NJ 1989 , 469

HOGE RAAD

14 april 1989, nr. 13822

(Mrs. Martens, Bloembergen, Haak, Roelvink, Boekman; A-G Mok; m.nt. MS)

In raadkamer 1988, 69 (RvdW 1988, afl. 36)

RvdW 1989, 105

AB 1989, 207 (m.nt. FHvdB)

AA 1989/6, p. 578 (m.nt. E.M.H. Hirsch Ballin)
m.nt. MS

Regeling

Harmonisatiewet; Gr.w art. 93, 120; EVRM art. 6, 14; Statuut voor het Koninkrijk art. 49; IVBP art. 26; IVESC art. 2 lid 1, 13 lid 1 en 2; Verdrag van Parijs, 15 dec. 1960, nopens de bestrijding van discriminatie in het onderwijs, Trb. 1964, 69

Essentie

Harmonisatiewet. Wet in formele zin. Uitleg van art. 120 Grondwet (Gr.w). Geen toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen van de Nederlandse rechtsorde die nog geen uitdrukking hebben gevonden in enige, een ieder verbindende verdragsbepaling. Art. 6 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) verplicht niet tot een toetsing aan ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen. Uitleg van art. 49 Statuut voor het Koninkrijk. Geen toetsing aan het Statuut voor het Koninkrijk.

(Het vonnis a quo (Pres. Rb. ‘s‑Gravenhage, 11 aug. 1988) is gepubliceerd in NJB 1988, p. 1031; AA 1988/11, p. 776 (m.nt. R.M. van Male); AB 1988, 470)

Samenvatting

Verschillende overgangsrechtelijke regels in Harmonisatiewet en Wet twee-fasenstructuur wetenschappelijk onderwijs. Geen willekeurig ongelijk behandelen van gelijke gevallen.

Art. 2 lid 1 en 13 lid 1 en lid 2 aanhef en onder c en e Verdrag van New York, 19 dec. 1966, Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, Trb. 1969, 100 (IVESC) zijn geen bepalingen die een ieder kunnen verbinden als bedoeld in art. 93 Gr.w.

Partijen

De Staat der Nederlanden, te ‘s‑Gravenhage, eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, adv. Mr. J.L. de Wijkerslooth,

tegen

De Landelijke Studenten Vak Bond, te Utrecht,
Sandra Erna Johanna Kruisbrink, te Amsterdam, verweerders in cassatie, incidenteel eisers, adv. Mr. J.M. Barendrecht.

Tekst

President Rechtbank:

Beperking van de studieduur

Hoger onderwijs is voor de Staat een vrij kostbare zaak. Vandaar dat men al in 1981 heeft gezocht naar middelen die de studieduur zover mogelijk zouden kunnen terugdringen: in het wetenschappelijk onderwijs (wo) heeft men de inschrijvingsduur (eerste fase) beperkt en wel tot zes jaar (Wet twee-fasenstructuur wo, Stb. 1981, 137).

In het hoger beroepsonderwijs (hbo) geldt zoveel mogelijk hetzelfde.

In het gehele hoger onderwijs (wo — hbo) is het recht op studiefinanciering eveneens beperkt tot een periode van zes jaar. In zoverre kan men zeggen dat de studieduur zes jaar is.

Verdere bezuinigingen

In het hoger onderwijs moet nog verder worden bezuinigd of — zoals dat heet: ‘de huidige budgettaire omstandigheden noodzaken tot een verdere vermindering van het beslag op de rijksmiddelen ten behoeve van het hoger onderwijs’ (Tweede Kamer 1987–1988, 20469, nr. 3, p. 1).

De bezuiniging zoekt men o.m. in een samenvoeging van de inschrijvingsregelingen: voor een student die ‘omzwaait’ (binnen het wo of hbo, ofwel van hbo naar wo of omgekeerd) geldt een maximale inschrijvingsduur van eenmaal zes jaar, te rekenen vanaf het eerste inschrijvingsjaar van de eerste studie. Verder wordt na de periode van zes jaar het collegegeld verhoogd en de studiefinanciering stopgezet.

De maatregelen gaan in met ingang van het studiejaar 1988–1989 en zijn getroffen bij de Wet van 7 juli 1988, Stb. 334.

Het belang van de eisers

3.1

De eisers 2 t/m 8 volgen een tweede opleiding binnen het hoger onderwijs. Ze staan, de eerste opleiding meegerekend, nu al zes jaar of langer ingeschreven, en hebben wel behoorlijke studieresultaten behaald, maar de tweede opleiding nog niet voltooid.

Ze voelen zich in hun belangen benadeeld door de volgende nieuwe bepalingen:

art. 35 lid 4 Wet op het wetenschappelijk onderwijs (WWO):

Op de in het eerste lid bedoelde inschrijvingsduur worden in mindering gebracht:

de duur van inschrijving als student voor een studierichting of cursus hbo, onderscheidenlijk bedoeld in de art. 9 eerste lid en 96 Wet op het hoger beroepsonderwijs WHBO (Stb. 1986, 289),

de in modulen uitgedrukte duur van de inschrijving als student aan de Open Universiteit (OU), en

de duur van deelneming vanaf het studiejaar 1980–1981 aan geheel of gedeeltelijk uit de openbare kas bekostigd onderwijs dat door Onze minister voor de toepassing van dit artikel wordt gelijkgesteld met onderwijs als bedoeld onder a en b alsmede in het eerste lid.

art. 38 lid 3 WHBO:

Voor de bepaling van de openstaande inschrijvingsduur worden op de in het eerste lid bedoelde inschrijvingsduur in mindering gebracht:

de duur van inschrijving als student voor de eerste fase, bedoeld in art. 11 eerste lid WWO (Stb. 1986, 414),

de in modulen uitgedrukte duur van inschrijving als student aan de Open Universiteit, en

art. 18 lid 4 Wet op de Open Universiteit (WOU):

Voor de bepaling van het aantal modulen waarvoor inschrijving als student openstaat, worden op het in het tweede lid genoemde aantal in mindering gebracht:

de in modulen uitgedrukte duur van inschrijving als student voor een studierichting of cursus hbo, onderscheidenlijk bedoeld in de art. 9 eerste lid en 96 WHBO (Stb. 1986, 289),

de in modulen uitgedrukte duur van inschrijving als student voor de eerste fase, bedoeld in art. 11 eerste lid WWO (Stb. 1986, 414), en

de in modulen uitgedrukte duur van deelneming vanaf het studiejaar 1980–1981 aan geheel of gedeeltelijk uit de openbare kas bekostigd onderwijs dat door Onze minister voor de toepassing van dit artikel wordt gelijkgesteld met onderwijs als bedoeld onder a en b, alsmede in het eerste lid. De in de eerste volzin bedoelde omrekening in modulen geschiedt volgens bij AMvB te geven regels.

art. 9 lid 5 Wet op de studiefinanciering (WSF):

Niet aan de voorwaarden voor het in aanmerking komen voor studiefinanciering ingevolge dit hoofdstuk voldoet de studerende die:

niet langer beschikt over inschrijvingsduur als bedoeld in art. 10 eerste lid, art. 35 eerste lid WWO, art. 38 eerste lid WHBO en art. 18 tweede lid WOU, dan wel

gedurende in totaal 6 jaren als studerende in het wo of in het hbo studiefinanciering op grond van dit hoofdstuk dan wel op grond van hoofdstuk III heeft genoten, met dien verstande dat dit aantal wordt bepaald op ten hoogste 9 jaren indien het betreft een studerende ten aanzien van wie art. 35 vijfde lid WWO dan wel art. 38 vierde lid WHBO toepassing vindt, en op 8 jaren en 6 maanden indien het betreft een studerende ten aanzien van wie art. 10 eerste lid dan wel art. 35 zevende lid WWO toepassing vindt.

3.2

De nieuwe wettelijke bepalingen zijn in werking getreden met ingang van 27 juli 1988. Ze vinden — wat de universiteiten en instellingen voor hbo betreft — voor de eerste maal toepassing met betrekking tot het studiejaar 1988–1989 en — wat de OU betreft — met ingang van 1 aug. 1988. Verdere overgangsbepalingen ontbreken.

De eisers 2 t/m 8 zullen met ingang van het nieuwe studiejaar geen studiefinanciering meer ontvangen en zevenhonderd gulden meer collegegeld moeten betalen. Ze vinden dat ze met alle studenten die in het studiejaar 1987–1988 met een tweede studie bezig waren, recht hebben op toepassing van de oude regeling.

De eis; de argumenten voor de eis; het verweer

4.1

Geeist wordt een bevel aan de Staat. Dat bevel moet volgens de eisers — heel in het kort — inhouden, dat de Staat hun ook na 1 aug. 1988 studiefinanciering blijft verstrekken en de zoeven in par. 3 weergegeven wetsbepalingen niet toepast op eisers en degenen die in het studiejaar 1987–1988 reeds als student aan een instelling van wo of hbo dan wel aan de OU waren ingeschreven.

4.2

Eisers hebben bij de mondelinge toelichting (punt 45) betoogd dat niet de wettelijke regeling zelf voorwerp van kritiek is, maar de onverkorte toepassing ervan op studenten die nu al met een tweede studie bezig zijn. Die toepassing is volgens de eisers in strijd met:

—

het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden;

—

het gelijkheidsbeginsel (art. 26 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBP));

—

het beginsel dat de overheid niet willekeurig mag handelen;

—

het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESC);

—

(studenten‑)belangen die art. 1401 BW beoogt te beschermen.

4.3

De Staat heeft verweer gevoerd en o.m. gesteld:

—

toetsing van formele wetten aan rechtsbeginselen is niet mogelijk;

—

de wetgever heeft zich de positie van studenten als eisers 2 t/m 8 heel goed gerealiseerd;

—

het is juist de bedoeling dat de eisers niet langer studiefinanciering ontvangen;

—

de rechter mag de wettelijke regeling niet toetsen aan het Statuut;

—

de bepalingen van het IVESC hebben geen rechtstreekse werking;

—

art. 26 IVBP is niet geschonden;

—

ook overigens is de wettelijke regeling niet onrechtmatig.

Ontvankelijkheid

De vordering keert zich tegen een toerekening van inschrijvingsduur terzake van een vorige studie. Zij keert zich ook tegen een toerekening van een inschrijving aan de OU of van een deelneming aan onderwijs dat voor de toepassing van de nieuwe wet is gelijkgesteld met wo of hbo.

Aan een ontvankelijkheid van de vordering in zoverre staat niet in de weg dat het studieverleden van de eisers 2 t/m 8 niet betrekking heeft op de OU of enig met wo of hbo gelijkgesteld onderwijs. Voor studenten die wel zo’n studieverleden hebben, treedt kennelijk op eiseres sub 1. Tegen de ontvankelijkheid van die eiseres heeft de Staat terecht geen verweer gevoerd.

Beoordeling van het beroep op het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden

Het Koninkrijk bestaat uit de landen Nederland, de Ned. Antillen en Aruba.

Art. 43 Statuut luidt:

Elk der landen draagt zorg voor de verwezenlijking van de fundamentele menselijke rechten en vrijheden, de rechtszekerheid en de deugdelijkheid van het bestuur.

Het waarborgen van deze rechten, vrijheden, rechtszekerheid en deugdelijkheid van bestuur is aangelegenheid van het Koninkrijk.

De eisers vorderen een bevel van niet-toepassing (ofwel: een verbod van toepassing) van de in par. 3 weergegeven wetsbepalingen (wetten in formele zin), op de grond dat de eisers sub 2 t/m 8 niet zijn uitgesloten van de werking van de wet en dat het ontbreken van overgangsbepalingen die zo’n uitsluiting zouden bewerkstelligen, in strijd is met de rechtszekerheid en aldus met art. 43 Statuut.

De vordering stelt met andere woorden de vraag aan de orde: Mag de rechter een wet-in-formele-zin toetsen aan het Statuut.

Rechterlijke toetsing van de formele wet in Nederland

7.1

In Nederland is de rechter verplicht zijn nationale wet te toetsen aan ‘een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties’ (art. 94 Gr.w). Verder moet de rechter lagere wetgeving toetsen aan hogere wetgeving, zij het met een uitzondering: de rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten-in-formele-zin (art. 120 Gr.w): toetsing van die wetten aan de Grondwet is niet toegestaan.

Bij deze schets past de kanttekening dat in de Nederlandse opvattingen nog geen vaste plaats is ingeruimd voor het Statuut, noch voor de Rijkswet, beide een vorm van wetgeving van zeer hoge orde. Het Statuut is in het Koninkrijk de wet van de hoogste orde (art. 48 Statuut). In de rechtspraak is voorzover dezerzijds bekend nog niet beslist of de rechter de formele wet mag toetsen aan het Statuut. Terzijde: ook over de plaats van de rijkswet bestaat onzekerheid, maar die kwestie kan hier blijven rusten. Niet toetsing aan de rijkswet is hier aan de orde, maar toetsing aan het Statuut.

7.2

Mag de rechter de wet-in-formele-zin toetsen aan rechtsbeginselen? Antwoord: neen. Naar de huidige stand van zaken van de rechtspraak is dat niet toegestaan (Hof Den Haag NJ 1985, 263).

Ook hier weer een kanttekening: Soms is toetsing van de formele wet aan een rechtsbeginsel weer wel toegestaan, nl. als het rechtsbeginsel is belichaamd in een rechtstreeks werkende (‘een ieder verbindende’) verdragsbepaling. Een toetsing ‘over de band’. Het gaat dan in wezen om toetsing aan een verdrag. Voor het overige: geen toetsing aan rechtsbeginselen.

Toetsing aan het Statuut

8.1

Over het toetsingsrecht laat het Statuut zelf zich niet uit, ook niet in art. 48, luidende:

De landen nemen bij hun wetgeving en bestuur de bepalingen van het Statuut in acht.

noch in art. 49, luidende:

Bij Rijkswet kunnen regels worden gesteld omtrent de verbindendheid van wetgevende maatregelen, die in strijd zijn met het Statuut, een internationale regeling, een Rijkswet of een algemene maatregel van Rijksbestuur.

Naar aanleiding van dit art. 49 moet allereerst worden opgemerkt dat een rijkswet in de zin van het artikel niet tot stand is gekomen. Wat is nu rechtens als wetgevende maatregelen van de landen van het Koninkrijk in strijd zijn met het Statuut? De officiele toelichting op art. 49 zegt daarover:

Het toetsingsrecht van de rechter ten aanzien van wettelijke maatregelen in de landen aan de regels van rijksrecht is een aangelegenheid met verschillende facetten. Het lijkt niet raadzaam hieromtrent in het Statuut zelf te voorzien. De praktijk zal moeten leren welke voorziening of voorzieningen het meest aanbevelenswaardig zijn. Dit artikel opent de mogelijkheid, dat de rijkswet ten aanzien van dit onderwerp regels geeft. Gedeeltelijk is thans reeds in dit onderwerp voorzien in de Grondwet, te weten voorzover het internationale regelingen betreft. Deze bepaling van de Grondwet geldt voor het gehele Koninkrijk.

8.2

Voor een goed begrip van art. 49 is verder o.m. van belang te weten hoe de rechters in de andere landen van het Koninkrijk oordelen over een toetsing aan het Statuut. Maar voorzover dezerzijds bekend: deze rechters hebben zich daarover tot op heden nog niet uitgelaten.

Ook is niet zonder betekenis, hoe voor 1954 in de landen (waaronder toen nog Suriname, en nog niet Aruba als afzonderlijk land) de rechters oordeelden over een toetsing van de eigen wet-in-formele-zin c.q. landsverordening, aan de eigen Grondwet, c.q. Staatsregeling.

Wat Nederland betreft: daar gold ook toen al het schema, zoals dat is ontvouwd in par. 7.

In Suriname was volgens verkregen inlichtingen vermoedelijk geen sprake van een vaste rechterlijke traditie. Men vindt wel vermeld dat de Surinaamse rechter destijds oordeelde dat hij de landsverordening zou mogen toetsen, blijkbaar ook aan de Staatsregeling (W.H. van Helsdingen, Het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, ‘s‑Gravenhage, 1954, p. 509, en J.A.E. Buiskool, De Staatsinstellingen van Suriname, ‘s‑Gravenhage, 1954, p. 234).

Dezerzijds is in ieder geval een andersluidende, niet gepubliceerde, uitspraak bekend uit de jaren 1940.

In de Ned. Antillen besliste het HvJ op 14 aug. 1951 (Antilliaans Juristenblad 1951, p. 76) dat de rechter een landsverordening niet toetst aan de Staatsregeling.

8.3

Over de betekenis van art. 49 leert de geschiedenis van de totstandkoming (weergegeven bij W.H. Helsdingen, p. 506–508) nog het volgende:

—

de landen hebben zich gerealiseerd dat bij stilzwijgen van het Statuut, de rechter van de landen toetsing van wetten aan het Statuut wellicht toelaatbaar zou achten;

—

over de wenselijkheid daarvan bestond geen eenstemmigheid;

—

een rijkswet werd wenselijk geacht om te voorkomen dat de rechter volkomen zelfstandig gaat toetsen, zonder dat hieromtrent een regeling is gegeven;

—

de delegaties wilden een regeling pas geven als men over meer ervaring zou beschikken;

—

het Nederlandse adagium ‘de wetten zijn onschendbaar’, werd in geval van strijd met het Statuut niet geldig geacht.

Dat laatste verklaart dat art. 49 iets heel anders bepaalt dan de Ned. Grondwet in art. 120.

8.4

Het vorenstaande laat de voorzichtige conclusie toe, dat de landen enerzijds niet hebben willen weten van een verbod van toetsing aan het Statuut, maar anderzijds een regeling op dit gebied wenselijk hebben geacht, met dien verstande dat men daarmee wilde wachten tot meer ervaring zou zijn opgedaan.

Een verdere conclusie moet zijn, dat de landen van mening waren, dat het voordeel van praktijkervaring met toetsing groter is dan het nadeel dat de rechter volkomen zelfstandig gaat toetsen.

Leiden alleen deze overwegingen al tot het oordeel dat een toetsingsrecht moet worden aanvaard — dat oordeel wordt nog versterkt als een wat andere benadering wordt gekozen: In art. 49 treedt de regelgever (tijdelijk) terug, zonder een verbod uit te spreken. Zou nu ook de rechter terugtreden, dat wil zeggen een toetsingsrecht niet erkennen, dan ontstaat een machtsvacuum waarin het Statuut niet tot leven komt.

De slotsom moet dus zijn dat de Nederlandse rechter de wet-in-formele-zin aan het Statuut mag toetsen.

8.5

In overeenstemming hiermee vermeldt het VV op het ontwerp-goedkeuringswet (Tweede Kamer 1953–1954, 3517, nr. 5, p. 5) o.m.:

Heeft de rechter toetsingsrecht ten aanzien van wettelijke maatregelen, die in strijd zijn met het Statuut …? De leden hier aan het woord, waren geneigd deze vraag bevestigend te beantwoorden …

In dezelfde lijn antwoordde minister Kernkamp (idem nr. 7, p. 5) terecht, ook wat een toetsing van de formele wet betreft:

De vraag omtrent het toetsingsrecht wordt bevestigend beantwoord.

Op grond van hetgeen hierboven onder 8.4 is overwogen, is niet aannemelijk dat — zoals in de literatuur wel is betoogd — aan het oordeel van de minister en de Tweede Kamer inzake een toetsing van de formele wet niet veel betekenis zou toekomen.

Uitleg van art. 43 Statuut

9.1

Het artikel moet worden gelezen in verband met art. 208 Gr.w van 1948. Aannemelijk is dat in beide bepalingen met ‘de rechtszekerheid’ een zeer ruim begrip is bedoeld. De term verwijst o.m. naar het geheel van de constitutionele bepalingen inzake een onafhankelijke rechterlijke macht, een verbod van tussenkomst van bestuursorganen, e.d. In zoverre heeft de Staat met recht betoogd dat art. 43 zich richt tot de wetgevende en besturende organen van de landen.

9.2

Bindt het artikel — zoals de Staat verder zegt — de overheid niet ten opzichte van de burger? In de geschiedenis van de totstandkoming van het Statuut is — zo moet het antwoord zijn — geen aanwijzing te vinden voor een zo beperkte uitleg. Veeleer is, bij de huidige stand van zaken op het gebied van toekenning van rechtstreekse werking aan verdragsbepalingen, aannemelijk te achten dat art. 43 de overheden van de landen ook bindt tegenover hun burgers.

In die opvatting zal men de in het artikel voorkomende woorden ‘de verwezenlijking van … de rechtszekerheid’ ook moeten lezen als: de verwezenlijking van het rechtszekerheidsbeginsel, te weten het rechtsbeginsel dat de burger zijn rechtspositie moet kunnen definieren.

Aldus belandt het onderzoek (naar een mogelijke schending van het Statuut) bij de vraag naar een mogelijke schending van het rechtszekerheidsbeginsel. Het is hier de plaats om par. 7.2 in herinnering te roepen. Wat zich hier voordoet is, toetsing aan het Statuut en niet (rechtstreeks) aan een rechtsbeginsel.

Het Statuut en de toepassing van de wet

Deze zaak gaat over studenten die bij het begin van hun tweede studie recht hadden op studiefinanciering gedurende nog zes jaren. De studenten mochten verwachten dat de overheid dit recht zou eerbiedigen. Toch maakt de wet er een ernstige inbreuk op: in sommige gevallen wordt een inschrijvingsduur in rekening gebracht vanaf 1980. Hier is sprake van een beduidende achteruitgang in rechtspositie.

Ter rechtvaardiging hiervan beroept de Staat zich op de klemmende noodzaak van een stringent bezuinigingsbeleid. Voor de rechter is dat uiteraard een gegeven. Maar het is niet voldoende. Een rechtsinbreuk van deze omvang is niet gerechtvaardigd, als het aannemelijk is dat zonder schending van het rechtszekerheidsbeginsel geen bezuinigingsmaatregelen meer zijn te treffen. En zover is het vermoedelijk nog niet. De Staat heeft het in ieder geval niet beweerd.

