HOGE RAAD

15 maart 1996, nr. 15778

(Mrs. Martens, Roelvink, Neleman, Heemskerk, Nieuwenhuis; A-G Vranken; m.nt. HJS)

RvdW 1996, 70
m.nt. HJS
RVDW 1996, 70

Regeling

Rv (oud) art. 144, 347

Essentie

Vervolg van HR 29 sept. 1995, NJ 1997, 340. Recht op pleidooi.

Vervolg van HR NJ 1997, 340 / recht op pleidooi

Samenvatting

Mede aan art. 6 EVRM ontleende, fundamentele beginselen van procesrecht brengen mee dat een procespartij, indien zij zulks verzoekt, de gelegenheid behoort te hebben haar standpunt mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten. Art. 144 Rv in verbinding met art. 347 lid 1 Rv staat in een geval als het onderhavige, waarin de geïntimeerde geen memorie van antwoord heeft genomen, in beginsel niet in de weg aan toewijzing van het verzoek van de geïntimeerde om te mogen pleiten, en dat, ingeval de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek bezwaar maakt, slechts daartoe aangevoerde klemmende redenen, bijvoorbeeld dat de procedure door het pleidooi op onaanvaardbare wijze zou worden vertraagd, tot afwijzing van het verzoek kunnen leiden. De rechter kan in een geval als het onderhavige het verzoek van de geïntimeerde ook ambtshalve afwijzen, doch alleen op de grond dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van beide hiervoor bedoelde gevallen zal de rechter de redenen voor zijn afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren.

Partijen

Petrus Antonius Giovanni Maria Boumans, te Rothem, gemeente Meerssen, eiser tot cassatie, adv. mr. R.Th.R.F. Carli,

tegen

Bistro ’t Plenkske B.V., te Maastricht, verweerster in cassatie, adv. mr. J.M. Barendrecht.

Tekst

Hoge Raad:

1 De procedure

De Hoge Raad verwijst naar zijn arrest van 29 september 1995, RvdW 1995, 197(NJ 1997, 340; red.), voor een samenvatting van het geding in feitelijke instanties en van het geding in cassatie tot aan dat arrest.

Bij dat arrest heeft de Hoge Raad de behandeling heropend en de zaak naar de rol verwezen voor het geven van nadere schriftelijke toelichting over de in dat arrest onder 3.3.4 aangeduide vraag.

Partijen hebben de zaak nader schriftelijk doen toelichten door hun advocaten.

De nadere conclusie van de Advocaat-Generaal Vranken strekt tot handhaving van zijn conclusie tot verwerping van het beroep.

2 Verdere beoordeling van het middel

2.1

De Hoge Raad behoeft thans nog slechts de derde klacht van middel I te behandelen, welke klacht inhoudt dat de Rechtbank het recht heeft geschonden doordat zij het verzoek van Boumans tot pleidooi te worden toegelaten heeft afgewezen, terwijl de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek geen bezwaar maakte en de openbare orde zich daartegen niet verzet. Deze klacht heeft, in verband met art. 48 Rv., de in voormeld tussenarrest geformuleerde vraag doen rijzen.

of in burgerlijke zaken in acht te nemen fundamentele procesrechtelijke beginselen meebrengen dat de rechter het verzoek van één der partijen haar zaak te mogen bepleiten slechts mag afwijzen indien de wederpartij zich tegen toewijzing van het verzoek verzet en dan enkel op grond van daarbij aangevoerde klemmende redenen welke het bij uitzondering afwijzen van zulk een verzoek rechtvaardigen’.

2.2

Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat enerzijds, zoals de Hoge Raad in zijn tussenarrest onder 3.2 heeft beslist, art. 144 Rv. in hoger beroep toepasselijk is, maar dat anderzijds, mede aan art. 6 EVRM ontleende, fundamentele beginselen van procesrecht meebrengen dat een procespartij, indien zij zulks verzoekt, de gelegenheid behoort te hebben haar standpunt mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten. De vraag of en in hoeverre deze beginselen in een geval als het onderhavige, waarin de geïntimeerde die geen memorie van antwoord heeft genomen, verzocht heeft tot het pleidooi te worden toegelaten, ertoe nopen dat dit verzoek nochtans wordt toegewezen, moet mede worden bezien tegen de achtergrond van de devolutieve werking van het appel, die meebrengt dat het standpunt van de geïntimeerde niet uitputtend in de memorie van antwoord behoeft te zijn neergelegd, maar ook kan blijken uit hetgeen hij in eerste aanleg heeft aangevoerd.

2.3

Het vorenoverwogene brengt mee dat art. 144 in verbinding met art. 347 lid 1 in een geval als het onderhavige in beginsel niet in de weg staat aan toewijzing van het verzoek van de geïntimeerde, en dat, ingeval de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek bezwaar maakt, slechts daartoe aangevoerde klemmende redenen, bijvoorbeeld dat de procedure door het pleidooi op onaanvaardbare wijze zou worden vertraagd, tot afwijzing van het verzoek kunnen leiden. De rechter kan in een geval als het onderhavige het verzoek van de geïntimeerde ook ambtshalve afwijzen, doch alleen op de grond dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van beide hiervoor bedoelde gevallen zal de rechter de redenen voor zijn afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren.

