NJ  1993 , 265

HOGE RAAD

13 november 1992, nr. 15146

(Mrs. Martens, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis; A-G Koopmans; m.nt. PAS)

RvdW 1992, 256
m.nt. PAS
RVDW 1992, 256

Regeling

BW art. 7A:1637ij, 1639h, 1639o lid 5, 1639s, 2:134lid 1, 244 lid 1; BBA art. 6, 9

Essentie

Cassatie in het belang der wet. Ontslag bestuurder vennootschap. Ontslagverboden ex art. 7A:1637ij en 7A:1639h BW en nietigheidssanctie.

Samenvatting

Wanneer een natuurlijk persoon als bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap is benoemd en zijn werkzaamheden krachtens arbeidsovereenkomst verricht, brengt een bij geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap aan hem als bestuurder verleend ontslag wel ingevolge art. 2:134 lid 1 respectievelijk art. 2:244 lid 1 BW mee dat hij de hoedanigheid van bestuurder der vennootschap verliest en dus geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer kan uitoefenen, maar dit hoeft niet tot gevolg te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt.

Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt.

De ontslagverboden genoemd in art. 7A:1637ij en 7A:1639h BW, waaronder het verbod van ontslag tijdens ziekte, alsmede de daaraan verbonden nietigheidssanctie zijn onverkort van toepassing op bestuurders van vennootschappen.* [1] 

Partijen

Arrest op een eis tot cassatie in het belang der wet, ingesteld door de procureur-generaal bij de Hoge Raad en gericht tegen een vonnis van de Rechtbank te ‘s‑Gravenhage van 27 nov. 1991 in de zaak van:

A.H. Levison, te ‘s‑Gravenhage, eiser,

tegen

MAB Groep BV, te ‘s‑Gravenhage, gedaagde.

Tekst

Rechtbank:

(…)

3

Beoordeling van het geschil

3.1

Partijen wensen aan de rechtbank in hoofdzaak de rechtsvraag voor te leggen of het sub 1.4 vermelde besluit wordt getroffen door de nietigheidssanctie die art. 1639o lid 5 BW verbindt aan overtreding van art. 1639h lid 3 BW.

3.2

Uit hetgeen sub 1 is overwogen leidt de rechtbank af dat eiser tot gedaagde niet alleen in een vennootschapsrechtelijke maar ook in een arbeidsrechtelijke verhouding staat. De geldigheid van het sub 1.4 vermelde besluit in de vennootschapsrechtelijke zin staat niet ter discussie.

3.3

Bij arrest d.d. 26 okt. 1984, NJ 1985, 375, heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat, naast de toetsing van het ontslag (van de statutair directeur) zelf aan ‘de regels betreffende de arbeidsovereenkomst’, het besluit waarbij tot het ontslag wordt besloten getoetst dient te worden aan de vernietigingsgronden van art. 2:11 BW. Hiermee is echter niet beslist dat alle regels betreffende de arbeidsovereenkomst onverkort toepasselijk zijn op het ontslag van een statutair directeur (verder te noemen de directeur).

3.4

De wetsgeschiedenis leert het volgende. Bij de totstandkoming van de wijziging van de bepalingen omtrent het ontslag bij arbeidsovereenkomsten (wet van 17 dec. 1953, Stb. 619, in werking getreden op 1 jan. 1954, waarin onder meer de art. 1939h en 1639o BW zijn gewijzigd) is de positie van de directeur van de vennootschap ter sprake gekomen in het kader van art. 6 BBA. De minister heeft in dat verband gezegd niet in te zien dat:

al moge artikel 6 van het BBA in de eerste plaats gedacht hebben aan gewone arbeiders, genoemd artikel op de hoger en hoogstgeplaatste arbeiders niet zou mogen worden toegepast. Het BBA maakt ten deze geen onderscheid.

(Bijl. Hand. I, 1953–1954, 881 nr. 37, p. 4 rechterkolom). Vervolgens is bij ministeriele beschikking d.d. 10 dec. 1954, Stcrt. 24, voor directeuren van een NV ontheffing verleend. Deze ontheffing is in 1972 ook van toepassing verklaard voor directeuren van een BV. Uit de parlementaire geschiedenis van bovengenoemde wet blijkt echter niet dat de vraag is opgekomen of art. 1639h BW onverkort gold voor de statutair directeur.

Uit de wetsgeschiedenis van boek 2 nieuw BW blijkt vervolgens dat zowel de regering als de Tweede Kamer op het standpunt stonden dat de verhouding bestuurder-NV wordt beheerst door de regels van het arbeidsrecht (zie Parl. Gesch. NBW, boek 2, van Zeben p. 626). Toen is ook naar voren gekomen dat de wetgever zich in 1953 onvoldoende rekenschap had gegeven van de vennootschapsrechtelijke positie van de directeur. De memorie van antwoord II vermeldt:

De nieuwe regeling van de arbeidsovereenkomst geeft de rechter ook bevoegdheid om de partij, die de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen, te veroordelen tot herstel daarvan (artikel 1639t BW). Voor het bestaande recht wordt reeds aangenomen dat de bepalingen omtrent het herstel der dienstbetrekking niet gelden voor de bestuurder van een naamloze vennootschap (Van der Heijden-Van der Grinten p. 450). Een uitdrukkelijke bepaling dienaangaande is echter gewenst. Zij is bij Nota van Wijzigingen aangebracht.

De wet van 12 mei 1960, Stb. 205, waarbij boek 2 van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek is vastgesteld, geeft de formulering van lid 3, zoals die terug te vinden is in de uiteindelijke redactie van de artikelen 2:134 en 2:244 BW, in werking getreden met ingang van 26 juli 1976.

3.5

Het met ingang van 1 jan. 1954 ingevoerde art. 1639h BW kende, op grond van art. 1639o BW (oud), als sanctie op het verbod tot ontslag tijdens ziekte, het ontstaan van een schadeplichtigheid, terwijl de rechter voorts ex art. 1639t BW (oud) herstel van de dienstbetrekking kon bevelen. Daarnaast kon de werknemer de nietigheid van het ontslag op grond van art. 6 BBA inroepen, indien niet aan de bepalingen van dat artikel was voldaan. Voor de directeur was daarentegen vanaf, globaal, 1955 art. 6 BBA niet (meer) toepasselijk, terwijl de wetgever, in overeenstemming met de doctrine, met ingang van 26 juli 1976 in boek 2 BW heeft opgenomen dat het herstel van de dienstbetrekking van de directeur niet door de rechter kan worden bevolen.

