NJ  2000 , 713

HOGE RAAD

14 april 2000, nr. C99/227HR

(Mrs. Roelvink, Heemskerk, Herrmann, Jansen, De Savornin Lohman; plv. P-G Mok; m.nt. ARB)

RvdW 2000, 112

JOL 2000, 232
m.nt. ARB
JOL 2000, 232

Regeling

EVRM art. 6; Eerste Protocol bij het EVRM art. 1; Gw art. 120; Ow art. 254; Wet van 6 februari 1992, Stb. 1992, 81

Essentie

Overgangsregeling scheepsmakelaars. Onrechtmatige daad Staat? Financiële compensatie? Art. 120 Grondwet. Art. 1 Eerste Protocol; ontneming van eigendom; redelijk evenwicht aantasting recht en doel ontneming.

Het oordeel dat het uitvaardigen, handhaven en uitvoeren van een wet in formele zin jegens een (rechts)persoon onrechtmatig is wegens strijd met algemene rechtsbeginselen komt neer op een toetsing van die wet en valt onder het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet dat ook in de weg staat aan een veroordeling tot schadevergoeding (wegens onrechtmatigheid) als door de inwerkingtreding van de formele wet een (rechts)persoon in onevenredige mate in zijn belangen wordt getroffen. Voorzover inderdaad sprake blijkt te zijn van ontneming van eigendom als bedoeld in art. 1 eerste lid van het Eerste Protocol, laat het in het tweede lid bedoelde recht van de Staat om het gebruik te reguleren onverlet dat zulk een niet met een vergoeding gepaard gaande ontneming een schending oplevert van het in art. 1 aan (rechts)personen gewaarborgde recht op het ongestoord genot van hun eigendom wanneer een redelijk evenwicht ontbreekt tussen de aantasting van het recht en het doel dat met de ontnemingsmaatregel is beoogd.

Overgangsregeling scheepsmakelaars. Onrechtmatige daad Staat? Financiële compensatie? 120 Grondwet. 1 Eerste Protocol; ontneming eigendom; redelijk evenwicht aantasting recht en doel ontneming.

Samenvatting

Bemiddelaars bij de verkoop van binnenschepen hebben, door de inwerkingtreding van de Boeken 3, 5 en 6 BW, per 1 januari 1992 hun bevoegdheid tot het opstellen, ondertekenen en in de openbare registers laten inschrijven van akten van verkoop en levering van in deze registers teboekstaande binnenschepen verloren; met ingang van genoemde datum is voor de levering van dergelijke schepen namelijk een notariële akte vereist. Voor scheepsmakelaars die per 1 april 1991 reeds als zodanig waren beëdigd, is een overgangsregeling getroffen, waarbij hun de gelegenheid werd geboden te worden aangewezen als personen die gerechtigd zijn onderhandse akten op te stellen, te ondertekenen en te laten inschrijven in voormelde registers. Een niet-beëdigde scheepsmakelaar stelt dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat haar concurrentiepositie is aangetast en dat de Staat onzorgvuldig heeft gehandeld door na te laten een financiële tegemoetkoming te verlenen aan bemiddelaars die door de overgangsregeling zijn gedupeerd.

Het Hof is kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat het oordeel dat het uitvaardigen, handhaven en uitvoeren van een wet in formele zin jegens een persoon onrechtmatig is wegens strijd met algemene rechtsbeginselen, neerkomt op toetsing van die wet aan zulke beginselen, en het heeft evenzeer met juistheid geoordeeld dat het in art. 120 neergelegde toetsingsverbod mede betrekking heeft op toetsing aan algemene rechtsbeginselen (HR 14 april 1989, NJ 1989, 469, Harmonisatiewet). Ook als door de inwerkingtreding van een wet in formele zin een (rechts)persoon in onevenredige mate in zijn belangen wordt getroffen, staat art. 120 aan een veroordeling tot schadevergoeding in de weg. Voor zover de bemiddelaar zich beroept op HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638 (Leffers/Staat), miskent hij dat het in de zaak waarop dit arrest betrekking had niet ging om toetsing van een wet in formele zin.

Indien sprake is van ontneming van eigendom als bedoeld in de tweede zin van art. 1, eerste lid, van het Eerste Protocol bij het EVRM, wat het hof niet heeft onderzocht, laat het in het tweede lid bedoelde recht van de Staat om het gebruik van de eigendom te reguleren onverlet dat een niet met een vergoeding gepaard gaande ontneming van eigendom een schending van het in art. 1 aan (rechts)personen gewaarborgde recht op het ongestoord genot van hun eigendom oplevert wanneer een redelijk evenwicht ontbreekt tussen de aantasting van dat recht en het doel dat met de ontnemingsmaatregel is beoogd (vgl. onder meer de paragrafen 70 en 71 in EHRM 9 december 1994, Serie A nr. 301-A, Holy Monasteries/Griekenland, NJ 1996, 374).

Partijen

Kooren-Maritiem B.V., te Rotterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr R.M. Hermans,

tegen

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie), te ‘s‑Gravenhage, verweerder in cassatie, adv. mr G.J.H. Houtzagers.

Tekst

Hof:

Beoordeling van het hoger beroep

1

Nu tegen rov. 1.1 − 1.4 van het bestreden vonnis in hoger beroep niet is opgekomen, gaat het hof uit van de volgende vaststaande feiten en omstandigheden:

—

Kooren is sinds 1975 actief (geweest) als bemiddelaar bij de verkoop van binnenschepen. Het opstellen, ondertekenen en het in de openbare registers laten inschrijven van akten van verkoop en levering van binnenschepen was tot 1 januari 1992 een normaal onderdeel van haar bedrijfsvoering;

—

De inwerkingtreding van het nieuw Burgerlijk Wetboek op 1 januari 1992 heeft tot gevolg gehad dat vanaf die datum voor de levering van de in voormelde registers teboekstaande binnenschepen een notariële akte is vereist;

—

Toen in de loop van 1991 uit overleg met personen uit de praktijk en van de Dienst van het Kadaster en de Openbare Registers bleek dat een aantal personen zich beroepsmatig bezig hield met en zelfs gespecialiseerd was in het opstellen en ondertekenen van akten voor de levering van binnenschepen, die in de openbare registers worden ingeschreven, heeft de wetgever bij Wet van 6 februari 1992, Stbl 1992, 81, — hierna: de Wet — een overgangsregeling getroffen voor — uitsluitend — de tot voormelde groep personen behorende scheepsmakelaars die op 1 april 1991 reeds als zodanig waren beëdigd. Hun werd de gelegenheid geboden om binnen een jaar na de inwerkingtreding van de Wet te worden aangewezen als personen die gerechtigd waren om onderhandse akten op te stellen, te ondertekenen en te laten inschrijven in de openbare registers.

Op grond van de Wet kan voor de levering van een teboekstaand binnenschip in plaats van een notariële akte een onderhandse, door een scheepsmakelaar (aangewezen als voormeld) opgestelde en ondertekende akte worden gebezigd.

2

Op vordering van Kooren heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis voor recht verklaard dat de Staat jegens Kooren onrechtmatig heeft gehandeld en de Staat veroordeeld tot vergoeding van de dientengevolge door Kooren geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Daartoe heeft de rechtbank onder vooropstelling dat zij niet kan treden in de rechtmatigheid van de Wet, onder ogen gezien of in de omstandigheden van het geval het niet-aanbieden aan Kooren (die buiten voormelde overgangsregeling viel en die stelde daardoor in haar concurrentiepositie ten opzichte van de beëdigde scheepsmakelaars te zijn aangetast en in haar economische en commerciële belangen te zijn geschaad) van een financiële tegemoetkoming onrechtmatig is. De rechtbank beantwoordde deze vraag bevestigend en nam daarbij in aanmerking:

—

dat de Wet in het bijzonder in het leven is geroepen ter bescherming van de op 1 april 1991 beëdigde scheepsmakelaars en dat daardoor een kleine groep bemiddelaars, zoals Kooren, in onevenredige mate in haar belangen werd getroffen;

—

dat Kooren door de gekozen datum van beëdiging: 1 april 1991 niet op de Wet heeft kunnen anticiperen;

—

dat de gevolgen van de — plotseling ingevoerde — Wet niet behoren tot de normale bedrijfsrisico’s van Kooren.

3

Met zijn grieven beoogt de Staat het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, zodat de zaak zelfstandig kan worden beoordeeld.

4

Het hof verstaat de grondslag van de vordering van Kooren, zoals in hoger beroep gehandhaafd en aangevuld, aldus dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld:

A

doordat Kooren door het uitvaardigen, handhaven en uitvoeren van de Wet onevenredig in haar belangen is geschaad en haar geen financiële compensatie wordt geboden;

B

omdat de Wet in strijd is met artikel 6 EVRM en het daarbij behorende Protocol 1 artikel 1;

C

omdat de Wet in strijd is met de regelgeving op het punt van het vrije verkeer van diensten binnen de Europese Unie.

Ad A

5

Het in artikel 120 Grondwet aan de rechter opgelegde gebod niet te treden in de beoordeling van de grondwettigheid van onder meer (formele) wetten heeft tevens betrekking op de toetsing van de formele wet aan algemene rechtsbeginselen. In casu gaat het om beweerde schending van het evenredigheidsbeginsel zoals tot uitdrukking komend in artikel 3:4 Algemene wet bestuursrecht. Ter beoordeling van de rechter is slechts of de wet in casu buiten toepassing zou moeten blijven (wat niet wordt verlangd) op grond dat toepassing van de Wet in verband met omstandigheden die bij haar totstandkoming niet in de afweging zijn betrokken, in strijd zou komen met dit algemene/fundamentele rechtsbeginsel. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat en waarom de wetgever de in de Wet opgenomen overgangsregeling heeft beperkt tot de groep van beëdigde scheepsmakelaars en aan de Wet het karakter van een uitsterfregeling heeft toegekend. Daarmee staat vast dat de omstandigheid dat andere groepen personen niet onder deze regeling vielen door de wetgever bij de afweging is betrokken, zodat — ook — daarom geen grond aanwezig is de Wet niet toe te passen. Het niet verlenen van financiële compensatie aan Kooren kan bij deze stand van zaken dan ook niet als onrechtmatig handelen of nalaten van de Staat worden beschouwd. In feite heeft de rechtbank het toetsingsverbod overtreden.