2.4

Uit het voorgaande volgt dat de Rechtbank hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat zij de hiervoor juist bevonden regels heeft miskend, hetzij is tekortgeschoten in haar motiveringsplicht, doordat uit haar vonnis niet blijkt dat ‘t Plenkske klemmende bezwaren tegen het verzoek van Boumans heeft aangevoerd, noch dat en waarom het verzoek uit een oogpunt van goede procesorde niet voor toewijzing vatbaar was. De klacht treft derhalve doel.

3 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Maastricht van 10 mei 1994;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te ‘s‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt ‘t Plenkske in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Boumans begroot op ƒ 4027,33, op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier.

Conclusie

Nadere conclusie A‑G mr. Vranken:

1

Voor de relevante feiten in deze zaak verwijs ik naar HR 29 september 1995, RvdW 1995, 197C(NJ 1997, 340; red.) met mijn conclusie d.d. 23 juni 1995. Ik roep alleen in herinnering dat het cassatieberoep is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om partijen niet tot het pleidooi toe te laten, omdat Boumans in appel niet voor antwoord heeft geconcludeerd. Daardoor is volgens de rechtbank niet voldaan aan de voorwaarde van (art. 347 j°) art. 144 Rv dat partijen slechts tot de pleidooien mogen worden toegelaten na het ‘wisselen der conclusiën’.

2

De Hoge Raad heeft in het genoemde arrest de tegen deze beslissing van de rechtbank aangevoerde eerste, tweede en vierde klacht van middel I, alsook middel II verworpen. Thans is nog slechts de derde klacht van middel I aan de orde. Daarin betoogt Boumans dat de rechtbank het recht heeft geschonden door het verzoek van Boumans om te pleiten af te wijzen, terwijl de wederpartij geen bezwaar uitte tegen toewijzing en de openbare orde niet met het verzoek is gemoeid.

3

In mijn conclusie van 23 juni 1995 heb ik de klacht niet opgevat als inhoudende de stelling dat de beslissing van de rechtbank om met een beroep op (art. 347 j°) art. 144 Rv Boumans niet tot het pleidooi toe te laten, hoe dan ook fout is. In mijn interpretatie van de klacht betoogt Boumans slechts dat de beslissing van de rechtbank fout is omdat de wederpartij zich niet tegen het verzoek heeft verzet en de rechter geen ambtshalve bevoegdheid tot weigeren heeft.

Zie ook de schriftelijke toelichting in cassatie, p. 9 waarin art. 144 Rv wordt omschreven als een artikel dat niets dwingend voorschrijft en in de meest letterlijke zin regelend recht biedt. Anders gezegd: volgens mij verdedigt Boumans in de derde klacht van middel I slechts de stelling dat indien de wederpartij zich niet tegen een verzoek tot pleidooi verzet, de rechter zo’n verzoek niet mag afwijzen.

4

In mijn conclusie heb ik deze stelling verworpen en gezegd dat de beslissing op een verzoek tot pleidooi niet mede afhankelijk is van het al of niet uiten van bezwaar daartegen door de wederpartij. In mijn interpretatie was daarmee het lot van de klacht bezegeld. Meer in het bijzonder kon/moest ik in het midden laten:

a

de vraag of er in cassatie, al of niet bij wege van hypothetische grondslag, van moest worden uitgegaan — zoals Boumans deed — dat ‘t Plenkske zich niet tegen het verzoek van Boumans tot pleidooi had verzet: dat deed er in mijn opvatting immers niet toe;

b

de vraag of de uitleg die de rechtbank aan (art. 347 j°) art. 144 Rv heeft gegeven, hoe dan ook wel juist was: die vraag lag immers m.i. niet in de derde klacht van middel I besloten. Ook middel II bevatte een dergelijke klacht niet. Integendeel zelfs: in middel II wordt nu juist gesteld dat de rechtbank art. 144 Rv buiten toepassing had moeten laten.

5

Desondanks vond ik vraag b de moeite van het bespreken waard. Om die reden heb ik in mijn conclusie geopperd haar bij wege van obiter dictum te beslissen. Ik voelde mij echter niet vrij hierop reeds vooruit te lopen. Uit het vervolg van deze nadere conclusie moge blijken waarom niet.

6

De Hoge Raad heeft in zijn reeds genoemd arrest van 29 september 1995, RvdW 1995, 197C(NJ 1997, 340; red.) over de derde klacht van middel I als volgt overwogen:

Deze klacht doet, in verband met art. 48 Rv., de vraag rijzen of in burgerlijke zaken in acht te nemen fundamentele procesrechtelijke beginselen meebrengen dat de rechter het verzoek van één der partijen haar zaak te mogen bepleiten slechts mag afwijzen indien de wederpartij zich tegen toewijzing van dat verzoek verzet en dan enkel op grond van daarbij aangevoerde klemmende redenen welke het bij uitzondering afwijzen van zulk een verzoek rechtvaardigen.