3.6

Met ingang van 1 aug. 1976, dat wil zeggen vier dagen na het in werking treden van boek 2 nieuw BW, is vervolgens de wijziging van onder meer de art. 1639h en 1639o BW van kracht geworden. De sanctie op overtreding van, onder meer, het ontslagverbod tijdens ziekte werd nu de nietigheid van het gegeven ontslag (art. 1639o lid 5). De regering was van oordeel dat de sanctie van nietigheid beter beantwoordde aan de strekking van een ontslagverbod. In de woorden van de regering:

‘De sanctie van nietigheid beantwoordt beter aan de strekking van een ontslagverbod dan die van schadeplichtigheid. De strekking van een ontslagverbod is dat een ontslag wegens bepaalde reden niet plaatsvindt, om te bereiken dat de arbeider zijn dienstbetrekking houdt. Het is dan minder bevredigend dat de dienstbetrekking dan niettemin, wanneer een opzegging toch plaatsvindt, eindigt. De ondergetekenden geven er derhalve bij verdere overweging de voorkeur aan om overeenkomstig het voorstel van de leden van de CPN-fractie aan niet-inachtneming van het verbod van opzegging bij huwelijk, zwangerschap of bevalling de sanctie van nietigheid te verbinden.

…

Vanzelfsprekendheid blijft naast de thans voor Burgerlijk Wetboek ontworpen regeling het stelsel van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhouding 1945, waardoor voor beeindiging van de dienstbetrekking in beginsel toestemming nodig is van de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau, zijn invloed behouden. … In het thans ontworpen systeem kan de arbeider, indien de werkgever de dienstbetrekking zonder toestemming van de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau doet eindigen, terwijl daarnaast een ontslagverbod van het Burgerlijk Wetboek toepasselijk is, evenals in het thans bestaande systeem, kiezen of hij de beeindiging wil aantasten door zich te beroepen op het ontbreken van een vergunning van de directeur van een Gewestelijk Arbeidsbureau, danwel op het bestaan van een ontslagverbod. Waar deze keuze in het bestaande recht leidt tot respectievelijk de sanctie van nietigheid danwel de sanctie van schadeplichtigheid van de werkgever, zal deze in het thans voorgestelde systeem geen verschil geven ten aanzien van de aard van de sanctie. Immers in beide gevallen is sprake van het inroepen van de nietigheid.’ (Zie memorie van antwoord, p. 5, linker en rechter kolom, Bijl. II 1973–1974–12403, nr. 6)

In de kamerstukken wordt geen aandacht aan de positie van de directeur geschonken. Niet goed valt in te zien dat de wetgever even geciteerde redenering ook wilde toepassen op de directeur. Voor de directeur bleef immers onverkort gelden dat de nietigheid van het ontslag op grond van het BBA was uitgesloten, terwijl de wetgever vier dagen voor de inwerkingtreding van de wetswijziging van art. 1639h BW in de art. 2:134 lid 3 en 2:244 lid 3 BW tot uitdrukking had gebracht dat het herstel van de dienstbetrekking door de rechter niet ten aanzien van de directeur kon worden bevolen.

3.7

Naar het oordeel van de rechtbank valt met een vennootschapsrechtelijke regeling, die bepaalt dat de bestuurder/directeur te allen tijde kan worden ontslagen en dat de rechter niet het herstel van de dienstbetrekking van die bestuurder/directeur kan bevelen beter in overeenstemming te brengen de opvatting dat het ontslag van de directeur niet de sanctie van nietigheid kent dan de tegengestelde opvatting.

Gedaagde wijst voorts met recht op de ongerijmdheid, die ontstaat als de nietigheid van het ontslag in arbeidsrechtelijke zin wel wordt aangenomen: de directeur/werknemer blijft recht houden op doorbetaling van salaris, maar de ‘bedongen arbeid’ kan hij niet meer verrichten, omdat zijn ontslag, in vennootschapsrechtelijke zin, als bestuurder, in stand blijft. De hoedanigheid van bestuurder en die van directeur/werknemer zijn in feite onlosmakelijk met elkaar verbonden.

3.8

Op grond van de hiervoor vermelde overwegingen van wetshistorische alsmede van wetssystematische aard komt de rechtbank tot de conclusie dat de in art. 1639h lid 3 jo. art. 1639o lid 5 BW neergelegde nietigheidssanctie niet geldt voor de directeur.

(enz.)

Voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet (A‑G mr. Koopmans):

1

In het belang der wet heb ik de eer mij in cassatie te voorzien tegen het vonnis van de Rechtbank te ‘s‑Gravenhage, eerste kamer, van 27 nov. 1991, rolnr. 91.7271, gewezen in de zaak van drs. Albert Henry Levison tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAB Groep BV. Een gewaarmerkt afschrift van het vonnis leg ik hierbij over, alsmede het procesdossier.

De raadsman van de eisende partij heeft mij bericht dat aanvankelijk hoger beroep was ingesteld, maar dat dit is ingetrokken nadat een schikking tot stand was gebracht.

2

Door dit beroep in cassatie wil ik de vraag voorleggen of het opzegverbod tijdens ziekte van de werknemer, vervat in art. 7A:1639h lid 3 BW, en de daaraan door art. 1639o lid 5 gekoppelde nietigheidssanctie, ook van toepassing zijn in geval van ontslag van een bestuurder in dienst van een NV of een BV.

De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Literatuur en rechtspraak zijn verdeeld. De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgesproken. Tijdens de recente gedachtenwisseling tussen regering en Staten-Generaal over de herziening van het ontslagrecht is van regeringszijde te kennen gegeven dat deze vraag zich ertoe leent door de rechter te worden beslist.

Zie VV I (vergaderjaar 1991–92, 21 479, nr. 224a), p. 4 en MvA I (nr. 224b), p. 6–7.