Van belang is nog dat de Staat maatregelen heeft getroffen om de gevolgen te verzachten: er is voorzien in een ondersteuningsfonds ten behoeve van studenten die, doordat hun inschrijvingsduur is verbruikt, hun studie niet kunnen afmaken. Ter zitting is de Staat door becijferingen van de zijde van de eisers uitgedaagd nadere gegevens te verstrekken over de werkelijke, in geld uitgedrukte betekenis van de verzachtingsmaatregelen. De uitdaging is niet beantwoord, maar wel duidelijk is dat belangrijke bezuinigingen moeten worden binnengehaald. Dat alles maakt het moeilijk om aan te nemen dat de maatregelen zo’n uitwerking hebben dat ze aan een toepassing van de wet het met art. 43 Statuut strijdige karakter ontnemen.

De slotsom moet dus zijn dat een toepassing van de wet op studenten die in het vorige studiejaar al met een tweede studie bezig waren, onrechtmatig is. De vordering is dan ook toewijsbaar.

Beslissingen

De Pres.:

Verbiedt de Staat op na te noemen personen toe te passen de artikelen:

—

35 lid 4WWO;

—

38 lid 3WHBO;

—

18 lid 4WOU;

—

9 lid 5WSF;

Bepaalt dat het toepassingsverbod betrekking heeft op de eisers 2 t/m 8 en diegenen die in het studiejaar 1987/1988 reeds als student aan een instelling van w.o. of hbo dan wel aan de OU waren ingeschreven en voor wie geldt, dat hun eerder binnen het hoger onderwijs genoten onderwijsjaren (of delen van jaren) door de inwerkingtreding van de genoemde artikelen wel meetellen voor de berekening van de maximale inschrijvingsduur, terwijl deze jaren (of delen van jaren) onder de oude wetgeving niet zouden meetellen.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordien de Pres. heeft beslist gelijk in het bestreden vonnis is omschreven, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen:

In de r.o. 6 t/m 8 van het bestreden vonnis komt de Pres. tot de slotsom dat de Nederlandse rechter de wet in formele zin mag resp. moet toetsen aan het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden (Wet van 28 okt. 1954, Stb. 503, tot aanvaarding van een Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, zoals deze wet is gewijzigd bij de rijkswetten van 22 nov. 1975, Stb. 617, 11 jan. 1985, Stb. 148 en 22 juni 1985, Stb. 452) in dier voege dat bij geconstateerde strijd tussen wet en statuut de rechter de wet buiten toepassing laat, dan wel deze onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig oordeelt. Deze slotsom is rechtens onjuist omdat een dergelijke bevoegdheid resp. verplichting (zonder dat daartoe uitdrukkelijk bij de in art. 49 Statuut bedoelde rijkswet nadere wettelijke voorzieningen zijn getroffen) de Nederlandse rechter niet toekomt, resp. niet op de Nederlandse rechter rust.

In r.o. 9 van het bestreden vonnis oordeelt de Pres. dat art. 43 Statuut de overheden van de landen ook bindt tegenover hun burgers.

Dit oordeel is rechtens onjuist, omdat art. 43 Statuut zich naar tekst en strekking slechts (taakstellend) richt tot de landen die deel uitmaken van het Koninkrijk en voor de individuele burger geen waarborgen schept krachtens welke hem in rechte afdwingbare aanspraken jegens de overheid toekomen.

In r.o. 9 van het bestreden vonnis overweegt de Pres. voorts dat de in art. 43 Statuut voorkomende woorden ‘de verwezenlijking van … de rechtszekerheid’ moeten worden gelezen als: ‘de verwezenlijking van het rechtszekerheidsbeginsel te weten het rechtsbeginsel dat de burger zijn rechtspositie moet kunnen definieren’. Deze overweging is rechtens onjuist. Het rechtszekerheidsbegrip van art. 43 Statuut is van een andere (eigen) aard; het verwijst niet naar het rechtszekerheidsbeginsel zoals dit de Pres. kennelijk voor ogen staat. In ieder geval heeft art. 43 Statuut niet een zo ruime strekking, dat daarin een dergelijk rechtsbeginsel zou kunnen worden begrepen.

In r.o. 10 van het bestreden vonnis komt de Pres. tot de slotsom dat toepassing van de Harmonisatiewet (Wet van 7 juli 1988, houdende wijziging van o.m. de WWO, de WHBO, de WOU en de WSF, Stb. 334) op studenten die in het vorige studiejaar (het studiejaar 1987/1988) al met een tweede studie bezig waren, onrechtmatig is. Deze slotsom en de daaraan ten grondslag gelegde rechtsoverwegingen zijn rechtens onjuist althans onvoldoende naar de eisen van de wet met redenen omkleed.

Zo al een door de formele wetgever gegeven voorschrift door de rechter onrechtmatig kan worden geoordeeld wegens strijd met een in art. 43 Statuut verankerd rechtszekerheidsbeginsel, dan nog miskent de Pres. dat de rechter een dergelijk oordeel slechts kan gronden op de overweging dat de formele wetgever, in aanmerking genomen de belangen die aan de formele wetgever ten tijde van de totstandbrenging van de wet in formele zin bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot de betreffende wettelijke maatregel is kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in het staatsbestel medebrengen dat hij overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten.

Ten onrechte legt de Pres. deze maatstaf niet ten grondslag aan zijn oordeel althans heeft de Pres. deze maatstaf onvoldoende in acht genomen. Hierbij is van belang dat de omstandigheid dat aan een op enig moment geldend wettelijk voorschrift verwachtingen zijn ontleend, niet meebrengt dat de wetgever gehouden is bij wijziging van dat voorschrift de op grond daarvan bestaande verwachtingen zonder meer te honoreren. De beoordeling van het gewicht van de zich daartegen verzettende belangen, waaronder begrepen de klemmende noodzaak van een stringent bezuinigingsbeleid, de afweging van deze belangen tegen de mate waarin van niet-honorering van bestaande verwachtingen sprake is en de mogelijkheid tot het treffen van bijzondere maatregelen om aan gewekte verwachtingen tot zekere hoogte tegemoet te komen, mogen de wetgever tot een andersluidend oordeel brengen. De diverse bepalingen van de Harmonisatiewet zijn onderwerp van debat geweest tussen regering en St.-Gen., waarbij alle betrokken belangen — ook die, welke in deze procedure aan de orde zijn — voorwerp zijn geweest van gemeen overleg. De Harmonisatiewet vormt de neerslag van de afweging, die door de regering en de St.-Gen. is verricht. In dit licht had de Pres. niet tot het hier bestreden oordeel mogen komen.

In ieder geval is de overweging van de Pres. bij zijn beoordeling van de Harmonisatiewet voor wat betreft de gevolgen van deze wet voor ‘studenten die in het vorige studiejaar al met een tweede studie bezig waren’, nl. dat deze niet gerechtvaardigd is, zolang niet aannemelijk is dat zonder schending van het rechtszekerheidsbeginsel geen bezuinigingsmaatregelen meer zijn te treffen, onjuist. Immers aldus treedt de Pres. rechtstreeks in een beoordeling van het maatschappelijk gewicht dat aan de noodzaak van bezuinigingen toekomt en in de keuzen die in dit verband (moeten) worden gemaakt. Hierbij is van belang, dat van de Staat niet verlangd kan worden van geval tot geval in rechte gemotiveerd aannemelijk te maken dat en waarom, gezien de belangen die de Staat moet behartigen, geen genoegzame alternatieven voorhanden zijn.

Voorts zijn de rechtsoverwegingen van de Pres. ook daarom onjuist, omdat aan het voor de inwerkingtreding van de Harmonisatiewet bestaande wettelijk stelsel niet de bijzondere verwachting kon worden ontleend dat in dit stelsel bij wetswijziging geen verandering zou kunnen of mogen worden gebracht zodat in dat opzicht geen sprake is van een te eerbiedigen recht op studiefinanciering voor studenten die voor de inwerkingtreding van de Harmonisatiewet een tweede studie hadden aangevangen en omdat het beginsel dat de burger zijn rechtspositie moet kunnen definieren op een dergelijke wetswijziging niet kan worden betrokken, terwijl anderzijds de limitering van het inschrijvingsrecht van in totaal zes jaar voor het gehele hoger onderwijs reeds geruime tijd voor de inwerkingtreding van de Harmonisatiewet voorwerp van discussie uitmaakte.

Ten onrechte gaat de Pres. niet in op de vraag of de omstreden bepalingen van de Harmonisatiewet onmiskenbaar onverbindend zijn, zoals vereist is voor het treffen van een voorziening als door de Pres. getroffen. Van een dergelijke onmiskenbare onverbindendheid is geen sprake.

Incidenteel cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordien de Pres. heeft beslist zoals in het bestreden vonnis is omschreven, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen:

In r.o. 7.2 overweegt de Pres.:

7.2

Mag de rechter de wet-in-formele-zin toetsen aan rechtsbeginselen? Antwoord: neen. Naar de huidige stand van zaken van de rechtspraak is dat niet toegestaan (Hof Den Haag NJ 1985, 163). Ook hier weer een kanttekening: Soms is toetsing van de formele wet aan een rechtsbeginsel weer wel toegestaan, nl. als het rechtsbeginsel is belichaamd in een rechtstreeks werkende (‘een ieder verbindende’) verdragsbepaling. Een toetsing ‘over de band’. Het gaat dan in wezen om toetsing aan een verdrag. Voor het overige: geen toetsing aan rechtsbeginselen.

Dit oordeel is rechtens onjuist. Noch art. 120 Gr.w, noch enige andere rechtsregel verzet zich tegen toetsing van een formele wet (althans van een wettelijke overgangsrechtelijke regel zoals die i.c. ter discussie staat) aan algemene rechtsbeginselen, en in het bijzonder niet aan het beginsel van de rechtszekerheid, en de Pres. had voormelde toetsing behoren te verrichten.

Althans verzet geen rechtsregel zich tegen beoordeling van de vraag of de onverkorte toepassing van een formele wet (althans van een wettelijke overgangsrechtelijke regel zoals i.c. ter discussie staat) in een bepaald geval, zich verdraagt met algemene rechtsbeginselen, en meer in het bijzonder het rechtszekerheidsbeginsel. De Pres. had tot een zodanige beoordeling behoren te komen.

Hoge Raad:

Het geding in feitelijke instanties

Thans verweerders in cassatie — hierna ook wel te zamen aan te duiden als LSVB — hebben samen met zes anderen bij exploot van 25 juli 1988 de Staat gedagvaard voor de Pres. van de Rb. te ‘s‑Gravenhage en gevorderd de Staat te bevelen ‘eisers ook na 1 aug. 1988 studiefinanciering te blijven verstrekken en de art. 35 lid 4 WWO, 38 lid 3WHBO en 18 lid 4WOU niet toe te passen op eisers en op diegenen die in het studiejaar 1987/1988 reeds als student aan een instelling van wo of hbo dan wel aan de Ou waren ingeschreven en voor wie geldt, dat hun eerder binnen het hoger onderwijs genoten onderwijsjaren (of delen van jaren) door de inwerkingtreding van genoemde artikelen wel meetellen voor de berekening van de maximale inschrijvingsduur, terwijl deze jaren (of delen van jaren) onder de oude wetgeving niet zouden meetellen’.

Nadat de Staat tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Pres. bij vonnis van 11 aug. 1988 de vordering toegewezen.

Het vonnis van de Pres. is aan dit arrest gehecht.

Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de Pres. heeft de Staat niet slechts appel, maar — op de voet van art. 398 onder 2e — tevens beroep in cassatie ingesteld, waarna LSVB incidenteel beroep heeft ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Pp. hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van de beroepen.

De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten.

De op 16 dec. 1988 genomen conclusie van de A‑G Mok strekt tot vernietiging van het vonnis en tot afwijzing van de vordering.

Op 1 febr. 1989 is bij HR een brief van Mr. Barendrecht binnengekomen waarin deze onder verwijzing naar art. 328 lid 2 Rv aandacht vraagt voor wat in deze brief wordt aangeduid als een kennelijke vergissing in deze conclusie. Of inderdaad sprake is van een kennelijke vergissing ‘waarover in redelijkheid geen discussie meer mogelijk is’ (HR 30 okt. 1987, NJ 1988, 153) kan in het midden blijven, nu de HR deze brief reeds daarom ter zijde zal leggen omdat niet gezegd kan worden dat hij aantekeningen bevat welke ‘onmiddellijk’ ter kennis van het college zijn gebracht.

Beoordeling van het middel in het incidenteel cassatieberoep

3.1

De HR zal eerst het incidenteel cassatieberoep behandelen.

Het eerste onderdeel van het in dit beroep voorgedragen middel stelt de vraag aan de orde of art. 120 Gr.w de rechter vrijheid laat de wet (in formele zin) te toetsen aan fundamentele rechtsbeginselen. In het arrest van 16 mei 1986, NJ 1987, 251 ligt reeds besloten dat deze vraag naar het oordeel van de HR ontkennend moet worden beantwoord. Aan dat oordeel meent de HR — hoezeer ook hij de te dezen bestreden bepalingen van de zgn. Harmonisatiewet (Wet van 7 juli 1977, Stb. 334) in strijd acht met gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken studenten en derhalve met het rechtszekerheidsbeginsel — te moeten vasthouden.

3.2

Van 1848 tot 1983 bepaalde de Grondwet: ‘De wetten zijn onschendbaar’. Onder vigeur van deze bepaling was het antwoord op voormelde vraag niet aan twijfel onderhevig. Die bepaling moest immers, in overeenstemming met de daarop indertijd gegeven toelichting (‘Zij plaatst de wet boven alle bedenkingen; zij waarborgt haar tegen alle aanranding …’), aldus worden verstaan dat zij elke toetsing van de wet, aan welke hogere regel dan ook, uitsloot. In overeenstemming daarmede heeft de HR de bij de grondwetsherziening van 1953 voor toetsing aan bepalingen van internationaal recht op dit algemeen toetsingsverbod gemaakte uitzondering eng uitgelegd (HR 6 maart 1959, NJ 1962, 2).

3.3

Sedert de grondwetswijziging van 1983 luidt het in art. 120 Gr.w neergelegde toetsingsverbod evenwel (voor zover hier van belang): ‘De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten (…)’. Deze nieuwe formulering van het verbod roept de vraag op of de rechter de wet wel mag toetsen aan andere dan grondwettelijke normen, met name aan fundamentele rechtsbeginselen.

3.4

Ten gunste van een bevestigende beantwoording van deze vraag valt in de eerste plaats erop te wijzen dat de rechter zich de laatste jaren steeds vaker voor de taak gesteld ziet om de wet aan verdragen te toetsen. Het gaat daarbij in toenemende mate om toetsing aan fundamentele rechten. Toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen van de Nederlandse rechtsorde die nog geen uitdrukking hebben gevonden in enige, een ieder verbindende verdragsbepaling, zou bij deze ontwikkeling goed aansluiten.

Dat de toetsing aan verdragen steeds belangrijker is geworden, vloeit vooral daaruit voort dat in toenemende mate beroep wordt gedaan op internationale bepalingen ter bescherming van de rechten van de mens. Dat hangt samen met een groeiende behoefte aan rechtsbescherming tegen de overheid. De rechtsontwikkeling is daardoor ook in zoverre beinvloed dat de rechtspraak is gaan aanvaarden dat strikte toepassing van de wet onder omstandigheden zozeer kan indruisen tegen fundamentele rechtsbeginselen dat zij achterwege moet blijven (HR 12 april 1978, NJ 1979, 533 en HR 15 juli 1988, RvdW 133), alsmede dat de rechter andere wettelijke regels dan die van de wet in formele zin aan dergelijke beginselen mag toetsen (voormeld arrest van 16 mei 1986). Ook bij deze ontwikkelingen zou toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen goed aansluiten. In die zin pleiten zij voor restrictieve uitleg van het grondwettelijk toetsingsverbod.

In de literatuur wordt aan deze argumenten nog toegevoegd dat ten gevolge van verschillende ontwikkelingen, waaronder die van ons parlementaire stelsel in monistische richting en de daarmede gepaard gaande toeneming van het overwicht van de uitvoerende macht op de totstandkoming van wetten, de veronderstelling waarop het toetsingsverbod berust — dat in de voor het tot stand brengen van wetten voorgeschreven parlementaire procedure een afdoende waarborg is gelegen voor hun rechtsgehalte — niet altijd meer opgaat, waardoor de behoefte aan de mogelijkheid van rechterlijke toetsing vooral ook aan fundamentele rechtsbeginselen toeneemt.

3.5

Tegenover voormelde argumenten voor restrictieve uitleg van het toetsingsverbod staat evenwel dat ter gelegenheid van de grondwetswijziging die in 1983 haar beslag heeft gekregen, de vraag of het grondwettelijk toetsingsverbod geheel of ten dele moest worden opgeheven, in de doctrine uitvoerig aan de orde is gesteld, door verscheidene adviesorganen is bezien en mede aan de hand daarvan in het parlement principieel is besproken en ontkennend beantwoord. In dat kader is van de zijde van de regering bij herhaling betoogd dat, hoewel de tekst van de voorgestelde bepaling (het latere art. 120) toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen niet uitsluit, de nieuwe bepaling dezelfde strekking heeft als de oude onschendbaarheids-regel, zodat zodanige toetsing niet is toegelaten. Dat betoog is van de zijde van de volksvertegenwoordiging niet wezenlijk weersproken. Tot amendering in andere zin is het ook niet gekomen. Aangenomen moet daarom worden dat bij het tot stand komen van de Grondwet van 1983 de argumenten voor afschaffing of beperking van het toetsingsverbod onder ogen zijn gezien en tegenover de aan toetsing door de rechter verbonden bezwaren te licht zijn bevonden.

Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat een ruim toetsingsverbod als in 3.2 omschreven wezenlijk is voor de traditionele plaats van de rechterlijke macht in ons staatsbestel en dat niet kan worden gezegd dat over de wenselijkheid daarin verandering te brengen in brede kring overeenstemming bestaat.

3.6

Het onder 3.5 overwogene is doorslaggevend en noopt tot de conclusie dat, al valt niet te ontkennen dat de rechtsontwikkeling sedert het tot stand komen van de Grondwet van 1983 het gewicht van de voor restrictieve interpretatie van dat verbod pleitende argumenten heeft doen toenemen, moet worden geoordeeld dat de rechter de hem gestelde grenzen zou overschrijden door te oordelen dat art. 120 Gr.w zich niet (ook) tegen toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen verzet.

3.7

Ter ondersteuning van het eerste onderdeel van het middel heeft LSVB nog een beroep gedaan op art. 6 EVRM: in deze verdragsbepaling ligt besloten, aldus dit betoog, dat de rechter tot wie een ieder voor het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging toegang dient te hebben, alle relevante aspecten van de zaak moet kunnen beslissen, daaronder begrepen de vraag of de ingeroepen wetsbepaling in strijd is met een fundamenteel rechtsbeginsel of een andere norm van hogere orde dan de wet.

Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Gegeven het feit dat de bevoegdheid van de rechterlijke macht om de wet aan hogere normen te toetsen in het nationale recht van de lidstaten van de Raad van Europa ten tijde van het tot stand komen van het EVRM zeer verschillend was, en ook thans nog zeer verschillend is geregeld, kan niet worden aangenomen dat de verdragsluitende partijen de verplichting hebben willen aanvaarden hun rechters in volle omvang tot zulk een toetsing bevoegd te maken.

3.8

Het eerste onderdeel van het middel moet derhalve worden verworpen.

3.9

Het tweede onderdeel van het middel beroept zich op de in 3.4 vermelde leer dat strikte toepassing van de wet onder omstandigheden zozeer in strijd kan komen met fundamentele rechtsbeginselen dat zij achterwege moet blijven en betoogt dat de gewraakte bepalingen van de Harmonisatiewet het rechtszekerheidsbeginsel in die mate geweld aandoen dat die leer te dezen toepassing moet vinden.

Dit betoog miskent het wezenlijke verschil tussen enerzijds: het in bepaalde (groepen van) gevallen buiten toepassing laten van een wetsbepaling op de grond dat toepassing van die bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden (in de regel: de wijze waarop de overheid is opgetreden) in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel, en anderzijds: het wegens zulk een strijd buiten toepassing laten van een wetsbepaling op grond van omstandigheden welke bij haar tot stand komen in de afweging zijn betrokken, dus in gevallen waarvoor zij nu juist is geschreven. Het eerste raakt niet aan de verbindende kracht van de betrokken bepaling en staat de rechter ingevolge voormelde jurisprudentie vrij; het tweede ontneemt echter aan die bepaling haar verbindende kracht en is de rechter ingevolge art. 120 Gr.w verboden. Hier doet zich de tweede figuur voor. Bij het tot stand brengen van de gewraakte bepalingen van de Harmonisatiewet zijn immers de verwachtingen welke bij de daardoor getroffen studenten waren gewekt door de voorheen geldende regelingen, in de afweging betrokken.

Ook het tweede onderdeel van het middel in het incidenteel cassatieberoep is derhalve vergeefs voorgedragen.

Beoordeling van het middel in het principaal cassatieberoep

4.1

Het middel in het principaal cassatieberoep stelt in de eerste plaats de vraag aan de orde of de rechter de wet mag toetsen aan het Statuut voor het Koninkrijk. Bij de beantwoording van die vraag gaat het er vooral om welke betekenis moet worden toegekend aan art. 49 Statuut voor het Koninkrijk, welke bepaling luidt:

4.2

Bij de beantwoording van deze vraag moet in aansluiting op het onder 3 overwogene worden vooropgesteld dat ten tijde van de totstandkoming van het Statuut gold dat wetten niet mochten worden getoetst aan de Grondwet en fundamentele rechtsbeginselen en dat zulks wezenlijk was voor de traditionele plaats van de rechter in ons staatsbestel. Tegen deze achtergrond ligt het niet voor de hand te veronderstellen dat men bij de totstandkoming van het Statuut daarin een dergelijke toetsing zou hebben willen invoeren. Daarom is voor een bevestigende beantwoording van evenbedoelde vraag slechts plaats indien de tekst van het Statuut dan wel de officiele toelichting of de geschiedenis van zijn totstandkoming ondubbelzinnig in die richting wijzen.