Deze vraag is niet in het debat van partijen betrokken en ook het Openbaar Ministerie heeft zich niet erover uitgelaten. Dit geeft aanleiding de behandeling van de zaak te heropenen teneinde partijen en het Openbaar Ministerie gelegenheid te geven zich erover uit te spreken.

7

Partijen hebben een nadere schriftelijke toelichting gegeven en zijn bij hun conclusies tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank resp. tot verwerping van het beroep gebleven.

8

De vraag van de Hoge Raad is algemeen geformuleerd. Zij kan zowel betrekking hebben op de eerste aanleg — nader te onderscheiden naar kantonrechter en rechtbank — als op het hoger beroep en voorts zowel op de posities van eiser en appellant als op die van gedaagde en geïntimeerde. Het antwoord is voor al deze categorieën niet hetzelfde. Dat komt omdat er gevallen zijn waarin een pleidooi niet zinvol is. Onder meer is hiervan sprake — ik beperk mij tot het hoger beroep — indien de appellant geen memorie van grieven indient.

Het Nederlandse stelsel van hoger beroep houdt in dat al hetgeen de rechter in eerste aanleg heeft beslist en dat niet door grieven bestreden is, in hoger beroep vaststaat. De appelrechter mag in beginsel niet buiten het door de grieven in appel ontsloten gebied om vernietigen. Dit betekent dat een appellant die niet van grieven dient, tijdens een pleidooi niets heeft toe te lichten of op te werpen wat tot de door hem gewenste vernietiging van het vonnis in eerste aanleg kan leiden, tenzij

a

het vonnis in strijd is met een bepaling van openbare orde. Die moet de appelrechter ambtshalve toepassen. Zie met name Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 1992, nr. 23–24 en 43–55;

b

de wederpartij er ondubbelzinnig mee instemt dat de appellant tijdens het pleidooi alsnog grieven formuleert. Zie o.m. HR 11 november 1983, NJ 1984, 298 en HR 26 april 1991, NJ 1992, 407;

c

het als vanzelfsprekend uit de aard van de procedure volgt dat duidelijk is waartegen het hoger beroep zich keert dan wel dat ook nog in een later stadium van de procedure grieven mogen worden aangevoerd (en dit in het concrete geval niet in strijd wordt geoordeeld met de goede procesorde). Ik verwijs naar HR 8 februari 1991, NJ 1992, 406; HR 26 april 1991, NJ 1992, 407 met verdere gegevens in de noot; Snijders-Wendels, Civiel appel, 1992, p. 69–74 en Ras, t.a.p., 1995, p. 38;

d

appellant zijn eis wil vermeerderen met een vordering die niet reeds in eerste aanleg is afgewezen of in het verlengde daarvan ligt. Indien de wederpartij hiertegen geen bezwaar maakt of indien het bezwaar wordt verworpen, heeft de appellant er belang bij zijn eisvermeerdering bij pleidooi te kunnen toelichten.

9

Geen uitzondering vormt m.i. de bevoegdheid van appellant om in de loop van de procedure, tot en met het pleidooi, nieuwe feiten te stellen, omdat nieuwe feiten zich moeten bewegen binnen de door de grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd. Indien die grenzen niet getrokken zijn, hebben nieuwe feiten geen zin dan wel — meer waarschijnlijk — komen ze neer op een grief die als tardief moet worden gepasseerd. Hetzelfde geldt voor het bij pleidooi alsnog willen doen van een bewijsaanbod.

10

Mitsdien zal een appelrechter die geconfronteerd wordt met een verzoek tot pleidooi van een appellant die niet van grieven heeft gediend, dit verzoek moeten weigeren, tenzij zich één van de genoemde uitzonderingen voordoet. Het ligt in de rede dat de rechter, alvorens te beslissen, zich omtrent de mogelijke uitzonderingen met partijen zal verstaan. Hij is echter niet afhankelijk van een verzoek van de wederpartij om pleidooi te weigeren, maar moet dit ambtshalve doen zodra hij heeft vastgesteld dat zich geen van de uitzonderingen voordoet. Het behoort immers tot zijn taak de voortgang van de procedure te bewaken — hierover onder meer P. Smits, Rechterlijke voortgangscontrole in het licht van art. 6 EVRM, TCR 1995, p. 11–15 —: een pleidooi dat toch niets kan opleveren, leidt alleen maar tot nodeloze vertraging en tot vergeefs gemaakte kosten. Daarvoor is het hoger beroep niet bestemd.

11

Anders ligt de situatie voor een geïntimeerde die niet van antwoord heeft gediend. Ingevolge de devolutieve werking van het appel mag de appelrechter in zo’n geval de grieven niet zonder meer juist achten, maar moet hij deze onderzoeken en het vonnis toetsen mede aan de hand van alles wat in eerste aanleg door partijen over het door de grieven bestreken onderwerp is aangevoerd. Daarnaast moet de appelrechter, indien het verloop van de appelprocedure daartoe aanleiding geeft, ambtshalve niet prijsgegeven gronden en weren in aanmerking nemen. Meestal zal het niet van antwoord dienen het gevolg zijn van het feit dat geïntimeerde in appel verstek heeft laten gaan, maar het voorgaande geldt ook in gevallen dat hij wel is verschenen, maar om andere redenen geen memorie van antwoord heeft genomen (HR 6 januari 1989, NJ 1989, 548, m.o. WHH).