3

In de zaak Levison/MAB Groep was een bezoldigde bestuurder van een BV, die enkele jaren eerder tot statutair directeur was benoemd, ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders. Vast staat dat hij toen arbeidsongeschikt was door ziekte en dat die ziekte nog geen twee jaar had geduurd. De ontslagen werknemer riep de nietigheid in van het verleende ontslag en vorderde doorbetaling van salaris met toeslagen en emolumenten.

De rechtbank oordeelde, op het voetspoor van partijen, dat de beslissing van het geschil afhing van het antwoord op de vraag of het ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders — waarvan de geldigheid naar regels van vennootschapsrecht niet ter discussie stond — kon worden getroffen door de nietigheidssanctie die art. 1639o lid 5 verbindt aan overtreding van art. 1639h lid 3. Op grond van een aantal overwegingen van wetshistorische en wetssystematische aard kwam de rechtbank tot de slotsom dat de in deze bepalingen neergelegde nietigheidssanctie niet geldt voor de directeur van een NV of BV, ook al is deze in dienstbetrekking werkzaam. De vordering van de ontslagen bestuurder werd daarom in al haar onderdelen afgewezen.

4

Bij de beoordeling van deze uitspraak moet vooropgesteld worden dat een natuurlijk persoon die tegen bezoldiging als bestuurder van een NV of BV optreedt, als regel krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam zal zijn. Zie noot P.A. Stein bij HR 23 febr. 1979, NJ 1979, 478, met verdere vindplaatsen; uitvoerig: T. Koopmans, De begrippen werkman, arbeider en werknemer (diss. Amsterdam 1962), nrs. 147–151.

De regels die in het BW omtrent de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen maken geen uitzonderingen voor bestuurders van vennootschappen — ook niet de regels inzake ontslagverboden en de daaraan verbonden sancties. Wel is in het rechtspersonenrecht bepaald dat herstel van de dienstbetrekking tussen vennootschap en bestuurder niet kan worden gevorderd. Zie art. 2:134 lid 3 en art. 2: 244 lid 3 BW. Voorts kan van belang zijn de uitdrukkelijke regel dat iedere bestuurder ‘te allen tijde’ kan worden geschorst en ontslagen. Zie art. 2:134 lid 1 en art. 2:244 lid 1 BW.

Voor de toepassing van het ontslagverbod van het BBA voorziet het besluit geen uitzondering wat betreft bestuurders van vennootschappen. Zie art. 2 lid 1 en art. 6 lid 1–2 BBA. Wel is door de minister van Sociale Zaken, op grond van de bevoegdheid die hem verleend wordt door art. 6 lid 10 van het Besluit (destijds art. 6 lid 5), ontheffing van het ontslagverbod verleend voor bestuurders van naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen. Zie thans besluit minister Sociale Zaken 21 nov. 1972, Stcrt. 234 (ook in losbl. Arbeidsovereenkomst I, aant. 6 bij art. 6 BBA); het verving een gelijksoortig besluit uit 1954.

5

Nu kan men, met dit materiaal in de hand, twee kanten op. Men kan menen, zoals de rechtbank heeft gedaan, dat in het geval van bestuurders van vennootschappen nietigheidssancties niet op hun plaats zijn, nu uit de wet volgt dat de arbeidsverhouding te allen tijde kan worden beeindigd en dat geen herstel dienstbetrekking mogelijk is bij onregelmatig ontslag, terwijl bovendien de nietigheidssanctie van art. 9 BBA via de ontheffingsmogelijkheid ter zijde is gesteld. Men kan echter ook menen dat het algemene regime van het arbeidsovereenkomstenrecht op bestuurders van vennootschappen toepasselijk is zoals op iedere andere werknemer, behoudens de bij of krachtens de wet gemaakte uitzonderingen. Het is dit laatste standpunt dat ik zal bepleiten.

6

Voordat ik daartoe overga zal ik eerst de stelling die de rechtbank heeft betrokken, pogen te verzwakken. Het komt mij nl. voor dat de regel dat de bestuurder ‘te allen tijde’ kan worden ontslagen, niet ter zake doet voor ons probleem. Met deze regel, die reeds voor 1928 bestond en die toen in de huidige vorm in de wet is neergelegd (als art. 48b lid 1K), heeft men willen voorkomen dat patstellingen zouden ontstaan wanneer bestuurders voor bepaalde tijd of voor het leven zouden zijn benoemd. Zie Molengraaff, Leidraad I (5e dr. 1923), p. 231–232; Molengraaff-Star Busmann, Leidraad I (9e dr. 1953), p. 277. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp dat tot de wet van 1928 over de naamloze vennootschap zou leiden, gaf de regering te kennen dat de voorgestelde bepaling (toen nog art. 48d lid 1) geheel strookte met de opvatting neergelegd in de nieuwe regeling van de arbeidsovereenkomst (die van 1907); ook daarin was de werkgever immers bevoegd ‘zich te allen tijde van den arbeider te ontdoen’, zij het in sommige gevallen tegen betaling van een schadeloosstelling. Zie MvT (Bijl. 1909–1910, 217, nr. 3), p. 37.

Ik leid hieruit af dat de bepalingen van art. 2:134 lid 1 en art. 2:244 lid 1 BW niet meer doen dan voor bestuurders van rechtspersonen de regel preciseren die krachtens art. 7A:1639o lid 1 BW voor arbeidsovereenkomsten in het algemeen geldt.

In andere zin een drietal vonnissen van Rb. Amsterdam (NJ 1976, 348, 1980, 195 en 1981, 77) en, recenter, Rb. Den Bosch 21 juni 1990, Prg. 1990, 3331; ook noot W. Hesseling bij Ktg. Harderwijk 24 juli 1989, Prg. 1989, 3136 (de kantonrechter zelf liet zich hier niet over uit); waarschijnlijk ook Van der Heijden-Van der Grinten (11e dr. 1989), nr. 254. Als hier verdedigd evenwel Dorhout Mees, Nederlands handels‑ en faillissementsrecht I (9e dr. 1984), nr. 4.388; W.J. Slagter, TVVS 1978, p. 314; H.L.J. Roelvink, NJB 1981, p. 75; voorts Rb. Rotterdam 19 maart 1985, NJ 1986, 504 en Rb. Amsterdam 20 maart 1985, NJ 1986, 147. Aarzelend L. Timmerman, De NV 63 (1985), p. 6.