4.3

Dat laatste is echter geenszins het geval, zoals al wordt geillustreerd door het feit dat ten aanzien van de vraag of de rechter de wet aan het Statuut mag toetsen, in de doctrine reeds aanstonds na het tot stand komen van het Statuut verdeeldheid is ontstaan en deze ook thans nog voortduurt.

De tekst van art. 49 en de op die bepaling gegeven (in het bestreden vonnis onder 8.1 geciteerde) officiele toelichting laten zowel 1e. de conclusie toe dat men, anders dan in het Nederlandse recht, in het Koninkrijksrecht rechterlijke toetsing van de wet (in formele zin) niet van meet af aan heeft willen uitsluiten, maar de vraag of een dergelijk toetsingsrecht al dan niet zou worden ingevoerd, heeft willen overlaten aan de rijkswetgever, aan wie door deze bepaling de bevoegdheid wordt gedelegeerd het toetsingsvraagstuk te regelen, als 2e. de conclusie dat de in deze bepaling vervatte delegatie aan de rijkswetgever slechts de bevoegdheid geeft een de rechter in beginsel toekomend toetsingsrecht zo nodig nader te regelen.

Weliswaar noemt Van Helsdingen hetgeen omtrent de wordingsgeschiedenis van art. 49 bekend is, ‘niet bepaald verhelderend’ (Van Helsdingen, Het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, p. 508), maar wat hij dienaangaande meedeelt wijst toch meer in de richting van de eerste van deze beide mogelijke lezingen van art. 49. Dat men van Nederlandse zijde een beslissing met betrekking tot het rechterlijk toetsingsrecht voor zich uitschoof, ligt in de lijn van het verzet dat de Nederlandse regering ongeveer te-zelf-der tijd bood tegen invoering van de in 3.2 bedoelde uitzondering op het grondwettelijk toetsingsverbod.

4.4

Bij de parlementaire behandeling van het ontwerp van de Wet van 28 okt. 1954, Stb. 503, tot aanvaarding van een Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, is op de door leden van de Tweede Kamer gestelde vraag of de rechter toetsingsrecht heeft ‘ten aanzien van wettelijke maatregelen die in strijd zijn met het Statuut’ van regeringszijde zonder enige motivering of uitwerking bevestigend geantwoord (Bijl. Hand. II 1953–1954, 3517, nr. 7, p. 5). Ook indien dit antwoord zou moeten worden opgevat als een keuze voor de tweede van beide mogelijke lezingen van art. 49, komt aan die enkele uitlating van de regering onvoldoende gewicht toe om de balans te doen doorslaan ten gunste van die lezing.

4.5

Van belang is ook de rechtsontwikkeling sedert de afkondiging van het Statuut op 29 dec. 1954. Afgezien van het bestreden vonnis, zijn geen voorbeelden bekend van uitspraken waarbij de rechter in een van de landen een wettelijke maatregel aan het Statuut heeft getoetst. In zoverre kan worden gezegd dat in het Koninkrijksrecht sprake is van een traditie van niet-toetsing die overeenstemt met hetgeen, naar hiervoor onder 3 is overwogen, ingevolge art. 120 Gr.w in Nederland voor de rechter geldt.

4.6

Uit het voorgaande volgt dat de vraag of de rechter de wet mag toetsen aan het Statuut voor het Koninkrijk, anders dan de Pres. heeft geoordeeld, ontkennend moet worden beantwoord, zodat onderdeel 1 van het in het principaal cassatieberoep voorgedragen middel doel treft en de overige onderdelen van dat middel geen behandeling behoeven.

Beoordeling van de overige gronden van de vordering

5.1

De HR kan de zaak zelf afdoen. Uit het vorenoverwogene volgt immers dat nog slechts behoeft te worden beoordeeld het door LSVB in eerste aanleg aan zijn vordering ten grondslag gelegde, maar door de Pres. in het midden gelaten beroep op een aantal verdragsbepalingen.

5.2

Blijkens de bij pleidooi in eerste aanleg op de inleidende dagvaarding gegeven toelichting betreft het hier in de eerste plaats een beroep op het gelijkheidsbeginsel zoals neergelegd in art. 26 IVBP en art. 14 EVRM in verbinding met art. 2 Eerste Protocol EVRM. In dit verband heeft LSVB ook nog gewezen op het op 15 dec. 1960 te Parijs tot stand gekomen Verdrag nopens de bestrijding van discriminatie in het onderwijs (Trb. 1964, 69).

Dit beroep heeft LSVB gebaseerd op de stelling dat de Staat dit beginsel schendt door voor wat betreft de Harmonisatiewet een ander overgangsrechtelijk regime te scheppen dat hij in het leven heeft geroepen bij het invoeren van de Wet twee-fasenstructuur wo (Wet van 14 maart 1981, Stb. 137).

In het midden kan blijven in hoeverre het Verdrag nopens de bestrijding van discriminatie in het onderwijs en de ingeroepen bepalingen van het EVRM te dezen een rol kunnen spelen. In elk geval kan immers niet worden gezegd dat sprake is van willekeurig ongelijk behandelen van gelijke gevallen. De inhoud van de aan een bepaalde wettelijke regeling te verbinden regels van overgangsrecht hangt onmiddellijk samen met de aard en strekking van die regeling. Daarom heeft de wetgever, nu beide door LSVB genoemde wettelijke maatregelen zowel naar aard en strekking als naar budgettaire achtergronden aanmerkelijk verschillen, in redelijkheid kunnen oordelen dat zij ten aanzien van de vraag welke overgangsrechtelijke regels passend zouden zijn, als ongelijk mochten worden aangemerkt. Het beroep op voormelde bepalingen stuit reeds daarop af.

De onderhavige grond kan de vordering mitsdien niet dragen.

5.3

Blijkens de bij pleidooi zowel in eerste aanleg als in cassatie gegeven toelichting betreft het hier in de tweede plaats een beroep op het op 19 dec. 1966 te New York gesloten Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, Trb. 1969, 100 (IVESC). Dit beroep steunt met name op art. 13 lid 1 en lid 2 aanhef en onder c en e IVESC en heeft aldus kennelijk tot uitgangspunt dat deze bepalingen moeten worden aangemerkt als bepalingen die een ieder kunnen verbinden als bedoeld in art. 93 Gr.w. Dit uitgangspunt is evenwel onjuist, zodat het beroep op het IVESC al hierom faalt.

Dat het hier niet om een ieder verbindende bepalingen gaat, blijkt reeds uit hun bewoordingen: art. 13 lid 2 zegt onder c dat het hoger onderwijs ‘door middel van alle passende maatregelen en in het bijzonder door geleidelijke invoering van kosteloos onderwijs’ ‘toegankelijk dient te worden gemaakt’, terwijl onder e, voor zover hier van belang, wordt gezegd dat ‘een passend stelsel van studiebeurzen in het leven dient te worden geroepen’. Bovendien gaat het hier om bepalingen die betrekking hebben op door de overheid jegens burgers te verrichten prestaties; dergelijke bepalingen kunnen in het algemeen bezwaarlijk zonder nadere uitwerking in de rechtsorde functioneren, zodat rechtstreekse werking niet voor de hand ligt. Tenslotte kan in dit verband worden gewezen op de m.v.t. bij de Wet tot goedkeuring van het IVESC, waar is opgemerkt dat de bepalingen van dit verdrag ‘in het algemeen’ geen rechtstreekse werking zullen hebben (Bijl. Hand. II 1975–1976, 13932, nr. 3, p. 12/13); niet valt in te zien waarom te dezen een uitzondering op deze algemene regel zou moeten worden gemaakt.

LSVB heeft in dit verband met een beroep op art. 2 lid 1 IVESC betoogd dat het de Staat niet zou vrijstaan een eenmaal bereikt niveau van voorzieningen als waarom het hier gaat, te verlagen, ook al zou ondanks die verlaging het niveau van voorzieningen nog steeds hoger zijn dan in vele andere verdragsstaten. In het midden kan blijven of zulk een verplichting van de Staat geacht moet worden in art. 2 besloten te liggen, aangezien op overeenkomstige gronden als hiervoor vermeld moet worden aangenomen dat art. 2 lid 1 niet is een bepaling die een ieder kan verbinden. Het artikellid zegt, voor zover hier van belang, slechts dat iedere Staat zich verbindt maatregelen te nemen ten einde steeds nader tot verwezenlijking van de in het verdrag erkende rechten te komen. Voorts gaat het ook hier, zeker als in aanmerking wordt genomen dat het artikellid alle in het verdrag erkende rechten en daarmede een groot gedeelte van de sociaal-economische en culturele sector van het maatschappelijk leven bestrijkt, om een bepaling die bezwaarlijk zonder nadere uitwerking in de rechtsorde kan functioneren. En tenslotte kan ook hier worden gewezen op hetgeen is opgemerkt in evenbedoelde m.v.t.

5.4

Uit al het hiervoor overwogene volgt dat het vonnis van de Pres., voor zover gewezen tussen de LSVB en Sandra E.J. Kruisbrink ener‑ en de Staat anderzijds, moet worden vernietigd en aan de LSVB en Sandra E.J. Kruisbrink hun vordering alsnog moet worden ontzegd.

De kosten van het geding in cassatie

De HR vindt termen om de kosten van het geding in cassatie te compenseren.

Beslissing

De HR:

in het incidenteel cassatieberoep:

verwerpt het beroep;

in het principaal cassatieberoep:

vernietigt het vonnis van de Pres. van de Rb. te ‘s‑Gravenhage van 11 aug. 1988, voor zover gewezen tussen de LSVB en Sandra E.J. Kruisbrink ener‑ en de Staat anderzijds;

ontzegt aan de LSVB en Sandra E.J. Kruisbrink hun vordering;

veroordeelt de LSVB en Sandra E.J. Kruisbrink in de kosten van het geding in eerste aanleg voor zover door hen veroorzaakt, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op ƒ 625 voor verschotten en salaris;

in het principale en het incidentele cassatieberoep:

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat ieder van de pp. de eigen kosten draagt.

Conclusie

A‑G Mr. Mok

Inhoud

De ‘Harmonisatiewet’

1.1

Inzet van het geding

1.2

Samenvatting relevante inhoud van de wet

1.3

Totstandkoming van de wet

1.4

Inhoudelijke beoordeling van de wet

De procedure

2.1

Initiele eis

2.2

Vonnis

2.3

Rechtsmiddelen

2.3.1

Sprongcassatie

2.3.2

Hoger beroep

2.4

Principaal cassatieberoep

2.5

Incidenteel cassatieberoep

Toetsing van de wet in formele zin

3.1

Art. 120 Gr.w en voorlopers

3.1.1

Voor 1983

3.1.2

De herziening van 1983

3.2

Art. 94 Gr.w en voorlopers

3.3

Kern en consequenties van het systeem

3.4

Naar een ander systeem?

Toetsing aan algemene rechtsbeginselen

4.1

Algemeen

4.2

De wet in formele zin

4.2.1

Inleiding

4.2.2

De grondwetsherziening van 1983

4.2.3

Voor‑ en tegenstemmen

4.2.4

Het arrest-landbouwvliegers

4.2.5

Contra legem-toepassing van algemene rechtsbeginselen

4.3

Grondwet en algemene rechtsbeginselen

4.4

Slotsom

Statuut van het Koninkrijk

5.1

Inleiding

5.2

Totstandkoming

5.3

Strekking

5.4

Rechterlijke toetsing wetgeving rijksdelen

5.4.1

Grondslag

wie toetst?

wat wordt getoetst?

waaraan wordt getoetst?

5.4.2

Statuutsbepalingen

5.4.2.1

Art. 49

5.4.2.2

Art. 43

5.4.3

Literatuur

5.4.4

Rechtspraak

5.4.5

Grondwetsherziening 1983

5.4.6

Beoordeling

5.4.7

Slotsom

Het rechtszekerheidsbeginsel

6.1

Betekenis in het algemeen

6.2

Betekenis in het Statuut; de Grondwet van 1948

6.3

Slotsom

Wetgeving en vertrouwensbeginsel

‘Onmiskenbaar onverbindend’

Strijd met verdragen enz.

9.1

Algemeen

9.2

Gelijkheidsbeginsel

9.3

Willekeur

9.4

EVRM

9.5

Verdragsbepalingen inzake onderwijs

9.6

Slotsom

Afdoening

Conclusie

De ‘Harmonisatiewet’

1.1

Inzet van het geding

‘Dit is niet de zaak van het Statuut. Dit is de zaak van tienduizenden studenten wier toekomst op het spel staat.’ Aldus een citaat uit de pleitnotities van een van de raadslieden van de Landelijke Studentenvakbond en Kruisbrink (hierna tezamen aan te duiden als: verweerders).

‘Harmonisatiewet’ is de bijnaam van de Wet van 7 juli 1988 tot wijziging van de WWO, de WHBO, de WSF en van nog enkele andere wetten. (Haar bijnaam heeft de wet te danken aan het feit dat zij o.m. de (ook in het intitule tot uiting gebrachte) strekking heeft collegegelden te harmoniseren.) Deze wet bracht o.m. wijziging in de totale duur gedurende welke een student die een tweede studie is begonnen aanspraak heeft op bepaalde, hierna (nr. 1.2) te behandelen, financiele faciliteiten.

Waar het op neerkomt is dat studenten die aan een tweede studie waren begonnen voordat de Harmonisatiewet in werking trad, gedurende een kortere tijd op die faciliteiten kunnen rekenen dan het geval was toen zij hun tweede studie aanvingen.

In het hierboven opgenomen citaat spreekt de eerste raadsman van verweerders van ‘tienduizenden studenten’. Elders in hun pleitnotities spreken beide raadslieden van verweerders van ‘35 000 studenten’. Dat getal moet op een schatting berusten, hetgeen blijkt uit de notities van het pleidooi dat de raadsman van verweerders in cassatie heeft gehouden voor de Pres. van de Rb. Hij heeft zich gebaseerd op het totaal aantal studenten (in ronde cijfers begroot op 350 000) en daarvan heeft hij eenvoudig tien procent genomen.

Waarom juist tien procent is niet geheel duidelijk, maar het doet er ook weinig toe. Naar het mij voorkomt wordt de problematiek niet anders, of het nu om 1000, 10 000, 35 000 of 70 000 studenten gaat.

1.2

Samenvatting van de relevante inhoud van de wet

De faciliteiten waarvan hierboven sprake was houden in dat men kan worden ingeschreven als ‘voltijds’ student voor een collegegeld van (thans) ƒ 1750 per jaar en dat men aanspraak heeft op studiefinanciering volgens de wet.

Een student wiens wettelijke studietijd verstreken is kan worden ingeschreven als ‘auditor’; hij moet dan een collegegeld betalen van (thans) ƒ 2450 per jaar en hij heeft geen aanspraak op studiefinanciering.

Zoals gezegd hield de Harmonisatiewet een verslechtering in van de positie van de studenten die een tweede studie zijn begonnen. De normale maximale inschrijfduur als student (met faciliteiten) bedroeg en bedraagt zes jaar. Wanneer men voorheen binnen hetzelfde ‘subsysteem’ (hbo of wo) een tweede studie begon, kon de maximale studieduur met een jaar worden verlengd. Begon een student een tweede studie bij het andere subsysteem (eerste studie hbo, tweede studie wo, of omgekeerd) dan werden de jaren van de eerste studie niet meegeteld.

Volgens de nu geldende regeling (gewijzigd op grond van de Harmonisatiewet) is in beginsel de totale inschrijfduur als student (met faciliteiten) aan hbo en wo tezamen zes jaar, ongeacht of men een of meer studies volgt of heeft gevolgd.

Er is in een overgangsregeling voorzien. Zij die een studie in een van beide subsystemen met een diploma hebben beeindigd en in het studiejaar 1987/1988 bezig waren met een tweede studie in het andere subsysteem, krijgen voor die tweede studie in totaal vier jaar om als student ingeschreven te zijn.

De steen des aanstoots is het ontbreken van meer overgangsbepalingen ten gunste van hen die aan een tweede studie bezig waren toen de Harmonisatiewet tot stand kwam.

1.3

Totstandkoming van de wet

In zijn pleidooi voor de HR heeft de eerste raadsman van verweerders een waar requisitoir gehouden tegen de wijze waarop de Harmonisatiewet tot stand is gebracht. Hij heeft erop gewezen dat, juist op het punt waarom het in deze procedure gaat, het oordeel van zowel adviesorganen als de Onderwijsraad en de RvS, als dat van beide Kamers der St.-Gen. afwijzend was. De bewindslieden hebben echter door het uitoefenen van sterke politieke druk hun voornemens weten door te zetten.

Verweerders hebben niet met zoveel woorden betoogd dat, gezien de geschetste gang van zaken, de wijze van totstandkoming van de wet als ongrondwettig moet worden bestempeld. Ook al zou dit de strekking van hun betoog zijn, dan zou de rechter daaraan geen consequenties kunnen verbinden. In het Nederlandse staatsbestel staat het volgen van de grondwettige procedure bij de totstandbrenging van een wet in formele zin niet ter beoordeling van de rechter. (HR 27 jan. 1961, NJ 1963, 248, m.nt. D.J. Veegens (Van den Bergh); zie ook reeds HR 25 nov. 1912, W 9419 (Hazardspel).)

1.4

Inhoudelijke beoordeling van de wet

De eerste raadsman van verweerders is in zijn pleidooi voor de HR niet alleen van leer getrokken tegen de wijze van totstandkoming van de Harmonisatiewet, maar ook tegen de inhoud en bedoeling daarvan.

De genoemde pleiter heeft gesproken over de slechte kwaliteit van de wet als wetgevingsprodukt (I.1), het onrechtvaardige karakter van de wet (I.2–I.6), het oneconomische karakter daarvan (met name XII.7) en over het doel van het veilig stellen van de politieke toekomst van de minister van Onderwijs en Wetenschappen (II.3).

Volgens art. 11 Wet AB mag de rechter in geen geval de innerlijke waarde van de wet beoordelen. Het is een veel gesmade bepaling, waarvan wij al als student hebben geleerd dat er niet staat wat men denkt dat er staat. (Vgl. bijv. L. Strikwerda in AA 1974, p. 1 e.v.) Indien dit wetsartikel echter iets te betekenen heeft (en ik meen dat dit het geval is), dan is het dat de rechter zich te onthouden heeft van de beoordeling van de rechtvaardigheid of van het economisch karakter, dan wel van het politieke doel van een wet.

Het gaat hier om een ander probleem dan dat van de toetsing van de wet in formele zin. Het verbod van beoordeling van de innerlijke waarde van een wet geldt voor de wet in materiele zin. De rechter mag een lagere wet toetsen op eventuele strijd met hogere (geschreven en soms ongeschreven) rechtsregels, maar ook bij lagere wetten mag hij niet treden in de innerlijke waarde daarvan, in de hier aangeduide zin.

De procedure

2.1

Initiele eis

Op 25 juli 1988, een drietal weken na de aanvaarding van het voorstel van de Harmonisatiewet door de Eerste Kamer, maar nog voordat deze wet in het Staatsblad was verschenen, hebben de Landelijke Studentenvakbond en een zevental studenten de Staat in k.g. gedagvaard voor de Pres. van de Rb. in Den Haag.

De eis luidde dat de Pres. de Staat zou bevelen eisers ook na de inwerkingtreding van de Harmonisatiewet en de daarbij tot stand te brengen wetswijzigingen studiefinanciering te blijven verstrekken. Voorts werd geeist dat de Pres. de Staat zou bevelen de nieuwe wetsbepalingen inzake de beperking van de totale studieduur voor hen die een tweede studie waren begonnen (Art. 35, lid 4, WWO, art. 38, lid 3, (WHBO) en art. 18, lid 4, WOU.) niet toe te passen op eisers en evenmin op al diegenen die in het studiejaar 1987/1988 aan een instelling van wo of hbo, dan wel aan de OU waren ingeschreven en voor wie gold dat hun eerder binnen het hoger onderwijs genoten onderwijsjaren of delen daarvan door de inwerkingtreding van de nieuwe wetsbepalingen, anders dan voorheen, wel zouden meetellen voor de berekening van de maximale inschrijvingsduur.

Deze eisen steunden op de volgende gronden:

de gewraakte voorschriften, althans de toepassing daarvan, zijn strijdig met de rechtszekerheid en het daarmee verband houdende algemene rechtsbeginsel dat gerechtvaardigde verwachtingen behoren te worden gehonoreerd;

de gewraakte bepalingen, althans de toepassing daarvan, zijn voorts in strijd met het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel. Dit laatste zou het geval zijn omdat bij een eerdere wetswijziging (de invoering van de maximale studieduur van 6 jaren per studierichting in het hoger onderwijs) wel rekening was gehouden met de gerechtvaardigde verwachtingen van diegenen die al met hun studie waren begonnen;

de plotselinge invoering van de wetswijziging, waardoor de betrokkenen daarop niet konden anticiperen, was in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel;

art. 120 Gr.w verzet zich niet tegen toetsing van de gewraakte bepalingen aan de genoemde algemene rechtsbeginselen, althans niet tegen het buiten toepassing laten van die bepalingen. Zou dit wel het geval zijn, dan zou dit strijdig zijn met art. 6 EVRM, omdat aan de oorspronkelijke eisers en al diegenen die in een soortgelijke positie verkeren daardoor geen daadwerkelijke toegang tot de rechter zou worden geboden;

de bedoelde bepalingen, althans hun toepassing, zijn in strijd met de in art. 43 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden neergelegde beginselen van rechtszekerheid en deugdelijkheid van het bestuur;

de bedoelde bepalingen, althans hun toepassing, zijn strijdig met de art. 2 en 13 IVESC;

de bedoelde bepalingen, althans hun toepassing, zijn in strijd met art. 26 IVBP;

de onverkorte toepassing van de genoemde bepalingen is, jegens de oorspronkelijke eisers en diegenen die in een soortgelijke positie verkeren, strijdig met de zorgvuldigheid die de Staat in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Bij mondelinge toelichting hebben de oorspronkelijke eisers doen betogen ‘dat niet de wettelijke regeling zelf voorwerp van kritiek is, maar de onverkorte toepassing er van op studenten die nu al met een tweede studie bezig zijn.’ (Bestreden vonnis, sub 4.2.)