12

Voorts betekent de devolutieve werking van het appel dat een geïntimeerde die is verschenen, een volwaardige tweede kans heeft om zijn processtandpunt opnieuw vorm en inhoud te geven. Concreet houdt dit in dat hij in alle fasen van de appelprocedure — memorie van antwoord, akten en nadere conclusies indien deze worden toegestaan, conclusies na deskundigenbericht of getuigenverhoor en tijdens het pleidooi — nieuwe feiten, nieuwe weren, nieuwe stellingen mag opwerpen en een bewijsaanbod mag doen.

Wat betreft het pleidooi is dit ten principale erkend in HR 3 februari 1984, NJ 1984, 765 (WLH). Zie ook Van Boeschoten, De pleitnota, in: Een goede procesorde (Haardt-bundel), 1983, p. 47–58, alsmede de hoogst interessante historische uiteenzettingen over het onderwerp van Hardenberg, De rol van het pleidooi en pleitaantekeningen in het burgerlijk geding, NJB 1968, p. 1129–1140. Voor meer gegevens verwijs ik naar Burgerlijke Rechtsvordering (Wesseling-van Gent), ad art. 144.

Er zijn slechts enkele uitzonderingen: excepties, die al in eerste aanleg opgeworpen hadden moeten zijn; strijd met de goede procesorde en, indien geïntimeerde oorspronkelijk gedaagde was, gedekte weren (art. 348 Rv).

13

Daarnaast geldt dat een geïntimeerde die oorspronkelijk eiser was, tot en met het pleidooi zijn eis mag wijzigen of aanvullen, zij het dat de wederpartij hiertegen bezwaar kan maken en de rechter dan het bezwaar moet toetsen aan de goede procesorde.

14

De combinatie van al deze elementen van de devolutieve werking van het appel leidt tot de conclusie dat de memorie van antwoord niet het allesbepalende stuk is voor de positie van geïntimeerde en dat het evenmin de laatste gelegenheid is om zijn standpunt in appel te (her)formuleren. De beslissing van de rechtbank in het onderhavige geval is hiermee in strijd.

15

Laat ik ter (nadere) toelichting van dit standpunt een vergelijking trekken met twee andere gevallen. Het eerste is dat van een geïntimeerde die verstek heeft laten gaan. Gesteld dat hij dit verstek zuivert nadat bij tussenarrest een bewijslevering is gelast. Hij zal dan niet alsnog een memorie van antwoord kunnen nemen, maar zou hij daarom ook uitgesloten moeten zijn van een conclusie na bewijslevering, het bij akte in het geding brengen van stukken, een eventuele comparitie en van het pleidooi? Ik kan dat niet inzien, omdat dan van de mogelijkheid tot zuivering van het verstek niet veel zou overblijven.

16

In het tweede geval heeft geïntimeerde geen verstek laten gaan, maar, net als in het onderhavige geval, niet van antwoord gediend. Gesteld dat er bij tussenarrest een bewijslevering wordt gelast. Zou dan de geïntimeerde alleen omdat hij niet van antwoord heeft gediend, ook uitgesloten moeten zijn van een conclusie na bewijslevering, het bij akte in het geding brengen van stukken, een eventuele comparitie en van het pleidooi? Of zou hij in een dergelijk geval alleen van het pleidooi moeten worden uitgesloten in verband met het bepaalde in art. 144 Rv zoals de rechtbank dit artikel in het onderhavige geval heeft uitgelegd?

17

Ik beantwoord beide vragen ontkennend. Het niet dienen van antwoord wordt niet gesanctioneerd met uitsluiting van verdere proceshandelingen, ook niet alleen van het pleidooi. Art. 347 j° art. 144 Rv gaat uit van de normale situatie dat er een schriftelijke stukkenwisseling in appel tussen partijen plaatsvindt. Dat wil echter niet zeggen dat een memorie van antwoord ook een voorwaarde is voor toelating van geïntimeerde tot het pleidooi. Ook zonder memorie van antwoord heeft de geïntimeerde een standpunt waarmee de appelrechter rekening moet houden — zie hiervoor nr. 11 t/m 14 —: alles wat hij in eerste aanleg heeft gezegd over het onderwerp van de grieven, de niet prijsgegeven weren en gronden en voorts hetgeen in de eventuele verdere stukkenwisseling ter sprake wordt gebracht, waaronder mogelijk een bewijsaanbod en een wijziging van eis.

Dit is ook het cruciale verschil met de eerste aanleg. De gedaagde die niet van antwoord dient, is zijn recht kwijt om principaal verweer te voeren. In appel is dit niet zo indien de geïntimeerde reeds in eerste aanleg zijn standpunt heeft kenbaar gemaakt: de appelrechter moet daarmee ambtshalve rekening houden.