Ad B

6

Het beroep op schending van artikel 6 EVRM is niet nader toegelicht. Mede omdat deze bepaling niet verplicht tot een toetsing aan ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen, faalt dit beroep. Ook het beroep op artikel 1 eerste lid van het eerste Protocol bij het EVRM kan niet slagen. Indien de ontneming aan Kooren van de tot 1 januari 1992 bestaande bevoegdheid tot het ‘verlijden’ van akten tot levering van binnenschepen dan wel het niet-teruggeven van die bevoegdheid (zoals aan de beëdigde scheepsmakelaars) met als gevolg aantasting van haar concurrentiepositie op één lijn moet worden gesteld met ontneming van de ‘eigendom’ als vermeld in genoemde bepaling van het Protocol, maakt lid 2 van genoemde bepaling uit het Protocol het mogelijk, dat de Staat het gebruik van de eigendom in het algemeen belang reguleert, waarbij te denken valt aan de hier in het geding zijnde zekerheid in het rechtsverkeer.

Ad C

7

Deze grondslag is bij pleidooi in eerste aanleg min of meer terloops naar voren geschoven en niet nader uitgewerkt of toegelicht, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

8

Uit al het voorgaande volgt, dat alle door Kooren voor haar vordering aangevoerde gronden ondeugdelijk zijn, zodat met gegrondbevinding van de grieven van de Staat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van Kooren zullen worden afgewezen. De kosten van de beide instanties zijn voor rekening van Kooren.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht, meer in het bijzonder art. 120 Grondwet en art. 1, eerste Protocol, EVRM, en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft recht gedaan als omschreven in het dictum van het bestreden arrest en op de gronden als daarin vermeld, één en ander om de volgende, mede in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen, redenen.

Onderdeel I

Inleiding

Eiseres tot cassatie, verder te noemen: ‘Kooren’, heeft aan haar vordering — een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en veroordeling van de Staat tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet — onder meer ten grondslag gelegd, in de samenvatting van de Rechtbank* [1] :

(…) dat door de door de Wet (van 6 februari 1992, Stb. 1992, 81, RMH) gecreëerde uitzonderingspositie met betrekking tot beëdigde scheepsmakelaars haar concurrentiepositie ten opzichte van die beëdigde scheepsmakelaars is aangetast en haar economische en commerciële belangen zijn geschaad, nu zij de verkoop van binnenschepen niet meer zo snel kan realiseren als een beëdigd scheepsmakelaar, aangezien zij nu een notaris moet inschakelen, hetgeen tevens een kostenverhogend effect op haar dienstverlening heeft (gehad). Kooren stelt verder dat de Staat in het onderhavige geval aan de bemiddelaars, die door de Wet werden gedupeerd, een financiële tegemoetkoming had moeten verlenen, nu er sprake is (geweest) van een situatie waarin de aanvankelijk min of meer gelijke positie van beëdigde scheepsmakelaars en bemiddelaars is gewijzigd ten nadele van de bemiddelaars. De nalatigheid van de Staat om, ondanks sommatie, een adequate financiële tegemoetkoming aan haar te verstrekken is volgens Kooren in strijd met de zorgvuldigheid die Staat jegens haar in acht had moeten nemen.

De Rechtbank heeft de vordering toegewezen maar het Hof heeft deze afgewezen, kort gezegd, omdat het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet aan toewijzing van de vordering in de weg zou staan.

Klachten

a

Het Hof heeft miskend dat artikel 120 Grondwet de rechter slechts verbiedt om aan wetten in formele zin de verbindende kracht te ontnemen, maar er niet aan in de weg staat dat de rechter oordeelt dat het uitvaardigen, handhaven en uitvoeren van een wet in formele zin jegens een (rechts‑)persoon onrechtmatig is en er evenmin aan in de weg staat dat in dat geval de rechter de Staat veroordeelt de schade die die (rechts‑)persoon daardoor heeft geleden te vergoeden. Meer in het bijzonder heeft het Hof miskend dat als door de inwerkingtreding van een wet in formele zin een (rechts‑)persoon als Kooren in onevenredige mate in belangen wordt getroffen, waardoor er sprake is van schending van het evenredigheidsbeginsel als onder meer tot uitdrukking komend in artikel 3:4 Awb en HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638 (Leffers/Staat), artikel 120 Grondwet niet aan een veroordeling tot schadevergoeding in de weg staat, ongeacht of de wetgever de positie van degenen die door de maatregel in onevenredige mate in hun belangen worden getroffen al dan niet onder ogen heeft gezien en bij zijn afweging heeft betrokken.

b

Het oordeel van het Hof, dat vaststaat ‘dat de omstandigheid dat andere groepen personen niet onder deze regeling vielen door de wetgever bij de afweging is betrokken, zodat — ook — daarom geen grond aanwezig is de Wet niet toe te passen’ en Kooren geen ‘financiële compensatie (te) verlenen’ is in het licht van de wetsgeschiedenis rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Uit de Memorie van Toelichting (Parl. Gesch. Boek 8, blz. 1228) blijkt namelijk dat de wetgever weliswaar onder ogen heeft gezien dat een aantal beëdigde makelaars in binnenschepen zijn gespecialiseerd in het opstellen en ondertekenen van akten voor de levering van binnenschepen, die in de openbare registers worden ingeschreven, maar niet heeft onderkend dat er ook bemiddelaars waren, zoals Kooren, die zich gedurende lange tijd beroepsmatig met het opstellen en ondertekenen van akten voor de levering van binnenschepen, die in de openbare registers worden ingeschreven, bezighielden. Daaruit blijkt dat de positie van deze bemiddelaars, waaronder Kooren, niet bij de afweging door de wetgever is betrokken.

Onderdeel 2

Inleiding

In rov. 6 van het bestreden arrest overweegt het Hof dat het beroep van Kooren ‘op artikel 1 eerste lid van het eerste Protocol bij het EVRM (niet) kan (…) slagen. ‘Het Hof neemt veronderstellenderwijs aan dat ‘de ontneming aan Kooren van de tot 1 januari 1992 bestaande bevoegdheid tot het ‘verlijden’ van akten tot levering van binnenschepen dan wel het niet-teruggeven van die bevoegdheid (zoals aan de beëdigde scheepsmakelaars) met als gevolg aantasting van haar concurrentiepositie’ op één lijn moet worden gesteld met ontneming van de ‘eigendom’ als vermeld in artikel 1 eerste Protocol, zodat van die veronderstelling in cassatie eveneens kan worden uitgegaan. Vervolgens overweegt het Hof dat het beroep op artikel 1 eerste Protocol bij het EVRM (hierna te noemen: ‘eerste Protocol’) faalt omdat ‘lid 2 van genoemde bepaling uit het Protocol het mogelijk (maakt), dat de Staat het gebruik van de eigendom in het algemeen belang reguleert, waarbij te denken valt aan de hier in het geding zijnde zekerheid in het rechtsverkeer.’

Klachten

a

Het Hof miskent aldus dat artikel 1 eerste Protocol drie verschillende regels bevat. De eerste regel, die tot uitdrukking is gebracht in de eerste volzin van het eerste lid en van algemene aard is, legt het beginsel vast van ongestoord genot van eigendom. De tweede regel, verwoord in de tweede volzin van het eerste lid, regelt de voorwaarden waaraan ontneming van de eigendom is onderworpen. De derde regel, neergelegd in het tweede lid, erkent dat de Verdragsluitende Staten het recht hebben het gebruik van de eigendom te regelen in het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen en boetes te verzekeren. Het Hof heeft voorts miskend dat als er sprake is van ‘ontneming van de eigendom’ in het algemeen belang, de tweede hiervoor bedoelde regel van toepassing is — hetgeen toepasselijkheid van de derde regel uitsluit — en dat ontneming van de eigendom zonder betaling van een redelijk met de waarde daarvan overeenstemmend bedrag, behoudens bijzondere omstandigheden, die niet door het Hof zijn vastgesteld, een onevenredige aantasting daarvan vormt, die niet in overeenstemming is met artikel 1 eerste Protocol.

b

Voor zover ’s Hofs arrest zo zou moeten worden gelezen dat de ‘ontneming aan Kooren van de tot 1 januari 1992 bestaande bevoegdheid tot het ‘verlijden’ van akten tot levering van binnenschepen dan wel het niet teruggeven van die bevoegdheid (zoals aan de beëdigde scheepsmakelaars) met als gevolg aantasting van haar concurrentiepositie’ geen ontneming van de eigendom, maar regulering daarvan zou betreffen, berust het eveneens op een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onvoldoende gemotiveerd. Van regulering van de eigendom kan geen sprake zijn omdat het eigendomsrecht waarop Kooren zich heeft beroepen — de bevoegdheid om akten van levering van binnenschepen op te stellen, te ondertekenen en in de openbare registers in te schrijven, welke bevoegdheid deel uitmaakte van haar ondernemingsactiviteiten (het bemiddelen bij de verkoop van binnenschepen), terwijl beëdigde scheepsmakelaars die bevoegdheid blijkens de Wet van 6 februari 1992 terugkregen — haar volledig is ontnomen, zodat er van regulering geen sprake is, althans niet zonder nadere motivering, welke ontbreekt, begrijpelijk is waarom hiervan sprake zou zijn.

c

Voor zover aangenomen zou moeten worden dat de Wet van 6 februari 1992 (in samenhang met art. 8:790 j° 3:89 BW) het eigendomsrecht waarop Kooren zich heeft beroepen slechts reguleert en niet ontneemt, heeft het Hof miskend dat de derde in subonderdeel a bedoelde regel niet afzonderlijk beschouwd moet worden, maar uitgelegd moet worden in het licht van het algemene beginsel van ongestoord genot van de eigendom dat is neergelegd in de eerste volzin van het eerste lid van artikel 1 eerste Protocol. De consequentie daarvan is dat de regulering van de eigendom alleen dan in overeenstemming is met artikel 1 eerste Protocol, indien inbreuk op het eigendomsrecht, zowel in concreto als in abstracto, in het algemeen belang is en het door de Staat gekozen middel tot regulering van de eigendom niet onevenredig is met het beoogde doel. Anders gezegd: er moet sprake zijn van een ‘fair balance’ tussen het algemene belang (i.c. de zekerheid in het rechtsverkeer) en de bescherming van het eigendomsrecht van de individuele (rechts‑)persoon (i.c. Kooren). Die ‘fair balance’ is er niet indien er sprake is van een onevenredige op een (rechts‑)persoon rustende last (‘individual and excessive burden’), hetgeen kan meebrengen dat regulering van de eigendom alleen toegestaan is onder aanbieding van schadevergoeding aan die (rechts‑)persoon. Het Hof heeft hetzij deze regels miskend, hetzij zijn arrest onvoldoende gemotiveerd door niet te onderbouwen waarom er in casu ook zonder dat de Staat schadevergoeding aan Kooren betaalt nog steeds sprake zou zijn van een ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en de bescherming van Kooren’s eigendomsrecht.

d

Het Hof heeft voorts miskend dat het verschil in behandeling tussen beëdigde makelaars in binnenschepen enerzijds en bemiddelaars als Kooren anderzijds ongerechtvaardigd is, en aldus een inbreuk vormt op art. 14 j° art. 1 eerste Protocol, EVRM en art. 26 IVBR, althans onvoldoende gemotiveerd waarom dit verschil in behandeling gerechtvaardigd zou zijn.

Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Kooren — heeft bij exploit van 13 juni 1996 verweerder in cassatie — verder te noemen: de Staat — gedagvaard voor de Rechtbank te ‘s‑Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk bij voorraad, te verklaren voor recht dat de Staat jegens Kooren onrechtmatig heeft gehandeld en de Staat te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De Staat heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 17 september 1997 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage.

In hoger beroep heeft Kooren de grondslag van haar vorderingen aangevuld.

Bij arrest van 15 april 1999 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van Kooren afgewezen.

(…).

2 Het geding in cassatie

(…)

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i

Kooren is sinds 1975 actief (geweest) als bemiddelaar bij de verkoop van binnenschepen. Het opstellen, het ondertekenen en het in de openbare registers laten inschrijven van akten van verkoop en levering van binnenschepen was tot 1 januari 1992 een normaal onderdeel van haar bedrijfsvoering.

ii

De inwerkingtreding van de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek op 1 januari 1992 heeft tot gevolg gehad dat vanaf die datum voor de levering van de in voormelde registers teboekstaande binnenschepen een notariële akte is vereist.

iii

Toen in de loop van 1991 uit overleg met personen uit de praktijk en van de Dienst van het Kadaster en de Openbare Registers bleek dat een aantal personen zich beroepsmatig bezighield met en zelfs gespecialiseerd was in het opstellen en ondertekenen van akten voor de levering van binnenschepen die in de openbare registers worden ingeschreven, heeft de wetgever bij Wet van 6 februari 1992, Stb. 1992, 81 — hierna: de Wet — een overgangsregeling getroffen voor — uitsluitend — de tot voormelde groep personen behorende scheepsmakelaars die op 1 april 1991 reeds als zodanig waren beëdigd. Hun werd de gelegenheid geboden om binnen een jaar na de inwerkingtreding van de Wet te worden aangewezen als personen die gerechtigd waren om onderhandse akten op te stellen, te ondertekenen en te laten inschrijven in de openbare registers.

iv

Op grond van de Wet kan voor levering van een teboekstaand binnenschip in plaats van een notariële akte een onderhandse, door een scheepsmakelaar (aangewezen als voormeld) opgestelde en ondertekende akte worden gebezigd.

3.2

Kooren neemt het standpunt in dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij vordert een daartoe strekkende verklaring voor recht en veroordeling van de Staat tot vergoeding van schade op te maken bij staat. Kooren heeft daartoe aangevoerd dat als gevolg van de door de Wet gecreëerde uitzonderingspositie met betrekking tot beëdigde scheepsmakelaars haar concurrentiepositie ten opzichte van deze scheepsmakelaars is aangetast en haar economische en commerciële belangen zijn geschaad: zij kan immers de verkoop van binnenschepen niet meer zo snel realiseren als een beëdigd scheepsmakelaar, nu zij een notaris moet inschakelen, hetgeen tevens een kostenverhogend effect op haar dienstverlening heeft. Voorts heeft Kooren aangevoerd dat de Staat onzorgvuldig heeft gehandeld door na te laten een financiële tegemoetkoming te verlenen aan de bemiddelaars die door de Wet zijn gedupeerd.

De Rechtbank heeft de vorderingen toegewezen op grond van haar oordelen, verkort weergegeven:

—

dat de Wet in het bijzonder in het leven is geroepen ter bescherming van de voor 1 april 1991 beëdigde scheepsmakelaars en dat door deze bescherming een naar verhouding kleine groep van bemiddelaars, zoals Kooren, in onevenredige mate in haar belangen wordt getroffen;

—

dat door de keuze van de datum van beëdiging (1 april 1991) Kooren ook niet in de gelegenheid is gesteld om op de Wet te anticiperen door zich alsnog te laten beëdigen;

—

dat niet kan worden gezegd dat de gevolgen van deze plotseling ingevoerde Wet behoren tot de normale bedrijfsrisico’s die voor rekening van Kooren behoren te blijven;

—

dat de Staat onder deze omstandigheden onrechtmatig jegens Kooren heeft gehandeld door geen adequate financiële tegemoetkoming te verstrekken.

Het Hof heeft anders geoordeeld en de vorderingen alsnog afgewezen. Hiertegen richt zich het middel.

3.3

Het Hof heeft de grondslag van de vordering van Kooren, zoals in hoger beroep gehandhaafd en aangevuld, in rov. 4 van zijn arrest aldus verstaan dat de Staat volgens Kooren onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld:

a

doordat Kooren door het uitvaardigen, handhaven en uitvoeren van de Wet onevenredig in haar belangen is geschaad en haar geen financiële compensatie wordt geboden;

b

omdat de Wet in strijd is met art. 6 EVRM en art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM;

c

omdat de Wet in strijd is met de regelgeving op het punt van het vrije verkeer van diensten binnen de Europese Unie.

De met (c) aangeduide grondslag heeft het Hof als onvoldoende uitgewerkt of toegelicht van de hand gewezen (rov. 7). Hiertegen komt het middel niet op.

De met (a) aangeduide grondslag heeft het Hof onderzocht in zijn rov. 5, daarbij tot de slotsom komende dat deze grondslag op het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet afstuit. Hiertegen richt zich onderdeel 1 van het middel.

Grondslag (b) heeft het Hof in zijn rov. 6 beoordeeld. Het heeft geoordeeld dat het beroep op art. 6 EVRM en op art. 1 Eerste Protocol faalt. Onderdeel 2 bestrijdt dit oordeel voor zover het op art. 1 Eerste Protocol betrekking heeft.

3.4.1

Onderdeel 1 klaagt onder a dat het Hof heeft miskend dat art. 120 Gr.w niet eraan in de weg staat dat de rechter oordeelt dat het uitvaardigen, handhaven en uitvoeren van een wet in formele zin jegens een persoon onrechtmatig is en dat de Staat diens schade dient te vergoeden.

Deze klacht faalt. Het Hof is kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat het oordeel dat het uitvaardigen, handhaven en uitvoeren van een wet in formele zin jegens een persoon onrechtmatig is wegens strijd met algemene rechtsbeginselen, neerkomt op toetsing van die wet aan zulke beginselen en het heeft evenzeer met juistheid geoordeeld dat het in art. 120 neergelegde toetsingsverbod mede betrekking heeft op toetsing aan algemene rechtsbeginselen (HR 14 april 1989, nr. 13 822, NJ 1989, 469).

Het subonderdeel verwijt het Hof in het bijzonder te hebben miskend dat, als door de inwerkingtreding van een wet in formele zin een (rechts)persoon als Kooren in onevenredige mate in zijn belangen wordt getroffen, art. 120 niet aan een veroordeling tot schadevergoeding in de weg staat, ongeacht of de wetgever de positie van hen die door de maatregel in onevenredige mate in hun belangen worden getroffen onder ogen heeft gezien. Ook dit verwijt berust op de onjuiste opvatting dat art. 120 de rechter niet belet te oordelen dat een wet in formele zin wegens strijd met algemene rechtsbeginselen onrechtmatig is. Voor zover het subonderdeel zich beroept op HR 18 januari 1991, nr. 14 096, NJ 1992, 638, miskent het dat het in de zaak waarop dit arrest betrekking had niet ging om toetsing van een wet in formele zin.

3.4.2

Onderdeel 1 klaagt onder b over onjuistheid, althans onbegrijpelijkheid, van ’s Hofs oordeel dat bij de totstandkoming van de Wet de omstandigheid dat andere groepen van personen dan de eerdergenoemde scheepsmakelaars niet onder de in de Wet opgenomen overgangsregeling vielen, door de wetgever bij de afweging is betrokken. Deze klacht kan reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Zoals het Hof heeft opgemerkt, wordt in dit geding niet verlangd dat de Wet ten aanzien van Kooren buiten toepassing blijft. Derhalve is niet aan de orde de in voormeld arrest van 14 april 1989 (rov. 3.9) aangestipte mogelijkheid dat een wet buiten toepassing moet blijven op de grond dat toepassing ervan in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel.

3.5.1

Het Hof is in zijn rov. 6 bij wege van veronderstelling ervan uitgegaan dat ‘de ontneming aan Kooren van de tot 1 januari 1992 bestaande bevoegdheid tot het ‘verlijden’ van akten tot levering van binnenschepen dan wel het niet-teruggeven van die bevoegdheid (zoals aan de beëdigde scheepsmakelaars) met als gevolg aantasting van haar concurrentiepositie’, op één lijn moet worden gesteld met ontneming van de ‘eigendom’ als vermeld in art. 1, eerste lid, van het Eerste Protocol. Het Hof heeft het door Kooren op die bepaling gedane beroep verworpen op grond van de overweging dat het tweede lid van art. 1 het mogelijk maakt ‘dat de Staat het gebruik van de eigendom in het algemeen belang reguleert, waarbij te denken valt aan de hier in het geding zijnde zekerheid in het rechtsverkeer’.

