhavige volstrekt normaal is bij allerlei overeenkomsten in het zakelijke verkeer, in het bijzonder de voor de schuldenaar zo belangrijke overeenkomsten tot kredietverlening, lease* [26] etc. Voorts valt op dat de wet bij de economisch vergelijkbare overeenkomst van huurkoop het ontbindingsrecht wel aan de huurverkoper heeft toegekend (art. 237a Fw).* [27] Tenslotte wijs ik erop dat niet zozeer de ontbinding van de overeenkomst als wel het weghalen van de verhuurde zaken voor de boedel nadelig kan zijn, maar daartegen kan sinds 1992 een dam worden opgeworpen door de z.g. afkoelingsperiode, die ook in surséance kan worden ingesteld (art. 241a Fw).

Al met al zou ik, nu de tekst of de strekking van de wet niet bepaaldelijk in de richting van nietigheid van het onderhavige beding wijst en ook niet gezegd kan worden dat de argumenten voor nietigheid duidelijk prevaleren boven de argumenten die daartegen kunnen worden aangevoerd, willen vasthouden aan een der hoofdbeginselen van faillissementsrecht:

Uit haren aard oefent de faillietverklaring op bestaande wederkeerige overeenkomsten niet den minsten invloed uit; de verbintenissen van den gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd.’ (Kortmann/Faber 2–I, 1994, p. 409)

In het verlengde van het zojuist betoogde dient m.i. ook subonderdeel 2.3 te falen. Ook hier zou ik de algemene beginselen van contractenrecht willen laten prevaleren. De schuldeiser die wegens niet-nakoming (daaronder begrepen de geanticipeerde niet-nakoming van art. 6:80 BW) ontbindt, kan zich voor zijn vordering tot schadevergoeding laten verifiëren in het faillissement (art. 37a Fw). M.i. moet hetzelfde gelden bij een ontbinding waartoe de bevoegdheid krachtens overeenkomst bestaat. Acht men de door de schuldeiser bedongen schadevergoeding onredelijk (in casu gaat het om het beding dat de schuldenaar na de ontbinding alle resterende huurtermijnen bij wege van schadevergoeding verschuldigd zal zijn), dan biedt art. 6:94 BW de mogelijkheid een zodanig boetebeding aan het oordeel van de rechter te onderwerpen.

Subonderdeel 2.4 betoogt dat indien de rechtbank heeft geoordeeld dat art. 238 Fw toepassing mist omdat het artikel slechts op onroerende zaken ziet, de rechtbank miskend heeft dat het artikel (evenals art. 39 Fw) ook op huur van roerende zaken van toepassing is.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu de rechtbank haar oordeel niet op de veronderstelde grond heeft gebaseerd.

Ten overvloede merk ik op dat ik de genoemde artikelen wel van toepassing acht op de huur van roerende zaken. De tekst van de artikelen wijst onmiskenbaar in die richting. Weliswaar is bij de parlementaire behandeling alleen over de huur van onroerende zaken gesproken, maar dat kan gevoeglijk worden verklaard met het grotere economische belang daarvan, zeker in die tijd.* [28] In elk geval moet het wetshistorische argument het dunkt mij afleggen tegenover de duidelijke tekst van de wet. Evenzo Veegens/Oppenheim, Het faillissement en de surséance van betaling, 1917, p. 83; L.G. van Dam, De surséance van betaling en het akkoord buiten faillissement, 1935, p. 99; H.F.A. Völlmar, De Faillissementswet, 1939, p. 100; Molengraaff-Star Busmann, De Faillissementswet, 1951, p. 220; H.F.A. Völlmar, Het Nederlandse handels‑ en faillissementsrecht, 1961, p. 701; E.W.J.H. de Liagre Böhl, Sanering en faillissement, Vademecum Ondernemingsrecht, 1991, p. 98; R.A. Dozy en Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, 1999, p. 148; Polak-Wessels I 2000, nr. 2515. Anders evenwel: M. Polak, Handboek voor het Nederlandsche handels‑ en faillissementsrecht, 1935, p. 575; M. Polak en N.J. Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972, p. 141; J.J. van Hees, Leasing (diss. KUN), 1997, p. 171–172; Wissink 2002, Tekst en Commentaar Faillissementswet, art. 39, aant. 1. (nota p. 11/12).

Subonderdeel 2.5 gaat uit van de opvatting dat een beding als bedoeld in art. 13 lid 2 niet geldig is, zodat de art. 238 en 39 Fw de mogelijkheid voor de verhuurder om de huurovereenkomst te beëindigen exclusief beheersen. Uit het voorgaande vloeit voort dat ik deze opvatting niet onderschrijf, zodat het subonderdeel naar mijn mening tevergeefs wordt voorgesteld.

Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor subonderdeel 2.6, dat betrekking heeft op de door de verhuurder bedongen schadevergoeding. Dat bij opzegging krachtens de voormelde artikelen aan de verhuurder geen recht op schadevergoeding toekomt, zoals het subonderdeel op zichzelf terecht aanvoert, betekent in mijn opvatting niet dat een beding in de trant van art. 13 lid 5 — dat een verplichting tot schadevergoeding niet verbindt aan een opzegging in de zin van die artikelen, maar aan een ontbinding wegens (dreigende) wanprestatie — nietig is.

Onderdeel B is gericht tegen r.o. 3.10, voor zover de rechtbank met deze overweging tot uitdrukking heeft willen brengen dat ook indien ALM na beëindiging van de huurovereenkomst tijdens de surséance of het faillissement van BaByXL geen vordering tot schadevergoeding ter grootte van de resterende huurtermijnen tegen BabyXL geldend kon maken, ALM toch gerechtigd zou zijn tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. Indien de rechtbank aldus zou hebben overwogen, zou zij blijk gegeven hebben van een onjuiste rechtsopvatting althans zou deze overweging onbegrijpelijk zijn, nu zij daarmee miskend zou hebben dat een bankgarantie dient om te verzekeren dat de crediteur verhaal heeft voor zijn vordering. Indien immers later zou komen vast te staan dat deze vordering tot schadevergoeding niet bestaat, kan de crediteur wegens gemis aan een rechtsgrond niet gerechtigd zijn tot hetgeen hij onder de bankgarantie heeft getrokken, aldus het onderdeel.

Het onderdeel berust m.i. op een onjuiste lezing van het vonnis. Zoals uit het begin van r.o. 3.10 duidelijk volgt, is de rechtbank in deze overweging ingegaan op de stelling van de curatoren dat ALM niet onder de bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen — huurtermijnen — betreft en niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst. In de door het onderdeel bestreden overweging heeft de rechtbank in reactie op deze stelling overwogen dat zij niet opgaat, nu de gestelde bankgarantie volgens de rechtbank, gelet op de redactie ervan, niet slechts dient ter verzekering van de huurtermijnen, zoals de curatoren hadden bepleit, maar dat zij evenzeer dient ter verzekering van de verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in art. 13 van de huurovereenkomst. Anders dan het onderdeel betoogt, kan hieruit niet worden afgeleid dat de rechtbank heeft geoordeeld dat als er geen recht op schadevergoeding zou bestaan de crediteur (toch) gerechtigd zou zijn tot hetgeen hij onder de bankgarantie heeft getrokken. Onderdeel B faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot

Artikel 238 Fw geeft een bepaling voor het geval de gesurseëerde/schuldenaar huurder is. De bepaling geeft de schuldenaar het recht de huur tussentijds te doen eindigen met een termijn van — kort gezegd — maximaal drie maanden. Volgens lid 2 is de huurprijs boedelschuld vanaf het begin der surséance. In casu was het niet de schuldenaar die de huur (operational lease) beëindigde, maar de verhuurder, en wel met onmiddellijke ingang. De verhuurder deed dit op grond van een contractuele bepaling, waarin met zoveel woorden stond dat hij dit recht heeft, ondermeer indien de huurder surséance van betaling aanvraagt. Volgens die zelfde overeenkomst kon de verhuurder aanspraak maken op een terstond opeisbare schadevergoeding, die in elk geval alle resterende huurtermijnen, die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen, zou omvatten. Om het plaatje te completeren vermeld ik nog dat de huurder een bankgarantie had gesteld voor de juiste nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst en dat de verhuurder tegelijk met de beëindiging van de huur onder die bankgarantie het maximum bedrag had getrokken. De bank die betaalde, bracht dit bedrag ten laste van het creditsaldo van de huurder.

De gang van zaken leidde tot twee procedures die door de rechtbank gevoegd zijn behandeld. Zie r.o. 1. De vordering van curatoren werd in hoofdzaak toegewezen. Tegen dit vonnis werd sprongcassatie ingesteld door curatoren. De belangrijkste rechtsvraag in cassatie laat zich als volgt inleiden. Artikel 238 Fw is van dwingend recht. Anders dan bij faillissement komt het wettelijk recht tot tussentijdse beëindiging niet ook toe aan de verhuurder (artikel 39 Fw). Blijkens de wetgeschiedenis is dit onderscheid bewust gemaakt. Surséance van betaling strekt niet tot vereffening van de boedel, zoals faillissement, maar heeft in beginsel tot doel de zaken van de schuldenaar (de huurder) gaande te houden. Dit doel zou doorkruist kunnen worden als ook aan de verhuurder de bevoegdheid van artikel 238 Fw zou toekomen. Vgl. de conclusie van P‑G Hartkamp onder 7). Moet bij deze stand van zaken niet geoordeeld worden dat een contractuele bepaling, waarbij aan de verhuurder het recht wordt gegeven ingeval van surséance de huur onmiddellijk te beëindigen in strijd is met het systeem van de wet?