18

Een geïntimeerde kan er groot belang bij hebben een en ander bij pleidooi te kunnen toelichten en uitwerken. Bijvoorbeeld zal dit het geval zijn ten aanzien van aspecten van de zaak die in eerste aanleg niet voldoende zijn besproken of mogelijk nog te onduidelijk zijn omdat het debat zich op andere onderwerpen heeft geconcentreerd. Alleen reeds deze omstandigheid staat aan de beperkende uitleg die de rechtbank aan (art. 347 j°) art. 144 Rv heeft gegeven in de weg. Bovendien staat hieraan in de weg hetgeen ik heb gezegd over de betrekkelijk ruime marges waarbinnen — als gevolg van de devolutieve werking van het appel — een geïntimeerde tot en met het pleidooi zijn standpunt mag bijstellen of aanscherpen.

19

Hier komt bij dat een zo strikte opstelling als die van de rechtbank niet nodig is. Natuurlijk dient de door de wetgever bepaalde ordening van het debat in appel waarin eis en verweer zoveel mogelijk in een éénmalige stukkenwisseling worden vastgelegd, te worden gevolgd, maar hierboven bleek al — en het ‘zoveel mogelijk’ wijst daar ook op — dat ook daarna het debat binnen zekere grenzen nog kan worden voortgezet, uitgebreid of gewijzigd. Wel moet gewaakt worden tegen misbruik, maar wat dit betreft zijn er andere, betere, want meer evenwichtige manieren dan die welke de rechtbank heeft gehanteerd. Ik doel met name op de goede procesorde.

Daaraan heeft de rechter voldoende houvast om een geïntimeerde die in zijn pleidooi te veel nieuwe feiten, stellingen en weren opwerpt en daarmee hetzij de appellant voor verrassingen plaatst, hetzij de procedure naar nog niet in de stukken geïndiceerde paden wil brengen, tot de orde te roepen. Het spreekt voor zich dat in het algemeen de geïntimeerde die niet van antwoord heeft gediend, eerder dan een geïntimeerde die dit wel heeft gedaan het risico loopt dat tijdens het pleidooi naar voren gebrachte feiten en stellingen als nieuw worden aangemerkt en wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten. Die sanctie lijkt mij terecht, maar ook voldoende.

Zeker is deze sanctie voldoende indien akte van niet-dienen wordt verleend op een moment dat geïntimeerde (op grond van het rolreglement) meende nog recht te hebben op een laatste peremptoir uitstel, met andere woorden in gevallen waarin het niet tijdig van antwoord dienen berust op een misverstand of op een verschil in interpretatie van het rolreglement. Zie bijvoorbeeld HR 10 september 1993, NJ 1994, 507 (HJS).

20

Er is nòg een argument dat pleit tegen de beslissing van de rechtbank. Het hangt samen met het volgende. In de Nederlandse regeling van de rechtbank-procedure in eerste aanleg en van het hoger beroep is het recht op pleidooi als een normaal bestanddeel ingebouwd. Zodra een partij te kennen geeft pleidooi te wensen, moet dit worden toegestaan. Het is het enige mondelinge element in de dagvaardingsprocedure waarop partijen aanspraak kunnen maken. Daarnaast heeft de rechter te allen tijde de bevoegdheid partijen mondeling te horen door het gelasten van een comparitie van partijen. Het belang dat gehecht wordt aan het mondelinge element in de dagvaardingsprocedure is sterk toegenomen. Met name komt dit tot uitdrukking in de verplichting van de eerste aanleg-rechter zich af te vragen of een comparitie van partijen na antwoord zinvol is (art. 141a Rv en art. 97 lid 2 Rv). Het komt eveneens tot uitdrukking in art. 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) waarin onder omstandigheden het recht op een ‘oral hearing’ deel uitmaakt van het recht op een ‘public hearing’ als in dat artikel bedoeld. Een ‘oral hearing’ hoeft overigens niet een pleidooi te zijn.

Zie onder meer EHRM 21 februari 1990, Series A no. 171–A (Hákansson en Sturesson); EHRM 23 februari 1994, Series A nr. 283–A (Fredin c. Zweden) en EHRM 26 april 1995, series A-312 (Fisher c. Oostenrijk) (AB 1996, 1, m.nt. ICvdV; red.), alsmede Villinger, Handbuch der EMRK, 1993, p. 258–261; Robertson-Merrills, Human Rights in Europe, 1993, p. 102–103; Harris-O’Boyle-Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 1995, p. 203, 218–221 en 240–241.

21

Indien een geschil in eerste en enige instantie dooreen rechterlijk college beoordeeld wordt en er zowel vragen over het recht als over de feiten kunnen rijzen, is het vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens dat in dat geval art. 6 lid 1 EVRM een aanspraak op een ‘oral hearing’ garandeert (par. 20–22 Fredin c. Zweden en par. 43–44 Fisher c. Oostenrijk), tenzij de betrokken partij hiervan afstand heeft gedaan (par. 67 Hákansson en Sturesson). In appel geldt de aanspraak niet onverkort, maar is zij afhankelijk van de bevoegdheden van de appelinstantie. Blijken deze beperkt te zijn tot bijvoorbeeld rechtsvragen, dan is een ‘oral hearing’ niet verplicht (mits er wel in eerste aanleg een mondelinge zitting is gehouden). Strekken de bevoegdheden van de appelrechter zich evenwel in volle omvang uit tot rechtsvragen en feitelijke vragen, dan hangt de aanspraak op een ‘oral hearing’ af van de omstandigheden van het geval.