7

Tussen de vennootschap en de bestuurder bestaat zowel een vennootschapsrechtelijke als een arbeidsrechtelijke betrekking. Bij beeindiging van de arbeidsverhouding dient derhalve te worden nagegaan of het optreden van het ontslag verlenende orgaan vennootschapsrechtelijk in orde is (bijv. gegeven door het bevoegde orgaan) en of de opzegging in overeenstemming is met de toepasselijke bepalingen van arbeidsrecht. Zie HR 26 okt. 1984, NJ 1985, 375. Men spreekt in dit verband wel van ‘dubbele bescherming’. Zie P.A. Stein t.a.p.; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV naar het recht van 1992 (8e dr. 1990), p. 131–132; C.C.Th. van Andel, De directeur: bestuurder en werknemer (3e dr. 1992), p. 42.

In de literatuur wordt er, in verband met deze dubbelheid, wel op gewezen dat het ontslagbesluit onmiddellijk vennootschapsrechtelijke gevolgen kan hebben, bijv. einde van de vertegenwoordigingsbevoegdheid, ook al zou de arbeidsovereenkomst intussen nog doorlopen, bijv. in verband met de inachtneming van een opzegtermijn. Zie Van der Heijden-Van der Grinten t.a.p.; Roelvink t.a.p.; W.J. Slagter, TVVS 1988, p. 279; ook reeds M. Polak, Handboek I (5e dr. 1935), p. 403–404.

8

Het stelsel van de Wet op de arbeidsovereenkomst van 1907 bracht mee dat de arbeidsrechtelijke onregelmatigheid van het ontslag zich vroeg of laat oploste in een vordering tot betaling van een geldsom. Zie ook M. Polak t.a.p. Dit veranderde toen de wijziging van het ontslagrecht van 1953 de mogelijkheid invoerde om herstel van de dienstbetrekking te vorderen. Er was discussie over de vraag of deze mogelijkheid ook gold voor bestuurders van vennootschappen; de wet bevatte geen uitzonderingsbepaling. Bij de totstandkoming van boek 2 nieuw BW is vervolgens, zonder al te veel debat, besloten de werking van de bepalingen omtrent herstel van de dienstbetrekking uit te schakelen voor bestuurders van vennootschappen. Zie Parl. Gesch. boek 2, p. 626. Ook bij de toepassing van art. 6 en art. 9 BBA heeft er aanvankelijk, voordat het ontheffingsbesluit van de minister tot stand kwam, twijfel geheerst of ontslagverbod en nietigheidssanctie wel toepasselijk waren op bestuurders van vennootschappen. Zie Rb. Zutphen 12 juni 1952, NJ 1953, 12 en Rb. Rotterdam 28 april 1950, NJ 1953, 13.

Het verbod van opzegging tijdens ziekte maakte deel uit van de wetgeving van 1953. De nietigheidssanctie werd echter pas ingevoerd in 1976 (wet van 6 mei 1976, Stb. 295). Vanuit de Tweede Kamer was aangedrongen op een nietigheidssanctie bij overtreding van het toen in te voeren verbod van opzegging bij huwelijk, zwangerschap en bevalling (historisch wellicht interessante noot: de aandrang kwam van de communistische fractie). De regering was bereid die gedachte over te nemen, omdat de strekking van de ontslagverboden bij huwelijk, zwangerschap en bevalling nu eenmaal was ‘om te bereiken dat de arbeider zijn dienstbetrekking behoudt’. Zij oordeelde evenwel dat de nietigheidssanctie dan ook moest gelden voor de — uit 1953 daterende — verboden van opzegging tijdens ziekte en militaire dienst, zulks om ‘tot een gelijkvormig stelsel te komen’. Zie MvA II (zitting 1973–74, 12 403, nr. 6), p. 5. Van bestuurders van vennootschappen werd toen niet gerept, evenmin als tijdens de verdere parlementaire behandeling.

9

In het licht van deze gegevens komt het mij voor dat het hoofdprobleem de nietigheidssanctie is; niet het verbod van opzegging tijdens ziekte. Er is ook geen reden te bedenken waarom dit verbod niet evenzeer op de bestuurder van toepassing zou dienen te zijn als op iedere andere werknemer. Ook de opzeggingsverboden bij huwelijk, zwangerschap en bevalling, en tijdens militaire dienst, gelden ongetwijfeld in volle omvang voor bestuurders van vennootschappen; het zou wonderlijk zijn als het anders was.

Er wordt wel eens aangevoerd dat de directeur van een vennootschap in een bijzondere positie verkeert omdat hij in feite leidinggevend is, en niet ondergeschikt. Zie bijv. Sanders-Westbroek, BV en NV: het nieuwe ondernemingsrecht (6e dr. 1991), p. 143; A. van Oven, WPNR 5571 (rechtspraakoverzicht). Dit mag, op het vlak van de feiten, meer of minder juist zijn, beslissend is het niet. Er zijn tal van andere arbeidsovereenkomsten waar de werknemer, binnen ruimere of engere grenzen, volstrekt zelfstandig kan handelen. Een bekend voorbeeld is de kapitein van een zeeschip, die in nautisch opzicht niet aan instructies van zijn werkgever onderworpen is; hij ‘voert het schip’ zoals onze wet het formuleert (art. 341 lid 1K). Een ander voorbeeld is de medische of juridische adviseur van een onderneming of een overheidsdienst, die zich over de inhoud van zijn adviezen niets hoeft te laten gezeggen. Tenslotte valt te denken aan leidinggevende functionarissen die binnen hun organisatie dezelfde positie innemen als de directeur binnen een vennootschap: een directeur van een streekziekenhuis of van een museum, een voorzitter van het bestuurscollege van een universiteit of hogeschool, een directeur van een groot filiaal dat niet een zelfstandige vennootschap is.

Er is niet in te zien waarom de bijzondere ontslagbescherming van art. 1639h lid 2–4 wel van toepassing zou zijn op andere leidinggevende functionarissen in dienstbetrekking, doch niet op bestuurders van vennootschappen.