2.2

Vonnis

Bij vonnis van 11 aug. 1988 (KG 1988, 333; AB 1988, 470.) heeft de Pres. toetsing van de wet in formele zin aan (ongeschreven) algemene rechtsbeginselen afgewezen. Vervolgens overwoog de Pres. dat art. 49 Statuut aan toetsing van de (Nederlandse) wet in formele zin aan het Statuut niet in de weg staat. Zou de rechter een toetsingsrecht niet erkennen, dan zou een machtsvacuum ontstaan waarin het Statuut niet tot leven komt (r.o. 8.4).

De Pres. heeft voorts overwogen het aannemelijk te achten dat art. 43 Statuut de overheid van de landen van het Koninkrijk ook bindt tegenover hun burgers (r.o. 9.2) en derhalve rechtstreekse werking heeft.

Een en ander heeft de Pres. ertoe gebracht de aangevallen bepalingen van de Harmonisatiewet te toetsen aan het in art. 43 Statuut opgenomen rechtszekerheidsbeginsel. Hij is tot de bevinding gekomen dat het door die wet niet eerbiedigen van de rechten van studenten die in het vorige studiejaar al met een tweede studie bezig waren, in strijd met het in art. 43 Statuut neergelegde rechtszekerheidsbeginsel en derhalve onrechtmatig is.

De Pres. heeft de Staat verboden de hierboven (voetnoot 4) genoemde wetsartikelen alsmede art. 9, lid 5, WSF toe te passen op studenten die in het studiejaar 1987/1988 als student aan een instelling van hoger onderwijs waren ingeschreven en voor wie thans geldt dat hun eerder binnen het hoger onderwijs genoten onderwijsjaren (of delen daarvan) meetellen voor de berekening van de maximale inschrijvingsduur, terwijl dit onder de oude wetgeving niet zo was. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.3

Rechtsmiddelen

2.3.1

Sprongcassatie

De Staat heeft tegen het vonnis van de Pres. beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep steunt op art. 398, aanhef en onder 2e, Rv, de zgn. sprongcassatie. (De regeling van de sprongcassatie is ingevoerd bij de Wet van 20 juni 1963, Stb. 272.)

Uit de overeenkomst van sprongcassatie die, zoals de wet eist (Vgl. conclusie OM (Mr. Berger) sub 3 bij HR 27 juni 1986, NJ 1987, 354, m.nt. W.L. Haardt. Uit dat arrest, waarin een cassatieberoep tegen een vonnis tot niet-ontvankelijkheid werd verworpen, kan men m.i. niet afleiden dat de HR voor de ontvankelijkheid van sprongcassatie lichtere eisen zou willen stellen dan die waartoe de toenmalige P‑G concludeerde.), schriftelijk is vastgelegd en met bijbehorende correspondentie is overgelegd, blijkt dat die overeenkomst is aangegaan binnen de appeltermijn. (Aangenomen wordt dat die eis in art. 398, 2e, besloten ligt; vgl. Van Rossem-Cleveringa, 1972, aant. 2 op art. 398 (p. 950), Veegens, Cassatie 1971, nr. 40, p. 79 en E. Korthals Altes, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), aant. 7 op art. 398.)

Het cassatieberoep is in elk geval tijdig ingesteld. Buiten beschouwing kan blijven of voor de instelling van sprongcassatie tegen een vonnis in k.g. de zes-wekentermijn van art. 295, lid 4, Rv per analogiam geldt, dan wel de normale drie-maandentermijn van art. 402, lid 1, Rv. (Dat laatste zou men kunnen afleiden uit HR 3 jan. 1975, NJ 1975, 205, m.nt. W.L. Haardt (ad middel I); in die zin ook Hugenholtz-Heemskerk, 1988, voetnoot 58 op p. 134; zie ook Veegens t.a.p., nr. 67, p. 119 over niet-appellabele k.g.-vonnissen.)

Ik acht het beroep ontvankelijk.

2.3.2

Hoger beroep

De Staat heeft tevens hoger beroep ingesteld, doch alleen voor wat betreft de niet in de sprongcassatie betrokken pp. De landsadvocaat heeft bij pleidooi medegedeeld dat dit beroep wordt aangehouden in afwachting van het arrest van de HR.

2.4

Principaal cassatieberoep

Het door de Staat aangevoerde (principaal) middel van cassatie bestaat uit vijf onderdelen. Deze bevatten alle rechtsklachten; in onderdeel 4 is tevens een motiveringsklacht vervat.

Het principale middel keert zich in al zijn onderdelen tegen verschillende aspecten van de door de Pres. verrichte toetsing van bepalingen in de Harmonisatiewet aan het Statuut en tegen de daaraan door de Pres. verbonden gevolgtrekkingen.

2.5

Incidenteel cassatieberoep

Verweerders hebben incidenteel beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een middel, dat uit twee onderdelen bestaat, die zich beide keren tegen de beslissing van de Pres. volgens welke een wet in formele zin, met inbegrip van de daaraan verbonden overgangsrechtelijke regels, door de rechter niet getoetst mag worden aan (ongeschreven) algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het rechtszekerheidsbeginsel.

Het incidenteel beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep gegrond wordt bevonden.

Ondanks dit voorwaardelijke karakter zal ik hierna het incidentele middel als eerste behandelen, omdat ik meen dat dit de verste strekking heeft. Zou nl. blijken dat het incidentele middel gegrond is en voorts dat de HR in dat geval de zaak zelf zou kunnen afdoen door te beslissen wat de Pres. had behoren te beslissen, dan zou behandeling van het principale middel verder overbodig zijn.

Toetsing van de wet in formele zin

3.1

Art. 120 Gr.w en voorlopers

Bij de grondwetsherziening van 1848 is een bepaling, nl. die van art. 115, lid 2, die luidde: ‘De wetten zijn onschendbaar’ tot stand gebracht. De bepaling is vernummerd bij de grondwetsherzieningen van 1887, 1922, 1938 en 1953. Laatstelijk droeg zij het artikelnr. 131 (lid 2). Bij de algehele grondwetsherziening van 1983 is art. 131, lid 2, vervangen door het huidige art. 120.

Over het beginsel van de onschendbaarheid der wetten zei de m.v.t. bij het ontwerp van de grondwetsherziening van 1848 (J.C. Voorduin, Geschiedenis en Beginselen der Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden, 1848, p. 269.)

Zij plaatst de wet boven alle bedenking; zij waarborgt haar tegen alle aanranding zoowel van de uitvoerende en regterlijke magt (…).

De formulering ‘De wetten zijn onschendbaar’ stamt uit 1848, maar het daarmee uitgedrukte beginsel al uit 1814 (V.d. Pot-Donner, Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, 1983, p. 175. De betrokken passage komt ook al voor in de door Van der Pot bewerkte druk uit 1957 (p. 109). Vgl. voor de oude versies van de Grondwet: Bannier, Grondwetten van Nederland, 1936.).

De opportuniteit van het verbod van rechterlijke toetsing van de wet in formele zin is door de jaren heen enigszins omstreden geweest. Tegenstanders waren bijv. Thorbecke, Opzoomer en Krabbe. (J.R. Thorbecke, Bijdrage tot de herziening der Grondwet, 1848, p. 60; C.W. Opzoomer, Aanteekening op de Wet AB (4e druk), 1884, p. 205; J. Krabbe in De Gids 1906 (IV), p. 371.) Buijs (J.T. Buijs, De Grondwet (I), 1883, p. 637.) heeft beklemtoond dat men in de regel geen vrijbrief mocht zien om ongrondwettige wetten te maken. Het gaat er alleen om of de controle van de grondwettigheid door de wetgever zelf dan wel door de rechter wordt verricht. Voor beide systemen achtte hij wel iets te zeggen, hoewel hij tenslotte om redenen van rechtszekerheid een voorkeur voor het geldende systeem leek te hebben:

Staan de waarborgen voor eene deugdelijke verklaring van de Grondwet, welke de wetgevende en rechterlijke macht aanbieden, ongeveer gelijk, dan is het belang van de rechtszekerheid een argument dat krachtig komt pleiten voor handhaving van het thans geldende beginsel. Hoezeer de gevoelens over de grondwettigheid van eene wet kunnen uiteenloopen, leeren de beraadslagingen van onze St.-Gen., want bij wetten van eenigen omvang is het meer regel dan uitzondering, dat tegen sommige van hare bepalingen grondwettige bezwaren worden aangevoerd. Openbaart datzelfde verschil van inzicht zich ook bij de rechterlijke macht — en waarom zou dat niet het geval zijn? — dan zullen allerlei uitspraken de kracht van allerlei wetten komen verzwakken. Wel zal de HR ten slotte eenheid brengen in die verscheidenheid, maar tot zoo lang blijft de onzekerheid voortduren, terwijl ook na die eindbeslissing de burgers in twijfel verkeeren, hoe zij zich tegenover de veroordeelde maar toch nog altijd geldende wet hebben te gedragen.

Tot de twintigste-eeuwse voorstanders van het geldende systeem, behoorden Kranenburg (R. Kranenburg, Nederlandsch Staatsrecht, 1958, p. 293.):

Voor verschillende materies schijnt het echter wenselijk, dat de rechter zich van een beoordeling mag en moet onthouden; er zijn regelingen in de Grondwet, die het resultaat zijn van een politiek compromis (…). Het is beter, dat de interpretatie daarvan bij de wetgever — dan bij de rechter is; men houde de rechterlijke macht zooveel mogelijk buiten de politiek. Niet omdat de Grondwet is publiek recht, is de wetgever in veel gevallen een betere uitlegger dan de rechter, maar omdat zij veel oplossingen van politieke strijd inhoudt.

en Van der Pot (C.W. van der Pot, Handboek, 1957, p. 112.):

‘De bezwaren van het Amerikaanse stelsel zijn trouwens niet van belang ontbloot. Vooreerst kan het er toe leiden, dat de ongrondwettigheid van een wet eerst wordt vastgesteld, nadat zij reeds jaren lang heeft gewerkt en allerlei gevolgen heeft gehad, die dan achteraf hun rechtskarakter zouden verliezen. Bovendien betrekt het den rechter in kwesties van interpretatie van grondwetsartikelen, die veelal het resultaat zijn geweest van een politieken strijd (…)’ (Verdere literatuur: H.J.M. Jeukens, De wetten zijn onschendbaar (or. KHT) 1963, idem: Preadvies Vereniging verg. studie recht Belgie/Nederland, 1967, idem: Preadvies VAR, 1972, p. 56 e.v.; L. Prakke, Toetsing in het publiekrecht, 1972. Voorts: H.Th.J.F. van Maarseveen in NJB 1966, p. 253 e.v. en M.C. Burkens in TvO 1970, p. 7 e.v.).

3.1.2

De herziening van 1983

Bij de voorbereiding van de grondwetsherziening van 1983 is, zoals bekend, invoering van een beperkt toetsingsrecht (nl. aan in de Grondwet opgenomen grondrechten) bepleit in de ‘Proeve’ en in het Rapport van de Staatscie-Cals/Donner.

De regering heeft invoering van een dergelijk toetsingsrecht afgewezen, met inbegrip van de zgn. variant-Van Mierlo. Die variant hield in dat wanneer de HR zou uitspreken dat de toepassing van een bepaalde wet evident in strijd met een grondrecht zou zijn, de organen van de wetgevende macht zich daarover binnen een bepaalde termijn zouden moeten beraden (Vgl. C.A.J.M. Kortmann, De grondwetsherzieningen van 1983 en 1987, 1987, p. 30 e.v., P.W.C. Akkermans c.s., De Grondwet, 1987, p. 966 e.v.).

Art. 120 Grondwet van 1983 is de voortzetting van de in eerdere versies van de Grondwet voorkomende regel van de onschendbaarheid van de wetten. De vraag of de nieuwe formulering betekenis heeft voor de toetsing van wetten in formele zin aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen komt hieronder (nr. 4.2.1) nog aan de orde.

3.2

Art. 94 Gr.w en voorlopers

Het huidige art. 94 Gr.w komt in grote trekken overeen met het voordien geldende art. 66 (aangevuld met het vroegere art. 67, lid 2, voor besluiten). Beide bepalingen zijn, tengevolge van de aanneming van een amendement-Serrarens, in 1953 in de Grondwet gekomen (Art. 66 was oorspronkelijk (tot de grondwetsherziening van 1956) genummerd: 65. Zie over de totstandkoming: F.J.F.M. Duynstee, Grondwetsherziening 1953, en P.J. Oud, Het Constitutioneel recht, dl. II supplement, z.j., p. 68 e.v.). De bedoeling van de invoering van deze grondwetsbepalingen in 1953 is geweest om een rechterlijk toetsingsrecht van binnenlandse wettelijke voorschriften aan rechtstreeks werkende bepalingen in verdragen en besluiten van internationale organisaties in te voeren. Dit moest, in afwijking van het toenmalige art. 131 (nu 120) Gr.w ook gelden voor wetten in formele zin.

Deze uitzondering is strictissimae interpretationis:

‘dat toch blijkens de geschiedenis van art. 66 (nieuw) met dit artikel bepaaldelijk bedoeld is den strijd te beslechten over de vraag, in hoeverre de Nederlandse rechter het Nederlands recht op strijd met het internationale recht mag toetsen, en deze toetsing uitdrukkelijk heeft willen beperken tot de gevallen van de in dat artikel vermelde zelfwerkende bepalingen van overeenkomsten; dat (…) de HR derhalve zich niet mag begeven in de (…) vraag, of de besluiten met het ongeschreven volkenrecht dan wel met niet ‘een ieder verbindende bepalingen van overeenkomsten’ in strijd zijn’ (HR 6 maart 1959, NJ 1962, 2, p. 17 l.k., m.nt. D.J. Veegens.).

3.3

Kern en consequenties van het systeem

De kern van het systeem van de ‘onschendbare wetten’, zoals de Grondwet dat tot 1983 uitdrukte, is dat de rechter, afgezien van uitzonderingen, wetten in formele zin niet mag toetsen aan hun verenigbaarheid met hogere rechtsregels.

Van die uitzonderingen bleek er hierboven een: die van art. 94 Gr.w. Of er nog andere uitzonderingen zijn, is de vraag waar het in de onderhavige procedure in wezen om draait. Die vraag komt hieronder nog aan de orde. Zoveel is echter wel zeker dat voor het bestreden vonnis in Nederland wetten in formele zin nooit door de rechter aan andere hogere rechtsregels dan verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties zijn getoetst.

Wetten in formele zin mogen niet in strijd zijn met hogere rechtsregels, zoals

—

de Grondwet,

—

algemene rechtsbeginselen,

—

niet een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties,

—

regels van ongeschreven volkenrecht.

Het is in het geldende systeem, zoals dat tot dusverre is opgevat, de taak van de wetgever ervoor te waken dat zulke strijd niet ontstaat. Hij, en niet de rechter, heeft hierover het laatste woord.

Er wordt wel verband gelegd tussen de afwezigheid van rechterlijke toetsing en het tweekamerstelsel (Het Eerste Kamerlid B. de Gaay Fortman in een nog te verschijnen nummer van het NJB, met verwijzing naar I.C. van der Vlies, Het wetsbegrip en beginselen van behoorlijke regelgeving, diss. UvA, 198, p. 210.), maar heel duidelijk is dat niet (V.d. Pot-Donner (t.a.p., noot 12), p. 174 e.v. en 356 e.v.; Kranenburg (t.a.p., noot 15), p. 144/145, 293.).

Het gevolg van het in Nederland geldende systeem is dat voorzieningen voor toetsing van wetten ontbreken. Er is geen speciaal toetsingsgerecht en bij de samenstelling van de gewone rechterlijke macht behoeft geen rekening te worden gehouden met een politiek gekleurde taak, zoals toetsing van de wet in formele zin nu eenmaal vaak zal meebrengen (vgl. het hierboven gegeven citaat van Buijs).

3.4

Naar een ander systeem?

Bij de grondwetsherziening van 1983 is, zoals bleek, de vraag of althans beperkte toetsing van de wet in formele zin aan de Grondwet mogelijk moest worden, uitvoerig besproken en tenslotte afgewezen. De eerste raadsman van verweerders heeft bij zijn pleidooi in cassatie nog betoogd dat er ten tijde van de behandeling in eerste lezing van die grondwetswijziging in de Tweede Kamer eigenlijk een meerderheid ten gunste van toetsing was. Wat daarvan zij, dit lijkt mij niet relevant. Niet alleen heeft de grondwetgever anders beslist, maar in de Tweede Kamer is ook geen initiatiefontwerp, amendement of zelfs maar motie ten gunste van rechterlijke toetsing ingediend, zulks in tegenstelling tot de gang van zaken bij de grondwetsherziening van 1953.

De discussie over de wenselijkheid van rechterlijk toetsingsrecht was daarmee niet ten einde, maar deze heeft voor het geldende recht geen betekenis en kan hier daarom buiten beschouwing blijven.

Ettelijke buitenlandse voorbeelden leren dat rechterlijk toetsingsrecht zeer wel te verenigen is met een democratische rechtsstaat. Die toetsing behoeft dan echter wel enige regeling, zoals over de vragen: door wie wordt getoetst, wat wordt getoetst, waaraan wordt getoetst?

In verscheidene rechtsstelsels is voor de toetsing van wetten een speciaal rechterlijk college ingesteld, bijv. het Bundesverfassungsgericht in de BRD en de Corte Costituzionale in Italie. Dergelijke colleges kunnen met het oog op hun toetsingstaak, met name het politieke karakter daarvan, worden samengesteld. In de VS geschiedt toetsing door de gewone rechter, maar bij de samenstelling van de rechterlijke macht en zeker bij benoeming van leden van de Supreme Court, wordt met de politieke opvattingen van tot rechter te benoemen personen in sterke mate rekening gehouden.

Overgang naar een ander systeem vergt dus een daarbij passende infrastructuur. Reeds dat brengt mee dat zo’n overgang slechts langs legislatieve (constitutionele) en niet langs jurisprudentiele weg kan geschieden.

Aan deze pragmatische overweging is een principiele toe te voegen. Het spookbeeld van de ‘dikastocratie’ (Vgl. T. Koopmans, Vergelijkend publiekrecht, 1986, p. 78 e.v.) doemt op indien de rechter zichzelf een toetsingsrecht toekent. Hoe groot ook de vrijheid is die de rechter in onze tijd bij de toepassing en uitlegging van de wet heeft, van het verzetten van de wet (om een oud-vaderlandse uitdrukking te gebruiken) dient hij zich verre te houden.

Toetsing aan algemene rechtsbeginselen

4.1

Algemeen

Onder algemene rechtsbeginselen kan men verstaan:

‘tendenzen, welke ons zedelijk oordeel aan het recht stelt, algemeenheden, met al de betrekkelijkheid, die dat algemene meebrengt, maar die toch niet te missen zijn’ (Paul Scholten in Asser-Scholten, Algemeen Deel, 1974, p. 63.).

De algemene rechtsbeginselen waaraan het bestuur zich ten opzichte van de bestuurden heeft te houden noemt men de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Algemene rechtsbeginselen die de wetgever in acht heeft te nemen worden wel aangeduid met termen als algemene beginselen van behoorlijke regelgeving (Bijv. door Van der Vlies (t.a.p., noot 21), in het bijzonder p. 188 e.v.).

Het komt voor dat algemene rechtsbeginselen worden gecodificeerd, bijv. in een verdrag of constitutie. Zij worden daarmee tot (geschreven) rechtsregels, zonder overigens hun karakter van beginsel te verliezen. Een voorbeeld is het gelijkheidsbeginsel, dat is neergelegd in art. 26 IVBP en art. 1 Gr.w.

Wanneer men spreekt over de toetsing van de wet aan algemene rechtsbeginselen, dan bedoelt men daarmee gewoonlijk: aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen. In die zin zal ik het begrip hieronder ook gebruiken.

4.2

De wet in formele zin

4.2.1

Inleiding

Voor toetsing van lagere wetgeving aan ongeschreven recht verwijs ik naar een eerdere conclusie en naar de aldaar en in de bijlage daarbij vermelde literatuur (Conclusie OM (sub 3.2 en bijlage) bij HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251, m.nt. M. Scheltema (landbouwvliegers).).

In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of de wet in formele zin aan (ongeschreven) algemene rechtsbeginselen getoetst mag (en eventueel moet) worden.

Verweerders in cassatie hebben in hun oorspronkelijke eis een dergelijke toetsing gevraagd. De Pres. heeft deze in r.o. 7.2 van het bestreden vonnis kort en krachtig afgewezen, waarbij hij een arrest van het Hof in Den Haag (Hof Den Haag 13 maart 1985, NJ 1985, 263, sub 4.) heeft aangehaald.

4.2.2

De grondwetsherziening van 1983

Onder de Grondwetten zoals die sedert 1814, en zeker sedert 1848, golden, kon er geen twijfel aan bestaan dat de rechter de wet in formele zin niet mocht toetsen, waaraan dan ook. De wijziging van 1953, waarbij de toetsing aan verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties werd geopend, bracht daarin voor het overige geen wijziging.