Meer in het bijzonder moet hierbij gelet worden op het belang van de zaak en op de behoefte van de appelrechter om opheldering te krijgen over de feiten. Ik verwijs kortheidshalve naar de genoemde literatuur waarin tevens verdere gegevens zijn opgenomen.

22

Zonder dit verder uit te werken, lijkt het mij dat tegen deze achtergrond een wettelijke aanspraak op pleidooi zoals art. 347 j° art. 144 Rv die als normaal bestanddeel van de appelprocedure kent, niet zo beperkend mag worden uitgelegd als de rechtbank in de onderhavige zaak heeft gedaan. Met name mag dit niet vanwege de omstandigheid dat ook voor een geïntimeerde die niet van antwoord heeft gediend, een pleidooi zinvol kan zijn in verband met de bijzonderheden van de devolutieve werking van het appel (hierboven nr. 11–14 en nr. 17–18).

De vraag van de Hoge Raad

23

Op grond van het voorafgaande beantwoord ik de door de Hoge Raad in zijn arrest van 29 september 1995, RvdW 1995, 197C(NJ 1997, 340; red.) gestelde vraag voor het onderhavige geval als volgt: een met de devolutieve werking van het appel strokende uitleg van art. 347 j° art. 144 Rv, mede tegen de achtergrond van art. 6 EVRM en het daarin begrepen recht op (onder omstandigheden) een ‘oral hearing’, brengt mee dat een geïntimeerde die daarom verzoekt, naar Nederlands recht in een dagvaardingsprocedure aanspraak heeft op pleidooi, ook indien geen memorie van antwoord is genomen. De rechter mag het verzoek niet weigeren, ook niet als de wederpartij daarom vraagt. Alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan ik mij voorstellen dat de appelrechter anders mag beslissen, meer in het bijzonder wanneer het verzoek om te pleiten in het concrete geval neerkomt op misbruik van recht.

Dat in beginsel het omgekeerde geldt indien het de appellant is die pleidooi vraagt zonder eerst van grieven te hebben gediend, heb ik al uiteengezet in nr. 10 van deze nadere conclusie.

De beslissing in het onderhavige geval

24

Dit antwoord impliceert dat ik nog steeds — zie mijn conclusie van 23 juni 1995 — van mening ben dat in het onderhavige geval ook Boumans’ derde klacht van middel I faalt en dat mitsdien zijn cassatieberoep moet worden verworpen. De klacht poneert een rechtsopvatting die precies het tegenovergestelde inhoudt van wat ik als geldend recht beschouw. Ook met behulp van art. 48 Rv is deze tegenstelling in cassatie m.i. niet glad te strijken: het zou neerkomen op ambtshalve cassatie. Zie overigens over de moeizame afbakening van de uitleg van het cassatiemiddel en de verplichte of verboden aanvulling van rechtsgronden in cassatie Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie, 1989, nr. 135 en 154.

25

Ook de Hoge Raad trekt een grens, zowel aan de uitleg van de klacht als aan de aanvulling van rechtsgronden. Ik begrijp althans zijn vraag in het arrest van 29 september 1995 aldus dat ook hij de derde klacht niet opvat in de zin dat als de op (art. 347 j°) art. 144 Rv gebaseerde beslissing van de rechtbank hoe dan ook fout is, cassatie moet volgen, maar slechts dat cassatie (mogelijk) moet volgen indien de beslissing fout is omdat fundamentele rechtsbeginselen meebrengen dat alleen na een klemmend bezwaar van de wederpartij de rechter pleidooi mag weigeren. Anders gezegd: de uit deze vraag blijkende, binnen de door de klacht ontsloten, aanvulling van rechtsgronden in cassatie is beperkt tot de toevoeging van fundamentele rechtsbeginselen en van de klemmendheid van het bezwaar van de wederpartij. Alleen wanneer de Hoge Raad alsnog tot een ruimere uitleg van de klacht zou besluiten, zou het cassatieberoep gegrond zijn.

26

Ik besluit met een enkele, voor de beslissing in het onderhavige geval overigens niet relevante, opmerking over de eerste aanleg. Alleen wanneer de gedaagde niet van antwoord dient, zal de rechter pleidooi moeten weigeren. Dit houdt verband met de eis tot concentratie van het verweer in de conclusie van antwoord. De gedaagde die dit niet doet, verliest het recht daarop. Daarentegen staat m.i. het niet dienen van repliek of dupliek niet aan het toelaten tot het pleidooi in de weg, zij het dat ook dan degene die niet geconcludeerd heeft zich in een moeilijke(r) positie heeft gemanoeuvreerd om nog veel nieuws toe te voegen aan hetgeen hij al gesteld heeft. Zijn positie is in dit opzicht vergelijkbaar met die van een geïntimeerde die niet heeft geantwoord. In eerste aanleg speelt het recht op een ‘oral hearing’ van art. 6 EVRM sterker dan in appel. Dit heeft konsekwenties voor de kantongerechtsprocedure waarin geen recht op pleidooi bestaat. Indien in een concreet geval die procedure louter schriftelijk is verlopen, zal de kantonrechter m.i. op grond van art. 6 EVRM in beginsel een verzoek tot pleidooi niet mogen afwijzen.