Onderdeel 2 strekt ten betoge dat het Hof aldus het stelsel van art. 1 heeft miskend.

3.5.2

Onder a klaagt het onderdeel in het bijzonder dat het Hof heeft miskend dat, indien sprake is van ontneming van eigendom als bedoeld in de tweede zin van het eerste lid van het artikel, de in die zin neergelegde voorwaarden van toepassing zijn en ontneming van de eigendom zonder betaling van een redelijk met de waarde daarvan overeenstemmend bedrag, behoudens — door het Hof niet vastgestelde — bijzondere omstandigheden, een onevenredige aantasting daarvan vormt die niet in overeenstemming is met art. 1.

Deze klacht is in zoverre gegrond dat het Hof heeft miskend dat, voor zover inderdaad sprake blijkt te zijn van ontneming van eigendom als vorenbedoeld — wat het Hof niet heeft onderzocht —, het in het tweede lid bedoelde recht van de Staat om het gebruik van de eigendom te reguleren onverlet laat dat zulk een niet met een vergoeding gepaard gaande ontneming een schending van het in art. 1 aan (rechts)personen gewaarborgde recht op het ongestoord genot van hun eigendom oplevert wanneer een redelijk evenwicht ontbreekt tussen de aantasting van dat recht en het doel dat met de ontnemingsmaatregel is beoogd (vgl. onder meer de paragrafen 70 en 71 in EHRM 9 december 1994, Serie A nr. 301–A, Holy Monasteries/Griekenland, NJ 1996, 374).

3.5.3

De gegrondheid van subonderdeel a brengt mee dat ’s Hofs arrest niet in stand kan blijven. De in de subonderdelen b en c aangevoerde klachten kunnen onbesproken blijven. De daarmee opgeworpen vragen zullen na verwijzing aan de orde kunnen komen.

3.6

Onderdeel 2 stelt onder d dat het verschil in behandeling tussen beëdigde makelaars in binnenschepen enerzijds en bemiddelaars als Kooren anderzijds ongerechtvaardigd is en aldus een inbreuk vormt op art. 14 EVRM, in verbinding met art. 1 Eerste Protocol, en op art. 26 IVBPR. Hieraan verbindt het onderdeel de klacht dat het Hof zulks heeft miskend, althans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom dit verschil in behandeling gerechtvaardigd zou zijn.

De klacht is tevergeefs voorgedragen. Blijkens de gedingstukken heeft Kooren zich niet beroepen op strijd met art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR, zodat het Hof niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten is. De klacht dat het Hof heeft miskend dat van zodanige strijd sprake is, kan in cassatie niet worden beoordeeld, aangezien daartoe een onderzoek mede van feitelijke aard vereist zou zijn waarvoor in cassatie geen plaats is.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ‘s‑Gravenhage van 15 april 1999;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam;

veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kooren begroot op ƒ 4194,15 in totaal, waarvan ƒ 3956,65 op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier, en ƒ 237,50 te voldoen aan Kooren.

Conclusie

plv. P‑G mr. Mok

1 Feiten

1.1

Eiseres van cassatie, Kooren, is sinds 1975 actief (geweest) als bemiddelaar bij de verkoop van binnenschepen.

Het opstellen, ondertekenen* [2]  en het in de openbare registers laten inschrijven van akten van verkoop en levering van binnenschepen was tot 1 januari 1992 een normaal onderdeel van haar bedrijfsvoering. Zij is geen beëdigd scheepsmakelaar (geweest), noch heeft zij een beëdigd scheepsmakelaar in dienst (gehad).

1.2

De inwerkingtreding van de boeken 3, 5 en 6 van het nieuw Burgerlijk Wetboek op 1 januari 1992 heeft tot gevolg gehad dat sedert die datum voor de levering van de in de registers teboekstaande binnenschepen een notariële akte is vereist.

In de loop van 1991 bleek uit overleg met personen uit de praktijk en van de Dienst van het Kadaster en de Openbare Registers dat een aantal personen zich beroepsmatig bezig hield met en zelfs gespecialiseerd was in het opstellen en ondertekenen van akten voor de levering van binnenschepen, die in de openbare registers worden ingeschreven. De wetgever heeft toen bij de in noot 1 genoemde wet, hierna: ‘de Wet’, een overgangsregeling getroffen voor — uitsluitend — de tot voormelde groep behorende scheepsmakelaars die op 1 april 1991 reeds als zodanig waren beëdigd.

Aan deze personen werd de gelegenheid geboden om binnen een jaar na de inwerkingtreding van de Wet te worden aangewezen als personen die gerechtigd waren om onderhandse akten op te stellen, te ondertekenen en te laten inschrijven in de openbare registers.

1.3

Op grond van de Wet kan voor de levering van een teboekstaand binnenschip in plaats van een notariële akte een onderhandse, door een scheepsmakelaar (aangewezen als voormeld) opgestelde en ondertekende akte worden gebezigd. Het bij de Wet ingevoerde art. 254 Ow. luidt:

1

Voor de levering van een in het register teboekstaand binnenschip of een beperkt recht daarop kan in plaats van een notariële akte een onderhandse akte worden gebezigd, indien de akte is opgesteld en mede-ondertekend door een door Onze Minister van Justitie aangewezen persoon als bedoeld in lid 3 en deze persoon dit in het slot der akte heeft verklaard of dit in een door hem ondertekende verklaring aan de voet van de akte heeft bevestigd.

2

Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op akten bedoeld in art. 800 van boek 8.

3

Personen die voor 1 april 1991 door de arrondissementsrechtbank beëdigd zijn als makelaar in binnenschepen, worden op hun daartoe binnen een jaar na inwerkingtreding van deze wet gedaan verzoek aangewezen.

2 Verloop procedure

2.1

Kooren heeft de Staat, thans verweerder in cassatie, gedagvaard voor de rechtbank in Den Haag.

Zij heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en voorts veroordeling van de Staat tot vergoeding van de schade (op te maken bij staat) die zij dientengevolge heeft geleden.

2.2.1

Kooren heeft gesteld dat de door de Wet gecreëerde uitzonderingspositie met betrekking tot beëdigde scheepsmakelaars haar concurrentiepositie ten opzichte van die beëdigde scheepsmakelaars heeft aangetast en haar economische en haar commerciële belangen heeft geschaad.

Zij kan nu de verkoop van binnenschepen niet meer zo snel realiseren als een beëdigd scheepsmakelaar, aangezien zij een notaris moet inschakelen, hetgeen tevens een kostenverhogend effect op haar dienstverlening heeft.

Volgens Kooren is haar omzet gehalveerd en moest een voor haar directeur en enig aandeelhouder opgebouwde pensioenvoorziening worden aangewend om de door haar geleden verliezen op te vangen. Na enige jaren had Kooren, naar eigen zeggen, geen bedrijfsactiviteiten meer over. De bedrijfsactiviteiten zijn gestaakt en de enig directeur en aandeelhouder leeft van een AOW-uitkering.* [3]

2.2.2

Omdat er sprake was van een situatie waarin de aanvankelijk min of meer gelijke positie van beëdigde scheepsmakelaars en overige bemiddelaars is gewijzigd ten nadele van de overige bemiddelaars zou de Staat de door de Wet gedupeerden een financiële compensatie hebben moeten verlenen.

Doordat Kooren door het uitvaardigen, handhaven en uitvoeren van de Wet onevenredig in haar belangen is geschaad en de Staat haar geen financiële compensatie heeft geboden, heeft laatstgenoemde jegens haar onrechtmatig gehandeld.* [4]

2.3

Bij vonnis van 17 september 1997 heeft de rechtbank de vorderingen (zowel de verklaring voor recht als de vergoeding van bij staat op te maken schade) toegewezen.

2.4

Van dit vonnis is de Staat in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof in Den Haag.

In hoger beroep heeft Kooren de grondslag van haar vorderingen aangevuld met, voorzover in cassatie van belang, een beroep op art. 6 EVRM en art. 1 van het daarbij behorende eerste Protocol.

2.5

Bij arrest van 15 april 1999 heeft het hof geoordeeld dat de Staat beoogde het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Kooren afgewezen.

2.6

Tegen dit arrest heeft Kooren (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen die ieder uit enkele subonderdelen zijn opgebouwd.

3 Bespreking van onderdeel 1 van het middel (grondwettelijk toetsingsverbod)

3.1.1

In ro. 5 heeft het hof het toetsingsverbod van art. 120 Gw. gememoreerd en daaraan vastgeknoopt dat de rechter wetten in formele zin ook niet aan (ongeschreven) algemene rechtsbeginselen mag toetsen.* [5]  Dat geldt ook voor het evenredigheidsbeginsel, tot uitdrukking gebracht in art. 3:4 Awb.

Het hof heeft uit de wetsgeschiedenis afgeleid dat en waarom de wetgevende overgangsregeling heeft beperkt tot de groep van beëdigde scheepsmakelaars en aan de Wet het karakter van een uitsterfregeling heeft toegekend.

3.1.2

Daarmee staat vast, aldus het hof, dat de wetgever de omstandigheid dat andere groepen van personen niet onder deze regeling vielen bij de afweging heeft betrokken. Het niet verlenen van financiële compensatie aan Kooren kan bij deze stand van zaken niet als onrechtmatig handelen of nalaten van de Staat worden beschouwd.

In feite zou de rechtbank het toetsingsverbod hebben overtreden.

3.2.1

Tegen die overwegingen richt onderdeel 1 van het middel zich. Zijn beide subonderdelen betreffen twee aspecten, nl. de strekking van het grondwettelijk toetsingsverbod in het licht van de onderhavige casuspositie en de vraag of de wetgever het probleem dat hier aan de orde is heeft onderkend.

3.2.2

Subonderdeel a houdt, kort samengevat, in dat het hof heeft miskend dat art. 120 Gw. de rechter slechts verbiedt om aan wetten in formele zin de verbindende kracht te ontnemen, maar er niet aan in de weg staat dat de rechter oordeelt dat het uitvaardigen, handhaven en uitvoeren van zulk een wet jegens een persoon onrechtmatig is en aanspraak op schadevergoeding geeft.