Bij de grondwetswijziging van 1983 werd echter de (taalkundig vreemde en al door Thorbecke gekritiseerde) formulering ‘de wetten zijn onschendbaar’ verlaten. De Grondwet zegt nu dat de rechter niet treedt in beoordeling van de grondwettigheid van wetten (in formele zin). Tekstueel is daarmee de beoordeling van overeenstemming van wetten in formele zin met algemene rechtsbeginselen niet meer uitgesloten.

Deze kwestie is bij de totstandkoming van de grondwetsherziening besproken. In de m.v.t. (Naar een nieuwe grondwet, 1983, p. 25.) is gezegd:

Volledigheidshalve zij nog gewezen op de opmerking van de Proeve (…), dat, indien de wet niet ‘onschendbaar’ wordt verklaard, maar slechts de grondwettigheid van een wet aan het oordeel van de rechter wordt onttrokken — zoals ook het geval is bij het voorstel van de regering — ruimte zou zijn geschapen voor de rechter, gezien de cassatiegronden van art. 99 Wet RO met name voor de HR, om zich te begeven in een beoordeling van het algemeen rechtskarakter van een wet. Met andere woorden: ruimte voor het onderzoek naar de vraag of een wet in overeenstemming is met algemene rechtsbeginselen, en voor een eventueel uit dien hoofde buiten toepassing laten van een wet. Wij merken echter op, dat wij met het verlaten van de huidige terminologie ‘De wetten zijn onschendbaar’ geenszins beogen bovenomschreven toetsingsbevoegdheid aan de rechter te geven en ook niet kunnen inzien dat dit uit de voorgestelde redactie zou zijn te lezen. Wel kunnen algemene rechtsbeginselen de interpretatie van de wet beinvloeden.

In de m.v.a. aan de Tweede Kamer is daaraan, naar aanleiding van in het VV gestelde vragen, toegevoegd (Als noot 28, p. 95/6.):

Naar onze mening komt in de voorgestelde redactie van art. 6.8 (Nu art. 120), zo beantwoorden wij een betreffende vraag van de CDA-fractie, duidelijk tot uiting een verbod aan de rechter om de grondwettigheid van wetten te onderzoeken. Dit verbod is door de gebezigde woorden in art. 6.8 zelfs pregnanter weergegeven dan door de thans in art. 131 Gr.w gebezigde woorden: ‘De wetten zijn onschendbaar’. Het artikel staat niet toe dat de rechter zich begeeft in een beoordeling van het algemene rechtskarakter van een wet.

Dat er door de thans voorgestelde redactie van art. 6.8 zodanige ruimte voor de rechter zou zijn geschapen, gezien de cassatiegronden van art. 99 Wet RO, als waarop de leden aan het woord wezen, kunnen wij niet inzien. Indien art. 6.8 kracht van wet zal hebben verkregen, is duidelijk dat de grondwetgever heeft bepaald dat de rechter zich niet in de hierboven bedoelde beoordeling mag begeven.

Op deze aangelegenheid zijn de leden van de fractie van D’66 eveneens ingegaan. Zij vroegen zich af of het niet de voorkeur verdient de passage op p. 21 van de m.v.t. (D.i. de hierboven geciteerde passage.) over de boven besproken aangelegenheid te herroepen om buiten twijfel te stellen dat de rechter zo nodig ruimte heeft een dwingend wetsvoorschrift in een concreet geval buiten toepassing te laten, wanneer het belang van een goede rechtspleging zulks vordert.

Hiertoe bestaat naar onze mening geen aanleiding. Het behoort tot het normale proces van rechtsvinding dat de rechter in een hem voorgelegd geval nagaat of een wettelijk voorschrift dient te worden toegepast. Toepassing kan achterwege blijven omdat het betreffende voorschrift strijdig is met een in de wet of in een verdrag geformuleerd algemeen rechtsbeginsel. In deze gevallen is er sprake van een toetsing, die buiten art. 6.8 omgaat. In dit artikel gaat het uitsluitend om het verbod te treden in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen. Het buiten toepassing laten van een wetsvoorschrift door de rechter mag niet geschieden op de grond, dat de rechter uitspreekt dat de wet ongrondwettig is. Daartegen wordt de formele wet beschermd door art. 6.8.

In antwoord op vragen in het eindverslag van de Tweede Kamer stelde de regering nog in de nota naar aanleiding van het eindverslag (Als noot 28, p. 107/8):

De leden van de CDA-fractie waren niet overtuigd van de noodzaak het beginsel ‘de wetten zijn onschendbaar’ zoals dat staat in art. 131 Gr.w, pregnanter weer te geven. In dit verband wezen deze leden nogmaals op het in het VV gestelde met betrekking tot art. 99 Wet RO. De voorgestelde tekst zou toelaten, dat de formele wetten door de rechter zouden kunnen worden getoetst aan het recht, iets dat art. 131 Gr.w thans uitsluit.

Wij blijven aan de voorgestelde redactie de voorkeur geven, omdat zij een duidelijk voorschrift geeft aan de rechter, een voorschrift dat in het bestaande art. 131 moeilijk is te lezen, al is het wel bedoeld. De formulering ‘De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten’ geeft beter dan het huidige tweede lid van art. 131 Gr.w de werkelijke bedoeling van het grondwetsvoorschrift weer. (…) Naar de bedoeling van de grondwetgever van 1848 heeft het voorschrift de strekking, buiten twijfel te stellen dat de beslissing van de vraag of de inhoud van de wet al of niet met de Grondwet overeenstemt, alleen aan de wetgever toekomt. Die betekenis is in het door ons voorgestelde art. 6.8 duidelijk tot uitdrukking gebracht. Een andere betekenis dient niet aan de vervanging van de formulering ‘De wetten zijn onschendbaar’ gehecht te worden, met name niet de betekenis, dat de deur zou openstaan voor een toetsing door de rechter van de wet aan het recht (buiten de krachtens het voorgestelde art. 5.2.2b nieuwe Gr.w toegelaten toetsing van de wet aan een ieder verbindende bepalingen uit internationale overeenkomsten).

Wij veronderstellen voorts, dat de aan het woord zijnde leden niet beogen voor de toekomst onmogelijk te maken, dat algemene rechtsbeginselen de interpretatie (en dientengevolge de toepassing) van de wet kunnen beinvloeden. Dat is niet het geval bij het huidige art. 131 Gr.w en dit vloeit evenmin voort uit de redactie van het voorgestelde artikel.

Tenslotte citeer ik nog een uitlating van regeringscommissaris Simons bij de mondelinge behandeling van het ontwerp in eerste lezing, in antwoord op een vraag van het kamerlid Korte-Van Hemel of art. 6.8 de rechter de bevoegdheid geeft de wet aan het recht te toetsen (Als noot 28, p. 222.):

Art. 6.8 handelt over het verbod van toetsing door de rechter, maar laat zich over die andere vraag niet uit. Het artikel spreekt uitsluitend over de grondwettigheid van de wet. Daaruit af te leiden dat de rechter de wet wel zou mogen toetsen aan het recht, gaat onzes inziens te ver. Verder wordt de verhouding tussen wet en recht zeker beinvloed door algemene rechtsbeginselen.

Allereerst hebben deze hun werking voor de interpretatie van de wet. Dan kunnen zich gevallen voordoen — uitzonderingsgevallen — waarin zelfs een wetsbepaling op grond van algemene rechtsbeginselen door de rechter geacht wordt buiten toepassing te moeten blijven. Dat geldt thans en dat zal ook gelden bij het nieuwe art. 6.8; naar mijn mening niet meer, maar ook niet minder.

Uit bovenstaande citaten blijkt m.i. duidelijk dat de strekking van het nieuwe grondwetsart. 120 identiek is aan die van het voorafgaande art. 131. Er waren wel kamerleden die een ruimere toetsingsbevoegdheid, met name ook aan algemene rechtsbeginselen, wensten, maar de tegengestelde opvatting van de regering, van wie het voorstel afkomstig was, lijkt hier doorslaggevend. Overigens heb ik niet de indruk dat de St.-Gen. hier in meerderheid anders over dachten.

4.2.3

Voor‑ en tegenstemmen

Kortmann (Kortmann (t.a.p., noot 18), p. 333/4. In dezelfde zin, aan de hand van de tekst van art. 120 Gr.w: Van der Vlies (t.a.p., noot 21), p. 71, genuanceerder echter op p. 182; voorts, eveneens op grond van de tekst en, voor wat de parlementaire geschiedenis betreft, met een verwijzing naar Kortmann: P. Nicolai in Recht op scherp (W. Duk-bundel), 1984, p. 7.) komt op grond van de parlementaire geschiedenis van de grondwetsherziening van 1983 tot de conclusie dat toetsing aan algemene rechtsbeginselen wel is toegestaan. Hij baseert zich daarbij op de m.v.a. aan de Tweede Kamer, die hij echter selectief citeert. In het bijzonder laat hij over art. 6.8(131) de zin ‘Het artikel staat niet toe dat de rechter zich begeeft in een beoordeling van het algemene rechtskarakter van een wet’ weg. Voorts heeft hij miskend dat de zin ‘Toepassing kan achterwege blijven omdat het betreffende voorschrift strijdig is met een in de wet of in een verdrag geformuleerd algemeen rechtsbeginsel’, betrekking heeft op de (hierna te behandelen) contra legem-toepassing van algemene rechtsbeginselen bij de beoordeling van beschikkingen. Toetsing van de wet in formele zin van algemene rechtsbeginselen is voorts bepleit door Alkema (E. Alkema, Een meerkeuzetoets, inaug. rede RUL, 1985, p. 17.), maar, naar het mij voorkomt, slechts de lege ferenda.

Een meerderheid van de schrijvers meent (evenals, zoals bleek, het Hof in Den Haag, zie noot 27) dat bij de grondwetsherziening van 1983 niet beoogd is toetsing van de wet in formele zin aan algemene rechtsbeginselen mogelijk te maken. Daartoe behoren Van Kreveld, Van der Burg, Van Buuren, J.E.M. Polak en schrijver dezes. (J.H. van Kreveld, Staatkundig Jaarboek 1985, p. 308; F.H. van der Burg in een annotatie van het genoemde arrest van het Hof in Den Haag (noot 27) in AB 1985, 253, P.J.J. van Buuren, preadv. NJV 1987, p. 54 e.v., J.E.M. Polak, idem, p. 122, M.R. Mok in de in noot 34 genoemde Duk-bundel, p. 55/6. Zie voorts nog: Akkermans c.s. (t.a.p. noot 18), p. 965.)

4.2.4

Het arrest-landbouwvliegers

In het eerder genoemde (zie noot 26) arrest inzake de landbouwvliegers heeft de HR overwogen:

6.1

Het tweede onderdeel stelt de vraag aan de orde of naar Nederlands recht algemeen verbindende voorschriften (wetten in materiele zin) door de rechter kunnen worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen. Het hof heeft deze vraag, voor wat betreft voorschriften als de onderhavige, bevestigend beantwoord.

Dit antwoord — voor zover in de onderhavige zaak van belang — is in zoverre juist dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur (…).

Waar het hier om gaat zijn de woorden: ‘niet door de formele wetgever gegeven’. Van Buuren (t.a.p.) heeft verdedigd dat deze woorden een beperking vormen die ‘een substantiele betekenis heeft en niet een beperking is die de HR in een volgend arrest zou moeten laten vallen’. Daarmee ben ik het eens. Ik lees de geciteerde woorden als een opzettelijk obiter dictum met een signaal-functie. Het is juist dat het in de zaak-landbouwvliegers niet ging om een wet in formele zin, maar om een ministeriele regeling. Ik veronderstel echter dat de HR, indien hij zich alleen had willen beperken tot het gegeven geval, woorden als ‘een voorschrift als het onderhavige’ had gebruikt en niet uitdrukkelijk gewag had gemaakt van een door de formele wetgever gegeven voorschrift.

In deze opvatting is de vraag of de rechter een wet in formele zin mag toetsen aan een (ongeschreven) algemeen rechtsbeginsel al door de HR beslist, zodat de beslissing in het bestreden vonnis terzake juist is.

4.2.5

Contra legem-toepassing van algemene rechtsbeginselen

Namens verweerders is erop gewezen dat de rechter, met name de HR, de wet in formele zin al eerder heeft getoetst aan algemene rechtsbeginselen. Daarbij is gewag gemaakt van de zgn. doorbraak-arresten van de derde kamer uit 1978 en op het arrest-Arucar van de civiele kamer uit 1986.

Hier is m.i. sprake van een misverstand. In de doorbraak-arresten (HR 12 april 1978, BNB 1978/135−137, m.nt. C.P. Tuk, NJ 1979, 533, m.nt. M. Scheltema. Zie ook conclusie OM bij HR 23 juni 1982, BNB 1982/236, m.nt. P. den Boer, NJ 1983, 415.) is het volgende overwogen:

dat immers onder omstandigheden strikte toepassing van de wet, waaruit de belastingschuld rechtstreeks voortvloeit, in die mate in strijd kan komen met een of meer beginselen van behoorlijk bestuur, dat die toepassing achterwege dient te blijven;

dat in het algemeen de vraag onder welke omstandigheden dit laatste zich voordoet van geval tot geval moet worden beantwoord door afweging van het beginsel dat de wet moet worden toegepast tegen een of meer in aanmerking komende beginselen van behoorlijk bestuur;

dat het een beginsel van behoorlijk bestuur is dat de administratieve verwachtingen, welke zij bij een belanghebbende ten aanzien van een door haar te volgen gedragslijn heeft opgewekt en waarop deze zich in redelijkheid tegenover haar mag beroepen, honoreert.

Het gaat hier om toetsing van beschikkingen die in overeenstemming zijn met de wet maar in strijd met door het bestuur opgewekte verwachtingen.

Er zijn twee belangrijke verschillen met een situatie, als die welke zich in de onderhavige zaak voordoet. In de eerste plaats is er geen sprake van toetsing van de wet. Waar het om gaat is dat het bestuur het vertrouwen heeft gewekt dat een burger gunstiger zou worden behandeld dan uit de wet voortvloeit. In de tweede plaats gaat het om vertrouwen dat het bestuur, dat voor de beoordeelde beschikking verantwoordelijk is (dat kan in belastingzaken de inspecteur zijn, maar ook de bewindsman), zelf heeft gewekt. Er is nooit beslist dat ook door de wetgever gewekt vertrouwen van belang kan zijn en met name niet dat de burger bij verandering van wetgeving aan de vroegere (voor hem gunstiger) wet in rechte vertrouwen kan ontlenen.

Men mag aannemen dat de eerder weergegeven passages uit de parlementaire geschiedenis van de grondwetsherziening van 1983 (geschreven in 1980, enkele jaren na de doorbraak-arresten), waarin gesteld wordt dat de rechter in een hem voorgelegd geval kan beslissen dat een wettelijk voorschrift achterwege moet blijven omdat toepassing in strijd zou zijn met (o.m.) een algemeen rechtsbeginsel, op de doorbraak-arresten zijn geinspireerd. De beslissing in het civiele arrest-Arucar (HR 3 okt. 1986, NJ 1987, 911, m.nt. M. Scheltema. Zie in het bijzonder r.o. 3.5, p. 3060 l.k.) sluit hier precies bij aan. Uit de noot van Scheltema (p. 3069 sub 6) onder dit arrest citeer ik nog:

De erkenning van de (echte) contra legem-toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur vermindert de behoefte aan een toetsing van de regelgeving zelf aan het ongeschreven recht.

4.3

Grondwet en algemene rechtsbeginselen

Naar mijn mening moet art. 120 Gr.w zo worden verstaan dat het de rechter niet alleen niet is toegestaan wetten in formele zin aan de Grondwet te toetsen, doch dat hij evenmin het recht heeft tot toetsing aan algemene rechtsbeginselen. Die opvatting lijkt door de HR in het arrest-landbouwvliegers ook te zijn aangehangen.

Dit vindt ook steun in de parlementaire geschiedenis van de Grondwet van 1983. Bovendien zou niet aannemelijk zijn ‘dat de rechter de wet aan algemene rechtsbeginselen mag toetsen, op voorwaarde dat deze niet in de Grondwet zijn opgenomen’. (Citaat ontleend aan mijn al genoemde (noot 36) bijdrage aan de Duk-bundel.)

Nu zou men de tegenwerping kunnen maken dat algemene rechtsbeginselen in de hierarchie van rechtsregels van hoger orde zijn dan de Grondwet. Lagere regels dan die beginselen zouden daarom aan de beginselen moeten worden getoetst, waarbij niet van belang is wat een van die lagere regels (de Grondwet) over toetsing zegt.

Zoals Koopmans signaleerde (T. Koopmans in RM Themis 1988, P.410):

Er is, veel sterker dan vroeger, het gevoel ontstaan dat juristen, ook als zij deel uitmaken van de overheidsorganisatie, er niet alleen maar zijn om zich met wettelijke voorschriften bezig te houden; zij beschikken, uit kracht van hun professionele tradities, over meer dan dat, vooral over rechtsbeginselen en zelfs over een zeker idee van recht waar zij, door de aard van die traditie, aan vast moeten houden. We houden ons minder bezig met ‘Law in a changing society’ en meer met ‘taking rights seriously’ (…).

Dat alles mag waar zijn, maar er zijn toch grenzen. Absolute voorrang van algemene rechtsbeginselen, ook al zijn deze ongeschreven, brengt ons terug naar het natuurrecht. Zo’n ontwikkeling moet naar mijn mening afgewezen worden. Zij is in strijd met eisen van rechtszekerheid (in verband met de onderhavige zaak een pikant gegeven) en in strijd met het democratisch beginsel.

In strijd met eisen van rechtszekerheid acht ik zo’n ontwikkeling omdat ongeschreven rechtsbeginselen moeilijker grijpbaar en moeilijker zichtbaar zijn dan positief recht, maar zich juist gemakkelijker lenen tot rechterlijke interpretatie en adaptatie. Hebben zulke regels een absolute gelding en een absolute voorrang, dan weten de rechtsgenoten nooit helemaal waar zij aan toe zijn.

Strijd met het democratisch beginsel acht ik aanwezig omdat in het geschetste systeem de benoemde rechter het laatste woord heeft en niet de wetgever. Bij toetsing van de wet aan de Grondwet behoudt de wetgever, in zijn gedaante van grondwetgever, de mogelijkheid zo nodig de Grondwet te wijzigen, om op deze wijze door de rechterlijke macht uitgezette lijnen terug te buigen. Bij toetsing aan algemene rechtsbeginselen, met als legitimatie die beginselen zelf, zou deze mogelijkheid afwezig zijn.

In dit verband wijs ik ook nog op de opvatting van Van Buuren (P.J.J. van Buuren (t.a.p., p. 36), p. 56.), die zegt dat rechtsbeginselen geen absolute betekenis hebben en dat bij hun toepassing en implementatie een afweging van maatschappelijke belangen moet worden gemaakt. Tot die afweging is de wetgever vanuit zijn positie beter gelegitimeerd dan de rechter vanuit diens positie.

4.4

Slotsom

Uit het bovenstaande volgt dat naar mijn mening het (voorwaardelijk) incidentele middel, dat in zijn beide onderdelen van een andere dan de hier verdedigde opvatting uitgaat, ongegrond is.

Statuut van het Koninkrijk

5.1

Inleiding

Afwijzing van het incidentele middel, zoals hierboven voorgesteld, brengt mee dat de beslissing van de Pres., inhoudende dat de Harmonisatiewet, althans voor zover deze studenten die aan een tweede studie waren begonnen in een slechtere positie brengt dan waarop zij mochten rekenen bij de aanvang van hun studie, in strijd is met het in het Statuut neergelegde rechtszekerheidsbeginsel, en derhalve buiten toepassing moet blijven, aan de hand van het daartegen gerichte principaal voorgestelde middel moet worden onderzocht.

Toetsing aan het Statuut van wetten van een van de rijksdelen had in de ongeveer 34 jaar dat het Statuut van kracht is, nog niet eerder plaatsgevonden. Men mag hier wel spreken van een trouvaille, een trouvaille bovendien die in elk geval effectief is gebleken om het beoogde doel te bereiken, ongeacht de uitkomst van dit cassatieberoep.

Het spreekt vanzelf dat de Pres. van de Rb. hier in een heel andere positie verkeert dan de HR. De Pres. weet nog twee rechterlijke instanties boven zich (waaraan niet afdoet dat een daarvan i.c. is overgeslagen) en kan daarom gemakkelijker een proefballon oplaten. Dat laatste geldt te sterker indien verwacht mag worden dat het oplaten van zo’n ballon een stuk maatschappelijke onrust kan wegnemen.

De positie van de HR is daarom een heel andere, omdat zijn beslissing (hoewel het Nederlandse recht formeel het precedentstelsel niet kent) een sterke precedentwerking zal hebben. Zou de HR beslissen in dezelfde zin als in het bestreden vonnis is geschied, dan zou een voor Nederland ongekende mogelijkheid van toetsing van wetten in formele zin zijn geopend. Een uitspraak van deze aard zou in zeer veel sterkere mate dan de eerder genoemde fiscale arresten uit 1978 aanspraak maken op het predikaat ‘doorbraak-arrest’.

Daarbij is nog te bedenken dat weliswaar ingrijpen van de (rijks)wetgever door wijziging van het Statuut niet uitgesloten zou zijn, maar in de praktijk niet zeer waarschijnlijk.

Na het bekend worden van het bestreden vonnis heeft zich daarover een uitvoerige discussie ontwikkeld. Deze heeft zich ten dele in de dagbladpers afgespeeld, ten dele ook in de juridische vakpers. De ‘sub iudice’-regel is wel definitief ten grave gedragen, met alle voor‑ en nadelen van dien.