Zoals men in een geval van sprongcassatie kan verwachten gaat de Hoge Raad nauwgezet op deze rechtsvraag in. Het door curatoren ingestelde beroep in cassatie slaagt niet. Het betoog van de Hoge Raad, te vinden in r.o. 3.4.1 tot en met 3.4.3, is over het geheel genomen overtuigend. Het belangrijkste dogmatische argument is dat in het algemeen faillissement en surséance op zichzelf niet van invloed zijn op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. In veel sterkere bewoordingen vindt men dit argument in de toelichting op artikel 37 Fw van destijds. Zie de conclusie van de P‑G onder 8) slot. Recente rechtsontwikkelingen dragen bij tot de conclusie dat het beding van de verhuurder geldig is. Men zie in het bijzonder r.o. 3.4.2, waarin de Hoge Raad wijst op de invoering van artikel 237b Fw (energieleveringscontracten) en artikel 241a Fw (afkoelingsperiode). In r.o. 3.4.3. wordt ook een beroep gedaan op artikel 6:80 BW: ontbinding vlak voor de surséance is mogelijk wanneer dan vaststaat — en dat zal dikwijls vaststaan — dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Als dat mogelijk is, zo lees ik deze overweging, waarom zou men dan niet mogen bedingen dat het aanvragen van surséance voor de verhuurder de mogelijkheid tot beëindiging schept?

Is de surséance eenmaal uitgesproken dan is de huurschuld boedelschuld. Is betaling van deze boedelschuld niet verzekerd, dan zal er volgens de Hoge Raad grond bestaan voor de omzetting van de surséance in een faillissement, waarna de verhuurder ingevolge artikel 39 Fw bevoegd is de huur tussentijds te beëindigen. Deze op zichzelf juiste opmerking is ontleend aan J.B. Huizink, Insolventie, 4e druk, 2002, p. 77. Niet heel duidelijk is echter waarom daarin een extra argument kan worden gevonden (‘Ook tegen deze achtergrond’) om een beding als gemaakt in beginsel toelaatbaar te achten. Vermoedelijk gaat het in de geciteerde overweging om de in een bijzin opgeborgen constatering dat het beding ook veelvuldig voorkomt bij andere voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten noodzakelijke overeenkomsten.

Aparte aandacht verdienen tenslotte de twee laatste overwegingen van r.o. 3.4.3. In voorkomend geval kan een beroep op een beding als het onderhavige worden tegengegaan met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW, met name in gevallen waarin er van kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd. Deze overweging lijkt mij juist. Enig onbehagen zal echter bij curatoren de slotzin hebben gewekt. Daarin wordt opgemerkt dat curatoren in deze zaak op artikel 6:248 lid 2 BW een beroep hebben gedaan, maar tegen de verwerping daarvan door de rechtbank niet in cassatie zijn opgekomen. Dit soort overwegingen, waarmee de Hoge Raad de indruk geeft dat de cassatieadvocaat iets aan zijn correspondent (en die op zijn beurt aan de cliënt) heeft uit te leggen, zijn niet bevorderlijk voor de gemoedsrust van een van hen. Nu kan men opmerken dat de Hoge Raad niet de hoeder is van hun gemoedsrust. Men kan ook opmerken dat een overweging als deze helemaal niet betekent dat naar het oordeel van de Hoge Raad de zaak anders zou zijn gelopen, indien het punt wèl in cassatie was aangeroerd. De Hoge Raad verwijst in dit verband naar r.o. 3.7 van de rechtbank. Inderdaad wordt in die overweging ook gesproken over de opzegging van de huur door de verhuurder. Melding wordt gemaakt van een stelling van curatoren die in de richting gaat van het door de Hoge Raad gegeven voorbeeld. Bij het oordeel over de verhouding tot de redelijkheid en billijkheid (laatste twee regels) wordt echter alleen de vordering tot schadevergoeding betrokken. Daarmee blijft — bij gebreke van onderliggende stukken — de kwestie in duisterheid gehuld. Hoe dit alles ook zij, bij mij rijst de vraag of overwegingen in deze geest door de Hoge Raad niet wat subtieler kunnen worden geformuleerd.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 13-05-2005, NJ 2005, 406 RvdW 2005, 72 Baby XL/Amstel Lease Maatschappij

NJ 2005, 406

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

Hof:

3 Beoordeling

artikel 13 huurovereenkomst van toepassing?

huurovereenkomst rechtsgeldig ontbonden?

schadevergoeding

bankgarantie

teveel betaalde huurpenningen?

verrekening?

Cassatiemiddel:

Hoge Raad:

Conclusie

Feiten en procesverloop

Bespreking van het cassatiemiddel

Conclusie

Noot