In het bijzonder zou de grondwettelijke regel niet verhinderen dat een persoon die in onevenredige mate door de totstandkoming en toepassing van een wet in formele zin in zijn belangen wordt getroffen, aanspraak op schadevergoeding heeft, ongeacht of de wetgever de positie van zulke personen onder ogen heeft gezien. In dit verband wijst het subonderdeel op het arrest-Leffers/Staat.* [6]

3.2.3.1

Naar mijn mening is het bestreden oordeel van het hof juist. De beslissing dat een wet onrechtmatig (jegens een bepaalde persoon) is, impliceert toetsing.

Wat het toetsingsverbod betreft, verwijs ik naar hfdst. 3 van mijn conclusie voor het in noot 4 genoemde arrest.* [7]  Dat hier slechts een bepaalde (naar ik veronderstel: minderheids‑) groep getroffen wordt terwijl dat in de zaak die aanleiding gaf tot het in noot 4 genoemde arrest in beginsel alle betrokkenen (d.w.z. studenten die studiefinanciering genoten) waren, maakt geen verschil.

3.2.3.2

Het kan van zorgvuldig wetgevingsbeleid getuigen wanneer te verwachten is dat de totstandbrenging van een wet in formele zin een bepaalde groep van personen onbedoeld* [8]  schade zal toebrengen, (bij wet) te bepalen dat zulke personen schadeloos gesteld zullen worden. Daar zijn ook wel voorbeelden van (zoals de Deltaschadewet).* [9]

Het Nederlandse recht kent de ‘rechtmatige overheidsdaad’ alleen in bij de wet geregelde gevallen.* [10]  Daarnaast is er de figuur waarin een overheidsgedraging haar onrechtmatige karakter verliest doordat de overheid zich de belangen van de gelaedeerden aantrekt.* [11]  Die figuur kan zich niet voordoen bij een wet in formele zin, omdat de rechter de onrechtmatigheid daarvan niet mag vaststellen.

3.2.3.3

Het in het middel op het arrest-Staat/Leffers gedane beroep gaat niet op, omdat het daar (wat ook het middel vermeldt) om een lagere wet in materiële zin ging. Zulk een regeling mag de rechter aan een hogere regeling, en ook aan ongeschreven rechtsbeginselen* [12] , toetsen.

Het tevens gedane* [13]  beroep op het arrest-Trias* [14]  gaat evenmin op. Ook in die zaak was een beroep gedaan op het toetsingsverbod.* [15]  Over dat beroep schreef mijn toenmalige ambtgenoot Koopmans* [16] :

Dit betoog faalt om twee redenen. In de eerste plaats strekt het toetsingsverbod ertoe om te voorkomen dat door de rechter verbindende kracht wordt ontnomen aan wettelijke voorschriften (…); het beoogt niet om los daarvan immuniteit van overheidsgedrag te verzekeren. In de tweede plaats beoordeelt het hof het uitblijven van de landsverordening niet op zichzelf, maar als deel van een reeks gedragingen die eerst verwachtingen hebben gewekt bij Trias maar deze tenslotte niet hebben gehonoreerd.

Van het gewekt zijn van verwachtingen bij Kooren of haar lotgenoten, welke verwachtingen vervolgens niet zijn gehonoreerd, is hier geen sprake en van andere, in samenhang met de Wet in aanmerking te nemen omstandigheden* [17]  evenmin.

3.2.3.4

Gezien het voorgaande meen ik dat het subonderdeel vergeefs is voorgesteld.

3.2.4.1

Subonderdeel b bestrijdt de in de tweede alinea van § 3.1.1. weergegeven overweging, in samenhang met het in § 3.1.2. weergegevene. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof dat vast zou staan dat de wetgever de omstandigheid dat andere groepen personen niet onder de regeling vielen, bij de afweging heeft betrokken, onjuist en onbegrijpelijk.

In de opvatting van het middel heeft de wetgever niet onderkend dat er ook bemiddelaars (niet zijnde beëdigde makelaars) waren, zoals Kooren, die zich gedurende lange tijd beroepsmatig met het opstellen en tekenen van akten voor de levering van binnenschepen hebben beziggehouden. De wetgever heeft de positie van deze bemiddelaars dus niet bij de afweging betrokken.

3.2.4.2

Naar mijn inzicht loopt, bij het falen van subonderdeel a, de onderhavige klacht vast op gebrek aan belang.

Als het honoreren van de vordering van Kooren (zoals de rechtbank heeft gedaan) in strijd komt met het grondwettelijk toetsingsverbod, voegt het antwoord op de vraag of de wetgever de positie van ondernemers als Kooren onder ogen heeft gezien aan de eerdergenoemde conclusie niets toe.

3.2.6

Onderdeel 1 faalt dus in zijn geheel.

4 Bespreking van onderdeel 2 van het middel (art. 1 Protocol EVRM)

4.1

Onderdeel 2 bestrijdt het tweede gedeelte van ro. 6 (na de eerste twee zinnen), dat zich bezig houdt met art. 1, lid 1, van het eerste Protocol bij het EVRM.

Het hof heeft geoordeeld dat, indien de bestaande bevoegdheid tot het ‘verlijden’* [18]  van akten tot levering van binnenschepen, dan wel het niet teruggeven van die bevoegdheid, met als gevolg aantasting van de concurrentiepositie van Kooren, op één lijn zou moeten worden gesteld met ontneming van de eigendom in de zin van de genoemde verdragsbepaling, het tweede lid daarvan het mogelijk maakt dat de Staat het gebruik van eigendom in het algemeen belang reguleert. Het hof verwijst in dit verband naar de hier z.i. in het geding zijnde zekerheid in het rechtsverkeer.

4.2

De Nederlandse vertaling van het bedoelde artikel luidt:

1

Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

2

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.* [19]

4.3.1

Subonderdeel a brengt naar voren dat het hof zou hebben miskend dat art. 1 van het eerste Protocol drie regels bevat:

1

beginsel van ongestoord genot van eigendom

2

voorwaarden waaraan de ontneming van eigendom is onderworpen

3

recht van de Staten om het gebruik van eigendom te reguleren.

Het hof zou voorts hebben miskend dat ontneming van eigendom zonder betaling van een redelijke met de waarde daarvan overeenstemmend bedrag, behoudens bijzondere omstandigheden die niet door het hof zijn vastgesteld, een onevenredige aantasting vormt die niet in overeenstemming is met art. 1 eerste Protocol.

4.3.2

De eerste vraag is m.i. of hier wel sprake is van ontneming van eigendom, dus van inbreuk op het beginsel van ongestoord genot van eigendom.

Het hof heeft deze vraag in het midden gelaten. Dat heeft niet zonder meer tot gevolg dat in cassatie, bij wege van hypothetische feitelijke grondslag, van de aanwezigheid van zulk een inbreuk moet worden uitgegaan. Het gaat hier in aanzienlijke mate om een rechtsvraag. Het antwoord daarop mag men niet bij wege van hypothetische feitelijke grondslag als gegeven beschouwen.

4.3.3

Men kan zich afvragen of, indien de overheid een bepaalde activiteit van burgers, waarmee deze winst kunnen behalen, geheel of in een bepaalde omvang toelaat, maar vervolgens inperkt of verbiedt, dat een inbreuk op het beginsel van ongestoord genot van eigendom is. In het bijzonder: is het mogen verrichten van zodanige activiteiten een vorm van eigendom?

Het gaat hier om een vraag met, zeker in de Nederlandse situatie (maar waarschijnlijk ook elders) belangrijke consequenties. Men kan denken aan de inperking van de capaciteit van zeevisserijondernemingen* [20] , aan de inperking van het recht tot het houden van varkens en kippen e.t.q.

4.3.4

Het begrip ‘eigendom’ (’biens’ in de Franse tekst, ’possessions’ in het eerste lid en’ property’ in het tweede lid van de Engelse tekst) in art. 1 van het eerste Protocol wordt autonoom uitgelegd en is ruimer dan het Nederlandse privaatrechtelijke begrip ‘eigendom’.* [21]

Uit de rechtspraak van het EHRM lijkt te volgen dat het om een te specificeren vermogensbestanddeel, een ’asset’, moet gaan.

4.3.5

In een aantal arresten van het EHRM is art. 1 eerste Protocol aan de orde geweest in verband met overheidsmaatregelen, zoals het intrekken van vergunningen, achteraf gebleken ongeldigheid van een vergunning of het ontzeggen van een bepaalde inschrijving (als accountant-administratieconsulent).

In deze arresten heeft het EHRM aangenomen dat de desbetreffende maatregel van invloed kan zijn op eigendom, bestaande in economische belangen of opgebouwde goodwill. Het EHRM spreekt in dit verband van ‘an interference with the right to the peaceful enjoyment of possessions’. In de meeste arresten* [22]  lijkt het EHRM de betreffende vergunning of inschrijving zelf niet als eigendom te beschouwen.

4.3.6

Wel lijkt het EHRM het mogelijk te achten dat maatregelen neerkomen op de facto ontneming van eigendom. Voorwaarde hiervoor is dat ieder zinvol gebruik van het eigendom onmogelijk is gemaakt.

Dit wordt niet snel aangenomen. Enkele waardedaling van eigendom levert geen ontneming ervan op. Is er geen sprake van een de facto ontneming van eigendom dan wordt de maatregel meestal aangemerkt als regulering van eigendom in de zin van art. 1, lid 2, eerste Protocol. Een enkele maal wordt zulk een maatregel bezien in het licht van de, algemene, eerste zin van art. 1.* [23]

4.3.7

Ik zal de begrippen ‘eigendom’ en ‘ontneming van eigendom’ in het onderhavige verband nader belichten aan de hand van een aantal arresten van het EHRM.

a

In het arrest-Van Marle* [24]  was een toelatingsprocedure krachtens overgangsbepalingen in de Wet op de accountants-administratieconsulenten aan de orde. Klagers was inschrijving als accountant-administratieconsulent geweigerd. Zij betoogden dat hierdoor hun inkomen en de waarde van de door hen opgebouwde goodwill waren verminderd en dat hun eigendom hen gedeeltelijk was ontnomen (§ 39).