10

Wat de nietigheidssanctie betreft zou men in de eerste plaats kunnen aanvoeren dat het doorlopen van de dienstbetrekking bij bestuurders van vennootschappen onaanvaardbaar is omdat dit tot vennootschapsrechtelijke problemen zou leiden. Iemand die door de algemene vergadering van aandeelhouders met onmiddellijke ingang ontslagen is, eventueel op voorstel, of na advies, van de raad van commissarissen, kan moeilijk voortgaan de vennootschap te besturen en in en buiten rechte te vertegenwoordigen; toch is dat zijn taak als bestuurder.

Deze gedachtengang veronachtzaamt evenwel dat de vennootschapsrechtelijke consequenties van het ontslag onmiddellijk kunnen intreden al blijft de directeur nog in dienst; zie hiervoor nr. 7. Van der Heijden-Van der Grinten poneerde in oudere drukken (o.a. 6e dr. 1955, nr. 254) dat bij ontslag van een bestuurder de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke aspecten niet goed van elkaar te scheiden zijn. Zie ook L. Timmerman, TVVS 1991, p. 191. Uit het reeds vermelde arrest HR 26 okt. 1984, NJ 1985, 375 leid ik echter af dat de jurisprudentie deze onscheidbaarheid niet aanvaardt. Daar is ook geen reden toe. Beeindiging van een directeurschap zal gewoonlijk geschieden in overleg, met de financiele compensatie die daarbij past. In geval van conflict zullen de bevoegde organen van de vennootschap de vereiste maatregelen kunnen nemen om het doorlopen van de zaken van de vennootschap te verzekeren; dat laat de afwikkeling van de arbeidsverhouding met de weggezonden directeur echter onverlet. Er is dan, uit dit gezichtspunt, geen reden waarom die directeur zich niet op het commune arbeidsrecht zou kunnen beroepen.

11

Het tweede argument tegen de nietigheidssanctie is sterker. Uit de terzijdestelling van het herstel van de dienstbetrekking en uit de ontheffing van het ontslagverbod van art. 6 BBA zou men kunnen afleiden dat de wetgever zich op het standpunt heeft gesteld dat bij bestuurders van vennootschappen de dienstbetrekking metterdaad tot een eind komt door de opzegging. Dit is de grond die de rechtbank in het aangevochten vonnis tot kern van haar beslissing maakt (r.o. 3.6–3.8). Dat standpunt vindt ook wel steun in de literatuur. Zie bijv. L.H. van den Heuvel, Prg. 1990, p. 29 (die overigens de nietigheidssanctie in het algemeen wil afschaffen); Asser-Van der Grinten II (7e dr. 1991), nr. 340.

Daar staat de opvatting tegenover van auteurs die geneigd zijn om, behoudens de in de wet erkende uitzonderingen, het arbeidsrecht in zijn geheel op bestuurders van vennootschappen toepasselijk te achten. Zie o.a. Dorhout Mees t.a.p.; J.B. Huizink, Bestuurder van rechtspersonen (Deventer 1989), p. 75 e.v.; Rood, TVVS 1989, p. 84 (boekbespreking); D.H. von Maltzahn, WPNR 5834. Daarvoor pleit dat de ontslagverboden in geval van huwelijk, zwangerschap, bevalling, ziekte en militaire dienst tot de hoofdbestanddelen behoren van de ontslagbescherming die ons commune arbeidsrecht kent; dat op die grond de wetgever de verboden van een nietigheidssanctie heeft voorzien; en dat bij de invoering hiervan in 1972 geen uitzondering is gemaakt voor enigerlei categorie van werknemers — evenmin trouwens als daarna.

12

Naar mijn oordeel staat de laatste opvatting sterker dan de eerste. Daarbij valt nog het volgende te bedenken.

De nietigheid van het ontslag deed haar intrede in ons recht bij de invoering van het BBA. Zij werd aanvankelijk gezien als een enigszins buitenissige sanctie, die wellicht verklaarbaar was in het ‘buitengewone’ arbeidsrecht van art. 6 en 9 BBA, maar die op den duur, met de normalisatie van de verhoudingen op de na-oorlogse arbeidsmarkt, wel zou verdwijnen. Dat is niet geschied: het ontslagverbod van het BBA is blijven bestaan, en de stemmen die opgaan om het af te schaffen worden steeds zwakker. Zie losbl. Arbeidsovereenkomst, aant. 3–6 bij consid. BBA; vgl. ook het reeds genoemde wetsvoorstel 21 479. Daarnaast is de nietigheidssanctie, nu 20 jaar geleden, gekoppeld aan de ontslagverboden van art. 1639h lid 2–4. De nietigheid is derhalve tot het normale wapenarsenaal van het ontslagrecht gaan behoren.

Een tweede ontwikkeling loopt daarmee parallel. Hoewel nietigheid van de opzegging impliceert dat de dienstbetrekking voortduurt, zodat verder gewerkt zal kunnen worden tegen dezelfde beloning, gaat het inroepen ervan in feite zelden gepaard met hervatting van de arbeid. De werkgever gaat er in deze gevallen immers van uit dat de dienstbetrekking is beeindigd; de ontslagen werknemer die het daar niet mee eens is verklaart zich bereid de bedongen arbeid te verrichten en vordert doorbetaling van loon. Die situatie deed zich ook voor in het geval dat aan het oordeel van de rechtbank was onderworpen. De nietigheid werkt dan in feite als een vermogenssanctie, vergelijkbaar met de schadeloosstelling van art. 1639r, al komt men met de loonvordering al snel tot hogere bedragen. Het is ook op die grond dat de Hoge Raad het rechterlijke matigingsrecht, dat de wet slechts voorziet in geval van schadeloosstelling (art. 1639r lid 5), ook toepast op de loonvordering na nietig ontslag. Zie met name HR 1 juni 1990, NJ 1990, 715. De werkgever die zou vrezen dat de nietigheid van de opzegging toch uiteindelijk tot terugkeer van de werknemer in de onderneming zou kunnen leiden, heeft de mogelijkheid zich tot de kantonrechter te wenden om ontbinding van de overeenkomst te vragen.