Op de achtergrond van de discussie heeft duidelijk meegespeeld of de deelnemers daaraan voor‑ of tegenstanders van het bestaande toetsingsverbod van de wet in formele zin zijn, terwijl ook elementen van waardering van de Harmonisatiewet waarschijnlijk een rol hebben gespeeld. Het lijkt mij daarom beter aan deze discussie voorbij te gaan. Ik volsta met het vermelden van enkele vindplaatsen (H.Th.J.F. van Maarseveen in NJB 1988, p. 1039 e.v.; H. Munneke in NJB 1988, p. 1043; K. Bongenaar in NJB 1988, p. 1309 e.v.; B. de Gaay Fortman in een nog in het NJB te verschijnen artikel; E.A. Alkema in NJCM-bulletin 1988, p. 615 e.v.; C.A.J.M. Kortmann in Regelmaat 1988, p. 135 e.v.; H.R.B.M. Kummeling in Regelmaat 1988, p. 149 e.v.; R.M. van Male in AA 1988, p. 776 e.v.).

5.2

Totstandkoming

Het Statuut, te beschouwen als een partiele dekolonisatieregeling voor Suriname en de Ned. Antillen, is afgekondigd bij proclamatie van 29 dec. 1954 (Stb. 1954, 596).

Het is later enige malen gewijzigd, o.m. in samenhang met de onafhankelijkheid van Suriname in 1975 en met de verkrijging van een zelfstandige status binnen het Koninkrijk door Aruba in 1985.

5.3

Strekking

De strekking van het Statuut blijkt uit de preambule. De drie rijksdelen, thans Nederland, de Ned. Antillen en Aruba, hebben een nieuwe rechtsorde aanvaard, ‘waarin zij de eigen belangen zelfstandig behartigen en op voet van gelijkwaardigheid de gemeenschappelijke belangen verzorgen en wederkerig bijstand verlenen’.

Gemeenschappelijke belangen worden aangeduid als aangelegenheden van het Koninkrijk. Deze zijn, niet uitputtend, genoemd in art. 3, lid 1, Statuut.

Ten aanzien van Aruba zal (art. 62, lid 1) de in het Statuut neergelegde rechtsorde met ingang van 1 jan. 1996 eindigen.

Volgens art. 5, lid 2, Statuut neemt de Grondwet de bepalingen van het Statuut in acht. Volgens art. 48 nemen de landen bij hun wetgeving en bestuur de bepalingen van het Statuut in acht. Eerstgenoemde bepaling is te beschouwen als een instructie aan de grondwetgever. Er staat geen sanctie op. De tweede bepaling is een instructie aan de wetgever en het bestuur van elk van de drie landen. Daar staat in zoverre wel een sanctie op dat volgens art. 50, lid 1, wetgevende en bestuurlijke maatregelen van de Ned. Antillen en Aruba, die in strijd zijn met het Statuut (en ook met een rijkswet of algemene maatregel van rijksbestuur) door de Kroon kunnen worden geschorst en vernietigd.

5.4

Rechterlijke toetsing wetgeving rijksdelen

5.4.1

Grondslag

In het bestreden vonnis heeft de Pres. van de Haagse Rb. overwogen dat het Statuut zich niet over het toetsingsrecht uitlaat. Dat geldt zijns inziens ook voor het al genoemde art. 48, evenals voor art. 49, dat luidt:

Ondanks het feit dat zo’n rijkswet niet tot stand is gekomen heeft de Pres. uit dit art. 49, vooral ook in het licht van zijn totstandkomingsgeschiedenis, afgeleid dat de rechter het recht heeft wetten (in formele zin) van elk van de rijksdelen aan het Statuut te toetsen.

Ook bij toetsing aan het Statuut doen zich de vragen voor:

wie toetst?

wat wordt getoetst?

waaraan wordt getoetst?

Ad a. Deze vraag zou ik als volgt willen beantwoorden: alle met rechtspraak belaste organen in een van de rijksdelen, zowel behorend tot de gewone rechterlijke macht als tot de administratiefrechtelijke macht. Wanneer een vraag van toetsing in het kader van burgerlijke of strafrechtspraak in een van de drie huidige rijksdelen aan de orde komt, kan de toetsing in laatste instantie altijd worden onderworpen aan het oordeel van de HR; zo nodig (als geen gewone cassatie openstaat), bijv. ingevolge art. 100 Wet RO, door middel van cassatie in het belang van de wet.

De vraag of behalve rechterlijke organen ook bestuurlijke organen, buiten het geval van art. 50, lid 1, tot toetsing gerechtigd zouden zijn, laat ik buiten beschouwing, omdat deze vraag voor de onderhavige zaak niet van belang is.

Ad b. De vraag wat getoetst zou kunnen worden, is m.i. niet los te zien van de strekking van het Statuut, die hierboven, aan de hand van de preambule, is weergegeven.

Ik zou deze vraag als volgt willen beantwoorden. Voor zover wettelijke voorschriften van een van de landen aan het Statuut getoetst kunnen worden, geldt dit alleen voor zulke voorschriften, die betrekking hebben op gemeenschappelijke belangen. Een andere afbakening zou in strijd zijn met het door het Statuut beoogde interne zelfstandigheid van elk van de rijksdelen.

Ad c. De vraag waaraan eventueel getoetst kan worden, zou ik willen beantwoorden naar analogie van art. 94 Gr.w: aan een ieder verbindende bepalingen van het Statuut (en mogelijk ook, maar daar gaat het hier niet om, rijkswetten en algemene maatregelen van rijksbestuur).

Men zou ook kunnen zeggen dat wettelijke voorschriften van een van de rijksdelen alleen getoetst kunnen worden aan zulke bepalingen in het Statuut die een waarborgsom inhouden of, liever nog, aan bepalingen waaraan de burgers rechten kunnen ontlenen.

Naar mijn mening komen die bepalingen in het Statuut die kennelijk alleen zijn gericht tot de wetgevende of bestuurlijke overheid van elk van de rijksdelen niet als toetsingsnorm in aanmerking.

Hierop heeft onderdeel 2 van het principale middel betrekking. Aangezien in het bestreden vonnis is getoetst aan art. 43 Statuut, zal de strekking daarvan nader moeten worden onderzocht.

5.4.2

Statuutsbepalingen

5.4.2.1

Art. 49

Over dit artikel is in de Toelichting op het Statuut (Kamerst. 3517, nr. 2, p. 17, ed. S en J 1–I, 1983, p. 248.) het volgende meegedeeld:

Het toetsingsrecht van de rechter ten aanzien van wettelijke maatregelen in de landen aan de regels van rijksrecht is een aangelegenheid met verschillende facetten. Het lijkt niet raadzaam hieromtrent in het Statuut zelf te voorzien. De praktijk zal moeten leren welke voorziening of voorzieningen het meest aanbevelenswaardig zijn. Dit artikel opent de mogelijkheid, dat de rijkswet ten aanzien van dit onderwerp regels geeft. Gedeeltelijk is thans reeds in dit onderwerp voorzien in de Grondwet, te weten voor zover het internationale regelingen betreft. Deze bepaling van de Grondwet geldt voor het gehele Koninkrijk.

In het VV van de Tweede Kamer werd de vraag gesteld:

‘Heeft de rechter toetsingsrecht ten aanzien van wettelijke maatregelen, die in strijd zijn met het Statuut, een internationale regeling, een rijkswet of een algemene maatregel van rijksbestuur?

De leden, hier aan het woord, waren geneigd deze vraag bevestigend te beantwoorden. De rechter heeft volgens de Grondwet, zoals deze thans luidt, immers het toetsingsrecht, behalve wanneer dit uitdrukkelijk is verboden.’ (Kamerst. 3517, nr. 5, p. 5 r.k.)

Op deze vraag antwoordde minister Kernkamp van overzeese rijksdelen in de m.v.a.:

‘De vraag omtrent het toetsingsrecht wordt bevestigend beantwoord.’ (Kamerst. nr. 7, p. 5 r.k.)

Bij de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer vroeg de heer Lemaire (Hand. II 15 juli 1954, p. 1401 l.k.-r.k.):

(…) art. 49. Deze bepaling heeft betrekking op wetgevende maatregelen in strijd met het Statuut, een internationale regeling, een rijkswet of een algemene maatregel van rijksbestuur. Die strijdige maatregelen zijn — zo is duidelijk — krachteloos. Op een vraag, welke ik in het VV deed opnemen, antwoordt de regering, dat zij door de rechter kunnen worden weggetoetst. Waarom rept dan art. 49 over te stellen regels — ik citeer — ‘omtrent de onverbindendheid’ van die toetsbare, gebrekkige wetsprodukten? Ziehier een duister punt (…).

Minister Kernkamp antwoordde (Idem, p. 1427 l.k.):

De geachte afgevaardigde heeft voorts gevraagd, waarom in art. 49 Statuut gesproken wordt van verbindendheid van wetgevende maatregelen, die in strijd zijn met het Statuut, een internationale regeling, een rijkswet of algemene maatregel van rijksbestuur. Wellicht ware het verkieslijker geweest te spreken van ‘al of niet verbindendheid’. De gekozen redactie zal echter geen misverstand veroorzaken.

Even later voegde de minister daaraan nog toe (Idem, p. 1431 r.k.):

Men vergete bovendien niet, dat het Statuut een beperkte strekking heeft. Het hoofddoel is regeling van de onderlinge verhouding in het Koninkrijk. Het komt slechts op het terrein van de staatsinrichting van de landen door enkele hoofdbeginselen vast te leggen; overigens worden de landen in de regeling van hun eigen aangelegenheden zoveel mogelijk vrij gelaten.

Art. 49 en hetgeen daarover tijdens de parlementaire behandeling is opgemerkt hebben destijds al aanleiding gegeven tot nogal wat commentaar en discussie. Hierop kom ik in nr. 5.4.3 terug.

5.4.2.2

Art. 43

Over art. 43 zei de Toelichting op het Statuut (p. 15 r.k.; S en J 1–I, p. 280):

De zorg voor de verwezenlijking in de landen van de fundamentele menselijke rechten en vrijheden, de rechtszekerheid en de deugdelijkheid van het bestuur is een taak van de landen. Het is echter in het belang van het Koninkrijk, dat deze taak inderdaad wordt vervuld. Het Koninkrijk moet de daarvoor geeigende maatregelen kunnen nemen, indien in een land deze rechten en vrijheden, deze rechtszekerheid en dit behoorlijk bestuur niet bestaan. Uiteraard moet bij de beoordeling van de deugdelijkheid van het bestuur volledig rekening worden gehouden met de middelen, waarover het land beschikt. Het spreekt voorts vanzelf, dat niet het te kort schieten van enig landsorgaan alleen zulk een maatregel kan medebrengen. Slechts wanneer in het land zelf geen redres van een ontoelaatbare toestand mogelijk zou blijken te zijn, kan het nemen van een maatregel in overweging komen. Een uitputtende opsomming van de maatregelen, die in aanmerking kunnen komen is niet te geven. De wijze, waarop moet worden gereageerd, hangt af van de omstandigheden. Slechts kan als algemeen beginsel worden gesteld, dat ingrijpen niet verder mag gaan dan de omstandigheden strikt noodzakelijk maken. Voorts dient, zoals reeds opgemerkt, het ingrijpen steeds gericht te zijn op zo spoedig mogelijk herstel van de normale toestand. De Landsregelingen zelf zijn voor het Koninkrijk onaantastbaar. (…)

De betekenis van het begrip rechtszekerheid in art. 43 Statuut komt hieronder in nr. 6.2 ter sprake.

Op te merken is overigens dat art. 43 de welhaast klassieke formulering heeft van een niet rechtstreeks werkende bepaling (‘Elk der landen draagt zorg …’) (Vgl. K. Bongenaar (t.a.p., noot 42), p. 1310 bovenaan.).

5.4.3

Literatuur

In een kort na de totstandkoming van het Statuut beschreven beschouwing schreef A.J. Haakman (A.J. Haakman, Het Statuut voor het Koninkrijk en de Grondwet, NJB 1954, p. 888.) dat de rechter zowel de Grondwet als andere wetgevende maatregelen aan het Statuut zal moeten toetsen, n’en deplaise art. 49. Hij baseerde zich daarbij op art. 5 Statuut. Een eerste kritische beschouwing verscheen kort daarop van de hand van Van der Hoeven (J. van der Hoeven in NJB 1955, p. 74 e.v.). Hij verbaasde zich over de laconieke wijze waarop het onderwerp toetsing bij de voorbereiding van het Statuut was besproken. Hij noemde de algemene regel van het toenmalige art. 131, lid 2, Gr.w (thans 120 Gr.w) een grondbeginsel van ons staatsrecht, waarop eerst kort tevoren ten gevolge van de aanvaarding van het amendement-Serrarens op behoedzame wijze een uitzondering was gemaakt. Het plotseling invoeren van het toetsingsrecht van de rechter en wellicht ook van de administratie van de wet in formele zin aan o.m. het Statuut leek hem onaanvaardbaar.

Kort daarop kwam Van den Bergh (G. van den Bergh in NJB 1955, p. 221.), in krassere bewoordingen, tot eenzelfde conclusie als Van der Hoeven, maar niet geheel op dezelfde gronden. Het door minister Kernkamp aan de Tweede Kamer in de m.v.a. (hierboven geciteerde) antwoord noemde hij een ‘departementaal ongelukje’. In een reactie hierop concludeerde Van der Hoeven dat het voor hem hoofdzaak bleef

dat de zeer reele politieke omstandigheid, dat rijkswetgever en Nederlandse (lands)wetgever in wezen samenvallen, voor Nederland ieder toetsingsrecht dient uit te sluiten — natuurlijk onverkort de overige argumenten, die tegen het toetsingsrecht pleiten’ (NJB 1955, p. 338/9).

De opvatting van Van den Bergh vond bestrijding bij Logemann (J.H.A. Logemann in NJB 1955, p. 434 e.v.; daartegen weer G. van den Bergh in NJ 1955, p. 703/4.) die overigens een genuanceerd standpunt innam. Hij stelde dat Van den Bergh er aan voorbij had gezien dat het Koninkrijk der Nederlanden in zijn nieuwe vorm geen eenheidsstaat is, maar sterk federale trekken vertoont. Wanneer de Nederlandse wetgever of grondwetgever zich zouden begeven op het gebied van de rijksaangelegenheden, dan zouden zij daarmee de medezeggenschap van de andere partners aantasten.

Ook nog in 1955 distantieerde Kranenburg (R. Kranenburg, De nieuwe structuur van ons Koninkrijk, 1955, p. 61/2; idem, Nederlands Staatsrecht 1958, p. 294.) zich van het standpunt van Van den Bergh. Ook hij meende dat ernstige bezwaren tegen het zonder meer invoeren van het toetsingsrecht aan het Statuut, kunnen worden gemaakt.

Het stellen van regels bij rijkswet op grond van art. 49 kon daarom niet achterwege blijven. ‘Zolang echter deze rijkswet niet tot stand is gekomen zal men niet art. 131 alinea 2 bij analogie kunnen toepassen, waar men art. 49 Statuut juist heeft opgenomen, omdat men het systeem van het grondwetsartikel niet vanzelfsprekend vond.

In 1957 verscheen de zesde druk van het Handboek van Van der Pot. Deze auteur (p. 114) deelde het standpunt van Van den Bergh, maar niet diens argumentatie. Hij verwees naar art. 5, lid 1, Statuut volgens welk o.m. de wetgevende macht in aangelegenheden van het Koninkrijk, voor zover het Statuut hierin niet voorziet, wordt geregeld in de Grondwet van het Koninkrijk. Daarmee werd, zo meende hij, ook verwezen naar het toenmalige art. 131, lid 2, Gr.w. Men krijgt overigens de indruk dat Van der Pot zich in het geheel niet kon voorstellen dat binnenlandse wetten van een der rijksdelen, met name Nederland, aan het Statuut getoetst zouden kunnen worden.

Het eveneens in 1957 verschenen commentaar op het Statuut van Van Helsdingen (W.H. van Helsdingen met medewerking van Th.J. van der Peyl, Het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, 1957, p. 505 e.v.) opende in zoverre nieuwe gezichtspunten, dat de auteur nauw betrokken was geweest bij de totstandkoming van het Statuut.

Van Helsdingen deelt o.m. het volgende mee. De Conferentie van 1948 heeft in resolutie IX als haar oordeel uitgesproken dat ter toetsing van (o.m.) landswetten een rijkshof diende te worden ingesteld.

In het ‘Werkstuk’ van februari 1952 was te lezen:

Bepalingen van enige regeling in een der landen, die in strijd zijn met (…) het Statuut, rijkswetten of algemene maatregelen van rijksbestuur zijn niet verbindend.

Ter toelichting was opgemerkt dat deze bepaling de rechter de bevoegdheid gaf de daar bedoelde regelingen te toetsen.

Ter Conferentie van 1952 had over het toetsingsrecht een moeilijke gedachtenwisseling plaatsgehad. De Nederlandse delegatie was er huiverig voor daartoe strekkende bepalingen op te nemen, maar zekerheid of zij kon worden gemist bestond ook niet. En vervolgens:

Geleidelijk aan won in de Nederlandse delegatie de gedachte veld dat het niet raadzaam zou zijn de gecompliceerde kwestie van het toetsingsrecht in het Statuut zelve reeds tot oplossing te brengen; doch dat het evenmin raadzaam was daarover geheel te zwijgen. Het kwam juister voor in het Statuut de mogelijkheid te openen hieromtrent regels bij rijkswet te stellen (…)

Verschil van mening bestond of de mogelijkheid van toetsing van rijkswetten aan het Statuut daarin zou zijn op te nemen. Gezien de afwijking van de grondwetsbepalingen zou dat niet onbedenkelijk zijn.

De Nederlandse delegatie deed tenslotte het voorstel als een afzonderlijk artikel een bepaling ter zake op te nemen met de tekst van het huidige art. 49.

Tijdens het overleg in de ‘Kleine Commissie’ is het punt wederom niet grondig doorgepraat. ‘Het artikel werd als declaratoir gekwalificeerd; een artikel vol voetangels en klemmen.’ Men meende dat het Nederlandse adagium ‘de wetten zijn onschendbaar’ niet kon gelden in geval van strijd met het Statuut. Tenslotte werd met het voorgestelde art. 49 ingestemd. Ter Conferentie van 1954 is de kwestie niet ter sprake gekomen.

5.4.4

Rechtspraak

Door verweerders is bij pleidooi in cassatie het volgende gesteld:

‘Overigens heeft de belastingkamer van Uw Raad al impliciet beslist dat het rechterlijk toetsingsrecht bestaat. In een arrest uit 1986 was de vraag aan de orde of de Nederlandse Wet dividendbelasting zich verdraagt met een rijkswet: de Belastingregeling voor het Koninkrijk. Hof en HR (op dit punt geen ambtshalve cassatie) gaan er van uit dat de belastingplichtige zich kan beroepen op de BRK, ook als de Wet dividendbelasting daarvan afwijkt. Annotator Hoogendoorn gaat uitvoerig op het punt van toetsing in. Als toetsing van een Nederlandse wet aan een rijkswet mogelijk is, moet dat a fortiori gelden voor toetsing aan het Statuut (zie: art. 48 en 49 Statuut)’. (HR 8 jan. 1986, BNB 1986/127, m.nt. J. Hoogendoorn.)

Het Hof in Den Haag had in die zaak overwogen:

‘dat de Wet Div. B. ’65 dient te worden toegepast met inachtneming — zo nodig — van het bepaalde in art. 11 BRK’ (BNB, p. 820, regel 49/50.).

De HR heeft zich hier (in r.o. 4.1) achter gesteld.

M.i. is in die zaak van toetsing geen sprake. De BRK is eenvoudig toegepast op een geval waarvoor zij is bedoeld. Men zou ten hoogste kunnen spreken van het (hier) geven van voorrang aan de BRK. De grond van die voorrang blijkt echter noch uit de uitspraak van het hof noch uit het arrest van de HR. Er zou ook sprake geweest kunnen zijn van toepassing van het lex specialis-beginsel.

Dat annotator Hoogendoorn iets anders wil betogen kan ik in zijn noot niet lezen. Hij citeert eerst (zonder kritiek) de al genoemde slotsom in het Handboek van Van der Pot/Donner ‘dat een beroep voor de Nederlandse rechter op het Statuut of rijkswet tegen de bepalingen van Grondwet of wet vooralsnog moet falen’. Daar voegt hij aan toe:

Kan de figuur van ‘lex specialis’ als oplossing fungeren? Wij mogen bedenken, dat rechtszekerheid een groter goed is dan rechtsverfijning.

5.4.5

Grondwetsherziening 1983

Bij de voorbereiding van de totstandkoming van de geldende versie van de Grondwet is de toetsing van (Nederlandse) wetten in formele zin aan het statuut ter sprake geweest bij de bespreking van de klassieke en sociale grondrechten in eerste lezing in de Eerste Kamer. Het kamerlid Voute (VVD), die namens een minderheid van zijn fractie invoering van het recht van toetsing van wetten in formele zin aan de Grondwet bepleitte, somde toen een aantal gevallen op, waarin zijns inziens reeds toetsingsrecht bestond. Daartoe behoorde toetsing van de wetten aan het statuut en toetsing van de Grondwet aan het Statuut (Algehele grondwetsherziening, eerste lezing, 1b, 1981, p. 124 r.k.).

In zijn antwoord is regeringscommissaris Simons wel ingegaan op enkele met het Statuut samenhangende problemen (waaronder de betekenis van art. 43 Statuut), maar niet op de stellingen van de heer Voute inzake de bestaande toetsingsmogelijkheden (Als noot 58, p. 151–153.).

5.4.6

Beoordeling

5.4.6.1

Mede in het licht van een eerder geciteerde uitlating van minister Kernkamp bij de parlementaire behandeling van het ontwerp van het Statuut kan art. 49 worden gelezen als: ‘Bij rijkswet kunnen regels worden gesteld omtrent de al dan niet verbindendheid van wetgevende maatregelen, die in strijd zijn met het Statuut (…)’.

De tekst van dit artikel brengt ons overigens niet veel verder. Men kan het in redelijkheid zo lezen, dat zolang geen rijkswet als daar bedoeld tot stand is gekomen — en zo’n rijkswet is niet tot stand gekomen — wetgevende maatregelen die in strijd zijn met het Statuut desondanks verbindend zijn. Dit laatste geldt dan uiteraard onverminderd art. 50, lid 1, dat echter alleen van toepassing is (voor zover hier van belang) op wetgevende maatregelen van de Ned. Antillen en Aruba.