Het EHRM overwoog (§ 41–43):

41

The Court agrees with the Commission that the right relied upon by applicants may be likened to the right of property embodied in Art. 1: by dint of their own work, the applicants had built up a clientèle; this had in many respects the nature of a private right and constituted an asset and, hence, a possession within the meaning of the first sentence of Art. 1 (…)

42

The refusal to register the applicants as certified accountants radically affected the conditions of their professional activities and the scope of those activities was reduced. Their income fell, as did the value of their clientèle and, more generally, their business.Consequently, there was interference with their right to the peaceful enjoyment of their possessions.

43

However, that interference was, as the Commission considered, justified in terms of the second paragraph of Art. 1. (…)

b

In de zaak Tre Traktörer zaak* [25]  was intrekking van een vergunning tot het schenken van alcoholische dranken aan de orde.

Het EHRM overwoog (§ 53):

The Government argued that a licence to serve alcoholic beverages could not be considered to be a ‘possession’ within the meaning of Article 1 of the Protocol. This provision was therefore, in their opinion, not applicable to the case.

Like the Commission, however, the Court takes the view that the economic interests connected with the running of Le Cardinal* [26]  were ‘possessions’ for the purpose of Article 1 of the Protocol. Indeed, the Court has already found that the maintenance of the licence was one of the principal conditions for the carrying on of the applicant company’s business, and that its withdrawal had adverse effects on the goodwill and value of the restaurant (see paragraph 43 above).

Such withdrawal thus constituties, in the circumstances of the case, an interference with TTA’s right to the ‘peaceful enjoyment of (its) possessions’.

• 55):

Severe though it may have been, the interference at issue did not fall within the ambit of the second sentence of the first paragraph. The applicant company, although it could no longer operate Le Cardinal as a restaurant business, kept some economic interests represented by the leasing of the premises and the property assets contained therein, whitch it finally sold in June 1984 (see paragraph 23 above) There was accordingly no deprivation of property in terms of Article 1 of the Protocol.

The Court finds, however, that the withdrawal of TTA’s licence to serve alcoholic beverages in Le Cardinal constituted a measure of control of the use of property, which falls to be considered under the second paragraph of Article 1 of the Protocol.

c

In het arrest-Fredin* [27]  stond de intrekking van een exploitatie vergunning (m.b.t een grindgroeve) centraal. Het EHRM overwoog (§ 40):

The court finds — and this point was not contested before it — that the revocation of the permit interfered with the applicants’ right to the peaceful enjoyment of their possessions, including the economic interests connected with the exploitation of the gravel pit (see, mutatis mutandis, the Tre Traktörer AB judgment of 7 July 1989, Series A no. 159, p. 21, § 53.

• 42:

There was no formal expropriation of the applicants’ property. However, for the purpose of Article 1 of Protocol No. 1 the concept of ‘deprivation’ covers not only formal expropriation but also measures which amount to de facto expropriation (see, inter alia, the Sporrong and Lönnroth judgment of 23 September 1982, Series A no. 52, p. 24, § 63).

The applicants contended that they had been victims of such a de facto deprivation of property, whereas the Government and the Commission considered the revocation of the permit to be a measure for the control of use of property.

In §§ 44–47 is het EHRM ingegaan op de vraag of er sprake is van een de facto ontneming van eigendom. In § 47 kwam het tot de conclusie dat de consequenties van de intrekking van de vergunning niet ernstig genoeg zijn om te kunnen spreken van ‘de facto expropriation’ en dat het hier gaat om regulering van eigendom in de zin van het tweede lid van art. 1 Eerste Protocol. In § 45 (slot) overwoog het EHRM:

Viewing the question from this perspective, the Court does not find it established that the revocation took away all meaningful use of the properties in question.

Aan het slot van § 46 overweegt het EHRM naar aanleiding van het argument van klagers dat aan hun eigendom alle waarde was ontnomen, na te hebben overwogen dat de intrekking van de vergunning inderdaad ernstige gevolgen had voor het inkomen van klagers en de waarde van hun eigendom:

One has, however, to bear in mind that, over the years, the exploitation of gravel had become more and more regulated and, in fact, restricted (see paragraphs 10 and 32–35 above). Thus, the amendment introduced on 1 July 1973 to the 1964 Act (see paragraph 35 above) empowered the auhorities to revoke, without compensation, old permits, such as the applicants’, after ten years had passad, that is after 1 July 1983. As a consequence, the applicants’ possibilities of continuing their gravel exploitation business after this date became uncertain.

M.a.w.: de mogelijkheden om voort te gaan met de exploitatie waren reeds onzeker geworden voor de intrekking van de vergunning.

d

In de zaak Pine Valley* [28]  was aan de orde de door de Ierse Supreme Court uitgesproken ongeldigheid van een ‘outline planning permission’ (waardoor er in een bepaald gebied niet gebouwd mocht worden). In § 51 overwoog het EHRM o.m.

(…), a first question that arises in this case is whether the applicants ever enjoyed a right to develop the land in question which could have been the subject of an interference. Like the Commission, the Court considers that this question must be answered in the affirmative. (…) Until it was rendered, the applicants had at least a legitimate expectation of being able to carry out their proposed development and this has to be regarded, for the purpose of Article 1 of Protocol No. 1, as a component part of the property in question (see, mutatis mutandis, the Fredin judgment of 18 Februari 1991, Series A no. 192, p. 14, § 40).

Hieruit zou men kunnen afleiden dat het EHRM de planning permission zelf als deel (‘component part’) van het eigendom beschouwt. Nadere lezing van deze paragraaf in samenhang met § 56 leert echter dat het EHRM dit niet bedoeld heeft, doch van mening is dat intrekking van de vergunning wel van invloed is op de eigendom van klagers:

56

There was no formal expropriation of the property in question, neither, in the Court’s view, can it be said that there was a de facto deprivation. The impugned measure was basically designed to ensure that the land was used in conformity with the relevant planning laws end title remained vested in Healy Holdings, whose powers to take decisions concerning the property were unaffected. Aqain, the land was not left without any meaningful altemative use, for it could have been farmed or leased. Finally, although the value of the site was substantially reduced, it was not rendered worthless, as is evidenced by the fact that it was subsequently sold in the open market (see paragraph 13 above).

Accordingly, as for example in the Fredin case (…), the interference must be considered as a control of the use of property falling within the scope of the second paragraph of Article 1.

e

In de zaak Matos e Silva* [29]  waren verschillende, vergaande, maatregelen m.b.t het aan klagers in eigendom toebehorende land aan de orde. Het EHRM overwoog in § 85:

In the Court’s opinion, there was no formal or de facto expropriation in the present case. The effects of the measures are not such that they can be equated with deprivarion of possessions. As the Delegate of the Commission stated, the position was not irreversibie as it had been in the case of Papamichalopoulos end Others v. Greece (judgment of 24 June 1993, Series A no. 260–B, p. 70, §§ 44–45). The restrictions on the right to property stemmed from the reduced ability to dispose of the property and from the damage sustained by reason of the fact that expropriation was contemplated. Although the right in question had lost some of lis substance, it had not disappeared. The Court notes, for example, that all reasonable manner of exploiting the property had not disappeared seeing that the applicants continued to work the land. The second sentence of the first paragraph is therefore not applicable in the instant case.

Although the measures did not all have the same legal effect and had different aims, they must be looked at together in the light of the first sentence of the first paragraph of Article 1 of Protocol No. 1.

f

In de zaak latridis* [30]  was intrekking van een licentie om een openluchtbioscoop te exploiteren aan de orde. In dezelfde lijn als in de zaak-Van Marle overwoog het EHRM in § 54 dat de opgebouwde clientèle een ‘asset’ was. Aan het slot van § 55 kwam het echter tot de conclusie dat er geen sprake kan zijn van ontneming of regulering van eigendom, omdat klager geen eigenaar was van de betreffende erven (’premises’):

The Court notes that the applicant, who had a specific licence to operate the cinema he had rented, was evicted from it by Illioupolis Town Council and has not set up his business elsewhere, it also notes that, despite a judicial decision quashing the eviction order, Mr latridis cannot regain possession of the cinema because the Minister of Finance refuses to revoke the assignment of it to the Council (see paragraph 26 above).

In those circumstances, there has been interference with the applicant’s property rights. Since he holds only a lease of his business premises, this interference neither amounts to en expropriation nor is an instance of controlling the use of property but comes under the first sentence of the first paragraph of Article 1.

4.3.8

Uit de hierboven aangehaalde rechtspraak van het EHRM kan blijken dat de begrippen ‘eigendom’, ‘ontneming van eigendom’ en ‘regulering van eigendom’ betrekkelijk open, weinig vastomlijnde begrippen zijn. De concretisering van deze begrippen vergt een onderzoek van feitelijke aard.* [31]

Het hof had art. 1, lid 2, eerste Protocol niet mogen en kunnen toepassen alvorens te onderzoeken of, waarom en in welke mate het recht dat Kooren tot 1 januari 1992 bezat om de litigieuze activiteiten te verrichten als ‘eigendom’ in de zin van het eerste lid moet worden beschouwd. Bij bevestigende beantwoording van die vraag, zou dan vervolgens moeten worden onderzocht of sprake was van ontneming dan wel van regulering van deze eigendom. Eventuele ontneming en regulering zijn niet goed te beoordelen zonder dat men heeft vastgesteld of er een eigendomsrecht was en zo ja, wat de aard daarvan was.

4.3.9

Dat betekent dat het klacht van het hier besproken onderdeel terecht is voorgesteld.

Na vernietiging en verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht of hier sprake was van eigendom in de zin van art. 1, lid 1. Ik teken hierbij aan dat de uitkomst van dat onderzoek niet het door Kooren beoogde resultaat zal behoeven te hebben, afgezien daarvan dat, als dit wèl zo zou zijn, de uitkomst mogelijk is dat sprake is van ontneming in het algemeen belang of van toegelaten regulering.