13

Ik kom daarom tot de slotsom dat de aard van de nietigheidssanctie niet in de weg staat aan toepassing ervan op bestuurders van vennootschappen. Dat ligt eigenlijk ook voor de hand, als men in aanmerking neemt dat ook vennootschapsrechtelijke gronden tot de nietigheid van een ontslagbesluit kunnen voeren, bijv. omdat dit door een onbevoegd orgaan is genomen of door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Zie Hof Amsterdam 18 mei 1989, NJ 1990, 591; ook het vermelde arrest van de Hoge Raad van 1984 erkent deze mogelijkheid.

Er zijn daarom onvoldoende motieven om de bestuurder van een NV of van een BV onttrokken te achten aan de ontslagverboden van art. 1639h lid 2–4 en aan de nietigheidssanctie welke de wet verbindt aan overtreding van die verboden.

14

Als cassatiemiddel stel ik voor:

Schending van het recht, in het bijzonder schending van art. 7A:1639h lid 3 en 1639olid 5 BW en verkeerde toepassing van art. 2:134 lid 1 en lid 3 en 244lid 1 en lid 3 BW, doordat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat een bestuurder/directeur van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap niet de nietigheid kan inroepen van het ontslag dat hem verleend is gedurende de tijd dat hij ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, terwijl die ongeschiktheid nog geen twee jaren heeft geduurd.

15

Op grond van het voorgaande moge ik vorderen dat de Hoge Raad het bestreden vonnis van de Rechtbank te Den Haag zal vernietigen en zal verstaan dat die vernietiging geen nadeel toebrengt aan de rechten door partijen verkregen.

Hoge Raad:

1

Het geding in feitelijke instantie

Albert Henry Levison — verder te noemen Levison — heeft bij exploit van 6 sept. 1991 MAB Groep BV — verder te noemen de vennootschap — gedagvaard voor de Rechtbank te ‘s‑Gravenhage en gevorderd te verklaren voor recht dat de opzegging door de vennootschap aan Levison van het dienstverband van Levison met de vennootschap nietig is en het dienstverband mitsdien voortduurt, en voorts de vennootschap te veroordelen aan Levison zijn salaris c.a., vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente, door te betalen.

Nadat de vennootschap tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 27 nov. 1991 het gevorderde afgewezen.

(…)

3

Beoordeling van het middel

3.1

De rechtbank is uitgegaan van het volgende. Levison is met ingang van 15 maart 1984 als adjunct-directeur in dienst van de vennootschap getreden en enige tijd later tot statutair directeur benoemd. Hij stond niet alleen in een vennootschapsrechtelijke, maar ook in een arbeidsrechtelijke verhouding tot de vennootschap.

Op 31 okt. 1990 is Levison ziek geworden. Aanvankelijk was hij daardoor voor 100% arbeidsongeschikt; met ingang van 10 juni 1991 was hij nog voor 50% arbeidsongeschikt.

De algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap heeft op 27 aug. 1991 het dienstverband met Levison opgezegd tegen 15 dec. 1991. De geldigheid van het ontslagbesluit in vennootschapsrechtelijke zin staat niet ter discussie.

Levison heeft terstond de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten voor zover zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid dit toelaat.

3.2

De rechtbank heeft zich gesteld gezien voor de vraag of het ontslagbesluit wordt getroffen door de nietigheidssanctie die art. 1639o lid 5 BW verbindt aan overtreding van het ontslagverbod van art. 1639h lid 3 BW. Deze vraag heeft zij ontkennend beantwoord. Hiertegen richt zich het middel van cassatie.

3.3

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, wanneer een natuurlijk persoon als bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap is benoemd en — zoals veelal het geval is en hier door de rechtbank is aangenomen — zijn werkzaamheden krachtens arbeidsovereenkomst verricht, een bij geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap aan hem als bestuurder verleend ontslag wel ingevolge art. 2:134 lid 1 resp. art. 2:244 lid 1 BW meebrengt dat hij de hoedanigheid van bestuurder der vennootschap verliest en dus geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer kan uitoefenen, maar niet tot gevolg behoeft te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt.

Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt.

3.4

Het in art. 1639h lid 3 neergelegde, bij de wet van 17 dec. 1953, Stb. 619, ingevoerde verbod van opzegging van de dienstbetrekking zolang de werknemer wegens ziekte ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid en die ongeschiktheid nog geen twee jaren heeft geduurd, geldt ook indien de werknemer bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap is. De tekst van die bepaling zondert bestuurders van vennootschappen niet uit en ook in de wetsgeschiedenis zijn geen aanknopingspunten te vinden voor het aanvaarden van een dergelijke uitzondering. De ratio van de bepaling — de werknemer te vrijwaren van psychische druk welke een ontslagaanzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken (HR 24 okt. 1986, NJ 1987, 292) — pleit, integendeel, ervoor haar ook ten aanzien van zodanige bestuurders van toepassing te achten. Niet valt in te zien dat de positie van een in dienstbetrekking werkzame bestuurder zo wezenlijk verschilt van die van andere werknemers, waaronder niet tot bestuurder benoemde maar wel met leidinggevende taken belaste werknemers, dat de bestuurder/werknemer niet in aanmerking zou behoren te komen voor de bescherming die art. 1639h lid 3 beoogt.

3.5

Aan het niet in acht nemen van het bepaalde in art. 1639h lid 3 was aanvankelijk de sanctie van schadeplichtigheid verbonden. De wet van 6 mei 1976, Stb. 295, waarbij — in de lijn van de in HR 1 dec. 1989, NJ 1990, 451, geschetste rechtsontwikkeling — de bescherming van de werknemer werd uitgebreid door naast het ontslagverbod in geval van ziekte andere ontslagverboden in te voeren, heeft deze sanctie vervangen door de voor al deze verboden geldende bepaling van art. 1639o lid 5, ingevolge welke bepaling de werknemer bij niet-inachtneming van een van deze verboden gedurende twee maanden de nietigheid van de beeindiging der dienstbetrekking kan inroepen. Bij de parlementaire behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel is geen aandacht besteed aan de rechtspositie van bestuurders van vennootschappen. De wetsgeschiedenis geeft dan ook geen aanknopingspunten voor de opvatting dat de op overtreding van voormelde — en de later ingevoerde — ontslagverboden gestelde nietigheidssanctie niet door een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap kan worden ingeroepen.