Ik handhaaf mijn conclusie tot verwerping van het beroep.

Noot

1

Restaurants geven menigmaal aanleiding tot interessante rechtsontwikkelingen. Enige sterren komen voor 1995 ongetwijfeld toe aan het restaurant van Boudeling, dat het decor vormde voor het noenmaalarrest (HR 31 maart 1995, RvdW 1995, 83), waarbij drie flessen wijn en een oester waren betrokken. Minstens één ster verdient Bistro ‘t Plenkske voor 1995 en 1996, dit niet vanwege de interessante materieelrechtelijke ontwikkelingen — wij zullen nooit van de Hoge Raad te weten komen of kelner Boumans, die in de vroege ochtend van zondag 23 december 1990 drie flessen wijn en een eend uit de bistro had meegenomen, terecht wegens diefstal werd ontslagen — maar vanwege de procesrechtsontwikkelingen die de Bistro in gang heeft gezet.

Toch was de rechtbank als appelinstantie er voor nodig om deze zaak procesrechtelijk echt de moeite waard te maken. Boumans had (uiteindelijk) geen memorie van antwoord genomen, maar wel pleidooi gevraagd, hetgeen de rolrechter volgens Boumans had toegestaan, maar volgens de rechtbank niet, waarna de rechtbank het verzoek om pleidooi alsnog op grond van art. 144 Rv afwees.

De Hoge Raad beantwoordde in dit verband vier vragen, waarover resp. nr. 2–5.

2

Is de door Boumans veronderstelde beslissing van de rolrechter een incidenteel vonnis? Neen, aldus de Hoge Raad in arrest I, r.o. 3.3.2, het gaat om een rolbeschikking.

Deze opvatting ligt voor de hand: Boumans veronderstelt slechts een beslissing waarbij pleidooien worden bepaald op een zekere termijn, niet een beslissing van zodanige importantie dat deze vatbaar voor beroep zou moeten zijn. Een afwijzing van het verzoek om pleidooi heeft meer om het lijf en vormt dan ook wel een voor beroep vatbaar incidenteel vonnis, zoals de onderhavige zaak tevens demonstreert. Zie voor jurisprudentie omtrent rolbeschikkingen naast de door A‑G Vranken in zijn eerste conclusie sub 8 vermelde bronnen ook HR 21 oktober 1994 (El Yaalaoui/Snijwerk), NJ 1995, 412 m.nt. HJS.

3

Is het relevant dat de door Boumans gestelde inhoud van het audiëntieblad van de rolzitting (dat zou duiden op bepaling van de pleidooien op 10 mei 1994) afwijkt van de bestreden vaststelling van de rechtbank? Ook deze vraag beantwoordt de Hoge Raad ontkennend. Zie arrest I, r.o. 3.3.3.

De motivering die de Hoge Raad geeft, spreekt voor zichzelf, in aanmerking nemende dat de Hoge Raad ruimte laat voor cassatie wegens motiveringsgebreken: een vaststelling bij vonnis, die zich absoluut niet laat rijmen met een zonder meer uit het audiëntieblad af te leiden vaststelling, moet toch cassabel zijn. Zie nader Burg. Rv (E. Korthals Altes), art. 419, aant. 5 onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis op dit artikel.

4

Is art. 144 Rv in hoger beroep wel van toepassing? Deze vraag beantwoordt de Hoge Raad bevestigend. Zie arrest I, r.o. 3.2.

Dit antwoord lag voor de hand. Kennelijk is eiser in cassatie het slachtoffer geworden van de slechte redactie van art. 347 en 353 in hun onderlinge verhouding.

5

Brengen ‘in verband met art. 48 Rv. (…) fundamentele procesrechtelijke beginselen’ (toch) mee dat de rechter een verzoek tot pleidooi ‘slechts mag afwijzen indien de wederpartij zich tegen toewijzing van dat verzoek verzet en dan enkel op grond van daarbij aangevoerde klemmende redenen welke het bij uitzondering afwijzen van zulk een verzoek rechtvaardigen’? Deze vraag beantwoordt de Hoge Raad bevestigend voor een verzoek tot pleidooi van een geïntimeerde die de gelegenheid tot het nemen van een memorie van antwoord voorbij heeft laten gaan, zij het dat de Hoge Raad ook ambtshalve afwijzing toestaat, maar dan slechts indien toewijzing strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. Zie arrest I, r.o. 3.3.4 en arrest II, r.o. 2.2–3.

De finale bij de Hoge Raad, die om wille van een zo goed mogelijk cassatiedebat ingeluid werd met een door de Hoge Raad zelf uitgelokt tussenspel van partijen en OM, vormt tevens het hoogtepunt in deze zaak. Art. 144 lid 1 luidt: ‘Na het wisselen der conclusiën worden partijen toegelaten tot de pleidooijen, of wordt daarvoor een nadere dag bepaald, tenzij partijen op de stukken regt verlangen’. De Hoge Raad beslist thans dat ook zonder conclusiewisseling recht kan bestaan op pleidooi. De geïntimeerde die zonder enige conclusie in appel te hebben genomen, pleidooi vraagt, zal dit worden toegestaan, tenzij de wederpartij klemmende contra-argumenten (zoals onaanvaardbare vertraging van het geding) aanvoert of het bepalen van een pleidooi in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde. De Hoge Raad stelt voorts strenge motiveringseisen aan een eventuele afwijzing van het verzoek om pleidooi (zie r.o. 2.3 i.f.).