4.4.1

Subonderdeel b is aangevoerd voor het geval dat het bestreden arrest zo moet worden gelezen dat er geen sprake is van ontneming, doch van regulering van eigendom. Er zou hier geen regulering van de eigendom kunnen zijn, omdat het eigendomsrecht waar Kooren zich op heeft beroepen, te weten de bevoegdheid om akten van levering van binnenschepen op te stellen, te ondertekenen en in de openbare registers in te schrijven, haar volledig is ontnomen.

4.4.2

Van een dergelijk geval is echter geen sprake. Het hof heeft (veronderstellenderwijs) aangenomen dat sprake is van ontneming, maar daaraan vastgeknoopt dat deze ontneming geschied is in de vorm van (toegelaten) regulering. Zo beschouwd stuit het subonderdeel af op gebrek aan feitelijke grondslag.

Het is wellicht mogelijk het subonderdeel zo op te vatten dat het beoogt het karakter van regulering van de onderhavige wettelijke regelingen voor alle gevallen te bestrijden. In mijn opvatting over subonderdeel a en de consequenties daarvan heeft het echter geen zin die vraag in het huidige stadium te onderzoeken.

Dat neemt niet weg dat het hof ook onvoldoende inzicht heeft gegeven in wat het in het onderhavige geval onder ‘regulering’ heeft verstaan. Er blijkt niet of de regulering gelegen is in de eigenlijke regeling, in de artt. 3:89 en 8:7908W, dan wel in de overgangsregeling van de Wet en evenmin is geheel duidelijk welke doeleinden de wetgever met dit aspect van de regulering (de uitsluiting van niet-beëdigde makelaars als Kooren) heeft willen nastreven.

4.5.1

Subonderdeel c voert, voor het geval zou moeten worden aangenomen dat de Wet het eigendomsrecht waarop Kooren zich heeft beroepen slechts reguleert en niet ontneemt, aan dat het bestreden arrest berust op een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd. In geval van regulering van eigendom moet er, aldus het middel, een ‘fair balance’ zijn tussen het algemeen belang en de bescherming van het eigendomsrecht van de individuele (rechts)persoon.

4.5.2

Aangezien zonder nader feitelijk onderzoek niet kan worden vastgesteld of er al of niet sprake is van ontneming van eigendom, regulering van eigendom of, in het algemeen, inmenging in het ongestoord genot van eigendom (een en ander in de zin van art. 1 van het eerste Protocol) is in het huidige stadium ook deze klacht, wegens afwezigheid van feitelijke grondslag, vergeefs voorgesteld.

4.6.1

Volgens subonderdeel d heeft het hof miskend dat het verschil in behandeling tussen beëdigde makelaars in binnenschepen enerzijds en bemiddelaars als Kooren anderzijds ongerechtvaardigd is, en aldus een inbreuk vormt op art. 14 EVRM io. art. 1 eerste Protocol en art. 26 IVBR, althans dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom dit verschil in behandeling gerechtvaardigd is.

4.6.2

Een beroep op de discriminatieverboden van art. 14 EVRM en art. 26 IVBR is in feitelijke instanties niet gedaan. De motiveringsklacht loopt hierop aanstonds vast. De rechter is niet gehouden te motiveren waarom hij een niet aan de orde gestelde situatie niet aanwezig acht.

4.6.3

De rechtsklacht faalt evenzeer omdat zij een onderzoek van feitelijke aard vergt met betrekking tot de vraag of er sprake is van gelijke gevallen en eventueel over de vraag of ongelijkheid gerechtvaardigd is en welke maatstaven daarvoor in een geval als het onderhavige moeten worden toegepast.

5 Conclusie

Wegens gegrondbevinding van subonderdeel 2.a. van het middel concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam en tot veroordeling van de Staat in de kosten.

Noot

Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet

1

In dit intrigerende arrest gaat het in de eerste plaats om het toetsingsverbod van art. 120 Gr.w. Eiseres tot cassatie Kooren BV betoogt dat het uitvaardigen, handhaven en uitvoeren van de Wet van 6 februari 1992, Stb. 1992, 81 (Overgangsregeling scheepsmakelaars; zie rov. 3.1) jegens haar een tot schadevergoeding verplichtende onrechtmatige daad oplevert, nu deze wet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De constructie is geënt op HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638 m.nt. CJHB inzake Leffers/Staat. Maar in die zaak ging het niet om een wet in formele zin, zoals de Hoge Raad (rov. 3.4.1 slot) nu constateert. De toetsingsvraag bleef daar dus buiten het beeld.

Nu stelt het cassatiemiddel de vraag of art. 120 Gr.w verbiedt wetten in formele zin te toetsen aan algemene rechtsbeginselen niet uitdrukkelijk aan de orde. Niettemin herhaalt de Hoge Raad zijn oordeel uit het Harmonisatiewetarrest (HR 14 april 1989, NJ 1989, 489 m.nt. MS) dat het in art. 120 neergelegde toetsingsverbod mede betrekking heeft op algemene rechtsbeginselen. Dat verbaast niet. Het viel nauwelijks te verwachten dat de Hoge Raad al na betrekkelijk korte tijd terug zou komen op de toen uitvoerig gemotiveerde beslissing. De Hoge Raad heeft in 1989 (rov. 3.5 slot) ook in aanmerking genomen dat er niet in brede kring overeenstemming was over de wenselijkheid verandering te brengen in het bestaande ruime toetsingsverbod. Het komt mij voor dat die overeenstemming er nog steeds niet is, zeker niet in de kringen van de (Nederlandse) politiek, waar men niet wil zien dat ons land met zijn toetsingsverbod een buitenbeentje in Europa is geworden.

2

De advocaat van Kooren heeft in cassatie geprobeerd de betekenis van het toetsingsverbod te beperken: het zou alleen inhouden dat de rechter een wet in formele zin niet buiten toepassing mag laten wegens strijd met de Grondwet of fundamentele rechtsbeginselen; een actie uit onrechtmatige daad ter verkrijging van een verklaring voor recht of schadevergoeding zou wel kunnen. M.i. terecht is de Hoge Raad van mening dat deze stelling niet opgaat, omdat een onrechtmatigheidsoordeel hier ‘neerkomt’ op toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen, hetgeen wordt belet door art. 120 Gr.w. Inderdaad, zeggen dat een handelen onrechtmatig is wegens strijd met een hogere regeling komt neer op (is de uitkomst van) toetsen aan die regeling.

Opmerkelijk is intussen wel dat de Hoge Raad in het Harmonisatiewetarrest (rov. 3.1) in een laconiek tussenzinnetje uitdrukkelijk heeft uitgesproken dat hij deze wet in strijd acht met het rechtszekerheidsbeginsel. Komt dit niet evenzeer neer op toetsing van de wet aan dit beginsel? Of heeft de rechter meer vrijheid in een obiter dictum, dat de uiteindelijke beslissing niet raakt? Wat hiervan zij, het tussenzinnetje leert in ieder geval dat de vraag of een wet strijdig is met een algemeen rechtsbeginsel een rechtsvraag is. Beleidsmakers denken hierover soms anders. Verg. mijn beschouwingen over terugwerkende kracht in FED 2000, blz. 1405 e.v.

Namens Kooren is ook een beroep gedaan op HR 19 februari 1993, NJ 1995, 704 (Trias) en meer in het bijzonder op de uitvoerige noot van Scheltema hierbij. Scheltema leest in het arrest de beslissing dat de rechter het totstandbrengen van een wet wel als onrechtmatig mag beschouwen wegens strijd met de Grondwet of fundamentele rechtsbeginselen. Het nu gewezen arrest maakt duidelijk dat het Triasarrest die vergaande strekking niet heeft. Waarschijnlijk hebben toen de bijzondere omstandigheden van het geval de doorslag gegeven, met name de omstandigheid dat de wetgever (de Saten van Aruba) een onvoorwaardelijke toezegging had gedaan. Zie ook de concl. van de AG Koopmans (onder 5) en de noot van Scheltema (onder 6).

3

In zijn noot onder het Leffersarrest in RegelMaat 1991, blz. 105 e.v. (i.h.b. nr. 9 en 10) heeft Van Male gewezen op de rechtspraak van de Franse Conseil d’Etat, die te beginnen met het standaardarrest La Fleurette van 14 januari 1938 (o.m. te vinden in de bundel Les grands arrêts de la jurisprudence administrative nr. 58) een aansprakelijkheid voor wetgeving in formele zin heeft aanvaard in een situatie die sterk doet denken aan het geval-Kooren (de wetgever maakt een bedrijfsactiviteit onmogelijk en legt daarmee een onevenredige last op een burger of een groep van burgers). Zie hierover ook Vedel-Delvolvé Droit administratif (1984) blz. 547 e.v. Ook in Frankrijk geldt een toetsingsverbod (even daargelaten de bijzondere procedure bij de Conseil constitutionel), maar in de Franse benadering blijft dit buiten het beeld: de wet is niet onrechtmatig, maar de Staat moet schadevergoeding betalen op grond van het beginsel van de égalité devant les charges publiques (waarvoor overigens wel aan stringente voorwaarden moet zijn voldaan). In Als een goed huisvader, Opstellen aangeboden aan J.H. Nieuwenhuis bij zijn (naar wij nu weten: voorlopige) afscheid van de Leidse faculteit, Deventer 1992, blz. 121 e.v. heb ik zelf — overigens los van het Franse recht — betoogd dat het beter zou zijn ook situaties als die van Leffers (en ook Kooren, zeg ik er nu bij) in de sleutel van de rechtmatige overheidsdaad te plaatsen. Ik heb dus geen moeite om bij de Franse connectie van Van Male aan te haken. Overigens kan er — daargelaten de onrechtmatige daadsconstructie — een lijn worden getrokken van het Franse gedachtegoed naar het Leffersarrest: het arrest bouwt voort op de Concl. AG en daarin (nr. 15) wordt aansluiting gezocht bij het Franse recht.