Deze opvatting is ook daarom niet aannemelijk omdat zij zou leiden tot het onaanvaardbare resultaat dat geen sanctie zou zijn verbonden aan het ten aanzien van een bestuurder overtreden van een van meerbedoelde ontslagverboden. Zowel in art. 1639o lid 5 als in art. 1637ij lid 6 is immers bepaald dat niet-inachtneming van deze verboden de werkgever niet schadeplichtig maakt. Weliswaar zal een in strijd met deze verboden aan een bestuurder gegeven ontslag naar gelang van de omstandigheden tevens kennelijk onredelijk in de zin van art. 1639s kunnen worden geoordeeld, met de daaruit voortvloeiende mogelijkheid dat de rechter gebruik zal maken van zijn bevoegdheid tot het toekennen van een schadevergoeding naar billijkheid, maar het zou niet stroken met het door de wetgever blijkens het invoeren van de nietigheidssanctie aan deze verboden toegekende gewicht, de rechtsbescherming daartoe te beperken.

3.6

Het onder 3.3 − 3.5 overwogene, in onderling verband, leidt tot de conclusie dat meerbedoelde ontslagverboden — waaronder het verbod van ontslag tijdens ziekte — alsmede de daaraan verbonden nietigheidssanctie onverkort van toepassing zijn op bestuurders van vennootschappen.

Aan deze slotsom kan niet afdoen het bepaalde in het derde lid van art. 2:134 en art. 2:244, noch het besluit van de minister van Sociale Zaken van 21 nov. 1972, Stcrt. 234, waarbij voor bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen ontheffing is verleend van het bepaalde in art. 6 eerste lid BBA. Het gaat daarbij immers om specifieke uitzonderingen op de voor werknemers in dienstbetrekking geldende regels met betrekking tot bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag, die strikt moeten worden uitgelegd en waaruit in elk geval niet mag worden afgeleid dat daardoor niet uitdrukkelijk uitgezonderde regels van bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag ten aanzien van bestuurders toepassing zouden missen.

Evenmin kan als een doorslaggevend bezwaar gelden dat, zoals volgt uit het in 3.3 overwogene, ten aanzien van bestuurders de op overtreding van de ontslagverboden gestelde sanctie in zoverre niet ten volle kan beantwoorden aan haar doel, dat de in strijd met een van deze verboden ontslagen bestuurder, ook als deze de nietigheid van het ontslag inroept, zijn taak als bestuurder niet meer kan uitoefenen, zodat de sanctie zich ingevolge art. 1638d oplost in de verplichting van de vennootschap om, zolang aan de dienstbetrekking niet rechtsgeldig een einde is gekomen, aan betrokkene diens salaris door te betalen hoewel hij de bedongen arbeid niet kan verrichten.

Ook overigens leidt toepasselijkheid van de nietigheidssanctie niet tot een onaanvaardbaar resultaat. In de door het ontslag van de bestuurder ontstane vacature kan terstond worden voorzien en de ontslagen bestuurder kan zich daartegen niet verzetten. Het door art. 2:134 en art. 2:244 beschermde belang van de vennootschap, te worden bestuurd door personen die het vertrouwen genieten van het orgaan dat voor de samenstelling van het bestuur verantwoordelijk is, is derhalve gewaarborgd.

3.7

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden oordeel van de rechtbank niet als juist kan worden aanvaard. Het middel van cassatie treft dus doel.

4

Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt, in het belang der wet, het vonnis van de Rechtbank te ‘s‑Gravenhage van 27 nov. 1991 en verstaat dat deze vernietiging geen nadeel toebrengt aan de rechten door partijen verkregen.

Noot

Dubbele ontslagbescherming voor directeur

In een lange reeks van arresten is door de Hoge Raad beslist dat de rechtsverhouding tussen de statutair directeur en de NV of BV, in de dienst waarvan hij werkzaam is, als een arbeidsovereenkomst dient te worden opgevat, als de directeur een natuurlijk persoon is en voor zijn werkzaamheden wordt bezoldigd. Men zie HR 23 febr. 1979, NJ 1979, 478; 26 okt. 1984, NJ 1985, 375; 18 sept. 1985, NJ 1986, 177 en wederom het bovenstaande arrest. Dat heeft consequenties, als het komt tot een ontslag van de directeur. Ontslag moet plaatsvinden bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, wanneer men tenminste met een niet-structuur NV of -BV te maken heeft (art. 2:132 jo. 134; 2:242 jo. 244 BW). Ingeval van ongewild ontslag kan de ontslagen directeur beroep doen op een dubbele ontslagbescherming. Hij kan het ontslagbesluit vernietigen op de gronden vermeld in art. 2:15 BW, met name op grond dat het niet is tot stand gekomen met inachtneming van de wettelijke en statutaire bepalingen, die het tot stand komen van besluiten regelen; wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid of een reglement. Dat is de vennootschapsrechtelijke weg. Daarnaast kan hij al die bepalingen inroepen, die strekken ter bescherming van werknemers tegen onvrijwillig ontslag. Dat is de arbeidsrechtelijke weg. Alleen dient daarbij in aanmerking te worden genomen dat het ontslag van de statutair directeur van een NV of BV niet kan worden vernietigd wegens het ontbreken van de toestemming van de regionaal directeur voor de Arbeidsvoorziening, gelijk anders voor werknemers geldt ingevolge art. 6 BBA, want dit toestemmingsvereiste geldt hier niet (min. besch. 21 nov. 1972, Stcrt. 234). Voorts kan herstel van de dienstbetrekking ingeval van kennelijk onredelijk ontslag (art. 7A:1639t BW) door de rechter niet worden bevolen (art. 2:134 lid 3 en 2:244 lid 3 BW).