De tekst van art. 49 sluit echter ook de tegengestelde opvatting niet uit. Die tegengestelde opvatting zou men in haar meest extreme vorm aldus kunnen formuleren: zolang een rijkswet als bedoeld in art. 49 niet tot stand is gekomen, zijn wetgevende maatregelen die in strijd zijn met het Statuut niet verbindend.

Toegespitst op de situatie op dit moment (geen rijkswet als bedoeld in art. 49) en op Nederlandse wetten in formele zin, kan men zowel verdedigen dat de rechter zulke wetten aan het Statuut mag (en moet) toetsen als dit niet het geval is.

Argumenten pro toetsing zijn:

—

het Statuut is van hoger orde dan de Grondwet en verbiedt toetsing niet;

—

het Statuut (art. 49) gaat zelf van toetsing uit;

—

bij de totstandkoming van het Statuut is van de mogelijkheid van toetsing uitgegaan (in het bijzonder in het fameuze zinnetje in de m.v.a. II).

Argumenten contra toetsing zijn:

—

het Statuut (art. 49) vereist een speciale rijkswet die het toetsingsrecht regelt, alvorens van toetsing sprake kan zijn;

de rechter is zowel aan het Statuut als aan de Grondwet gebonden (mede door de verwijzing in het Statuut naar de Grondwet) en de Grondwet (art. 120) staat aan toetsing in de weg (V.d. Pot en Donner);

—

de toelichting op art. 50 Statuut wijst in andere richting dan die van rechterlijke toetsing.

Overigens merk ik op dat het fameuze zinnetje in de m.v.a. niet per se in strijd is met de opvatting dat (in de huidige situatie) niet getoetst kan worden. Het zou ook kunnen betekenen: de rechter mag toetsen, wanneer de in art. 49 bedoelde rijkswet tot stand is gekomen en binnen de daarin uitgezette grenzen.

Indien de HR beslist dat in de huidige situatie de wet in formele zin niet door de rechter aan het Statuut getoetst kan worden, is de discussie op dit punt, voor wat de onderhavige procedure betreft, ten einde.

Onderdeel 1 van het principale middel slaagt dan.

5.4.6.2

Er is echter ook een tussenweg. Deze houdt in dat de rechter wetten van de rijksdelen, met inbegrip van Nederlandse wetten in formele zin, aan het Statuut mag en in voorkomende gevallen moet toetsen, maar niet onbeperkt. De hierboven, in nr. 5.4.1, gestelde vragen b en c moeten eerst beantwoord worden. De tussenoplossing luidt dan: de rechter kan (en moet) daarvoor in aanmerking komende landswetten aan daarvoor in aanmerking komende Statuutsbepalingen toetsen.

Ik ga nu eerst op het laatste punt in. Onverbindendheid heeft immers alleen effect, indien de rechter deze kan vaststellen. Daartoe zal de rechter alleen kunnen komen indien een wettelijke bepaling die voor zijn beslissing van belang is, in strijd is met een statuutsbepaling waaraan de burgers rechten kunnen ontlenen.

Onjuist lijkt mij daarom de opvatting dat de wetgevende maatregelen (van een rijksdeel) die in strijd zijn met enige bepaling van het Statuut zonder meer en altijd onverbindend zijn.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of elke wetgevende maatregel van een van de rijksdelen, dus met name elke Nederlandse wet, die in strijd is met een Statuutsbepaling, waaraan de burgers rechten kunnen ontlenen, onverbindend is, althans onverbindend moet worden verklaard, althans buiten toepassing moet worden gelaten.

Ook die vraag zou ik ontkennend willen beantwoorden. Het toetsen van elke landswet aan daarvoor in aanmerking komende Statuutsbepalingen is in strijd met de strekking van het Statuut volgens welke de rijksdelen hun eigen bepalingen zelfstandig behartigen. Bepalingen in Nederlandse wetten komen derhalve alleen voor toetsing in aanmerking voor zover die wetten gemeenschappelijke belangen verzorgen. Ik verwijs naar wat ik hierboven (nr. 5.3) over de strekking van het Statuut heb gesteld.

Deze laatste oplossing, waarbij de toetsing tot ‘federale’ belangen wordt beperkt, voorkomt ook het ontstaan van een paradoxale situatie. Sedert 25 nov. 1975 geldt het Statuut niet meer voor Suriname. Met ingang van 1 jan. 1996 zal het Statuut niet meer gelden voor Aruba. Zouden de Ned. Antillen, het dan enig overgebleven rijksdeel buiten Europa, op een gegeven moment verkiezen het rijksverband te beeindigen, dan zal, naar men moet aannemen, het Statuut voor het Koninkrijk ophouden te gelden. Dat zou betekenen dat Nederland voor zuiver binnenlandse wetten in formele zin, waarbij geen federale belangen in het geding zijn, een zeker intern (binnen het Koninkrijk geldend) toetsingsrecht kent, zolang het Statuut geldt, maar terug zal keren tot het stelsel van art. 120 Gr.w zodra het laatste overzeese rijksdeel de onafhankelijkheid heeft verkozen.

Beperkt men de (eventuele) toetsing tot die landswetten die gemeenschappelijke belangen raken, dan doet dit paradoxale effect zich niet voor. Van gemeenschappelijke belangen, zoals hier bedoeld, is immers slechts sprake zolang het Koninkrijksverband tussen Nederland en ten minste een van de rijksdelen overzee bestaat.

Daarmee behoeft de vraag beantwoording of de Harmonisatiewet gemeenschappelijke belangen verzorgt. Die vraag zou ik wederom ontkennend willen beantwoorden. Het gaat om het verschuldigde collegegeld voor het volgen van onderwijs aan inrichtingen van hoger onderwijs in Nederland en om de financiering van de studie aan zulke inrichtingen. Dat ook studenten uit de Ned. Antillen en Aruba in Nederland zulk onderwijs kunnen volgen, en dan ook voor studiefinanciering in aanmerking komen (reeds omdat zij de Nederlandse nationaliteit bezitten) WSF art. 7, aanhef en onder a), doet aan het intern-Nederlandse karakter van de betrokken regelingen niet af.

5.4.7

Slotsom

5.4.7.1

Naar mijn mening is toetsing van wetten in formele zin een zo ingrijpende voorziening dat daartoe welbewust en expliciet besloten moet worden. Bij het nemen van zo’n constitutioneel besluit zou dan voorts de vraag bespreking verdienen of voor de toetsing speciale voorzieningen dienen te worden getroffen, zoals de instelling van een toetsingshof. Van dat laatste is bij de voorbereiding van de totstandkoming van het Statuut ook wel eens sprake geweest, maar men heeft deze kwestie verder laten rusten.

Ik meen voorts dat er onvoldoende grond is voor de constatering dat bij de totstandkoming van het Statuut een welbewust en expliciet besluit tot toetsing van wetten aan het Statuut (en eventueel aan rijkswetten etc.) is genomen. Het probleem is onderkend en besproken, maar men krijgt toch de indruk dat men het voor zich uit heeft geschoven, resulterend in de vermelding van een speciale rijkswet in art. 49. Naar mijn mening kunnen Nederlandse wetten in formele zin daarom, zolang een rijkswet als bedoeld in art. 49 niet tot stand is gekomen, door de rechter niet aan het Statuut worden getoetst. Dat betekent dat onderdeel 1 van het middel terecht is voorgesteld.

5.4.7.2

Subs. ben ik van mening dat, ook al zouden Nederlandse wetten wel aan het Statuut getoetst kunnen worden, dit, gezien de strekking van het Statuut, toch alleen kan gelden voor zodanige wetten die betrekking hebben op gemeenschappelijke belangen van de verschillende delen van het Koninkrijk. De litigieuze Harmonisatiewet is niet een zodanige wet. Een klacht die hierop betrekking heeft is naar het mij voorkomt, in onderdeel 1 van het principale middel, in samenhang met onderdeel 5 daarvan, te lezen. Deze onderdelen slagen derhalve in deze subsidiaire opvatting.

5.4.7.3

Tenslotte meen ik, eveneens subs., dat ook al zouden Nederlandse wetten met inbegrip van wetten in formele zin, aan bepalingen van het Statuut kunnen worden getoetst dit alleen geldt voor die bepalingen van het Statuut, waaraan de burgers rechten kunnen ontlenen. Art. 43 richt zich uitdrukkelijk slechts tot ‘elk der landen’. De daarin gegeven opdracht aan elk van die landen zorg te dragen voor (o.m.) de rechtszekerheid, betekent geenszins dat daarmee de rechtszekerheid een rechtstreeks werkende norm is, waaraan landswetten getoetst kunnen worden.

Daaruit volgt dat ook onderdeel 2 van het principale middel slaagt.

Het rechtszekerheidsbeginsel

6.1

Betekenis in het algemeen

Het rechtszekerheidsbeginsel wordt in Nederland wel genoemd als een van de beginselen van behoorlijk bestuur, die dan weer een verbijzondering zijn van algemene rechtsbeginselen.

De inhoud van dit rechtszekerheidsbeginsel en zijn verhouding tot het vertrouwensbeginsel staan echter niet vast. Donner (A.M. Donner, Nederlands bestuursrecht, algemeen deel, 1987, p. 116.)van het beginsel van de rechtszekerheid.

Nicolai schrijft dat het inhoudelijk verschil tussen het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel niet duidelijk is (P. Nicolai in Duk/Loeb/Nicolai, Bestuursrecht 1982, p. 111.).

Volgens het rapport ABAR (Rapport algemene bepalingen van administratief recht, 1984, p. 188.)zijn de schrijvers het niet eens over het antwoord op de vraag in hoeverre er een onderscheid moet worden gemaakt tussen het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel.

Bij Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male (H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt, Hoofdstukken van Administratief recht, 1988, p. 98; R.M. van Male, Rechter en bestuurswetgeving (diss. Katholieke Universiteit Brabant, 1988), p. 403 e.v., in het bijzonder p. 419.) vindt men een indeling, waarbij het rechtszekerheidsbeginsel het vertrouwensbeginsel omvat. Tot het rechtszekerheidsbeginsel behoren dan de eis dat de wetten duidelijk moeten zijn, dat de bestaande regels worden toegepast, dat terugwerkende kracht van besluiten ten nadele van de justitiabelen verbonden is, alsmede de eis (vertrouwensbeginsel) dat burgers mogen vertrouwen op de duurzaamheid van besluiten waarvan zij afhankelijk zijn, op het nakomen van toezeggingen en op het voldoen aan verwachtingen die van overheidswege zijn gewekt.

In ‘t Veld/Koeman (J. in ‘t Veld/N.S.J. Koeman, Beginselen van behoorlijk bestuur, 1985, p. 82.) menen dat het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel wel nauw verstrengeld maar toch te onderscheiden zijn. Volgens deze auteurs beoogt het rechtszekerheidsbeginsel de justitiabele duidelijkheid te verschaffen over de vraag waar hij aan toe is. Daarvan is het beginsel dat gerechtvaardigde verwachtingen moeten worden gehonoreerd, te onderscheiden.

Ik zou er van uit willen gaan dat het beginsel dat gerechtvaardigde verwachtingen behoren te worden gehonoreerd onderdeel vormt van het rechtszekerheidsbeginsel. Voorts meen ik dat er van kan worden uitgegaan dat de litigieuze bepalingen van de Harmonisatiewet inbreuk maken op door de voorafgaande wetgeving opgewekte (en dus gerechtvaardigde) verwachtingen (Aldus ook de Onderwijsraad en de RvS. Zie het advies van laatstgenoemde over het voorstel-Harmonisatiewet, kamerst. 20469, B, nr. 6, p. 5.).

Hieruit kunnen echter geen andere conclusies worden getrokken dan dat de wetgever, door de Harmonisatiewet vast te stellen zoals is geschied, in dit opzicht in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel heeft gehandeld.

6.2

Betekenis van het Statuut

Art. 43 Statuut berust op en komt voort uit de art. 207 en 208 Grondwet van 1948.

Art. 207 liep vooruit op de totstandbrenging van het Statuut en sprak over het, op de grondslag van de uitkomst van het reeds gepleegde en nog te plegen gemeen overleg met en tussen vertegenwoordigers van de bevolkingen, vestigen van een nieuwe rechtsorde ‘een en ander onder waarborgen voor de rechtszekerheid, de fundamentele menselijke rechten en vrijheden, en deugdelijk bestuur’. Art. 208, lid 4, bevatte een dergelijke bepaling voor de Nederlands-Indonesische Unie. Het valt op dat de gebezigde begrippen dezelfde zijn als die, welke voorkomen in art. 43 Statuut, zij het in iets andere volgorde. De parlementaire geschiedenis van de grondwetswijziging van 1948 maakt duidelijk dat men bij de redactie van de geciteerde bepalingen van de art. 207 en 208 hoofdzakelijk (of misschien uitsluitend) gedacht heeft aan het staatsbestel en de staatsinrichting van de overzeese rijksdelen (Suriname en de Ned. Antillen) en van Indonesie. In het VV van de Tweede Kamer werd opgemerkt:

‘het ontwerp is in overwegende mate niet van juridische, maar van politieke aard’ (Kasmerst. 775, nr. 7, p. 1.).

De regering sprak dit in de m.v.a. niet tegen. Overigens lag het accent in de kamerstukken op de situatie in Indonesie en op de vraag in hoeverre Nederland een zekere mate van verantwoordelijkheid diende te behouden voor de rechtsorde en rechtszekerheid in Indonesie. In die zin sprak bijv. het kamerlid Joekes (sr.) bij de mondelinge behandeling:

‘Ik wijs in de eerste plaats op hetgeen voorkomt in art. 207 en daarna nogmaals in art. 208, lid 4, daar waar gesteld is, dat de Unie de rechtszekerheid, de fundamentele menselijke rechten en vrijheden zal waarborgen. Dat acht ik in overeenstemming met de overeenkomst van Linggadjati, ofschoon het woord ‘rechtszekerheid’ daarin niet is opgenomen, maar deze is zozeer verbonden met de fundamentele menselijke rechten, dat men het daarin begrijpen kan.’ (Hand. II 28 april 1948, p. 1669 l.k./r.k.)

Het komt mij voor dat een door de raadsman van verweerders in zijn pleidooi geciteerde uitlating van de regering in de m.v.a. aan de Tweede Kamer hieraan niet afdoet. Die uitlating was:

Naar de opvatting van de regering zal een waarborg voor de rechtszekerheid, de fundamentele menselijke rechten en vrijheden, en deugdelijk bestuur allereerst gelegen moeten zijn in de wetgeving, en aldus van de verschillende sferen der rechtsorde zelve en met name van de lagere sferen dier rechtsorde een karakteriserend kenmerk moeten uitmaken.’ (Tweede lezing, m.v.a. II, kamerst. 907, nr. 8, p.6.)

Inmiddels kan men naar mijn mening toch niet met stelligheid concluderen dat het begrip rechtszekerheid, zoals dat is gehanteerd in de Grondwet van 1948 en, in navolging daarvan, in art. 43 Statuut, een totaal ander begrip is dan het rechtszekerheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel (in het bijzonder algemeen beginsel van behoorlijk bestuur), zoals dat heden ten dage wordt gehanteerd. Het beginsel volgens welke enigszins populair maar wel duidelijk uitgedrukt, de burgers moeten weten waar zij aan toe zijn, kan men opvatten als een onderdeel van het veel ruimere begrip, zoals dat in 1948 in de Grondwet en vervolgens in het Statuut is neergelegd.

6.3

Slotsom

Onder ‘rechtszekerheid’ in art. 43 Statuut heeft men, zo blijkt mede uit samenhang met art. 207 en 208 van de destijds geldende Grondwet, veel meer bedoeld dan datgene wat men heden ten dage onder het ‘rechtszekerheidsbeginsel’ brengt. Het is ook wel mogelijk dat destijds vooral is gedacht aan andere aspecten van rechtszekerheid, dan die welke met het huidige begrip rechtszekerheidsbeginsel worden aangeduid.

Dat neemt niet weg dat er onvoldoende aanleiding is om te concluderen dat er sprake is van twee totaal verschillende begrippen, die toevallig met hetzelfde woord worden aangeduid. Ook het beginsel dat gerechtvaardigde verwachtingen die de overheid bij burgers heeft gewekt, dienen te worden gehonoreerd, kan onder ‘rechtszekerheid’ in art. 43 worden begrepen.

Onderdeel 3 van het principale middel, dat overigens naar zijn aard een subsidiair karakter heeft (het heeft alleen zin als de onderdelen 1 en 2 falen) loopt op het bovenstaande vast.

Wetgeving en vertrouwensbeginsel

Het uitvoerige vierde onderdeel van het principale middel verdedigt dat, zo de rechter al wetgeving in formele zin mag toetsen aan het rechtzekerheidsbeginsel van art. 43 Statuut, hij dit alleen marginaal mag doen. Daarbij zou hij dan moeten vaststellen dat de wetgever bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen. De belangen die hier afgewogen moeten worden zijn die van enerzijds bezuiniging, anderzijds het honoreren van gerechtvaardigde verwachtingen.

Ook dit onderdeel heeft naar zijn aard een subsidiair karakter. Juist daardoor is een waardering van de grondslag van dit onderdeel bijzonder moeilijk.

Het onderdeel keert zich in wezen tegen rechterlijke toetsing van wetgeving in formele zin. Het spreekt wel vanzelf dat de betrokken belangen afgewogen moeten worden. De afweging is in sterke mate van politieke aard en dient daarom door politieke organen te geschieden. Die aan het onderdeel ten grondslag liggende gedachte is, naar het mij voorkomt, dat juist daarom de rechterlijke toetsing van die afweging alleen maar marginaal kan zijn.

Hier komt men echter in de problemen. Ook marginale toetsing van belangenafweging, als waarom het hier gaat, behoudt een politiek karakter. Wanneer immers de rechter zou beslissen dat rechtszekerheid zo zwaar weegt, dat de wetgever in redelijkheid bezuinigingsbelangen niet zwaarder kan laten wegen, dan betekent dit toch dat politieke organen hun werk moeten overdoen. Er zal immers beslist moeten worden over de financiele consequenties van die beslissing.

De vraag lijkt mij dan ook niet zozeer in welke omvang de rechter wetgeving zou moeten toetsen, maar welke rechter met dergelijke toetsing zou moeten worden belast. Zoals hiervoor (nr. 3.4) al is betoogd, pleegt in Staten waar men het rechterlijke toetsingsrecht voor wetten in formele zin kent, daarmee bij de samenstelling van het daarmee belaste rechterlijke college rekening te worden gehouden. In verschillende Staten, zoals de BRD en Italie, is daartoe een speciaal constitutioneel hof in het leven geroepen. Heeft men eenmaal een toetsingssysteem met een rechterlijk college dat daartoe is samengesteld (hetgeen in de praktijk zal betekenen dat politieke factoren bij benoemingen een sterke rol spelen), dan is niet zonder meer in te zien waarom de toetsing uitsluitend marginaal zou mogen zijn. Heeft men daarentegen een stelsel dat in beginsel niet op toetsing is gericht, dan stuit zelfs marginale toetsing op bezwaren.

Voorts wijs ik erop dat de rechterlijke toetsing van wetten op grond van art. 94 Gr.w niet uitsluitend marginaal is.

Naar mijn mening kan het vierde onderdeel, dat overigens nauwelijks zelfstandige betekenis heeft, niet tot cassatie leiden.

‘Onmiskenbaar onverbindend

Het vijfde onderdeel van het principale middel verwijt de Pres. niet te zijn ingegaan op de vraag of de omstreden bepalingen van de Harmonisatiewet onmiskenbaar onverbindend zijn.

Hier wordt, gezien het feit dat het hier een k.g. betreft, aangehaakt bij een eerder arrest van Uw Raad. (HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360, m.nt. M. Scheltema (Staat/LSV), r.o. 3.4.)

Het lijkt mij duidelijk dat de litigieuze bepalingen van de Harmonisatiewet in de opvatting van de Pres. onmiskenbaar onverbindend zijn. Waar het om gaat is of de Pres. de bedoelde bepalingen van de Harmonisatiewet mocht toetsen aan het begrip rechtszekerheid van art. 43 Statuut. Indien men die vraag bevestigend beantwoordt komt het m.i. niet meer aan op het gebruik van de toverformule ‘onmiskenbaar onverbindend’.

Zoals eerder betoogd ligt de zaak anders, indien men zich op het standpunt stelt dat de rechter weliswaar Nederlandse wetten in formele zin aan het Statuut mag toetsen, doch dat die toetsingsbevoegdheid beperkt is tot wetten die geacht kunnen worden gemeenschappelijke belangen in de zin van het Statuut te behartigen. In die opvatting had de Pres. dienen te overwegen dat de Harmonisatiewet, althans de litigieuze onderdelen daarvan, behoren tot de wettelijke bepalingen die aan het Statuut getoetst mogen worden. Dit had dan tot uitdrukking moeten komen in een overweging waaruit blijkt dat de betrokken wettelijke bepalingen toetsbaar zijn en de toets niet kunnen doorstaan. Dit had bijv. onder woorden gebracht kunnen worden met behulp van de genoemde formule uit het arrest-Staat/LSV.

Onderdeel 5 van het middel heeft daarmee in zoverre betekenis, dat het in samenhang met onderdeel 1, in de hier veronderstelde beperkte toetsingsmogelijkheid, geacht kan worden zich te richten tegen het feit dat de Pres. zonder meer heeft aangenomen dat de Harmonisatiewet voor toetsing aan het Statuut in aanmerking kwam.

Op zichzelf genomen treft onderdeel 5 m.i. echter geen doel.