Ik hoop dat de Franse route door het Koorenarrest niet definitief is afgesloten. De vordering — en ook het cassatiemiddel — was nu eenmaal gebaseerd op onrechtmatige daad. Daarover had de Hoge Raad te oordelen en niet over een vordering uit rechtmatige daad. De vraag of zo een vordering kan, zou dus nog open kunnen zijn. Maar ik betwijfel of de Hoge Raad haar bevestigend zal willen beantwoorden: de laatste halve eeuw was de rechtmatige overheidsdaad niet zijn favoriet. Bovendien geeft de Hoge Raad nu geen enkele hint in deze richting. Of zou men in de uit het cassatiemiddel overgeschreven woorden ‘ongeacht of de wetgever de positie van hen die door de maatregel in onevenredige mate in hun belangen worden getroffen onder ogen heeft gezien’ (rov. 3.4.1 laatste alinea) een hint moeten lezen dat schadevergoeding kan als de wetgever de positie niet onder ogen heeft gezien? Deze benadering zou aansluiten bij de Franse rechtspraak, waarin oordelen van de wetgever — terecht — worden gerespecteerd.

De hier besproken vraag zou aan de orde kunnen komen in het nog te voeren debat over strijdigheid met art. 1 Eerste Protocol: de al dan niet strijdigheid zal mede afhankelijk zijn van de mogelijkheid van schadevergoeding.

Toetsing en contra legem-jurisprudentie

4

In het Harmonisatiewetarrest (rov. 3.9 in verbinding met rov. 3.4) is de Hoge Raad ingegaan op de — delicate — verhouding van de toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen en de al eerder aanvaarde leer dat strikte toepassing van de wet zo zeer in strijd kan komen met fundamentele rechtsbeginselen dat zij achterwege moet blijven. Zie over deze leer het instructieve overzicht bij Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male par. 7.7. Waarom mag toetsing niet en toepassing van de wet contra legem wel? Volgens de Hoge Raad omdat er een ‘wezenlijk verschil is’ is tussen enerzijds: het in bepaalde (groepen van) gevallen buiten toepassing laten van een bepaling op de grond dat toepassing van die bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden (in de regel: de wijze waarop de overheid is opgetreden) in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel, en anderzijds: het wegens zulk een strijd buiten toepassing laten van een wetsbepaling op grond van omstandigheden welke bij haar totstandkoming in de afweging zijn betrokken, dus in gevallen waarvoor zij nu juist is geschreven. Op deze redengeving is wel iets af te dingen. Zie met name de noot van E.H. Hirsch Ballin onder het Harmonisatiewetarrest in AA 1989, blz. 578 e.v. (onder 4). Maar in ieder geval is er ook dit verschil dat het in de contra legemjurisprudentie doorgaans, of zoals de Hoge Raad zegt ‘in de regel’, gaat om gevallen waarin er bijkomende omstandigheden zijn in de vorm van (later) overheidsoptreden (meestal het wekken van vertrouwen of het behandelen van gelijke gevallen op een bepaalde wijze).

De Hoge Raad (rov. 3.4.2) gaat nu niet in op de redengeving voor het toen gemaakte onderscheid, maar houdt wel vast aan de contra legem-jurisprudentie, zij het dat de reikwijdte daarvan wordt ingeperkt. Kooren, aldus de Hoge Raad, heeft geen belang bij de klacht van onderdeel 1b (die gaat over de vraag of de positie van mensen als Kooren onder ogen is gezien), omdat in dit geding niet wordt verlangd (gevorderd) dat de betrokken wettelijke regeling buiten toepassing blijft. Klaarblijkelijk is de contra legemleer niet van toepassing, wanneer schadevergoeding (of een verklaring voor recht) op grond van onrechtmatige daad wordt gevorderd, maar wel wanneer een buiten toepassing blijven wordt gevorderd.

Ik begrijp dit onderscheid niet. Kernpunt van de contra legemleer lijkt volgens het Harmonisatiewetarrest te zijn dat de rechter wel mag treden in een beoordeling van door de wetgever niet verdisconteerde omstandigheden, maar niet in een beoordeling van door de wetgever verdisconteerde omstandigheden, van omstandigheden die deze in zijn afweging heeft betrokken. Maar waarom zou deze tweedeling alleen moeten gelden als buitentoepassingverklaring wordt gevorderd en niet bij de minder ingrijpende vordering tot schadevergoeding? Waarom zou de rechter hier niet mogen treden in niet verdisconteerde omstandigheden? Te bedenken valt dat een vordering tot buitentoepassingverklaring neerkomt op een evenzeer op onrechtmatige daad gebaseerde vordering ter verkrijging van een verbod de (onrechtmatige) wettelijke regeling toe te passen. Zie het Harmonisatiewetarrest, waar gevorderd werd bepalingen van deze wet niet toe te passen. Verg. ook HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360 m.nt. MS (Prijzenbeschikking medische specialisten), waar de Hoge Raad zegt dat een vordering tot ‘buiten werking’ stellen van een wettelijke regeling neerkomt op een vordering tot verkrijging van een in algemene termen gesteld verbod van gedragingen die op de werking van die regeling zijn gegrond.

5

De Hoge Raad zegt dat de klacht reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. Dit suggereert dat er nog een andere reden moet zijn waarop de klacht afstuit.

Het zou kunnen zijn dat de Hoge Raad instemt met ’s Hofs oordeel dat bij de totstandkoming van de Wet van 6 februari 1992 de omstandigheid dat andere groepen van personen dan de scheepsmakelaars niet onder de in deze wet opgenomen overgangsregeling vielen, door de wetgever bij de afweging is betrokken. Vanzelfsprekend is dit oordeel bepaald niet. In de parlementaire geschiedenis van dit wetje (PG Boek 8 blz. 1228 e.v.) en in het bijzonder in de van blz. 1228 naar 1229 overlopende alinea zou men ook kunnen lezen dat andere bemiddelaars dan scheepsmakelaars, zoals Kooren, buiten het blikveld van de wetgever hebben gelegen.

In het voorbijgaan merk ik op dat ook in de benadering via de rechtmatige daad de belangenafweging van de wetgever relevant blijft: als de wetgever uitdrukkelijk heeft uitgesproken dat schadevergoeding voor de betrokken groep niet op haar plaats is, zal de rechter dit oordeel moeten respecteren.

6

Is het gek dat het bij het schrijven over deze toetsingsperikelen de redelijkheid en billijkheid van art. 6: 2 lid 2 BW bij mij komt bovendrijven, zeker nu de asbest-verjaringsarresten (HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 en 431) nog zo vers in het geheugen liggen? Het buiten toepassing zijn van een wettelijke bepaling die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zou men ook kunnen zien als de uitkomst van een vorm van toetsing. En ook bij deze toetsing zijn de fundamentele rechtsbeginselen nauw betrokken, want de rechter moet onder meer rekening houden met algemeen erkende rechtsbeginselen (art. 3:12). Maar de door de wetgever gelegitimeerde toetsing van art. 6:2 gaat minder ver dan de verboden toetsing van art. 120 zou gaan. De toetsing van art. 6:2 is terughoudend: de toepassing van de omstreden wettelijke bepaling moet echt onaanvaardbaar zijn. Bovendien zal de rechter hier, hoewel het theoretisch niet uitgesloten is, over het algemeen niet tot een niet-toepasselijkheid komen in een situatie die door de wetgever — en zeker door een recente wetgever — onder ogen is gezien. Ik moet het laten bij deze korte opmerking. Nadere vergelijkende studie zou wellicht de moeite lonen.

Art. 1 Eerste Protocol EVRM

7

De founding fathers van het EVRM aarzelden over classificatie van het recht op genot van de eigendom onder de mensenrechten en hebben het tenslotte bij wijze van compromis ondergebracht in het Eerste Protocol. Deze plaatsing op de tweede rang kan niet afdoen aan het belang van het recht. Met recht schrijft T. Hartlief (NJCM-bulletin 2000, blz. 323): ‘Het lijkt er inmiddels op dat de Nederlandse rechtspraktijk de mogelijk grote betekenis van artikel 1 heeft ontdekt. Steeds vaker wordt de stelling betrokken dat bepaald overheidshandelen in strijd is met artikel 1.’

De Hoge Raad vernietigt nu het arrest van het Hof op grond van schending van art. 1. Maar de werkelijke toetsing aan dit artikel moet na verwijzing nog beginnen (en eventueel worden voortgezet bij de Hoge Raad en in Straatsburg).

Vaste rechtspraak van het EHRM (zie bijv. het door de Hoge Raad genoemde arrest Holy Monasteries/Griekenland par. 56) is dat art. 1 drie te onderscheiden normen behelst: het beginsel van ongestoord genot van de eigendom (lid 1 eerste zin), de voorwaarden waaraan ontneming van eigendom is onderworpen (lid 1 tweede zin) en de erkenning in lid 2 dat de Staten het recht hebben om het gebruik van de eigendom in het algemeen belang te reguleren (‘control’ in de Engelse tekst).

Een belangrijke vraag is steeds of er wel sprake is van van ontneming (of regulering) van eigendom. Het Hof beantwoordt deze vraag niet, maar gaat er bij wege van veronderstelling vanuit dat hetgeen Kooren is aangedaan daarmee op één lijn moet worden gesteld. Zo ook de Hoge Raad. Na verwijzing zal deze vraag nog moeten worden beantwoord. Zie hierover de uitvoerige beschouwingen in de Concl. van de plv. PG Mok, nr. 4.3.2 e.v.

In de rechtspraak van het Straatburgse Hof wordt een vrij scherp onderscheid gemaakt tussen de ontneming van lid 1 en de regulering van lid 2; bij het laatste komt de Staten een veel grotere vrijheid toe dan bij het eerste. Het oordeel van het Haagse Hof in deze zaak komt erop neer dat de reguleringsbevoegdheid van lid 2 de ontneming van eigendom kan rechtvaardigen. Terecht vernietigt de Hoge Raad: lid 2 laat onverlet dat bij ontneming van eigendom aan de proportionaliteitseis moet zijn voldaan. Meer algemeen gezegd: lid 2 komt pas aan de orde als er niet sprake is van ontneming van eigendom. Vandaar dan ook dat de Hoge Raad zegt dat onder meer de door onderdeel c (betreffende lid 2) opgeworpen vragen na verwijzing aan de orde kunnen komen (als er geen sprake is van ontneming).

Het arrest van de Hoge Raad is ook gepubliceerd in JB 2000, 196 m.nt. B. van den Berg.