Ontslagverbod tijdens ziekte

Dit regime van de dubbele ontslagbescherming is wel daarmee verklaard dat tussen de NV/BV enerzijds en haar directeur zowel een functionele als een contractuele rechtsbetrekking bestaat (J.B. Huizink, Bestuurders van rechtspersonen, Kluwer Deventer 1989, p. 43 en 76). Dat kan een probleem opleveren, als het besluit tot ontslag op zichzelf geldig is, dat wil zeggen langs vennootschappelijke weg onaantastbaar, doch een van de voorschriften in Boek 7A BW ten aanzien van de ontslagbescherming van werknemers is veronachtzaamd. Dat deed zich voor in de bovenstaande procedure, want de directeur was door de algemene vergadering van aandeelhouders ontslag verleend terwijl hij ziek was. In het derde lid van art. 7A:1639h BW wordt bepaald dat de werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de arbeider ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid ten minste twee jaar heeft geduurd. Een ontslag door de werkgever verleend tijdens ziekte van de werknemer is vernietigbaar (art. 7A:1639o lid 5 BW).

De directeur riep de nietigheid van het ontslag in en eiste bij de rechtbank doorbetaling van zijn salaris. Deze eis heeft de rechtbank afgewezen, omdat zij van oordeel was dat de nietigheidssanctie op ontslag tijdens ziekte niet gold voor de directeur van een NV of BV. Daartoe voerde de rechtbank twee gronden aan:

a

Met een vennootschappelijke regeling die bepaalt dat de bestuurder te allen tijde kan worden ontslagen (art. 2:134 lid 1 en 244 lid 1 BW) en dat de rechter niet het herstel van de dienstbetrekking kan bevelen (zie boven), valt de opvatting dat het ontslag van de directeur tijdens diens ziekte niet de sanctie van nietigheid kent beter in overeenstemming te brengen dan de tegengestelde opvatting.

b

Er ontstaat een impasse als het ontslag op grond van de bepalingen inzake de arbeidsovereenkomst nietig is, want de directeur blijft na herstel recht op salaris houden maar de bedongen arbeid kan hij niet meer verrichten.

Met kracht van argumenten heeft de advocaat-generaal in zijn conclusie ter inleiding van het door hem ingestelde cassatieberoep in het belang der wet deze dubbele motivering bestreden en de Hoge Raad is hem daarin gevolgd. In de lagere rechtspraak is al eerder beslist dat de statutair directeur na ontslag uit die functie tijdens ziekte de nietigheid wegens overtreding van het ontslagverbod kan inroepen; Rb. Rotterdam 19 maart 1985, NJ 1986, 504; Rb. Amsterdam 20 maart 1985, NJ 1986, 147; Rb. Den Bosch 21 juni 1990, Prg. 1990, p. 591. Daarentegen is Van der Grinten (Handboek nr. 254) van oordeel dat de regeling van de ontslagverboden bij de arbeidsovereenkomst niet van toepassing is op de relatie tussen de statutair directeur en de NV/BV. Kort samengevat komt het arrest van de Hoge Raad daarop neer dat de directeur tegen wiens ontslagbesluit uit overwegingen van vennootschapsrecht geen bedenkingen bestaan, door dat besluit zijn statutaire bevoegdheden heeft verloren, maar zijn recht op doorbetaling van het loon behoudt, als het ontslag op grond van art. 1639h wordt vernietigd.

Het argument van de rechtbank, boven weergegeven onder a, legde daarbij niet zo veel gewicht in de schaal, want dat is meer een kwestie van appreciatie en met even veel overtuigingskracht kan men wijzen op het ongerechtvaardigde verschil in rechtspositie tussen de directeur als werknemer en andere werknemers, dat zou moeten worden gemaakt als hem niet zou zijn toegestaan het ontslag te vernietigen wegens ziekte of enige andere grond, in art. 1639h vermeld.

Bereid en in staat

Moeilijker te ontzenuwen is het onder b vermelde argument van de rechtbank. De verplichting van de werkgever tot doorbetaling van het salaris van de werknemer ingeval van nietig ontslag is gebaseerd op art. 7A:1638d BW; de werknemer heeft recht op deze betaling, indien hij bereid is de bedongen arbeid te verrichten doch de werkgever daarvan geen gebruik maakt hetzij door eigen schuld, hetzij ten gevolge van omstandigheden die hem kunnen worden toegerekend. Nu zal de bereidheid van de arbeider om de bedongen arbeid te verrichten in de regel moeten inhouden dat hij daartoe ook in staat is, zodat hij bijv. ingeval van ziekte geen aanspraak op doorbetaling van zijn salaris krachtens art. 1638d kan maken (Ktg. Rotterdam 11 april 1979, Prg. 1979, p. 455 en Ktg. Arnhem 9 juni 1980, Prg. 1981, p. 336). Dat levert hier het knelpunt op; immers de statutaire bevoegdheden die zo essentieel zijn voor zijn werk, inclusief zijn bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de NV (BV) zijn de directeur door de geldigheid van het ontslagbesluit ontnomen. De als directeur ontslagen eiser moge dan na herstel van zijn ziekte bereid zijn om de bedongen arbeid te verrichten; hij is daartoe niet in staat.

Ondertussen zal niet onder alle omstandigheden de werknemer die wel bereid doch niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten met het verlies van zijn salaris genoegen moeten nemen. Dat hangt daarvan af of het niet in staat zijn van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten aan hem dan wel aan de werkgever valt toe te rekenen (HR 12 jan. 1962, NJ 1962, 275). Een ontslag als hier werd verleend, waarbij voor de directeur de statutaire bevoegdheden zijn verloren gegaan, komt voor risico van de werkgever: de Hoge Raad vernietigde het vonnis van de rechtbank en achtte de ingestelde loonvordering vatbaar voor toewijzing. De verplichting tot doorbetaling van het salaris eindigt pas, als aan de dienstbetrekking op de wijze als voor arbeidsovereenkomsten is bepaald door ontbinding een einde is gekomen.

Men zie omtrent dit arrest S.A. Tan, Bb 1993, p. 11; Rood in TVVS 1993, p. 46; Van der Grinten in NV 1993, p. 48; Raaijmakers in AA 1993, p. 279 en over de dubbele ontslagbescherming S.M. van den Braak in Bb 1993, p. 37 (naar aanleiding van HR 4 dec. 1992, NJ 1993, 271).