Strijd met het gelijkheidsbeginsel en (andere) verdragsbepalingen

9.1

Algemeen

De raadslieden van verweerder hebben bij hun pleidooi in cassatie een aantal gronden herhaald, die zij in prima hadden aangevoerd ter ondersteuning van de vorderingen. Dit zijn gronden waaraan de Pres. niet is toegekomen, omdat hij de vorderingen reeds toewees op de door hem aanvaarde grond dat de litigieuze bepalingen van de Harmonisatiewet de toetsing aan art. 43 Statuut niet konden doorstaan.

Indien de HR laatstbedoelde beslissing vernietigt, komen de overige in prima ter ondersteuning van de vordering aangevoerde gronden opnieuw aan de orde. Deze zijn naar mijn mening alle van juridische aard en vergen geen nader feitenonderzoek. De HR kan daarover in beginsel beslissen. Aanvaarding van een of meer van de hier bedoelde gronden zou ertoe kunnen leiden dat het bestreden vonnis, ondanks doeltreffendheid van het principale middel, in stand gelaten wordt.

9.2

Gelijkheidsbeginsel

Allereerst wordt betoogd dat de litigieuze bepalingen in de Harmonisatiewet in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, zoals geformuleerd in art. 26 IVBP (en in art. 1 Gr.w, maar daaraan mag in geen geval worden getoetst).

Naar mijn mening verbiedt art. 26 IVBP ongelijke behandeling van mensen op grond van bepaalde criteria waardoor mensen zich van elkaar onderscheiden, zoals ‘ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst en overtuiging’.

Verweerders doelen echter op een ongelijke behandeling van andere aard, nl. ongelijke behandeling in de tijd. Zij hebben er op doen wijzen dat bij enige vorige gevallen van wijziging in de wetgeving wel zodanige overgangsbepalingen zijn gemaakt, dat gerechtvaardigde verwachtingen zijn gehonoreerd. Bij de Harmonisatiewet is dat niet (in volle omvang) geschied.

Op een dergelijke vorm van ongelijke behandeling ziet art. 26 m.i. niet. Hier gaat het niet om ongelijke behandeling van mensen op grond van bepaalde kenmerken of eigenschappen. Sterker nog: het is heel goed mogelijk dat het (ten dele) om dezelfde studenten gaat, die in 1986 bij de invoering van de 6-jaren regel in het hbo door een overgangsbepaling zijn ontzien en in 1987 bij de Harmonisatiewet niet.

Er is derhalve geen sprake van discriminatie in de zin van art. 26 IVBP.

9.3

Willekeur

Tevens wordt geklaagd over willekeur. Niet wordt echter aangegeven dat in enige verdragsbepaling in de zin van art. 94 Gr.w een verbod van willekeur is te lezen. De klacht over willekeur kan derhalve alleen betekenen dat de Harmonisatiewet in strijd zou zijn met een (ongeschreven) algemeen rechtsbeginsel dat een verbod van willekeur inhoudt, dan wel dat in het Statuut een verbod van willekeur moet worden gelezen.

In de eerste veronderstelling is er samenval met de materie die in het incidentele middel aan de orde is gesteld, in de tweede veronderstelling met de materie die in het principale middel aan de orde is gesteld.

De klacht over willekeur komt hier derhalve geen zelfstandige betekenis toe.

9.4

EVRM

De volgende stelling luidt dat indien de rechter de wet in formele zin niet mag toetsen aan de Grondwet of algemene rechtsbeginselen, tekort wordt gedaan aan het recht op toegang tot de rechter van art. 6, lid 1, EVRM.

Zoals de klacht in cassatie is voorgedragen (Pleitnotities Mr. Hermans, nr. 5.4.) mag men er in lezen dat naar de mening van verweerders geen strijd met art. 6, lid 1, EVRM zou bestaan, indien in Nederland de wet in formele zin aan algemene rechtsbeginselen getoetst zou mogen worden. De beweerde strijd met dit art. 6, lid 1, is derhalve een sequeel van een eventueel verbod van toetsing aan algemene rechtsbeginselen en een argument om de wet in formele zin wel aan algemene rechtsbeginselen te kunnen toetsen.

Dat betekent dat er een sterke samenhang bestaat tussen de hier besproken klacht en het incidentele middel. Evenwel maakt het incidentele middel geen gewag van strijd met het grondwettelijk systeem (art. 120 Gr.w indien dit ook betrekking heeft op algemene rechtsbeginselen) met art. 6, lid 1, EVRM.

Onder die omstandigheden acht ik het in strijd met een goede procesgang deze kwestie bij pleidooi in cassatie (opnieuw) aan de orde te stellen. Gezien de samenhang met de inhoud van het incidentele middel en gezien het feit dat het incidentele middel geen gewag maakt van eventuele strijd met art. 6, lid 1, EVRM, mocht de Staat verwachten dat verweerders op dit punt niet meer terug zouden komen.

Voor het overige meen ik dat de hier bedoelde klacht ook inhoudelijk niet doeltreffend is. Zowel tegen beslissingen inzake studiefinanciering, met inbegrip van verdere weigering van zulke financiering, als tegen beslissingen inzake inschrijving aan een instelling (waarvan de hoogte van het collegegeld afhangt) staat beroep open bij de in de desbetreffende wetten voorziene beroepscolleges. Voor wat de studiefinanciering betreft is dat het College van beroep studiefinanciering. (WSF art. 108 e.v., voorheen Commissie van beroep studiefinanciering.) Er is niet gesteld en er is op het eerste gezicht ook geen reden om aan te nemen dat een van deze colleges niet voldoet aan het criterium ‘een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie’ van art. 6, lid 1, EVRM.

Dat betekent dat de student die het niet eens is met een beslissing inzake (weigering van) studiefinanciering of die het niet eens is met de inschrijving als auditor (voor een hoger collegegeld), wel degelijk een recht van toegang tot de rechter heeft. Aldaar kan hij zijn rechten verdedigen, met inbegrip van het doen van een beroep op het tweedegraads vertrouwensbeginsel (toepassing van het vertrouwensbeginsel contra legem).

9.5

Verdragsbepalingen inzake onderwijs

Tenslotte is nog een beroep gedaan op strijdigheid van de litigieuze bepaling in de Harmonisatiewet met verdragsbepalingen waarin het recht op onderwijs en het recht op toegankelijk onderwijs zijn erkend. Genoemd zijn:

—

art. 26 Universele Verklaring van de rechten van de mens;

—

art. 2 Eerste Protocol EVRM;

—

art. 13 IVESC;

—

art. 1, lid 4, en 10 Europees Sociaal Handvest (ESH).

Het meest concreet heeft de tweede raadsman van verweerders de uitwerking van het recht op onderwijs in art. 13 IVESC (Kluwer, Nederlandse Wetgeving A, Verdragen, nr. 6, p. 91 e.v. met verdere gegevens onder nr. 6 van de tabel verdragen in de registers.) genoemd.

Over deze verdragsbepalingen zal ik kort zijn. Ik laat buiten beschouwing in hoeverre zij behoren tot de een ieder verbindende bepalingen van art. 94 Gr.w. Daarbij teken ik aan dat de Universele Verklaring daartoe in ieder geval niet behoort en dat de formulering van art. 13 IVESC (‘de Staten die partij zijn bij dit Verdrag erkennen …’) ten minste niet in die richting wijst.

Er is naar mijn inzicht in geen van de genoemde verdragsbepalingen bij benadering een aanduiding te vinden die studerenden een recht op studiefinanciering vanwege de overheid voor een bepaalde periode garandeert, laat staan voor een periode voor meer dan zes jaar garandeert, nog minder een overgangsregeling garandeert wanneer een periode van meer dan zes jaar tot zes jaar wordt teruggebracht.

9.6

Slotsom

Geen van de door verweerders tegen de omstreden bepalingen van de Harmonisatiewet aangevoerde klachten kan er toe leiden dat de HR het beroep tegen het vonnis van de Pres. om ambtshalve aangevoerde rechtsgronden verwerpt.

Afdoening

Bovenstaande beschouwingen leiden ertoe dat het bestreden vonnis op het principaal beroep wordt vernietigd.

In een geval van sprongcassatie, a fortiori in k.g., is het zeer gewenst dat de HR de zaak, indien enigszins mogelijk, zelf afdoet. In het onderhavige geval lijkt mij dit mogelijk, aangezien geen van de ter ondersteuning van de oorspronkelijke vorderingen aangevoerde gronden doeltreffend is gebleken.

Vernietiging op het principaal beroep en verwerping van het incidenteel beroep leidt tot veroordeling van verweerders in de cassatiekosten. De kosten van de eerste instantie, waarin de Pres. de Staat heeft veroordeeld, dienen eveneens ten laste van verweerders te komen, doch alleen voor zover zij die hebben veroorzaakt. In dit verband herinner ik er aan dat niet alle oorspronkelijke eisers bij de sprongcassatie zijn betrokken. De door de overige oorspronkelijke eisers in eerste instantie veroorzaakte kosten dienen voorshands ten laste van de Staat te blijven.

Conclusie

Mijn conclusie luidt als volgt:

—

tot verwerping van het incidenteel beroep;

—

in het principaal beroep tot vernietiging van het vonnis van de Pres. en tot afwijzing van de vorderingen;

—

tot veroordeling van verweerders in de cassatiekosten en in de kosten van de eerste instantie, voor zover door verweerders in cassatie veroorzaakt.

Noot

Een principieel arrest over een fundamentele kwestie. Uit de opbouw van het arrest blijkt dat systematische argumenten tegenwoordig in de rechtsvorming door de HR een belangrijke rol spelen. De doorwrochte conclusie van A‑G Mok getuigt van dezelfde benadering.

De principiele benadering van OM en HR blijkt al direct uit het feit dat als meest wezenlijk voorop wordt gesteld de vraag of de formele wet getoetst mag worden aan de fundamentele rechtsbeginselen. Daar gaat het inderdaad om. Weliswaar had de Haagse Pres. de Harmonisatiewet niet direct aan een dergelijk beginsel getoetst doch aan de bepaling over de rechtszekerheid in het Statuut, maar die weg levert een onbevredigend resultaat op.

Aanvaardt men immers vanwege het Statuut wel een toetsing van de wet aan de rechtszekerheid, dan wordt er een willekeurige grens getrokken tussen de rechtsbeginselen waaraan de wet wel getoetst kan worden, en de rechtsbeginselen waarbij dat niet mogelijk is. Toetsing aan de fundamentele rechtsbeginselen moet niet via de achterdeur van het Statuut worden binnengehaald, maar in het algemeen worden aanvaard of afgewezen — al was de toetsing aan de Statuut een goede vondst om het gehele vraagstuk aan de orde te stellen.

De argumenten ten gunste van toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen worden in r.o. 3.4 uitvoerig genoemd. De toenemende betekenis van de grondrechten in verdragen, waaraan wetten wel getoetst mogen worden, is een belangrijk punt. Een volgend argument is de rol die de rechtsbeginselen reeds spelen bij de toetsing van wetgeving van lagere rang en bij de verplichting van de overheid soms af te zien van strikte wetstoepassing: toetsing van de wet zou bij deze ontwikkelingen goed aansluiten. Het argument dat ontwikkelingen met betrekking tot het proces van wetgeving hebben geleid tot vermindering van de waarborgen voor het rechtsgehalte van wetgeving wordt uitdrukkelijk voor rekening van de literatuur gelaten. Begrijpelijkerwijze is de HR voorzichtig met dergelijke kritiek op de wetgever, al is de vermelding daarvan op zichzelf al een teken aan de wand.

Een tweetal argumenten geeft echter de doorslag bij een negatieve beantwoording van de vraag of de wet aan rechtsbeginselen getoetst mag worden.

Het eerste betreft de nog recente grondwetsherziening 1983. De kwestie is toen uitdrukkelijk aan de orde geweest. Zoals door A‑G Mok wordt uiteengezet heeft men toen toetsing van de wet aan de rechtsbeginselen niet willen aanvaarden. Zijn betoog is inderdaad overtuigender dan dat van Kortmann, die de grondwetgever een ander standpunt toeschrijft (zie conclusie OM onder 4.2.3), en is dan ook door de HR gevolgd.

Het tweede argument is dat een ruim toetsingsverbod ‘wezenlijk is voor de traditionele plaats van de rechterlijke macht in ons staatsbestel en dat niet kan worden gezegd dat over de wenselijkheid daarin verandering te brengen in brede kring overeenstemming bestaat’.

Geconstateerd kan worden dat het toetsingsverbod de positie van de rechter in ons land steeds heeft bepaald: constitutionele rechtspraak kennen wij niet. Overigens wijzigt de toenemende betekenis van toetsing van wetten aan verdragen deze positie wel reeds. Het belang van de toevoeging dat geen brede overeenstemming bestaat over de wenselijkheid tot verandering, lijkt te impliceren dat bij een voortgaan van de ontwikkelingen zoals die zich sinds 1983 aandienen — zie r.o. 3.6 — een wijziging van het standpunt van de HR niet uitgesloten is.

Het belang van het laatste argument schuilt ook in het feit dat langzamerhand wel door velen de kracht wordt ingezien van de argumenten die tegen het toetsingsverbod pleiten, maar dat de vraag welke consequenties het afschaffen daarvan precies moet hebben nog onvoldoende doordacht lijkt. Wenst men iedere rechter de bevoegdheid te geven wetten te toetsen? Daarvoor is wel wat te zeggen, nu ook thans het toetsingsrecht van wetten aan verdragen tot de bevoegdheid van iedere rechter behoort. Maar bezwaren zijn er ook: het buiten werking stellen van een wet is een ingrijpende beslissing; in ons verbrokkelde systeem van rechtspraak zou het toekennen van deze bevoegdheid aan iedere rechter verreikende gevolgen hebben. De kans op tegenstrijdige uitspraken zou ook moeilijk uit te bannen zijn. Op grond van deze overwegingen zou het aanwijzen van een constitutionele rechter verdedigd kunnen worden. Bovendien kan men zich afvragen of het opheffen van het toetsingsverbod gevolgen moet hebben voor de wijze waarop de tot toetsing bevoegde rechter bemensd moet worden.

Tegen deze achtergrond vormt de uitspraak een wijze beslissing. Aan de ene kant wordt de kracht van de argumenten die tegen het toetsingsverbod spreken benadrukt, aan de andere kant wordt het in eerste instantie als de taak van de (grond)wetgever gezien daaruit de consequenties te trekken. In wezen is het ook beter dat niet de rechter zelf, maar de wetgever het toetsingsrecht toekent. Mok wijst daarop in zijn conclusie ook uitdrukkelijk.

De principiele stellingname van de HR wordt nog onderstreept door de uitdrukkelijke constatering dat de Harmonisatiewet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is. Juist daardoor worden de negatieve consequenties van het toetsingsverbod duidelijk zichtbaar.

Men kan zeggen dat het arrest daardoor een enigszins tweeslachtig karakter krijgt. Aan de ene kant beslist de HR dat de traditionele plaats van de rechter in ons staatsbestel toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen verbiedt, maar aan de andere kant geeft hij toch aan wat het resultaat van die verboden toetsing zou zijn geweest!

Ik leid hieruit af dat de HR duidelijk heeft willen aangeven dat de huidige situatie onbevredigend is. Een signaal voor de wetgever: die behoort zich nu over de problematiek te buigen.

Het woord is nu dus aan de wetgever. Maar het arrest legt de bal wel op zodanige wijze bij de wetgever, dat deze iets moet doen. Misschien kan hij het zoeken in een verbetering van de waarborgen bij het tot stand brengen van wetgeving zodat een wet als nu werd bestreden niet tot stand kan komen. Meer in de lijn van het arrest ligt het te overwegen of het toetsingsverbod kan worden opgeheven, en na te gaan wie het beste met de toetsing kan worden belast. Men bedenke dat de argumenten in het arrest tegen het toetsingsverbod inhoudelijke argumenten zijn, terwijl de argumenten daarvoor niet zozeer materiele argumenten zijn, maar eerder leiden tot de stelling dat niet de rechter, maar de wetgever over de afschaffing moet beslissen. Van belang is in dit verband dat het arrest de groeiende behoefte aan rechtsbescherming tegen de overheid in verband brengt met de meer kritische houding van de rechter ten opzichte van wetgeving in het algemeen (r.o. 3.4, 2e alinea).

Zou de wetgever niets doen, en zetten de ontwikkelingen zich voort in de in het arrest gesignaleerde richting, dan zou de HR over enige tijd wel eens kunnen constateren dat er inmiddels ‘in brede kring overeenstemming bestaat’ over de wenselijkheid de traditionele plaats van de rechter in ons staatsbestel te veranderen. Een dergelijke constatering zou dan niet zonder gevolgen blijven.

Het arrest geeft overigens inzicht in de wijze waarop de HR in het algemeen aankijkt tegen de verhouding tussen wetgeving en algemene rechtsbeginselen.

Daarbij verdienen een aantal punten nog de aandacht. In het Landbouwvliegersarrest (HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251) werd ten aanzien van lagere wetgeving dan de formele wet nog geen rechtstreekse toetsing aan de algemene rechtsbeginselen aanvaard.

Het hof had dat toen wel gedaan, maar de HR nam daarvan afstand met de overweging dat dit standpunt ‘in zoverre juist (was) dat geen rechtsregel eraan in de weg staat de de rechter een zodanig … voorschrift onverbindend verklaart … op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het desbetreffende overheidsorgaan … in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen’. Er was derhalve sprake van een meer terughoudende toetsing aan de algemene rechtsbeginselen, ongeveer op dezelfde wijze als oorspronkelijk andere overheidsbesluiten via het willekeur-kriterium indirect werden getoetst aan de beginselen van behoorlijk bestuur cfm. De Landsmeer-arresten.

Die indirecte toetsing lijkt in dit arrest te worden losgelaten. Juist omdat in het Landbouwvliegersarrest nog afstand van de rechtstreekse toetsing door het hof werd genomen, is het opmerkelijk dat nu in r.o. 3.4 onder verwijzing naar dat arrest wordt gezegd dat de rechter lagere wettelijke regels aan dergelijke beginselen mag toetsen. Er wordt niet meer herhaald dat het wettelijk voorschrift slechts kan sneuvelen indien er sprake is van willekeur. (Ik laat nu daar dat de HR hier van fundamentele rechtsbeginselen spreekt, terwijl in het eerdere arrest algemene rechtsbeginselen aan de orde waren: een onderscheid daartussen zou het systeem te ingewikkeld maken.)

Dat lagere wetgeving in ieder geval rechtstreeks aan het rechtszekerheidsbeginsel kan worden getoetst volgt nog uit de overweging dat de HR de Harmonisatiewet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel oordeelt. Daaruit blijkt dat de HR de wet onverbindend zou hebben bevonden indien het toetsingsverbod niet had bestaan. Lagere wetgeving is dan bij strijd met het beginsel zeker onverbindend. Men kan niet meer als eis stellen dat die strijd zo sterk moet zijn dat van een daad van willekeur kan worden gesproken.

Interessant is in dit verband nog dat art. 3.1.1 voorontwerp Algemene wet bestuursrecht bepaalde dat op algemeen verbindende voorschriften een aantal gecodificeerde beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zouden zijn. De RvS beoordeelde dit voorstel negatief omdat toetsing van lagere wetgeving aan ongeschreven rechtsbeginselen in ons recht nog volop in beweging zou zijn, en derhalve nog onvoldoende zou zijn aanvaard. De regering heeft in het onlangs ingediende wetsvoorstel die van toepassing verklaring laten vervallen.

Ook is van belang dat de HR een duidelijk verschil maakt tussen het toetsen van een wet zelf, en het buiten toepassing laten van een wetsbepaling omdat die toepassing onder omstandigheden in strijd met een rechtsbeginsel is (zgn. contra legem werking van algemene rechtsbeginselen). Het laatste geval is slechts aan de orde indien het gaat om door de wetgever niet verdisconteerde omstandigheden. Heeft de wetgever een bepaalde situatie onderkend en niettemin tot een voor die situatie harde regel besloten, dan kan daaraan slechts worden ontkomen door toetsing van de wet zelf. De contra legem werking van algemene rechtsbeginselen kan slechts aan de orde komen indien het om niet door de wetgever voorziene omstandigheden gaat. De HR denkt daarbij kennelijk vooral aan door het bestuur gewekt vertrouwen (toezegging, beleidsregels e.d.) dat niet met een juiste toepassing van de wet in overeenstemming is te brengen. Aldus wordt niet veel ruimte gelaten voor de stelling dat de wetgever aan bepaalde omstandigheden niet gedacht heeft, zodat niet snel enkel op die grond tot voorrang van de algemene rechtsbeginselen boven strikte wetstoepassing kan worden besloten. Overigens was een dergelijk geval wel aan de orde in het ook in de conclusie OM genoemde Arucar-arrest (HR 3 okt. 1986, NJ 1987, 911).

De toetsing van wetten aan het Statuut kon in het licht van de algemene benadering van de HR niet meer worden aanvaard.

Men zie over deze problematiek uitvoerig de conclusie van Mok, waarover nog H. F. Munneke in NJB 1989, p. 326–328.

Zie over dit arrest voorts de noten in de kop vermeld, waaraan nog valt toe te voegen de noot van C.A.J.M. Kortmann in RegelMaat juni 1989 en De Verzuchting van Hirsch Ballin Ned. Tijdschrift voor Bestuursrecht 1989, p. 151–152. Vermeldenswaard is voorts nog de uitspraak in KG van Pres. Haarlem 19 dec. 1988, KG 1989, 68. De Pres. wees de vordering af, waarin gaande de wetgevingsprocedure toetsing van de tot stand te brengen wet aan o.m. procedurele algemene rechtsbeginselen werd verlangd.

Arresten.eu

Vind alle relevante uitspraken en belanghebbende jurisprudentie van hogere en lagere rechters - onmisbaar voor de rechtenstudent en de professional

HR 14-04-1989, NJ 1989, 469 Harmonisatiewet

NJ 1989 , 469

Regeling

Essentie

Samenvatting

Partijen

Tekst

Conclusie

Noot