Deze afwijking althans uitleg van art. 144 wordt gemotiveerd met een beroep op ‘mede aan art. 6 EVRM ontleende fundamentele beginselen van procesrecht’ die ‘meebrengen dat een procespartij, indien zij zulks verzoekt, de gelegenheid behoort te hebben haar standpunt mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten’ (r.o. 2.2, eerste zin).

Nederland kent weliswaar evenmin als het EVRM een ‘Grundsatz der Mündlichkeit’ in die zin dat mondelinge behandeling in beginsel vereist is — vgl. § 128 ZPO, Abs. 1: ‘Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich’ —, maar een recht op mondelinge behandeling bestaat in beginsel wel, dit in alle instanties en zowel bij de dagvaardingsprocedure als bij de rekestprocedure. Zie nader bijv. P. Smits, NbBW 1996, p. 74 e.v. in een door zijn dissertatie over art. 6 EVRM geïnspireerd commentaar op het onderhavige arrest. Uitzonderingen vormen, althans op papier, de art. 97 e.v. voor de eiser in de dagvaardingsprocedure bij de kantonrechter — vgl. voor gedaagde art. 105 lid 1 — en art. 428 voor de rekestprocedure in cassatie. Men kan zich afvragen wat thans nog de status is van dergelijke bepalingen, gesteld al dat aan enig justitiabele op grond van een dezer bepalingen nog een mondelinge behandeling zou worden onthouden.

Al met al kan niet ontkend worden dat Nederland ‘oraliseert’. Dat geldt niet slechts voor de maatschappij in het algemeen, die verschijnselen als talkshows en babbelboxen lijkt te omarmen, maar ook — zij het als ik dat zo mag zeggen op een subtielere wijze — voor het recht in het bijzonder. Dit laatste laat zich verklaren door de invloed van art. 6 EVRM, zoals het Europese Hof dit uitlegt, en al dan niet in samenhang hiermee ook aldus, dat wij ons steeds meer realiseren dat menig zaak zonder mondelinge behandeling het risico loopt feitelijk niet geheel uit de verf te komen (zie nader A‑G Vranken in zijn tweede conclusie sub 20).

Hoe verhoudt zich deze HR-beslissing nu tot art. 48 Rv, dat in arrest I wel, maar in arrest II niet genoemd wordt? Ik zou zeggen dat de rechter ambtshalve de door de Hoge Raad in deze beslissing aangeboden rechtsgronden zal moeten toepassen, zulks als het gaat om eisen van een goede procesorde ook buiten de rechtsstrijd van partijen, nu deze eisen de openbare orde raken.

Ten slotte nog een enkel woord over de mogelijke consequenties van deze HR-beslissing voor appellant en voor de partijen in eerste aanleg. Niet voor niets overweegt de Hoge Raad in r.o. 2.2, tweede zin dat de beoordeling van een verzoek tot pleidooi van geïntimeerde in appel bij gebreke van een memorie van antwoord tevens moet worden bezien tegen deze achtergrond dat het standpunt van geïntimeerde (gelet op de devolutieve werking van het appel) ook kan blijken uit hetgeen hij in eerste aanleg heeft aangevoerd. Een soortgelijke achtergrond doet zich bij een verzoek tot pleidooi in eerste aanleg niet steeds voor. De gedaagde die in eerste aanleg bij de rechtbank niet bij wijze van incidentele conclusie of voor antwoord concludeert, zal in die instantie rechtens niets meer te berde kunnen brengen ex art. 141 lid 2. Hem nog toe te laten tot een pleidooi in die instantie, heeft dus geen enkele zin, tenzij het Europese Hof het beginsel van concentratie van verweer van art. 141 lid 2 Rv zelf een te ernstige belemmering voor een ‘fair hearing’ in de zin van art. 6 EVRM zou achten, wat nogal ver zou gaan. Voor de eiser in eerste aanleg bij de rechtbank en partijen bij de kantonrechter daarentegen geldt deze belemmering in ieder geval niet en daarvoor zou de onderhavige beslissing toch kunnen doorwerken.

De problematiek van een appellant die niet van grieven dient maar wel pleidooi vraagt, is prachtig uiteengezet in de tweede conclusie van A‑G Vranken sub 8–10. Wel vraag ik mij af of de appelrechter echt tijdwinst boekt door zo’n verzoek tot pleidooi eerst te toetsen aan de criteria van Vranken alvorens het te honoreren of af te wijzen. Het zou wel eens praktischer kunnen zijn het verzoek zonder meer toe te staan, wellicht met een suggestie voor de beperkingen die pleiter zich zou kunnen opleggen. De appelrechter kan dan vervolgens bezien in hoeverre hij het bij pleidooi door appellant gestelde nog kan meewegen.

HJS